Sentencia 19045 de enero 30 de 2013

 

Sentencia 19045 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 07001-23-31-000-1999-00161-01(19045)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Seguridad Ciudadana Ltda.

Demandado: Municipio de Arauca

Bogotá, D. C., enero treinta de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el quince (15) de junio de 2.000, por el Tribunal Administrativo de Arauca -fls. 223 a 248, cdno. ppal.-, mediante la cual resolvió:

“1. Declarar que se presentó enriquecimiento sin causa por parte del municipio de Arauca y en contra de la Sociedad Seguridad Ciudadana Ltda”.

“2. En consecuencia, ordénese como reparación del daño, el pago de la suma de… (109’395.754), correspondiente a los servicios de seguridad y vigilancia prestados desde el 5 de enero al 27 de mayo de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

(…)

“5 Deniéganse las demás pretensiones de la demanda”.

Antecedentes

1. La demanda.

Se formularon, entre otras, las siguientes pretensiones principales –fls. 2 a 4, cdno. 1–: i) que se declare la responsabilidad del municipio de Arauca, con motivo de la falta de pago del servicio de vigilancia que le prestó el actor, desde el 5 de enero al 27 de mayo de 1998; y ii) que se condene a pagar al Municipio la suma de $109’395.754.

Como fundamento de estas súplicas se narraron los siguientes hechos: el municipio de Arauca adelantó una licitación pública para contratar el servicio de vigilancia, proceso que le adjudicó a la empresa Seguridad Ciudadana Ltda.

Cuando venció el plazo del contrato, el municipio le pidió al contratista que continuara prestando el servicio con los mismos 10 puestos de trabajo durante 24 horas al día, por el valor acordado inicialmente, más el reajuste correspondiente al año 1998.

Por esta razón se prestó el servicio entre el 5 de enero de 1998 y el 27 de mayo del mismo año, no obstante la entidad no canceló su valor. En ese interregno, el contratista hizo el esfuerzo -ante la entidad- de legalizar la situación, pero no fue posible, pese a que lo continuó prestando. Estos hechos constan en las certificaciones que dieron los mismos funcionarios del municipio, lo que acredita su ocurrencia.

2. Contestación de la demanda.

El Municipio de Arauca negó algunos hechos, y exigió que se demuestre la mayoría. Sin embargo, en lo esencial, admitió que la empresa de seguridad privada prestó el servicio de vigilancia, después de que venció el plazo del contrato adjudicado mediante licitación pública, además de que tampoco ha negado la deuda, aunque se opone a la pretensión que reclama el pago de daños y perjuicios, y con mayor razón el de los morales –fls. 77 y 80, cdno. 1–.

3. Llamamiento en garantía.

El Ministerio Público solicitó que se llame en garantía a la alcaldesa de Cúcuta de la época de los hechos, doctora Iliana Josefina Baroni Colmenares, solicitud aceptada por el tribunal administrativo –fls. 4 a 7, cdno. 1–.

Al contestar la demanda, la señora Baroni manifestó que la prestación del servicio de vigilancia, con posterioridad al 4 de enero de 1998 -fecha en que venció el contrato que estaba en ejecución-, se hizo sin su conocimiento, pues sólo el 27 de enero siguiente la empresa le presentó una cotización para seguir prestándolo.

Además de lo anterior, y al margen de este aspecto, pide que no se pierda de vista que en condición de alcaldesa inició su período de gobierno el 1º de enero de 1998 y que era su deber resguardar los bienes de la entidad, los cuales habrían quedado desprotegidos y a merced de los ladrones sino se garantizaba su vigilancia, muchos de ellos ubicados en zonas de la ciudad, por demás, bastante inseguras.

Incluso, asegura que el municipio trató de conciliar el valor de la prestación del servicio –en la instancia prejudicial-, pero la justicia no aprobó el acuerdo, de modo que esto ha hecho más difícil y onerosa la solución.

Por estas razones pretende mostrar que tampoco existió dolo ni culpa grave en su actuación como alcaldesa –fl. 11 a 18, cdno. 1-.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. Alegatos de la parte actora –fls. 203 a 209, cdno. 1-. Reiteró que prestó el servicio de vigilancia, por solicitud de la alcaldesa de Cúcuta, pero que no le fue pagado, hecho que confirma la señora burgomaestre en declaración rendida en el proceso.

4.2. Alegatos de la llamada en garantía –fls. 210 a 216, cdno. 1-. Reiteró, en lo esencial, los argumentos expuesto al contestar la demanda, pero soportándolos en las pruebas practicadas hasta ese momento del proceso.

4.3. Alegatos del Municipio de Arauca –fls. 217 a 221, cdno. 1-. Iteró los argumentos expuesto al contestar la demanda, e insistió, con especial énfasis, en que no está probado que la alcaldesa le hubiera solicitado al contratista que continuará prestando el servicio de vigilancia, después del 4 de enero de 1998.

Por tal razón, si el actor continuó prestando el servicio lo hizo a riesgo propio, es decir, con culpa o negligencia, teniendo en cuenta que su intención fue presionar a la entidad con el fin que le suscribiera un nuevo contrato –para mantenerse después de vencido el que estaba perfeccionado-, cuando no era posible hacerlo. Sin embargo, acepta que la demandante sí prestó el servicio de vigilancia –fls. 218 y 219-, pero que no acreditó la existencia de un daño indemnizable.

4.4. El Ministerio Público no emitió concepto.

5. La sentencia de primera instancia.

En providencia del 15 de junio de 2000, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda –fls. 223 a 248, cdno. ppal.-. Declaró la responsabilidad patrimonial del Municipio de Arauca, por enriquecimiento sin causa, porque halló demostrado que el actor sí prestó el servicio de vigilancia en las instalaciones de propiedad de la alcaldía, sin contrato escrito, entre el 5 de enero y el 27 de mayo de 1998, y que ésta no hizo nada para oponerse a esa prestación, lo que significa que consintió el hecho.

Además encontró demostrado el beneficio que recibió la entidad estatal, es decir, su enriquecimiento, así como la relación de causalidad entre el hecho anterior y éste. Por esta razón, condenó a pagar la suma de $109’395.754 -aún sin actualizar-.

Finalmente negó el llamamiento en garantía, porque no se demostró que la alcaldesa hubiera actuado con dolo o culpa grave, pues en el proceso no existe prueba de esta conducta intencional.

Contra esta decisión, la parte actora interpuso una solicitud de adición de la sentencia, con el propósito de que se accediera a la indemnización de perjuicios y a la condena en costas del proceso –fls. 265 a 268, cdno. ppal.-. El a quo resolvió mediante providencia del 3 de agosto de 2000, pero no accedió a la solicitud –fls. 272 a 276, cdno. ppal.-

6. El recurso de apelación.

Lo interpuso el Municipio de Arauca –fls. 277 a 282, cdno. ppal.-. Asegura que el actor no demostró que la alcaldesa le hubiera impartido la orden de prestar el servicio de vigilancia, después del 4 de enero de 1998, siendo esta “la prueba reina” de todos los hechos.

De esta idea se sigue, lógicamente, que el contratista prestó el servicio por su cuenta y riesgo, incluso de manera reprochable, porque aprovechó las circunstancias fácticas –estar en ejecución de un contrato- para seguir desarrollando las mismas prestaciones pero sin contrato, a sabiendas de ello.

De otro lado, tampoco halló demostrado el daño que el a quo afirma recibió el actor, ni la prueba de la prestación del servicio, ni la del número de puestos de trabajo atendidos por la empresa de vigilancia, al igual que el valor del perjuicio -porque el monto de la condena fue el que señaló el demandante-.

En estos términos, imputa a la culpa exclusiva del contratista la ocurrencia de los hechos, y por eso debe asumir la responsabilidad. A lo sumo, en gracia de discusión, propone que sea compartida.

Finalmente, asegura que no se demostró el enriquecimiento del municipio, ni el empobrecimiento del actor, y que por eso no se configuró la existencia de la institución que protegió el tribunal.

7. Los alegatos de conclusión.

Ambas partes alegaron de conclusión, en sentido coincidente a las ideas que cada una manifestó a lo largo del proceso.

No obstante, se aclara que la parte actora, además de defender el sentido del fallo apelado, introdujo razones de inconformidad con la sentencia, pese a que no la apeló. Concretamente, solicita que se adicionen los mismos aspectos que le propuso al a quo, es decir: que se ordene el pago de la indemnización por otros daños recibidos, y que se condene al pago de las costas –fls. 305 a 310, cdno. ppal.-.

8. Concepto del Ministerio Público.

Solicitó que se confirme la decisión, porque está demostrado que el municipio de Arauca recibió -de la parte actora- el servicio de vigilancia privada, entre los días 5 de enero y 27 de mayo de 1998, con 10 puestos de trabajo, y al no pagar por esta prestación se produjo un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad y en contra del actor.

Agregó que la actitud permisiva del municipio, en relación con los hechos de la demanda, es prueba suficiente de su conocimiento oportuno, y acreditan la aceptación de la manera como se estaban presentando, y esto compromete su responsabilidad en la causación de los mismos, porque al no impedir que ocurrieran los admitió y consintió –fls. 311 a 320, cdno. ppal.-.

Consideraciones

El litigio sub iudice se circunscribe a determinar si la parte actora prestó o no al Municipio de Arauca el servicio de vigilancia privada, sin contrato perfeccionado, durante el lapso comprendido entre el 5 de enero de 1998 y el 27 de mayo del mismo año, y además —en caso de que lo anterior esté probado— si esa circunstancia es imputable a la entidad estatal, a título de enriquecimiento sin causa, o si el hecho obedeció a la culpa grave del contratista, y por ende debe asumir las consecuencias patrimoniales de su comportamiento reprochable.

Para resolver el conflicto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) primero hará una precisión sobre el alcance y la competencia para decidir el recurso de apelación, y ii) luego analizará, de manera conjunta, los hechos probados en el proceso y el caso concreto. Advierte la Sala que se confirmará la sentencia apelada, pero se modificará el valor de la condena.

1. Precisión sobre el alcance y la competencia para decidir el recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el a quo condenó al municipio de Arauca a pagar $109’395.754 —correspondiente a los servicios de seguridad y vigilancia prestados desde el 5 de enero hasta el 27 de mayo de 1998—, la entidad se mostró inconforme con la decisión, y su recurso de apelación pretende que se revoque.

La Sala entiende que por tratarse de apelante único la condena no podrá hacerse más gravosa, en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que enseña que “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” —art. 357 CPC—. Esta disposición, en todo caso, tiene fundamento en el inciso segundo del art. 31 de la Constitución Política, que dispone: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Sin embargo, la parte actora, en los alegatos de conclusión de segunda instancia, solicita que se adicione la condena, en los siguientes aspectos: que se ordene el pago de la indemnización por otros daños recibidos por la empresa seguridad ciudadana Ltda., y que se condene al pago de las costas de la primera instancia —fls. 305 a 310, cdno. ppal.—.

Esta solicitud, planteada fuera de tiempo —hay que aclararlo—, encubre una pretensión que sólo se podía formular a través del recurso de apelación, porque contiene una manifestación de inconformidad con la decisión del tribunal, a quien —por cierto— la actora se la formuló en su momento, bajo la forma de solicitud de una adición de la sentencia, pero le fue negada.

Por esta razón, si el actor no quedó conforme con la decisión, tenía la carga procesal de apelar estos dos aspectos de la sentencia que no lo favorecieron, para otorgarle competencia a esta Sala. Como no lo hizo, la causa petendi de la apelación quedó integrada, exclusivamente, por lo que planteó la demandada, de allí que se entiende que la demandante quedó conforme con lo resuelto, actitud que es perfectamente admisible, cuando la providencia convence a quien litiga, sobre la suerte de sus pretensiones, decisión que se apoya en las pruebas del proceso y en las razones que esgrime el juez para resolver las reclamaciones.

2. los hechos probados en el proceso y el caso concreto.

La consecuencia jurídica de ejecutar una prestación —sea una obra, un bien o un servicio— sin que exista contrato estatal, o que habiéndolo sea inejecutable por ausencia de uno de los requisitos para ello, constituye uno de los grandes problemas que ha afrontado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que en tal caso no sólo se discute el derecho o no del particular que actúa en ese sentido, sino que se debate el fundamento contractual, extracontractual o de otro tipo, que eventualmente le diera soporte a las reclamaciones presentadas contra la entidad pública que se beneficia de la prestación.

Este es el contexto en el que la Sala analizará los aspectos apelados, teniendo en cuenta que el litigio se circunscribe a un asunto muy concreto: la prestación o no, por parte del actor, del servicio de vigilancia al municipio de Arauca, durante el período comprendido entre el 5 de enero y el 27 de mayo de 1998, con anuencia de la entidad. La Sala analizará los hechos en que su fundamenta este proceso, para inferir, a partir de allí, la intencionalidad de las conductas que se comentan.

En primer lugar, las partes aceptan que entre ellas se suscribió un contrato de vigilancia sobre distintas instalaciones de propiedad del municipio, que fue producto de un proceso de licitación pública, y cuyo plazo venció el 4 de enero 1998 —fls. 23 a 25 del cdno. 1—.

Pero el actor afirma en su demanda que con posterioridad continuó prestando el servicio —desde el 5 de enero hasta el 27 de mayo de 1998—, por solicitud de la alcaldesa, pero que no le pagaron este tiempo, pese a que incurrió en los gastos propios de la actividad de vigilancia, en favor del municipio.

Para la entidad pública, la ausencia de prueba de la solicitud que presuntamente hizo la alcaldesa de Arauca a la sociedad Seguridad Ciudadana Ltda., es la única que puede justificar la condena a la entidad, y como no está demostrado se debe revocar la decisión. Sin embargo la Sala no comparte esta idea, porque no existe la tarifa legal que sugiere la demandada, cuando se trata de demostrar la existencia de un enriquecimiento sin causa.

De otro lado, lo que esta corporación ha establecido es que la mera liberalidad del particular no tiene la virtud de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad, porque en tal caso se trataría de una imprudencia, culpa y hasta dolo que tendría por finalidad provocar un gasto público no consentido ni deseado por la entidad. En este sentido, manifestó recientemente esta misma Subsección —sentencia de octubre 19 de 2011. Rad. 18.082. C.P. Enrique Gil Botero—:

“3.1. La ejecución de las obras extras, sin contrato adicional

Con fundamento en las pruebas relacionadas, la Sala observa que el actor no demostró que la entidad pública haya propiciado, insinuado o exhortado al contratista a que adelantara las obras no pactadas en el contrato, de manera que por este sólo aspecto la sentencia apelada tendrá qué modificarse, porque el a quo condenó al pago de una parte de estos trabajos, sin que estuviera acreditado que la entidad sugiriera su ejecución.

Por el contrario, en el expediente reposan documentos suscritos por funcionarios de la entidad que niegan estos hechos. Por ejemplo el Informe contrato 105 de 1989”, donde se hace una valoración de la “obra no prevista con precios sometidos a estudio por parte del comité no autorizada pero ejecutada por el contratista a riesgo” —fl. 226—, así mismo, la comunicación dirigida por el Interventor de la obra al Subdirector de Construcciones —donde le manifiesta que cualquier suma de dinero que supere el valor del contrato se ejecuta a riesgo del contratista (fl. 234, cdno. 1)—, lo que manifiesta que estos trabajos no fueron ordenados, ni siquiera verbalmente, por la entidad o su interventor.

De hecho, en el folio 280 del cdno. 1 obra la comunicación del 20 de febrero de 1990, en que se apoya la antes citada, dirigida por el Interventor al contratista, en la que le manifiesta:

“‘Cordialmente solicito a usted ajustar al inversión de la obra de la referencia al valor suscrito en el contrato inicial, o sea hasta la suma de $33’238.665; cualquier suma que sobrepase el valor antes mencionado será asumido a su costa sin ningún perjuicio para el IDU’.

Esta carta, repárese bien, tiene fecha anterior a la terminación del contrato —casi tres meses antes—, de manera que advertía al contratista, con anticipación, la consecuencia de exceder el valor del contrato, de modo que pudo ajustar la ejecución de las obras a esta admonición, pero no lo hizo, exponiéndose imprudentemente a la situación que se viene analizando.

Claro está que el actor justificó la ejecución de estos trabajos en la razón técnica de que se trataba de ‘obras indispensables’ para el desarrollo del contrato. Sin embargo, la Sala debe recordar que el principio con el cual se cumplen las obligaciones de un negocio jurídico es aquél que dispone que las partes quedan forzadas a cumplir los acuerdos en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes.

Esta circunstancia no tiene por qué alterarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones —salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones.

En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones —se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral—, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto.

Así, entonces, cuando el alcance de lo acordado parece insuficiente —en criterio de la parte que debe ejecutarlo—, y considera que de verdad se necesita adicionar las obligaciones iniciales, en todo caso debe lograr un nuevo acuerdo, para que surja la obligación que considera indispensable para el cumplimiento efectivo de la obligación inicial. Si la parte no actúa de este modo, y en su lugar ejecuta, unilateralmente, las prestaciones adicionales, con la esperanza de que le sean retribuidas, incurre en el error de creer que su conducta crea obligaciones para los demás, por bien intencionadas y útiles que sean las prestaciones que realizó. El tema es de teoría fundamental de las obligaciones: en los contratos se requiere el acuerdo de voluntades para comprometerse y adquirir obligaciones exigibles de los demás.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que no está demostrado que el IDU hubiera consentido la ejecución de las mayores cantidades de obras, y el hecho de que admita —incluso ahora— que se ejecutaron, no significa que las haya autorizado cuando debía. De la misma manera, la circunstancia de haber estudiado la posibilidad jurídica y financiera de reconocerlas, no significa que las haya consentido en el momento en que se ejecutaron.

Y es que el contratista —se insiste, salvo insinuación demostrada de la entidad— no puede actuar unilateralmente y crear obligaciones económicas para el Estado, que requerían de un contrato previo. De ser así, los acuerdos no se necesitarían para que las obligaciones nacieran en el derecho.

En estos términos, resulta injustificado el comportamiento del contratista, quien estando advertido por el IDU de que los valores que excedieran el monto del contrato inicial no estaba dispuesto a pagarlos, en todo caso los excedió casi en el 50% —según su valoración de las obras adicionales— y le presentó las facturas de cobro con la esperanza de que se le cancelaran.

Entre otras cosas, la Sala echa de menos la prueba de la participación culpable de la entidad en la instrucción o petición al contratista para que ejecutara algunos trabajos que estaban por fuera de lo acordado. El actor debió demostrar esto en el proceso. Por el contrario, lo único que está probado es que la entidad le pidió, rotundamente, que no excediera el valor del contrato, no obstante lo hizo.

En gracia de discusión, se dirá que el Interventor toleró la ejecución de trabajos adicionales, y que no se opuso a ellos, y que de esta manera se acredita la incidencia culpable del IDU en los hechos —declaración que obra a folios 86 a 93, cdno. 3—. Sin embargo, esta perspectiva de análisis exige una precisión para desvirtuar el esfuerzo de imputar a la entidad la responsabilidad de los hechos: en primer lugar, que está claro que un interventor no tiene la posibilidad de modificar las obligaciones de un contrato, porque su obligación dentro de él se reduce a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones técnicas pactadas inicialmente —cláusula 11 del contrato, a folio 65 del cdno. 1—; y en segundo lugar, porque el contrato sólo puede adicionarse mediante la suscripción de otro, donde las partes iniciales acuerdan el nuevo alcance de las obligaciones; lo que no sucedió en el caso concreto. Todo esto al ratifica en su testimonio el interventor de la obra, ingeniero Jorge Alberto Pineda, que no admite haber consentido la ampliación del alcance del contrato, y que por el contrario le aclaró al contratista que no podía exceder su valor —fl. 90, cdno. 3—.

“Por el contrario, solo se encuentra demostrado que al contratista se le advirtió que no excediera el valor inicial, no obstante lo hizo, apoyado en la idea de que las obras ejecutadas eran “indispensables”, lo que no discute la Sala, porque perfectamente lo eran, sólo que eso no autoriza comprometer al contratante en sumas que superan las que acordó con el contratista. Sencillamente, a éste le faltó el cuidado mínimo para no realizar más obras de las que estaba obligado a construir, o por lo menos en montos que excedían los del valor inicial.

De algún modo, la parte actora cree que le bastaba acreditar que se ejecutó una obra adicional, para que surja la obligación del Estado de pagar; lo que es incorrecto, porque si bien la Sala no duda de la existencia de las obras —con lo que se separa del testimonio del interventor, que incurre en contradicciones al responder las preguntas relacionadas con la ejecución material de estas; y en cambio le concede credibilidad (en este punto) a lo que afirmó el señor Guillermo Alfonso Triana, en relación con la ejecución total de las obras extras (fl. 104)—, lo cierto es que se ha debido acreditar la autorización o solicitud de la entidad para hacerlas, y es ahí donde reside el estudio adecuado de la responsabilidad que puede surgir en casos como este.

(...).

Obsérvese que a diferencia de otros eventos, donde esta Sección ha condenado al Estado a pagar perjuicios de esta naturaleza, por configurarse la teoría del enriquecimiento sin causa, el caso sub iudice difiere sustancialmente, porque se encuentra demostrado que el contratista ejecutó trabajos que excedieron el valor pactado, a pesar de que con anticipación se le advirtió que no incurriera en esa situación, no obstante lo cual lo hizo, y debe entenderse que bajo su responsabilidad.

Esto, no obstante que la parte actora echa de menos que la interventoría no se opuso a la ejecución del contrato —lo que intenta usar para mostrar que de esta manera también autorizó los trabajos—, porque en realidad se trata de una perspectiva equivocada en la manera de analizar el problema: lo que el contratista necesitaba era una autorización para ejecutar las obras, no que el interventor no se opusiera a ellas, además de que en ahora no puede dejarse de lado la carta donde se indicó que no se excediera del valor del contrato”.

En sentido contrario al citado —pero no a su jurisprudencia—, la Sección Tercera ha establecido que cuando la administración sugiere, invita, provoca y en general es la causa eficiente de una erogación del contratista, a favor de la entidad, asume la obligación de pagar el valor de los trabajos, bienes o servicios, que con su participación se ejecutaron.

Esta posición busca conducir la teoría del enriquecimiento sin causa a un justo medio, que haga responsable sólo a quien con su conducta provoca el desplazamiento económico injustificado de un patrimonio a otro. Si existe pura liberalidad, incluso engaño o dolo del particular, entonces éste debe asumir el perjuicio; pero si la entidad pública es quien incita, provoca y en general se dispone a recibir un beneficio —con mayor razón cuando se compromete a legalizar en el inmediato futuro la situación—, debe pagar el costo del trabajo que recibe.

En sentencia más reciente, la Sala Plena de la Sección Tercera señaló que la posibilidad de ordenar la compensación por enriquecimiento sin causa se circunscribe, entre otros, a los siguientes tres supuestos, con los cuales el ponente del caso sub iudice está parcialmente de acuerdo —ver salvamento parcial de voto a dicha providencia—, porque considera que además de esos casos existen otros igualmente evidentes, pero para los efectos de esta providencia uno de ellos —el primero— es suficiente para condenar al municipio, lo que exime de sostener un debate que no cabe en el caso concreto. Dispuso la Sala Plena en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 —exp. 24.897, C.P. Jaime Orlando Santofimio—:

“12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993” (negrillas fuera de texto).

Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra demostrado que entre el 5 de mayo y el 27 de mayo de 1998 la empresa Seguridad Ciudadana Ltda., prestó el servicio de vigilancia al municipio de Arauca. Este hecho, incluso, fue admitido por la entidad, en la contestación de la demanda, pero no así en los alegatos de conclusión, donde un nuevo apoderado judicial de ella pretende desconocer la contestación de los hechos realizada en su debida oportunidad. A la Sala le ofrece convicción la primera posición, porque se percibe transparente, suelta y desprovista de prevención, no así los alegatos de conclusión.

Sin embargo, a pesar de ser suficiente la posición de la entidad, para dar por acreditado este hecho, no sobra destacar que a folios 40 a 42 del cdno. 1, la Secretaria de Asuntos Administrativos —señora María Lola Hernández— hizo constar que entre el 5 de enero de 1998 y el 27 de mayo del mismo año, la empresa Seguridad Ciudadana Ltda. prestó el servicio de vigilancia en diferentes instalaciones de la alcaldía.

En igual perspectiva, para abundar en pruebas que acreditan el mismo hecho, en el folio 39 del cdno. 1 obra otro informe suscrito por el nuevo secretario de asuntos administrativos, donde también hizo constar, en sentido coincidente al anterior:

“Que la empresa Seguridad Ciudadana Ltda., prestó el servicio de vigilancia al municipio de Arauca; desde el 5 de enero al 27 de mayo de 1998...”.

“Observaciones: Esta empresa venía prestando el servicio de vigilancia mediante contrato # 116 del 21 de abril de 1997 hasta el 4 de enero de 1998, de conformidad con los términos pactados para este fin”.

En esto términos, la existencia del hecho no admite discusión, atendiendo a las pruebas que provienen de la misma entidad pública.

Claro está que con posterioridad —especialmente en el recurso de apelación— el municipio puso en duda la acreditación del número de puestos de trabajo que en realidad estuvieron a disposición en las instalaciones del municipio. No obstante, una vez más, la prueba del hecho resulta incontrovertible, porque el secretario de asuntos administrativos manifestó, en la última certificación citada, que la prestación del servicio se hizo:

“... con 10 puestos por 24 horas, distribuidos de la siguiente manera: Alcaldía portería principal 2 puestos; Tesorería Alcaldía 1 puesto, Parqueadero 1 puesto, Almacén municipal 1 puesto, CICAF 1 puesto, Taller municipal 1 puesto, Velódromo 1 puesto y piscina con olas 2 puestos, para un total de 10 puestos”.

Esta prueba, que aportó el contratista en documento original, no sólo ofrece convicción por sí misma, porque proviene del funcionario de la alcaldía que tiene autoridad y conocimiento en el manejo del tema que certifica, sino que la entidad, al contestar la demanda, afirmó que “me acojo a las pruebas... aportadas por la parte demandante” —fl. 81, cdno. 1—, entre las cuales se encontraba ésta, de manera que desde ese momento aceptó la veracidad de lo que se certificaba.

Entre otras cosas, para fortalecer la prueba de este hecho, sirve de referente saber que estos puestos de trabajo eran los que tenía a disposición Seguridad Ciudadana Ltda., en el contrato que venció el 4 de enero de 1998. Esto es lo que establece la cláusula primera del acuerdo, que obra folio 23 del cdno. 1.

En estos términos, el apelante no sólo carece de razón, sino que intenta sembrar dudas en el juez y en el proceso, cuando la entidad ni siquiera las tuvo, actitud reprochable en el apoderado judicial, porque intenta negar lo aceptado en la oportunidad debida.

Ahora bien, en relación con la participación del municipio en la ocurrencia de los hechos —que también pone en duda el apelante—, la Sala insiste en que la manera de acreditarla no se reduce a la confesión de la alcaldesa del momento u otra prueba del mismo hecho. En su lugar, se encuentran otros medios suasorios que acreditan que la ejecución de las prestaciones no se hizo a espaldas de la entidad, sino con su anuencia y, sobre todo, necesidad inevitable de contar con este servicio, so pena de que se causaran daños irremediables para la entidad.

En este orden obra la comunicación dirigida por el actor a la alcaldesa del Arauca —con constancia de recibido de marzo 5 de 1998—, donde le recuerda que el servicio se viene prestando desde el 5 de enero, sin contrato, y por eso le pide que “imparta las instrucciones correspondientes para la legalización del servicio...” —fl. 33, cdno. 1—. Esto, sencillamente, demuestra el conocimiento que la entidad tenía de los hechos, lo que se confirma con la comunicación del 16 de marzo de 1998 —fl. 36— donde la empresa de seguridad le pide a la alcaldesa que le pague los meses durante los cuales han prestado el servicio sin contrato. Esta comunicación, es decir, el sentido de la misma, se reiteró el 23 de abril de 1998, lo que ratifica que se tuvo conocimiento de los hechos todo el tiempo.

Además, no es difícil inferir que la entidad estimuló al actor para que prestara el servicio de vigilancia con posterioridad al 4 de enero de 1998, sencillamente porque conocía los hechos, y los ratificaba todos los días, en la medida en que sus funcionarios —incluida la alcaldesa— ingresaban por las puertas que seguían al cuidado de los vigilantes de Seguridad Ciudadana. ¿Cómo es posible —se pregunta la Sala— que el contrato se haya vencido, y que la entidad no retirara los vigilantes de sus puertas? Esto sólo significa que necesitaba y quiso mantener el estado de cosas que existía hasta el 4 de enero. Negarlo es ir contra la realidad y la interpretación correcta de la manera como se desenvuelve la vida administrativa, incluidos los problemas que tienen que administrar.

No es difícil llegar a la conclusión de que la alcaldesa posesionada tan sólo tres días atrás del vencimiento del contrato de vigilancia que estaba en ejecución no podía dejar sin protección los bienes de la entidad, porque se lo prohíbe la legislación fiscal, así como las reglas de sana administración, de allí que no tuvo más opción que valerse del contrato de vigilancia que estaba en ejecución —porque no alcanzaba a celebrar un proceso de selección nuevo—, para mantener el orden y la seguridad en las instalaciones.

De ahí a imputarle oportunismo mal sano al contratista, cuando primero en el tiempo fue la entidad la necesitada de sus servicios, correspondería a un análisis desafortunado de la realidad de las cosas, pues si el municipio hubiera tenido resuelto el problema de seguridad no cabe la menor duda de que el actor no habría estado sin contrato ni un solo día en la entidad.

En estos términos, la Sala entiende que concurren los supuestos de la circunstancia primera que se describe en la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 19 de noviembre de 2012, que exige para la configuración del enriquecimiento sin causa que “... se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”; lo que en el caso concreto se presentó, de lo cual no hay duda —las pruebas se analizaron antes— fue el municipio quien condujo al contratista a mantener la prestación del servicio de vigilancia y seguridad, que es una actividad absolutamente sensible para ella: la protección de sus bienes, su infraestructura y sus funcionarios.

Lo “fehaciente” o “evidente” del hecho está demostrado, porque las pruebas indican, con claridad, que el contratista pidió insistentemente al municipio, antes y durante la prestación del servicio, que se legalizara la situación para mantenerse en los puestos de trabajo, pero la entidad no lo hizo, haciendo que todos los días tuviera que atender los puestos de trabajo, con el riesgo de retirarse y asumir las consecuencia negativas que se derivaran del abandono del lugar.

De hecho, al contestar la demanda, la alcaldesa del momento expuso sobre la culpa grave o el dolo que le imputó el Ministerio Público —con fines de repetición—, que:

“De todas maneras, bajo ninguna circunstancia se puede atribuir a la señora Iliana Baroni como alcaldesa municipal... en razón a que de todas maneras durante ese período de tiempo de servicios que hoy reclama el demandante se preservaron y se cuidaron la mayoría de los bienes muebles e inmuebles que pertenecen al municipio de Arauca, sobre todo en una zona de alto riesgo de desorden público, en donde incluso es de público conocimiento las graves amenzas de muerte que existen en contra de la citada ciudadana por miembros de Estado Social de derecho y de la ley, aspectos estos de los cuales tienen conocimiento las autoridades del orden y al procuraduría departamental de Arauca”.

Añade inmediatamente a continuación, en relación con la inminente necesidad del servicio, so pena de que se causaron daños más graves, que “El dilema se puede presentar entre la escogencia de los formalismo de ley o más bien en el de la preservación de la garantía de la seguridad de los bienes del municipio a cargo, resguardo y protección de la alcaldesa, e inclusive yendo mucho más allá en la preservación de la vida y la integridad física no sólo de los servidores públicos del municipio, sino también de los transeúntes y visitantes que cotidianamente acuden a las instalaciones municipales.

(...).

A continuación añade que uno de los deberes constitucionales más importantes de las autoridades de la República es asegurar la vida honra y bienes de las personas, y que la Ley 136 de 1994 atribuye esta misma función a los alcaldes, de allí que:

“La alcaldesa municipal de Arauca, dentro de sus funciones públicas, de todas maneras atendiendo la preservación de los bienes a su cargo, y por sobre todo al mantenimiento de la seguridad de los ciudadanos, en el sentido de preservar su integridad física y consecuencialmente el derecho a la vida que asiste a todo ciudadano, que como se sabe en nuestro municipio diariamente se encuentra expuesta toda la ciudadanía de un momento a otro a recibir un ataque directo o indirecto de las personas u organizaciones al margen de la ley”. —fls. 14 a 16, cdno. 2—.

En estos términos, no se advierte la culpa del contratista, pero sí la presión material que ejerció la entidad sobre aquél, pues su intención declarada fue ayudar en el grave problema que tenía la administración: una alcaldesa recién posesionada, sin contrato de vigilancia para los bienes y el personal de la entidad. La culpa y responsabilidad del municipio, en cambio, es evidente.

De esta manera, la alcaldesa impuso al contratista, de facto o por la fuerza de los hechos, mantenerse en los puestos de trabajo, para proteger los bienes de la institución, porque es evidente que si se retiraba el personal de vigilancia, las consecuencias negativas sobre el patrimonio y la integridad de los mismos era evidente. Una empresa de seguridad responsable, en estas condiciones, y más tratándose de una entidad estatal, perfectamente siente que su deber es atender las obligaciones que hasta cierto momento contaban con el respaldo de un contrato. Y es que no se trata de cualquier objeto contractual, que se puede abandonar a su suerte, sin generar peligro para las cosas o las personas; se trata de uno que demanda la presencia constante de sus ejecutores, y de eso se aprovechó la entidad, más que el contratista, para impedir que se abandonaran los puestos de trabajo.

En este orden de pensamiento, se considera que la entidad sí le impuso al contratista la ejecución del trabajo, con posterioridad a la terminación del negocio jurídico que habían celebrado, presión que, sin duda, se ejerció en virtud de lo sensible y delicados que eran los bienes que quedarían abandonados, ya que la entidad no podía permitir que se dañaran o deterioraran con su desamparo. Claro está que esto riñe con la legalidad de las formas de actuación de la administración, porque se debió adelantar un proceso de selección del nuevo contratista, tema que, en todo caso, no es necesario analizar aquí, porque carece de importancia para establecer si el municipio se enriqueció o no sin justa causa. 

No está por demás señalar que es muy probable que el municipio no permitiría el retiro de los puestos de vigilancia, a partir del 4 de enero de 1998, porque se podía afectar el riesgo cubierto con los seguros de daños contratados por él, de manera que esto puso una presión adicional sobre el municipio, no sobre la empresa de vigilancia, que desde muy pronto exigió la legalización del contrato, hasta no aguantar más, pero sí advertir al municipio que resolvieran esa situación, de la cual no quería ni podía salir, porque corrían riesgos sus bienes y funcionarios.

De otro lado, en virtud de las pruebas analizadas hasta ahora -que ofrecen a la Sala Plena credibilidad de lo que hacen constar, porque incluso provienen de la parte demandada-, se echan de menos las que las desvirtúen, si acaso el municipio pretende que se revoque la sentencia, según lo pide en su recurso de apelación. Nada apoya la pretensión del recurrente, ninguna prueba pone en duda las que obran en el proceso, de manera que la Sala comparte la tesis a la que llegó el a quo, y que también defiende el Ministerio Público.

Finalmente, en relación con los medios probatorios del enriquecimiento de la entidad y del empobrecimiento del contratista, la prueba es evidente, porque si se estableció que este puso diez puestos de vigilancia a favor de aquél, riñe con la lógica negar que el uno se empobreció —porque Seguridad Ciudadana Ltda., dejó de recibir un dinero por su trabajo— y que el otro se enriqueció —toda vez que dejó de pagar un servicio recibido—. En este aspecto tampoco se le concede la razón al apelante. 

Ahora bien, si de lo que se trata es de discutir que no se demostró el monto del enriquecimiento del municipio, y por tanto del empobrecimiento del actor, para concluir que por eso no se configuró el enriquecimiento sin causa que protegió el tribunal, es necesario mirar las pruebas que obran en el expediente sobre el particular. 

Sea lo primero señalar que se cae de su peso pensar siquiera que el contratista no tiene derecho a recibir ninguna suma de dinero, en razón a que el perjuicio que recibió es evidente, y negarlo sería absurdo. Para cuantificar el daño, el a quo y el Ministerio Público se apoyaron en un balance del señor Rafael Orozco,contador público que presta sus servicios a la parte actora, donde consta que la deuda del municipio, por los meses a que nos venimos refiriendo, ascendía a la suma de $109’395.764.

La Sala, sin embargo, no comparte esta manera de cuantificar el perjuicio, y optará por otro sistema, que parece más fiel y ajustado al mercado del momento. Sencillamente tomará el valor de este mismo servicio en el contrato que estuvo vigente entre las partes hasta el 4 de enero de 1998, teniendo en cuenta que era idéntico en cuanto a los lugares de trabajo y a los puestos que la empresa de seguridad puso a disposición del municipio pasado ese día.

Es así como, se tiene que el contrato 116 de 1997 tuvo una duración de 257 días, contados a partir del 23 de abril de 1997, y vencían el 4 de enero de 1998 —Cl. tercera, a fl. 23, cdno. 1—. Así mismo, tuvo un valor total de $163’317.020 —Cl. cuarta, a fl. 24, cdno. 1—, de allí que el valor día correspondiente a los 10 puestos de trabajo era de $635.474,78.

Ahora bien, si tenemos en cuenta los días de ejecución sin contrato, esto es, desde el 5 de enero hasta el 27 de mayo de 1998, tendremos que la sociedad Seguridad Ciudadana Ltda., prestó el servicio durante 143 días. En cuanto al valor, la Sala entiende que para el nuevo año debió tener un incremento, que en equidad se tasa en el 6%, de allí que aplicados a los $635.474,78, arroja la suma de $673.603,26, correspondiente a los 10 puestos de trabajo para el nuevo año. Al multiplicar este último valor por los 143 días en que estuvo la parte actora al servicio del municipio, sin contrato, entonces ha debido pagarle $96’325.267.

Por esta razón, al resultar inexplicable que el a quo condenara al municipio a pagar $109’395.764, porque carece de soporte en los valores que venía pagando a la misma empresa de vigilancia, se modificará la condena, e impondrá en esta instancia la suma de $96’325.267, que se debe actualizar según la siguiente fórmula:

 

 

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De este valor, el municipio debe deducir los mismos impuestos, tasas u otros conceptos que normalmente se le descontaban a las cuentas de cobro o facturas que presentaba el contratista durante la ejecución del contrato. De no hacerlo, y si acaso este objeto contractual estaba gravado con algún impuesto nacional o territorial, se enriquecería ahora el contratista, porque recibiría un dinero neto, sin los descuentos que habría tenido que pagar, si se hubiera celebrado el contrato en forma normal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, el 15 de junio de 2000, la cual quedará así:

1. Declarar que se presentó enriquecimiento sin causa por parte del municipio de Arauca y en contra de la Sociedad Seguridad Ciudadana Ltda.

2. En consecuencia, ordénese como reparación del daño el pago de la suma de doscientos once millones setenta y tres mil setecientos nueve pesos ($211’073.709), pero el municipio deberá deducir de este valor los mismos impuestos, tasas u otros conceptos que normalmente se le descontaban a las cuentas de cobro o facturas que presentaba el contratista durante la ejecución del contrato 116 de 1997.

3. DENIGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

4. DÉSELE cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio G., Presidente—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero, con aclaración de voto.

Aclaración de voto

Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me lleva a no acompañar la decisión que adoptó la mayoría de la Sala:

La sentencia, entre otros argumentos, aduce que “en sentido contrario al citado -pero no a su jurisprudencia-, la Sección Tercera ha establecido que cuando la administración sugiere, invita, provoca y en general es la causa eficiente de una erogación del contratista, a favor de la entidad, asume la obligación de pagar el valor de los trabajos, bienes o servicios, que con su participación se ejecutaron”.

Pues bien, semejante afirmación desconoce lo que la Sala de la Sección Tercera sentó como jurisprudencia en la sentencia del 19 de noviembre de 2011(1) al unificar su pensamiento sobre la actio de in rem verso, en donde expresó:

“Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos cosas excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

“Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público y general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo”.

Como se puede observar, el caso que unificadamente la Sección Tercera admite excepcionalmente es cuando la administración en ejercicio de su supremacía, de su autoridad o de su imperium “impone” o “constriñe” al particular a la ejecución de prestaciones sin contrato alguno y por consiguiente quedan descartadas aquellas otras hipótesis en donde la entidad estatal simplemente “sugiere, invita, provoca y en general es la causa eficiente de una erogación del contratista”.

En el caso aquí debatido no aparece demostrado que la administración, en ejercicio de su supremacía, haya “constreñido” o “impuesto” al contratista la ejecución de las obras y por consiguiente la sentencia de primera instancia ha debido ser revocada para en su lugar negar todas las pretensiones de la demanda.

En estos términos dejo presentado mi salvamento de voto.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

(1) Expediente 24897.