Sentencia 1999-00177 de agosto 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002326000199900177 01

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Banco Central Hipotecario.

Demandado: Red de Solidaridad Social.

Referencia: Acción nulidad y restablecimiento.

Bogotá, D.C., agosto veintiocho de dos mil catorce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO(1), por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 23 de octubre de 1998 presentó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en contra de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el escrito de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los actos demandados y se formularon las siguientes pretensiones(2):

“PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones 170 de Abril 7 y 297 de Junio 24 de 1998, proferidas por el Gerente de la Red de Solidaridad, mediante las cuales se ordena la Liquidación Unilateral del Contrato de Servicios 406 celebrado entre dicha entidad y el Banco Central Hipotecario en la primera, y confirmatoria la segunda resolviendo el respectivo recurso de reposición.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha nulidad se deje sin efecto la obligación impuesta al Banco Central Hipotecario de REINTEGRAR a la Red de Solidaridad Social la suma de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil trescientos noventa y ocho pesos con treinta y siete centavos (24.154.398.37).

“TERCERA: Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al contrato 406 de 1994, a más tardar dentro del término que señala el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

“CUARTA: Condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios causados y al pago de las Costas y Agencias en Derecho”.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación:

2.1. El tres (3) de agosto de 1994 se celebró entre el entonces Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, FESES, hoy Red de Solidaridad Social y el Banco Central Hipotecario un contrato de prestación de servicios, fundamentado, entre otros, en los Decretos 2707 de 1993 y 521 de 1994.

2.2. En el contrato se señaló como objeto del mismo “La prestación de servicios por parte del Banco Central Hipotecario, en apoyo a los procesos de obtención de vivienda para las familias de los desmovilizados ubicados en la ciudad de Bogotá, D.C.”.

Expuso que además de otras obligaciones, el contratista presentaría planes de soluciones de vivienda dirigidos a los desmovilizados, así como servicios de atención a los clientes relacionados con los siguientes temas: a) valor máximo de la solución; b) el monto total del ahorro que debía realizar; c) el tiempo de duración del ahorro programado; e) la frecuencia de los depósitos y el monto máximo de las líneas de crédito de mediano y de largo plazo. Esto basado en los ingresos del grupo familiar solicitante, la capacidad de endeudamiento y el cumplimiento de las condiciones de ahorro programado.

2.3. En el contrato se convino la apertura de una cuenta con dineros aportados por el Fondo de Solidaridad, con destino a la adquisición de vivienda, manejada por el Banco Central Hipotecario, pero con asistencia de funcionarios del Fondo de Solidaridad. Se estableció un reglamento para el manejo de dicha cuenta, como también regulaciones de las remuneraciones y la forma de pago de los créditos, con la asesoría de un comité operativo conformado por servidores de ambas entidades.

2.4. Se pactó como término de ejecución del contrato el de tres (3) años, contados a partir del perfeccionamiento del mismo, más un periodo de cuatro (4) meses para efectos de la liquidación; se acordó que dichas estipulaciones podían ser modificadas, prorrogadas o adicionadas; también se convino que terminaría el contrato si se presentaba alguno de los siguientes eventos: a) mutuo acuerdo de las partes; b) incumplimiento de las obligaciones del contratista y c) el vencimiento de la vigencia.

2.5. En desarrollo de las obligaciones a cargo del contratista, éste diseñó un instructivo que brindaba una guía clara de los documentos requeridos para tramitar las solicitudes de crédito, cumpliendo así con la primera parte de lo acordado en el contrato.

2.6. El 6 de septiembre de 1994 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2099, por medio del cual reorganizó el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social y le otorgó la denominación de Red de Solidaridad Social, definiéndola como un establecimiento público de orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica.

2.7. El contrato número 406 de 1994 se desarrolló de forma normal, cumpliendo con la totalidad de las obligaciones estipuladas para el contratista, al punto de que se adicionó su vigencia por un término de dos años, con el fin de cumplir con el objeto y las obligaciones acordadas.

2.8. El día 7 de abril de 1998 la Red de Solidaridad Social, expidió la Resolución 170, a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato 406 de 1994. En la Resolución se dejó consignado el origen del contrato, la forma como fueron puestos los dineros en la cuenta que se había acordado, se hizo un balance general del mismo, de acuerdo con el manejo contable que hasta la fecha se le había dado; además en el acta se ordenó al Banco restituir la suma de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil trescientos noventa y ocho pesos con treinta y siete centavos (24’154.398.37).

La liquidación unilateral se expidió después de que no se tuviera respuesta alguna por parte del Banco Central Hipotecario para liquidar de forma bilateral, según la minuta de liquidación remitida por la entidad a la sociedad actora.

2.9. El demandante presentó recurso de reposición en contra de lo decidido en la resolución de liquidación unilateral, con los argumentos que se resumen a continuación:

i) Que el acto impugnado no hizo mención alguna acerca de las modificaciones adicionales al contrato —01 y 03 de fechas agosto de 1996 y agosto de 1997, respectivamente—.

ii) Que las resoluciones acusadas no aludían a incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista, ni a la realidad contractual, toda vez que los registros contables daban cuenta de una situación diferente.

iii) Respecto de la cuenta especial de ahorros, constituida con recursos provenientes del Fondo y abierta con fundamento en el contrato, sostuvo que ésta sólo podía conformarse por parte del Coordinador Nacional del Programa y fue él quien la autorizó a través de una nota dirigida al Gerente de la sucursal, en la que radicó, además, la autorización otorgada a la señora Marien Morales González para que efectuara retiros de diversas sumas de dinero.

2.10. Posteriormente, la señora Morales González aceptó su responsabilidad por el dinero faltante que se registró y mediante comunicación del 12 de noviembre de 1997, dirigida a la Subgerencia de cartera del BCH, propuso una forma de pago.

Con base en lo anterior, el Banco Central Hipotecario denunció el hecho ante la Fiscalía 219, Unidad de delitos contra la Administración Pública.

2.11. Sostuvo que se debía revocar el acto impugnado, por cuanto el desempeño contractual del Banco Central Hipotecario no había sido contrario a las obligaciones preestablecidas en el contrato, como también por haberse procedido a la terminación unilateral del contrato de forma anterior al vencimiento del plazo, contrariando lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y en la adición 03 del 1º de agosto de 1997.

2.12. Mediante Resolución 297 de junio de 1998, suscrita por el Gerente General de la Red de Solidaridad Social, se confirmó lo decidido en la Resolución 170 de 1997, con el argumento de que la falta de dinero en la cuenta era responsabilidad del Banco; en la resolución también se expresó que la contratante disponía de dos (2) años para liquidar el contrato.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Consideró el demandante que los actos administrativos vulneraron los artículos 83 y 84 de la Carta Política, 5º incisos 1º y 3º, 13, 23, 27, 28, 60, 61 y 64 de la Ley 80 de 1993.

Según la parte actora, los actos demandados se encontraban afectados por los siguientes vicios:

a) Violación de los artículos 83 de la Constitución Política, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo la actora que lo que se perseguía con el Estatuto Único de Contratación Administrativa era facilitar el desarrollo de la autonomía de la voluntad, respeto de los acuerdos bilaterales, así como la defensa de los derechos de los particulares que se atreven a contratar con el Estado, intentando mermar las prerrogativas que poseía la Administración en vigencia de otros estatutos; afirmó que las reglas contenidas en el estatuto de contratación están destinadas a cumplir realmente con los principios señalados por la misma norma, entre ellos los de transparencia y economía, que desarrollan el principio de buena fe contenido en artículo 83 de la Constitución Política.

Afirmó que siempre será necesario probar el dolo o la culpa del contratista, en un correcto entendimiento de los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993, antes de proceder a terminar una relación jurídica guiada por los principios contenidos en estos artículos.

Expresó que constituía un propósito de las entidades estatales prevenir la corrupción por vía de la contratación administrativa y no crear situaciones que perturbaran la seguridad jurídica, tanto para las partes contratantes como para los asociados, en virtud de lo cual, los actos administrativos que resuelvan o crean situaciones de tipo contractual, dictados por las autoridades, se deben hallar plenamente ajustados a derecho, pues solo de esta manera se encontrará justificación para colaborar con la Administración a través del canal de la contratación.

b) Violación del artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo la parte actora que a la luz de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, los particulares, siempre y cuando cumplan con el objeto y las obligaciones del contrato, no podrán ser objeto de actuaciones contrarias a los mismos por parte de las entidades públicas.

Observó también que el Banco Central Hipotecario destinó para el desarrollo del contrato todos los recursos humanos de que disponía, cumpliendo de esa manera con el objeto y las obligaciones impuestas en el mencionado contrato, prorrogado por dos (2) años.

Afirmó que la entidad expidió las dos resoluciones, la primera ordenando la liquidación del contrato y la segunda confirmándola, por motivos diferentes a los previstos en la ley y, a su vez, diferentes a los expuestos en las propias resoluciones.

Expresó que el contratista en todo momento cumplió con el manejo contable y financiero al que se obligó al firmar el contrato y que tanto fue así que la Red de Solidaridad Social antepuso su falta de dinero, pero en momento alguno expresó algún tipo de inconformidad con el cumplimiento de lo que realmente constituía una obligación para el BCH, cual era realizar los desembolsos oportunos hacia los sujetos a los cuales se les había aprobado el crédito.

c) Violación de los artículos 17, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.

Expuso que la Administración procedió a liquidar un contrato vigente, sin haberlo terminado previamente, ya fuera por vencimiento del término, o por alguna de las formas anormales de terminación de los contratos, lo cual contraría el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, además de los artículos 60 y 61 de la misma codificación.

d) Violación del artículo 64 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto al dinero que en apariencia no se utilizó correctamente, hizo alusión al contenido del artículo 64 de la Ley 80, relativo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación cuando se presenten conductas constitutivas de hechos punibles, pero no expresó el concepto de su violación.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de octubre de 1998(3).

El 11 de marzo de 1999, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al Gerente de la Red de Solidaridad Social, al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo(4).

El Tribunal Administrativo, mediante oficio, solicitó a la entidad allegar todos y cada uno de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones 170 del 7 de abril de 1998 y 297 del 24 de junio de 1998.

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, la entidad pública demandada, mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 1999, contestó la demanda, aceptó de forma parcial los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones(5).

Propuso las siguientes excepciones:

• Cobro de lo no debido: por cuanto el Banco solicitó el pago de los perjuicios causados, suma que no se adeuda, ya que resulta claro que es el Banco quien debe la suma no soportada.

• Responsabilidad exclusiva del actor, referente a la conducta omisiva: el único responsable por el faltante del dinero es el Banco, quien no cumplió con los requisitos establecidos por el reglamento de funcionamiento del Comité Operativo Nacional.

• Causa injustificada de la petición: el Banco solicitó la nulidad de las resoluciones demandadas en este proceso, pero no mencionó los motivos de su nulidad ni los acreditó, por lo cual no se encuentra justificación alguna para conceder su petición, ya que no hizo manifiestos los motivo de violación de los actos administrativos, como lo exige el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(6).

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de mayo 31 de 2001(7), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

Tanto la parte actora como la demandada presentaron sus alegatos de conclusión de manera oportuna y en sus escritos, básicamente, reiteraron los argumentos expuestos tanto en la demanda(8) como en su contestación(9).

Adicionalmente, la entidad demandada afirmó que la Red impetró acción ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el BCH, por las inconsistencias en el manejo de los recursos, decidiéndose por parte del Tribunal que existe una obligación clara, expresa y exigible a cargo de BCH, valorada en la suma de $ 24’154.398.37 y, por medio de auto del 17 de septiembre de 1998, ordenó librar mandamiento de pago en su contra y a favor de la Red, el cual se encuentra en apelación ante el Consejo de Estado.

Consideró pertinente aclarar que el único responsable por los dineros faltantes es el banco, por no cumplir con las obligaciones contenidas en el reglamento de funcionamiento del comité operativo.

Aseveró que durante la ejecución del contrato la Red actuó de buena fe en la relación jurídica contraída con el BCH, empero, como éste no acudió a liquidar el contrato conjuntamente con la entidad demandada y en consideración a las inconsistencias presentadas en el manejo de las cuentas, la entidad estatal en uso de sus facultades legales, procedió a liquidarlo unilateralmente.

El Ministerio Público no se pronunció en aquella oportunidad.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 25 de marzo de 2004(10), a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se declararon no probadas las excepciones propuestas. En síntesis, el a quo expresó lo siguiente:

i) Consideró que no se hace el estudio por la parte actora de la forma y el por qué de la violación de las normas invocadas por parte de la demandada al expedir los actos administrativos acusados.

ii) Estimó que el actor al explicar el concepto de la violación no lo hace de manera clara, sin embargo, hizo referencia al hecho de que la entidad, al dar por terminado anticipadamente y de forma unilateral el contrato, no esgrimió ni comprobó ninguna de las causales de que trata el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

Sostuvo el a quo que la demandada no tomó como causa de la terminación del contrato el incumplimiento del contratista, sino que dio por terminado el contrato por vencimiento de su vigencia, en virtud del contenido del literal c) de la cláusula “DÉCIMO QUINTA” del citado contrato.

iii) Concluyó que la entidad, por sustracción de materia, no puede haber infringido el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pues esta prerrogativa se predica de aquellos contratos en los cuales pueden pactarse cláusulas excepcionales al derecho común, que, en ese caso particular, en tratándose de un contrato con características de interadministrativo, tal pacto no se ajustaría al ordenamiento jurídico, por disposición del parágrafo del ordinal 2º del artículo 14 de la mencionada ley.

En relación con el acto administrativo contractual de liquidación, encontró el Tribunal que el mismo se expidió de conformidad con el inciso 1º del artículo 60 de la Ley 80 y la cláusula “Octava” del contrato. De modo que no consideró que se hubieren quebrantado las normas invocadas, por lo que tampoco prosperaba la pretensión.

8. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido por el Tribunal mediante auto del 29 de abril de 2004(11). Solicitó la revocatoria del fallo en razón de que consideró que “el a quo incurre en la ilegalidad de no atender al tema planteado en la demanda ni a la prueba vertida en autos”. Como sustento de su inconformidad, manifestó, en resumen, lo siguiente(12):

i) Se dejan de cotejar las normas citadas con la conducta de la demandada, que de forma unilateral, no podía hacer uso de una cláusula exorbitante, que, además, resultaba extraña al contrato.

ii) Omitió además considerar que, estando en ejecución el contrato, no podía la demandada disponer su liquidación sin previamente proceder con su terminación y allí radica la violación de los preceptos, pues de forma flagrante violó las normas invocadas con la expedición de los actos demandados.

iii) Incurre el fallo materia de alzada en pretermisión de la prueba, pues dice que el contrato había terminado por el transcurso del tiempo pactado, desconociendo la prórroga del mismo que aparece acreditada en el proceso y que impedía que procediera a su liquidación sin haberlo terminado.

iv) Desconoce además el fallo el desarrollo real del contrato, en virtud del cual la Red de Solidaridad dispuso que Marien Morales González, exguerrillera, coordinara con quienes se reinsertaron, por cuanto era un enlace que generaba confianza y así ella aparecería contratada por el banco, pero dependiente y subordinada de la Red de Solidaridad. De esa manera esta señora obtuvo la firma de los talonarios para el retiro de fondos y los presentó al Banco, que por tener registradas las firmas mencionadas, efectuó los pagos.

Los funcionarios de la Red, para salvar su responsabilidad, se precipitaron a liquidar el contrato sin terminarlo, lo cual se encuentra probado en el proceso, aspecto objetivo que debe conducir a la revocatoria del fallo impugnado.

9. El trámite de la segunda instancia.

El recurso así presentado el 7 de febrero de 2005, fue admitido por auto del 15 de diciembre de 2004(13) y, ejecutoriado éste, mediante proveído del 22 de abril de 2004(14), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.

De esta oportunidad procesal las partes hicieron uso para insistir en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación(15).

El Ministerio Público guardo silencio en aquella oportunidad.

2. Consideraciones.

Para efectos de resolver el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia; 2) la acción instaurada; 3) las pruebas que obran en el proceso; 4) el ejercicio oportuno de la acción; 5) los fundamentos de derecho de las pretensiones; 6) el caso concreto y 7) costas del proceso.

1. Competencia.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante.

Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la declaratoria de nulidad de unas resoluciones por medio de las cuales se liquidó unilateralmente un contrato celebrado por la Red de Solidaridad Social y el Banco Central Hipotecario.

La Red de Solidaridad Social(16) tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y, en esa medida, los contratos que celebre son estatales(17).

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente, que la jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta de que una de las partes del proceso tiene el carácter de entidad estatal, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de entidad descentralizada, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer de esta controversia.

Adicionalmente, se precisa que esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, toda vez que la parte demandante estimó que la pretensión de mayor cuantía ascendía a la suma $ 25’000.000, suma superior a la exigida para la época de presentación de la demanda —octubre 23 de 1998— para que el proceso se tramitara en doble instancia, la cual equivalía a $ 18’850.000.

Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

2. La acción instaurada.

La parte actora solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 170 del 7 de abril de 1998 y 297 del 24 de junio de 1998, expedidas por la Red de Solidaridad Social, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 406 de 1994 y se confirmó tal decisión. Adicionalmente, propuso el restablecimiento del derecho que consideró conculcado, del cual formaba parte, además del restablecimiento económico, la orden a la entidad de dar cumplimiento a lo acordado en el Contrato 406 de 1994.

En cuanto a los actos administrativos cuestionados se encuentra que éstos fueron proferidos por la entidad pública demandada en desarrollo de su actividad contractual y con posterioridad a la celebración del negocio jurídico cuya liquidación unilateral se dispuso, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en su texto modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha en la cual se presentó la demanda —23 de octubre de 1998—, la acción procedente para adelantar el juicio de legalidad era la de controversias contractuales, aspecto procesal que para esa época se encontraba plenamente decantado(18) .

Revisado el texto del libelo introductorio, se observa que la parte actora manifestó que presentaba “demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, con el objeto de obtener la nulidad de los citados actos administrativos, sin embargo, una vez revisado detalladamente el referido documento a la luz del imperativo constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho en la demanda, debe entenderse que la acción ejercida fue la contractual, pues, además de que se cumplió con todos los presupuestos necesarios para ello, no se configura en este caso una ineptitud sustantiva de la demanda que impida resolver de mérito sus pretensiones, tal y como a continuación pasa a explicarse:

En la actualidad es criterio claro, pacífico, reiterado y soportado en la ley el supuesto ineludible según el cual, para que una pretensión pueda ser resuelta a través de la acción contractual, ésta debe tener por origen un contrato. Tal presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Estado General de la Contratación de la Administración Pública, cobija a “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”, los cuales, de conformidad con la norma, “sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual…”, acción que, para la fecha de presentación de la demanda se encontraba regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y por medio de la cual las partes de un contrato estatal pueden solicitar que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

En este caso, se observa sin ninguna dificultad que la parte demandante circunscribió tanto sus pretensiones anulatorias como resarcitorias a las actuaciones adelantadas por la entidad demandada con motivo y ocasión de su actividad contractual, concretamente en lo concerniente a la ejecución y desarrollo del contrato 406 que había sido suscrito en el año de 1994, tal y como de manera diáfana puede extraerse a partir de los supuestos fácticos, de los fundamentos de violación expuestos en el libelo introductorio y de las pruebas con sustento en las cuales la parte actora pretende sacar avante sus pedimentos, vale decir, de la demanda íntegramente considerada.

En efecto, como quedó descrito en el acápite de antecedentes de la presente providencia, los supuestos fácticos en los que se apoyó la parte demandante para incoar la acción se encaminaron a relatar todo lo acontecido a partir de la celebración de los mencionados contratos de prestación de servicios. Igualmente, los fundamentos de violación se orientaron a señalar unas presuntas irregularidades en las que habría incurrido la entidad demandada al proferir las Resoluciones 170 y 297 del 7 de abril y 24 de junio de 1998, respectivamente, por medio de la cual liquidó unilateralmente el referido negocio jurídico, además de aquellos en los que habría incurrido al adoptar la decisión de confirmar el recurso interpuesto en contra de la mentada resolución.

De manera coherente con lo anterior, las pruebas que se aportaron y se solicitaron estuvieron dirigidas a demostrar, de una parte, la existencia del contrato como presupuesto necesario e ineludible para que las pretensiones de la demanda pudieran resolverse a través de la acción contractual y, de otra, las presuntas irregularidades en las que habría incurrido la entidad accionada al expedir los actos administrativos contractuales demandados, así como aquellas concernientes a sus pretensiones resarcitorias.

En ese mismo sentido, encuentra también la Sala que la parte demandante cumplió con la carga procesal que le imponía el numeral 4º de artículo 137 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— en relación con la obligación de indicar las normas vulneradas y el fundamento de su violación, requisito que, como ya en otras oportunidades lo ha dicho la Subsección, no es predicable en forma exclusiva de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el presupuesto se debe acreditar siempre que se “trate de la impugnación de un acto administrativo”, aun cuando sea éste de carácter contractual(19).

El anterior fue el marco jurídico del litigio en el que se soportó la parte actora para solicitar por vía judicial el reconocimiento de sus reclamaciones, marco éste que fue aceptado sin reproche alguno por la entidad demandada quien, por el contrario, además de referirse exactamente a las mismas circunstancias fácticas aducidas por la demandante, aportó al proceso medios probatorios concordantes con éstas.

Adicionalmente, se observa que la demanda se interpuso dentro del término legal dispuesto para las acciones contractuales, tal y como en el acápite correspondiente la Sala se permitirá explicar.

Así las cosas, resulta razonable concluir que, como hasta ahora ha ocurrido y no ha sido cuestionado, el juicio se desarrolló sobre la base de una acción contractual, tanto así que el Tribunal Administrativo al admitir la demanda señaló que ésta se había interpuesto en ejercicio de dicha acción, afirmación frente a la cual las partes no presentaron reclamo alguno.

De otra parte, en cuanto a la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción se refiere, cabe destacar que, según lo expuesto en repetidas oportunidades por esta Corporación, tal defecto no tiene la connotación de ser meramente formal sino eminentemente sustancial, en tanto que es un aspecto que tiene relación directa con la causa petendi y el objeto de la acción escogida(20) y, por ende, afecta tanto la competencia del juez, como el debido proceso de la contraparte, de tal manera que cuando éste se configura impide que se profiera un pronunciamiento de mérito en el respectivo proceso.

En ese sentido, resulta oportuno señalar que el carácter sustantivo de la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción se explica porque cada una de las acciones que fueron contempladas en el Decreto 1 de 1984 tienen una causa y un objeto propios que delimitan el marco del litigio que a través suyo podrá tramitarse y resolverse, es decir, el asunto alrededor del cual ha de versar la controversia jurídica —la causa que le da origen—, así como las declaraciones que según el objeto de la acción de la que se trate podrán válidamente realizarse, aspectos éstos que demarcan la competencia del juez y garantizan a la vez el derecho de defensa de la contraparte, pues le aseguran un mínimo de certeza jurídica en cuanto a los términos en los que ha de desarrollarse y fallarse el proceso(21).

Ahora bien, a pesar de que en aplicación de un criterio meramente formal pudiera llegar a considerarse que la demanda presentada fuera inepta por indebida escogencia de la acción, en tanto que la parte actora indicó que ejercía la “demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO” con el objeto de que se declarara la nulidad de unos actos contractuales, lo cierto es que, en este caso, entender que la acción ejercida fue la contractual no afecta sustancialmente el litigio, en tanto que la demanda, como ya se vio, se encuadró dentro de los supuestos procesales propios de la acción contractual y, además, por cuanto tal entendimiento no altera en forma alguna la causa petendi en la que se sustentó la parte actora al iniciar el proceso, así como tampoco el objeto que con ella se persiguió, por las razones que pasan a exponerse:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado.

En cuanto a los actos contractuales se refiere, es decir “los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación(22)”, debe tenerse en cuenta que, no obstante su especial condición, éstos son también actos administrativos, razón por la cual, al igual que el resto, están amparados por la presunción de legalidad, de ahí que cuando el origen del daño se atribuye a su supuesta falta de validez sea necesario, para la procedencia y prosperidad de las pretensiones de restablecimiento y/o indemnizatorias consecuenciales, que dicha presunción se desvirtúe, sin embargo, de conformidad con la ley(23) y a diferencia de lo que ocurre con los demás actos administrativos, en estos casos la anulación del acto deberá intentarse a través de la acción contractual y no de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese contexto y, expresamente se advierte, sin desconocer la previsión legal contenida en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, es evidente que a pesar de que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual dirigida en contra de actos administrativos de esta misma naturaleza son diferentes, tanto en una como en otra su origen o causa se determina en razón de la presunta existencia de una causal que, a juicio de la parte demandante, torna el acto administrativo correspondiente en ilegal, circunstancia que de manera coherente impone que en ambos casos el objeto que se persiga sea la declaratoria de nulidad del acto y, consecuencialmente, el restablecimiento del derecho y/o la indemnización de perjuicios a que haya lugar(24).

Sobre este particular, reitera la Sala que a pesar de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual dirigida en contra de actos administrativos comparten la misma causa y objeto, dicha circunstancia en forma alguna implica que pueda ser indiscriminado el ejercicio de la acción que en uno u otro caso deba adelantarse, pues, por disposición expresa del legislador, a diferencia del resto de los actos administrativos, los expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual deben demandarse a través de la acción contractual, no obstante lo cual, es obligación del juez, en cada caso concreto, dar un sentido útil a la demanda, evitar sentencias inhibitorias y, en lo posible, adecuar al trámite que corresponda la demanda que pueda ser defectuosa.

En el caso sub judice, la parte demandante, al considerar que la entidad accionada habría actuado con falsa motivación y violación de la ley —causa petendi—, solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones 170 y 297 del 7 de abril y 24 de junio de 1998, respectivamente, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 406 de 1994 suscrito entre ella y la Red de Solidaridad Social y que, como consecuencia de tal declaración, le fueran restablecidos los derechos patrimoniales que habrían sido afectados con su expedición —objeto de la acción—, causa y objeto que resultan ser perfectamente coherentes con los de la acción contractual dirigida en contra de actos administrativos, aspecto éste que unido al hecho de que la demanda se encuadró bajo los presupuestos propios de la referida acción, permite a la Sala entender que en realidad fue la acción contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho la que en efecto se instauró.

En consecuencia, estima la Sala que a pesar de que la parte actora señaló que presentaba “demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO” con el fin de obtener la nulidad de unos actos administrativos contractuales, no es posible afirmar que ésta hubiere sido sustantivamente inepta por indebida escogencia de la acción, toda vez que, además de haberse cumplido a cabalidad con todos los presupuestos propios de la acción correspondiente, la causa petendi y el objeto de la misma, tal y como fueron presentados, no se modifican en forma alguna y resultan ser absolutamente compatibles con la acción de controversias contractuales.

Cabe destacar que el razonamiento que se deja expuesto no altera la competencia del juez ni vulnera el debido proceso, por cuanto el marco del litigio que se fijó desde el inicio del proceso sigue siendo el mismo y las pretensiones de la demanda, en la forma en que fueron formuladas, pueden ser declaradas a través de la acción de controversias contractuales, de tal manera que con el entendimiento que la Sala estima debe dársele a la demanda en este caso concreto se hace gala del imperativo constitucional previsto en el artículo 228 constitucional, pues entender lo contrario daría lugar, en forma absolutamente injustificada y con sustento en un aspecto que en el presente caso se ha mostrado meramente formal, a denegar justicia a pesar de que se cuenta con todos los elementos necesarios para emitir un pronunciamiento de fondo.

Así las cosas, dado que la demanda se dirigió en contra de actos administrativos que fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato —como que, de hecho, uno de ellos ordenó su liquidación unilateral— y se trata, en consecuencia, de actos contractuales propiamente dichos, no puede menos que concluirse que la acción procedente para demandarlos era la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como la denominó la parte demandante, pese a lo cual, debido a las circunstancias que vienen de exponerse, tal manifestación en este caso particular no constituye óbice para que haya de entenderse que la acción promovida fue la contractual y es dentro de dicho marco —que no en el de cierto modo más restringido que supone la de nulidad y restablecimiento del derecho— que habrán de estudiarse las pretensiones planteadas con en el presente litigio.

3. Pruebas aportadas al proceso.

En este proceso se aportaron y se practicaron las pruebas que se mencionan a continuación(25), todas ellas decretadas como tales por el Tribunal Administrativo a quo(26).

3.1. Prueba documental.

— Certificación emitida por la Superintendencia Bancaria, el 5 de octubre de 1998, acerca de la existencia y la representación legal del BCH(27).

— Certificación acerca de la Representación legal de la Red de Solidaridad, expedida por la Secretaría General de la entidad(28).

— Contrato de prestación servicios 406 de 1994, suscrito entre el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social —hoy Red de Solidaridad Social— y el Banco Central Hipotecario, el día 3 de agosto de 1994, cuyo objeto constituyó la prestación de servicios bancarios por parte del Banco Central Hipotecario, en apoyo a los procesos de obtención de vivienda para las familias de los desmovilizados ubicados en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con los procedimientos operativos que para el efecto establecieron las partes(29).

— Resolución 170 de 7 de abril de 1998, emitida por la Red de Solidad Social, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 406 de 1994(30).

— Sustentación del Recurso de presentado por el BCH, en contra de lo decidido en la Resolución 170 de abril 7 de 1998(31).

— Resolución 297 del 24 de junio de 1998, emanada de la Red de Solidaridad Social, por medio de la cual se confirmó lo decidido en la Resolución 170 de abril 7 de 1998(32).

— Relación de los movimientos bancarios de la cuenta 300-018-12058805-04 correspondientes a las siguientes fechas: 16 de junio de 1997(33); 11 de abril de 1995 al 31 de diciembre de 1996(34) y 5 de julio de 1997(35), expedidos por el BCH.

— Autorización a la Señora Marien Morales González, para reclamar ante el BCH, una libreta de la cuenta de ahorros 300-018-120558805 a nombre de PNR, firmada por el coordinador nacional del programa de reinserción, señor Tomás Concha Sanz(36).

— “Relación de soportes de transacciones”, realizadas en diferentes momentos, durante la ejecución del contrato(37).

— Oficio emanado del BCH, el día 6 de noviembre de 1997, dirigido al Coordinador Nacional del Programa para la Reinserción, a través del cual le dio respuesta a las comunicaciones del mes de octubre de 1997 y le solicitó un plazo de 10 días para efectuar la conciliación bancaria, mientras se recopilaban los antecedentes del contrato(38).

— Diversas autorizaciones de la demandada a la demandante, para efectuar retiros hasta completar el porcentaje de créditos adjudicados a diferentes beneficiarios del programa de vivienda(39).

— Autorizaciones a la señora Marien Morales González para efectuar desembolsos en el BCH, por un valor de quinientos mil pesos cada uno, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996 y enero a marzo de 1997, firmadas por el asesor del área de vivienda de la Red de Solidaridad(40).

— Autorizaciones al BCH, para que efectuara desembolsos a favor de la señora Marien Morales González, por un valor de Doscientos mil pesos cada uno, correspondientes a los meses de febrero a abril de 1996, firmadas por el asesor del área de vivienda, delegado por el Gerente de la Red de Solidaridad para el efecto(41).

— Comunicación emitida por el Secretario General de la Red de Solidaridad Social, a través de la cual solicitó la presencia en la entidad del representante legal del BCH, para ser notificado del contenido de la Resolución 170 de abril de 1998(42).

— Constancia de notificación personal de la Resolución 170 de abril de 1998, el día 29 de abril de 1998, a la apoderada sustituta del BCH(43).

— Edicto firmado por el secretario General de la Red de Solidaridad Social, el día 25 de junio de 1998, por medio del cual se notificó el contenido de la Resolución 297 de junio 24 de 1998, por el cual se desató el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 170 de abril de 1998(44).

— Contrato de prestación de servicios celebrado entre el BCH, y la señora Marien Morales González, suscrito el día 25 de julio de 1995(45).

— Acta 1 del comité operativo nacional, llevada a cabo el día 14 de junio de 1995(46).

— Adición 01 al contrato de prestación de servicios 406, celebrado entre la Red de Solidaridad Social y BCH, firmada el 15 de agosto de 1996, a través de la cual se adicionaron la cuantía y las obligaciones del contratista(47).

— Adición 02 al contrato de prestación de servicios 406, celebrado entre la Red de Solidaridad Social y BCH, mediante la cual se adicionó el valor del contrato(48).

— Reglamento de funcionamiento del comité operativo nacional del Contrato 406 de 1994, suscrito el día 11 de junio de 1995(49).

— Propuesta de ampliación del contrato 406 de 1994, enviada por la señora Marien Morales González, el día 25 de abril de 1997(50).

— Conciliación de cuentas, correspondientes al contrato RED-BCH(51).

— Balance de cuentas correspondientes al contrato RED-BCH, del 11 de abril de 1995 hasta 19 de marzo de 1997(52).

— Memorando enviado por la señora Marien Morales González al Delegado Nacional del Área de Vivienda de la demandada, el día 11 de julio de 1997, en el que adjuntó un cuadro informativo actualizado acerca de la gestión ante BCH y el FNA(53).

— Constancia de depósito de ahorro de PNR, en cuenta del BCH, el día 21 de junio de 1997, por el valor de catorce millones seiscientos setenta y dos mil seiscientos cuatro pesos con 17/100(54).

— Comunicación del día 27 de agosto de 1997, suscrita por el Coordinador Nacional del Programa para la Reinserción de la entidad demandada, en la que solicitó al BCH, los extractos correspondientes a todos los movimientos y transacciones efectuadas en la cuenta del contrato 406 de 1994.(55).

— Documento contentivo del seguimiento a los movimientos de la cuenta 01812058805-4, desde su apertura, emitido por el BCH(56).

— Comunicación calendada el 22 de septiembre de 1997, dirigida al Delegado Regional Bogotá, Cundinamarca, por los señores Roberto Mazo y Marien Morales González, en la cual se comprometieron a devolver el dinero correspondiente al subsidio familiar de vivienda, por un valor de 2´500.000, el 15 de octubre de 1997(57).

— Comunicación remitida el 8 de octubre de 1997 por el Coordinador Nacional del Programa para la Reinserción, al Gerente Regional del Distrito Capital del BCH, en la que le expresó que el banco efectuó unos desembolsos correspondientes al contrato 406, sin el lleno de los requisitos legales y le solicitó el reintegro de dichos dineros(58).

— Oficio emanado de la Oficina Jurídica del Programa para la Reinserción, al BCH, a través del cual le remitió un oficio enviado por la señora Marien Morales González, el día 12 de noviembre de 1997, en el cual se comprometió a reembolsar unos recursos(59).

— Documento contentivo de una denuncia penal formulada el 12 de noviembre de 1997 ante la Fiscalía General de la Nación, por parte del señor Tomás Concha Sanz, Coordinador Nacional del Programa para la Reinserción, en la cual da cuenta de irregularidades en el manejo de los recursos correspondientes al Contrato de Prestación de Servicios 406 de 1994(60).

— Comunicación remitida el 27 de marzo de 1998 por el Secretario General de la Red de Solidaridad Social al representante legal del BCH, a través de la cual le remitió un proyecto de acta de liquidación de mutuo acuerdo, para que fuera firmada por éste(61).

— Demanda contractual ejecutiva presentada por la Red de Solidaridad Social, para que se librara mandamiento ejecutivo en contra del BCH(62).

— Auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendado el 17 de septiembre de 1998, a través del cual se libró mandamiento de pago en contra del BCH(63).

— Auto emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el apoderado del BCH, en contra de la providencia de septiembre 17 de 1998(64).

— Oficio enviado por la demandada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 26 de julio del 2000, a través del cual le remitió copia autentica del contrato adicional 01 del contrato 406 de 1994 y le informó que el adicional 03 no fue posible remitirlo ya que no reposaba en los archivos de la entidad.(65).

— Oficio emitido por el Juzgado treinta y nueve penal del circuito, el día tres de abril del 2001, informando al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el envío de las copias solicitadas mediante oficio 3567 del 9 de noviembre de 2000(66).

4. El ejercicio oportuno de la acción.

El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(67), vigente para la época en la cual se presentó la demanda(68), en relación con el término para ejercer la acción de contractual, consagra que la caducidad se configura vencido el plazo de dos años, que se contarán partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento. Sin embargo, la norma contempla varias situaciones especiales, en relación con el momento en el cual empieza a correr dicho término.

Dado que el contrato objeto de demanda fue liquidado unilateralmente por la Administración, el término empezó a correr a partir de la ejecutoria del acto administrativo por medio del cual ésta se realizó, de conformidad con la letra d del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso, la Resolución 297 de junio 24 de 1998 se notificó por edicto que se desfijó el 30 de junio de 1998 y quedó ejecutoriado el 7 de julio del mismo año, por lo cual se concluye que la acción se interpuso dentro del término legal dispuesto para ello, toda vez que la demanda se presentó el 23 de octubre de la misma anualidad.

5. Los fundamentos de derecho de las pretensiones.

De conformidad con el numeral 4º del artículo 37 del Código Contencioso Administrativo, la obligación que le asiste al demandante de citar en su escrito de demanda las normas que considera violadas, así como el concepto de su violación, depende de si las pretensiones tienen como propósito la impugnación de actos administrativos; sin embargo cabe precisar que este requisito sólo se hace necesario en las acciones que tengan como objeto la nulidad de actos administrativos, puesto que en las acciones puramente reparatorias rige el principio iura novit curia, según el cual le corresponde al juez aplicar el derecho vigente.

Respecto de la necesidad de indicar las normas violadas e indicar el concepto de la violación, la doctrina ha expresado lo siguiente:

“[en] el actual Código Administrativo (adoptado mediante el D. 1/84), (…) empezó a distinguirse la fundamentación jurídica en función de la clase de acción intentada; o sea, en las de impugnación o de reclamación. Esto se desprende del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra dice:

“Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

“[…].

“4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” (resaltado fuera del texto).

“Como se infiere de esta norma, de ella se extraen las dos perspectivas mencionadas y esa fue la intención del legislador. En primer término, hace la apertura hacia el postulado iura novit curia de aplicación general para todas las acciones contencioso administrativas de reclamación; y en segundo, la regla de justicia rogada para las dos impugnaciones de actos administrativos; con la obligatoriedad para éstas de la cita de las normas infringidas y del concepto de violación, como presupuesto condicionante de la competencia funcional del juzgador.

“(…).

“(…) hoy sigue vigente la exigencia de la cita de la normatividad que se estima infringida, con el concepto de violación correspondiente, como requisito de toda demanda en la cual esté involucrado un acto administrativo cuya nulidad se pretende, sea de carácter general o particular; ya que el actor, so pena del rechazo de la misma, deberá someterse al formalismo de la ley, lo que en el fondo se traducirá en un fallo de “legalidad restringida”, circunscrito a lo que el actor voluntariamente enunció en su demanda. Se habla de “legalidad restringida”, concepto no querido por el legislador, y que no armoniza con la filosofía que debe orientar en un Estado de Derecho el ejercicio de las acciones públicas; en las que se busca primordialmente el mantenimiento del orden jurídico abstracto y no la satisfacción de intereses particulares.

“(…).

“Con todo, se observa que el rigor que se da frente a las acciones que giran en torno a los actos administrativos se quiebra en el actual código en relación con las demandas propias de las acciones de reclamación, puesto que en éstas el requisito “fundamentación jurídica” se cumplirá simplemente “indicando los fundamentos de derecho de las pretensiones”, sin ningún formalismo especial.

“En otras palabras, en estas acciones, vgr. las de reparación directa, algunas contractuales, las de repetición y las de rango constitucional (tutela, cumplimiento, populares, de grupo, desinvestidura de Congresistas), como señala la doctrina, ese requisito no difiere del exigido en el código de procedimiento civil para las controversias que se siguen ante la justicia ordinaria (CPC, art. 75, ord. 7); en el cual, tal como sucede con el enunciado inicial del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, (los fundamentos de derecho de las pretensiones), ha dicho que basta que el actor haga la explicación de sus razones jurídicas, con cierta libertad, apoyado en citas de la doctrina o de la jurisprudencia, en el enunciado simple de la ley, o en conceptos de juristas especializados, etc. para que se tenga como satisfecho dicho requisito.

“Aunque parezca un poco exagerado, en la fundamentación jurídica de estas demandas, como las que se ventilan ante la jurisdicción civil, tiene mayor importancia la formulación misma de los hechos que hace el actor, que la normatividad que quiere éste que se le aplique. Porque en estas acciones el juez aplicará el derecho en función de los hechos debidamente probados que lo permiten. Al fin de cuentas, aquí juega el principio iura novit curia, según el cual el juez conoce la ley vigente y deberá aplicarla así no haya sido invocada por la parte demandante en el libelo. Por eso se entiende también que en estas mismas acciones el juez maneje, implícitamente, el postulado: “Dadme los hechos que yo os daré el derecho”. Frente a estas demandas de reclamación, la cosa juzgada, como se verá luego, también es similar a la que se da frente a las sentencias de la justicia ordinaria”(69).

La jurisprudencia de la Sala se ha referido al tema en los términos que in extesum se transcriben a continuación, dada la pertinencia en relación con lo que se estudia en el presente proceso judicial:

“I. La acción intentada.- Es claro que la acción que se ejerció con los propósitos definidos en las pretensiones es de naturaleza contractual, es decir, de aquellos que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; se constata, igualmente, que, en la demanda, se acumularon dos clases de pretensiones, perfectamente acumulables, a saber: Las dos primeras tendientes a dejar sin validez las resoluciones 17422/91 y 3017/92, expedidas por el Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, por cuya virtud se declaró el incumplimiento del contrato 7189 que tenía celebrado con la Sociedad demandante, se ordenó su liquidación y se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria (pretensión primera) y a que se declarase que la actora no estaba en la obligación de hacer pago alguno en razón de dicha cláusula o a que se ordenase la devolución de cuanto hubiere pagado por ese concepto (pretensión segunda).

“Las dos siguientes persiguen que se declare la responsabilidad del Fondo Aeronáutico Nacional en cuanto, al no contar con las obras preliminares necesarias, el contratista debió prolongar la ejecución de la obra en 9.1/2 meses (pretensión tercera), circunstancia que supuso sobrecostos que está reclamando en la demanda (pretensión cuarta).

“Es importante precisar los dos bloques de pretensiones por cuanto obedecen a causas distintas: las dos primeras se originan en un acto administrativo unilateral de naturaleza contractual mientras que las dos últimas tienen su fuente en hechos que la demandante imputa al demandado.

“Ese motivo —en cuanto a la demanda concierne— determina que la exigencia del ordinal cuarto del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo se cumpla de manera diferente, según que la pretensión tenga origen en actos administrativos o en hechos de las partes.

“En efecto, si las pretensiones toman como fundamento los hechos de las partes, la carga procesal del actor quedará satisfecha con la simple invocación de los fundamentos de derecho, pues, en esta materia tiene pleno vigor el principio conocido como iura novit curia, según el cual, es deber del juez la aplicación de las normas que corresponda para los hechos que le presentan las partes y que se prueban en el proceso.

“Más exigente es la tarea del demandante cuando de la impugnación de actos administrativos unilaterales, se trata.

“En ese evento deberá indicar las normas que estima violadas y el concepto de su violación, exigencia que se estima normal si se considera que el juez administrativo, en principio, no ejerce un control general de legalidad del acto administrativo institución que, por lo demás, está revestida de ciertos privilegios tales como las presunciones de legalidad y de veracidad que, si bien son desvirtuables, dicha tarea corresponde al actor para lo cual debe establecer las normas con las cuales desea que el Juez confronte el acto cuestionado y las razones de incompatibilidad que encuentra entre los extremos a compararse.

“Este marco conceptual previo resulta indispensable para la solución de este caso, por cuanto en el sub lite, la sociedad actora desistió de las pretensiones tercera y cuarta, razón por la cual el proceso quedó reducido a la petición de nulidad de las resoluciones 17422 del 27 de septiembre de 1991 y 3017 del 31 de marzo de 1992, por medio de las cuales el Director del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil declaró el incumplimiento del contrato 7189 de 1990 suscrito entre las partes e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, y a los restablecimientos solicitados por el actor según quedó descrito antes para las pretensiones primera y segunda.

“II. Tal ocurrencia significó que la pretensión se concretó a la impugnación de un acto administrativo contractual con la reparación o restablecimiento consiguiente.

“Lo dicho no desvirtúa por supuesto, la naturaleza de la acción intentada, pues, como de tiempo atrás, lo han sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, la acción procedente frente a los actos contractuales, que se expiden con posterioridad a la celebración del contrato, es la contractual prevista por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

“La misma concepción fue acogida por la Ley 80 de 1993 (art. 77) y por la Ley 446 de 1998 (art. 32).

Sin embargo, la circunstancia de que el acto administrativo impugnado tenga carácter contractual y que la acción incoada revista idéntica naturaleza no significa que resulte inaplicable la exigencia contenida en el ordinal 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo que prescribe:

‘ART. 137.—Contenido de la demanda. Toda demanda… contendrá:

‘4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación’.

“III. Obsérvese que, en cuanto a esta providencia interesa, la disposición contiene dos partes perfectamente definidas como se dejó establecido al comienzo de estas consideraciones.

“La primera, vale decir, la atinente a ‘los fundamentos de derecho de las pretensiones’, es una exigencia genérica que cumple el actor con la simple mención de los mismos pues, por virtud de la aplicación del iura novit curia, será el Juez el encargado de proveer el derecho aplicable.

“Este precepto tiene cabida cuando quiera que, con las pretensiones, no se impugnan actos administrativos unilaterales porque, de ser así, será menester que el actor determine las normas que, estima violadas y el concepto de violación, razones estas con las cuales cree que puede desvirtuar las pretensiones de legalidad y veracidad que amparan el acto.

“(…).

“No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que, en tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el Juez Administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente(70).

“Se hacen estas precisiones, porque en el sub examine, la demandante afirma que se transgredieron los artículos 6º de la Ley 19 de 1982, 20 y 21 del Decreto 222 de 1983, normas que hacían referencia a la modificación de los contratos en razón del interés público, su modificación unilateral y el desistimiento de los mismos. Es claro que estas disposiciones, tal y como lo advierte el Juez de primera instancia, constituían fundamento de derecho suficiente de las pretensiones tercera y cuarta, relacionadas con el reconocimiento del sobrecosto por mayor permanencia en la obra, de las cuales desistió el actor, pero jamás de las peticiones primera y segunda (relativas a la nulidad de los actos acusados), que, de esta manera, quedaron sin fundamento de derecho, pues las disposiciones arriba mencionadas nada tienen que ver con la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria que motivó los actos acusados.

“(…).

“Como lo advierte el Tribunal, ‘el fallador carece de elementos de juicio que le permitan confrontar el acto con las disposiciones legales pertinentes para establecer así la posible violación de las mismas que desvirtúe la presunción de legalidad, lo cual conduce a un fallo inhibitorio, por encontrarse probada la excepción de ineptitud formal de la demanda’.

“Más aún: de no haberse operado el desistimiento de las pretensiones tercera y cuarta, es decir, si, en este momento final del proceso, debiera el fallador pronunciarse sobre la totalidad de la demanda, no hay duda de que debería resolver en el fondo dichas pretensiones porque, respecto de ellas, se cumplía plenamente la exigencia procesal indicada, pero abstenerse de hacerlo respecto de las dos primeras dado que el juzgador nunca pudo saber del porqué de la impugnación”(71) (resaltado por fuera del original).

La jurisprudencia de la Corporación se ha pronunciado acerca de la importancia de hacer expreso el concepto de violación de los actos administrativos demandados, como un mecanismo para preservar los principios de congruencia, de defensa y de contradicción:

“A pesar de que también se impugnaron las demás normas del acto acusado la Sala no las analizará, en la medida en que no se explicó el concepto de su violación. No puede el juzgador —sin infringir sus competencias— entrar a evaluar la eventual violación de normas superiores que no fueron indicadas como violadas junto con su respectivo concepto de violación, tal y como lo ordena el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

“La disposición en cita debe tomarse conjuntamente con el principio de congruencia previsto en el artículo 170 eiusdem y desarrollo del principio general del derecho procesal de consonancia(72), contenido en artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, por cuya virtud, la decisión final del juzgador debe resultar armónica y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, pues en toda decisión que ponga fin a un litigio debe existir una rigurosa adecuación entre lo pedido y lo resuelto, o lo que es igual, una perfecta simetría entre el objeto de la controversia y la decisión judicial que le pone fin a la misma.(73)

“El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo a cuyo tenor “[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación” prevé sin duda un presupuesto formal de la demanda, exigencia normativa que, como ha señalado la jurisprudencia, al mismo tiempo demarca para el demandado el terreno de su defensa y delimita los estrictos y precisos términos del problema jurídico puesto en conocimiento del juzgador y, por ende, el campo de decisión del mismo(74).

“(…).

“Por manera que en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador —tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia— requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado. En otras palabras, el fallador está impedido para estudiar temas y para pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados y sustentados por el actor, en el escrito de demanda(75).

“En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados.

“O lo que es igual, la demanda demarca el debate judicial y —por contera— el juez no está facultado para estudiar preceptos diferentes de aquellos que se adujeron en la demanda, de no ser así, ha dicho la jurisprudencia “se violaría el derecho constitucional de defensa y contradicción que ampara a todo demandado, al resolver el conflicto con base en un punto de derecho que no fue invocado ni debatido”(76).

“De cuanto antecede se concluye que la Sala no hará pronunciamiento alguno de fondo en torno de los demás preceptos del decreto acusado y por lo mismo se inhibirá parcialmente por inepta demanda”(77).

Como lo ha entendido la Corte Constitucional, las exigencias prescritas en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se sustentan en el hecho de que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, lo cual les permite gozar de la presunción de veracidad o de certeza, sustentada, entre otras razones, en la obligación que tiene la Administración Pública de hacer prevalecer los intereses públicos sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad; en relación con la mencionada disposición la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

“El numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece, entre los requisitos de la demanda, el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones y que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

“A juicio de la Corte, la exigencia que contiene el segmento normativo acusado, cuando se demandan actos administrativos, encuentra su justificación en lo siguiente:

“Los actos administrativos constituyen la forma o el modo usual en que se manifiesta la actividad de la administración, con miras a realizar las múltiples intervenciones en la actividad de los particulares, que en cumplimiento de los cometidos que le son propios autoriza el derecho objetivo.

“La existencia de un régimen de derecho administrativo como el que nos rige, implica que la administración a través de dichos actos unilateralmente crea situaciones jurídicas impersonales y abstractas o define situaciones jurídicas subjetivas, es decir, que imponen obligaciones o reconocen derechos a favor de particulares.

“La administración no requiere acudir al proceso judicial para declarar lo que es derecho en un caso concreto e imponer obligaciones a cargo del administrado, pues ella al igual que el juez aplica el derecho cuando quiera que para hacer prevalecer el interés público y dentro de la órbita de su competencia necesite actuar una pretensión frente a un particular, en virtud de una decisión que es ejecutiva y ejecutoria.

“La necesidad de hacer prevalecer los intereses públicos o sociales sobre los intereses particulares y de responder en forma inmediata a la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, determina que los actos administrativos, una vez expedidos conforme a las formalidades jurídicas y puestos en conocimiento de los administrados, se presuman legales y tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria, es decir, sean obligatorios para sus destinatarios y pueden ser realizados materialmente aun contra la voluntad de éstos.

“Los anteriores caracteres que se predican del acto administrativo tienen su fundamento constitucional en el régimen de derecho administrativo que institucionaliza nuestra Constitución, con fundamento en los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 83, 84, 90, 91, 92, 113, 115, 121, 122, 123-2, 124, 150-2-4-5-7-8-9-19-21-22-23-25, 189, 209, 210, 211, 236, 237 y 238, entre otros.

“Reitera la Corte, que si la administración debe realizar sus actividades con el propósito de satisfacer en forma inmediata y oportuna los intereses públicos o sociales, ajustada a los principios de legalidad y buena fe, dentro de los límites de su competencia, observando los criterios de igualdad, moralidad, publicidad, imparcialidad, eficiencia eficacia, economía y celeridad, y sujeta a un régimen de responsabilidad, la consecuencia necesaria es que sus actos gozan de la presunción de legalidad y son oponibles y de obligatorio cumplimiento por sus destinatarios.

“La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

“Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

“Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

“Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el artículo 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”(78).

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que en tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el Juez Administrativo debe dar aplicación a la norma constitucional correspondiente de manera oficiosa, a efecto de asegurar su vigencia, aunque la demanda no la haya invocado expresamente: “Cuando el juez administrativo advierte la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en su demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación”; también señaló la Corte que “cuando el juzgador advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución, aunque esta norma no figure dentro de los fundamentos jurídicos de la demanda”(79).

6. El caso concreto.

En el presente caso El Banco Central Hipotecario demandó la nulidad de las Resoluciones 170 de abril 7 de 1998, por medio de la cual se liquidó el contrato de servicios 406 de 1994 y 297 del 24 de junio de 1998, mediante la cual se confirmó lo decidido en la Resolución 170.

La parte actora esgrimió como argumentos principales para solicitar la nulidad de los mencionados actos que el contrato había sido liquidado durante el término de ejecución del mismo, por lo cual, la liquidación se había constituido en una forma de terminación unilateral que vulneró el artículo 17 de la Ley 80 de 1993; adicionalmente, afirmó que los actos demandados desconocieron, entre otras normas, los principios de la contratación estatal, consagrados tanto en la Constitución Política como en la Ley 80 de 1993.

El Tribunal Administrativo a quo negó las pretensiones de la demanda, bajo la consideración de que la demandante no sustentó los motivos de violación de las normas invocadas. Argumentó, además, que el autor alegó una prórroga por un periodo de dos años, hecho que según el a quo no se probó en el proceso, lo cual lo llevó a concluir que el término de duración del contrato fue de tres años, contados a partir del perfeccionamiento, es decir el tres (3) de agosto de 1994, por lo que la liquidación se produjo dentro del término legal dispuesto para ello.

La sentencia de primera instancia fue recurrida por el Banco Central Hipotecario, bajo la consideración de que el Tribunal Administrativo a quo desconoció flagrantemente el ordenamiento jurídico, por las razones expuestas en la demanda.

6.1. Lo probado en el proceso.

Para efectos de la controversia que ahora resuelve la Sala, en el presente caso se encuentran probados lo siguiente:

i) Que el 3 de agosto de 1994, entre la Red de Solidaridad Social y el Banco Central Hipotecario, se celebró el contrato 406 de 1994, cuyo objeto constituyó la prestación de servicios bancarios por parte del BCH, en apoyo a los procesos de obtención de vivienda para las familias de los desmovilizados ubicados en la ciudad de Bogotá, D.C., de acuerdo con los procedimientos operativos que pare el efecto definieran las partes.

ii) Que en el contrato se estipuló que el plazo para la ejecución sería de tres años contados a partir del perfeccionamiento del contrato, lo cual ocurrió el 3 de agosto de 1994; además, se estipuló que estaría vigente desde su perfeccionamiento hasta su liquidación, que debía adelantarse dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución. En efecto, en el contrato se estipuló lo siguiente:

“CLÁUSULA SÉPTIMA. TÉRMINO: El plazo para la ejecución del presente contrato será de tres años contados a partir de la fecha del perfeccionamiento del presente contrato.

“CLÁUSULA OCTAVA. VIGENCIA: El presente contrato está vigente desde su perfeccionamiento hasta la liquidación del mismo, que se realizará dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución”.

iii) Que mediante los adicionales 1 y 2 del 15 de agosto de 1996 al contrato 0406 de 1994 se le incrementó su cuantía en 26´000.000 y en 40´000.000, respectivamente, además de modificar algunas de las obligaciones del contratista en relación con el fondo creado para el manejo de los recursos.

iv) Que la entidad, mediante comunicación calendada el 27 de marzo de 1998, remitió al representante legal de la demandante un proyecto de acta de liquidación para que fuera firmada por éste.

v) Que, a través de la Resolución 170 del 7 de abril de 1998, el Gerente de la Red de Solidaridad Social liquidó unilateralmente el Contrato 406 de 1994, cuya decisión fue confirmada mediante la Resolución 297 del 24 de junio de 1998.

6.2. Los cargos alegados.

6.2.1. “Violación de los artículos 83 de la Constitución Política y de los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993”.

Encuentra la Sala que en este punto la actora realizó una serie de comentarios y anotaciones acerca de las reglas y principios aplicables a la contratación estatal, en general, sin que se hiciera mención alguna respecto de los motivos por los cuales los actos administrativos demandados habrían vulnerado los artículos a los que hizo referencia en la demanda.

En estas condiciones la Sala denegará el cargo de nulidad impetrado en virtud de la vulneración de estas normas, toda vez que, como atrás se expuso, constituía una obligación del demandante sustentar las razones por las cuales las resoluciones demandadas violaban las mencionadas normas y, en tanto ello no se hizo, no resulta posible acometer su estudio sin vulnerar los principios de congruencia de la sentencia y debido proceso de la demandada.

6.2.2. “Violación del artículo 17 de la Ley 80 de 1993”.

Después de citar el contenido del artículo 17 de la Ley 80 de 1993(80), la demandante, en primer lugar, expresó que el BCH, se comprometió con la demandada a realizar unas determinadas tareas y cumplió a cabalidad con ellas; en segundo lugar, sostuvo que del contenido de cada una de las resoluciones se desprendían conclusiones diferentes y “por ninguna de las dos apreciaciones que esgrime en torno al tema, encuentra asidero legal”.

Al revisar el contenido del artículo 17 de la Ley 80, el cual hace referencia a los eventos en los cuales las entidades estatales se encuentran facultadas para terminar los contratos de manera unilateral, se observa que su contenido de modo alguno se compagina con los argumentos esgrimidos por el actor, toda vez que, de una parte, la entidad demandada, mediante acto administrativo, liquidó el contrato de forma unilateral y no hizo uso de la figura de la terminación unilateral y, de la otra, los motivos por los cuales liquidó nada tienen que ver con tales eventos.

Así entonces, no encuentra la Sala que la parte demandante hubiere sustentado las razones por las cuales consideró que las resoluciones demandadas hubieren vulnerado o desconocido los preceptos contenidos en el mencionado artículo, por lo cual denegará la pretensión de nulidad de las resoluciones acusadas, en razón de la vulneración del artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

6.2.3. “Violación de los Artículos 17, 60, 61 de la Ley 80 de 1993”.

En esta parte expuso el actor que en tanto el contrato fue liquidado antes de que se hubiere vencido, ello vulneraba el contenido de los artículos 17, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Al respecto afirmó que “La liquidación unilateral no es pues, una forma más de terminar unilateralmente un contrato, puesto que no es previa a la terminación del contrato, sea la causa que fuere, sino, posterior a ella”.

En relación con el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 cabría efectuar las mismas observaciones formuladas en el acápite anterior, respecto del contenido de este artículo y del carácter de las resoluciones demandadas, por lo cual es dado concluir que nada se dijo respecto de su vulneración.

Ahora bien, en cuanto a la vulneración de los artículos 60 y 61 de la Ley 80, vigentes para la época de celebración del contrato ahora cuestionado, la Sala, acudiendo a la obligación-deber que le asiste de interpretar la demanda encuentra que los argumentos esgrimidos por la actora se orientan a afirmar que la entidad carecía de competencia para liquidar el contrato por cuanto éste aún no había terminado y, en consecuencia, se ocupará del estudio de este cargo.

Sea lo primero precisar que la liquidación de los contratos corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué.

Al respecto la Sala, en oportunidades anteriores, ha explicado la noción de la liquidación de los contratos en los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”(81).

Como es bien sabido, la liquidación de los contratos de la Administración pueden revestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial.

En cuanto a la liquidación unilateral, a la cual se refiere la presente controversia, como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación negocial o conjunta de las partes del contrato sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante de manera unilateral, esto es, sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular, modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; esta modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral o conjunta.

El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral, respecto de la bilateral o conjunta, lo evidencia la norma legal que la consagra en cuanto supedita su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, o ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo corte de cuentas.

Así pues, sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la Entidad Estatal quedará facultada para practicar la liquidación correspondiente de manera directa y unilateral, caso en el cual procederá a adoptarla mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, el cual será pasible del recurso de reposición en vía gubernativa.

Ahora, como ha tenido oportunidad de precisarlo la sala en ocasiones anteriores, si bien “la terminación de los contratos de la Administración Pública, en comparación con la liquidación de los mismos y sus diferentes alternativas, obliga a reafirmar que esas son dos figuras diferentes entre sí, por lo cual no hay lugar a confundirlas”(82), constituye un presupuesto para la liquidación de los contratos, que éstos hubieren terminado bien fuera de forma normal, por ejemplo, por vencimiento del plazo o por el cumplimiento de una condición, o de forma anormal, que puede ser, entre otros eventos, por una terminación unilateral, cuando hay lugar a ello, o por una declaratoria de caducidad(83).

En este caso, no tuvo lugar una terminación de las llamadas anormales del contrato, por lo cual se impone examinar si el contrato había terminado, o no, por vencimiento del plazo, según lo argumentado por la parte actora.

Se tiene que el contrato 406 de 1994 se perfeccionó el 3 de agosto de 1994 y se pactó un plazo de ejecución de tres años, cuyo vencimiento ocurrió el 3 de agosto de 1997.

También se encuentra que el contrato fue adicionado en dos oportunidades, en valor y en las obligaciones de la contratista, pero no se acreditó que se hubiere adicionado en tiempo, como afirmó el demandante. Así entonces, el vencimiento del plazo contractual ocurrió el 3 de agosto de 1997.

A este contrato le resultaba aplicable la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 60(84), vigente para la época de celebración del contrato, consagraba que los contratos se debían liquidar dentro del término convenido o, de forma supletoria, dentro del término legal previsto para ello. En este caso las partes acordaron liquidar el contrato de mutuo acuerdo en un término de cuatro meses, los cuales transcurrieron entre agosto 3 y diciembre 3 de 1997.

En el presente proceso se acreditó que la entidad demandada, después de que la parte actora no respondiera al llamado de suscribir la liquidación bilateral, mediante Resolución 170 de abril 7 de 1998, confirmada a través de la Resolución 297 de junio 24 de 1998, liquidó unilateralmente el Contrato 406 de 1994.

Se observa entonces que no le asiste razón a la demandante en su afirmación de que el contrato fue liquidado antes del vencimiento del plazo contractual por cuanto la Resolución 170 se expidió el 7 de abril de 1998, esto es, después del vencimiento del plazo contractual, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1997.

Si bien la parte actora no alegó que la entidad hubiere expedido los actos administrativos contentivos de la liquidación después del plazo previsto para ello, no obstante, como se observa, la entidad liquidó unilateralmente en un plazo, en apariencia, superior al legalmente previsto para ese entonces, por lo cual se impone examinar oficiosamente la ocurrencia de un eventual vicio de incompetencia temporal.

Lo anterior en atención a que: primero, la naturaleza de orden público propia de las normas que regulan y determinan la competencia, sea ésta de carácter jurisdiccional(85) o administrativa(86), exige un control de aquellos eventos en los cuales éstas se transgreden, así este aspecto no se constituya como pretensión, comoquiera que la incompetencia se erige en la más grave de las distintas formas o clases de ilegalidad(87); y segundo, teniendo en cuenta que la liquidación constituye el finiquito del contrato administrativo, resulta igualmente necesario que el juez, oficiosamente, adelante el examen del punto, aun cuando éste no se hubiere solicitado en el proceso(88)

Respecto del término dentro del cual las entidades estatales pueden liquidar los contratos estatales, esta Subsección en reciente providencia se ocupó de su análisis y concluyó que dicho término resulta preclusivo, o no, dependiendo de la época en la cual se hubiere celebrado el contrato objeto de la misma. En efecto, así se pronunció la Sala: 

“Así pues, visto lo anterior, se colige que el plazo de los dos (2) meses que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato será perentorio, o no, dependiendo de si los hechos ocurrieron antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, así:

“Para hechos ocurridos después de la expedición de la Ley 446 de 1998 y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no cabe duda de que el plazo de los dos (2) meses era preclusivo, en tanto que era la misma ley la que lo determinaba y trasladaba esa competencia al juez del contrato, no sucede lo mismo en aquellos casos en los cuales los contratos se hubiesen celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, como se verá enseguida:

“Antes de que entrara a regir la Ley 446 de 1998, el término de los dos (2) meses con los que contaba la Administración para liquidar unilateralmente un contrato estatal, era un plazo establecido por vía de interpretación jurisprudencial y no prescripción legal, época en la cual la posición más acogida en la Sección Tercera del Consejo de Estado consistía en considerar posible la liquidación aun cuando se hubiesen cumplido los plazos admitidos por vía jurisprudencial, siempre y cuando dicho procedimiento se efectuara antes del vencimiento del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, de ahí que el plazo de los dos (2) meses referido anteriormente, al no encontrarse regulado por la Ley —antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1993—, no podía tenerse como perentorio. 

“Así las cosas, razonable resulta concluir que el plazo para liquidar unilateralmente un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, no podía tener el carácter de perentorio y, en consecuencia, si transcurría el término de los dos (2) meses sin que la Administración liquidara el contrato, no podía entenderse que perdía competencia para hacerlo, salvo que venciera el término para ejercer la acción de controversias contractuales o recurriera el contratista a la vía jurisdiccional”(89)

Ahora bien, de cara al caso concreto, encuentra la Sala acreditado que el contrato de prestación de servicios 406 de 1994, por cuya causa se demanda, se celebró el día 3 de agosto de 1994, es decir con anterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, razón por la cual, de conformidad con la providencia acabada de citar, el plazo previsto para liquidar unilateralmente el contrato no ha de considerarse como preclusivo.  

Significa lo anterior que, en este caso, la entidad demandada tenía competencia para liquidar el mencionado contrato en cualquier momento, siempre que no hubiese vencido el plazo previsto en la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales o el contratista no hubiese recurrido a la vía jurisdiccional.

En ese contexto debe concluirse que la entidad liquidó el contrato dentro del término legal previsto para ello, toda vez que, en primer lugar, como antes se indicó, el plazo del contrato se encontraba vencido y, en segundo lugar, para esa época contaba con competencia para hacerlo. 

Resulta importante precisar que en el evento hipotético de que no se hubiese efectuado la liquidación del contrato 406 de 1994, la acción habría caducado el 3 de febrero de 2000(90) y, comoquiera que la entidad liquidó unilateralmente el contrato el 7 de abril de 1998 mediante Resolución 170(91), resulta que lo hizo dentro del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, es decir, que la entidad liquidó el contrato 406 de 1994 oportunamente, teniendo competencia para ello, por lo cual las resoluciones demandadas no se encuentras afectadas por el vicio de incompetencia y, en consecuencia, no son nulas en virtud de la ocurrencia de tal vicio.

6.2.4. “Violación del artículo 64 de la Ley 80 de 1993”.

Expuso la demandante que las resoluciones acusadas vulneraron el artículo 64 de la Ley 80 de 1993 “en cuanto al debido que aparentemente no se causó justamente”.

Después de citar el contenido del artículo 64 de la Ley 80(92), afirmó lo siguiente:

“Infiérese de lo anterior, que el acto administrativo en su integridad demandado deviene nulo en todas sus partes, toda vez que como lo ha manifestado mi poderdante desde el momento mismo de la interposición del recurso, no ha incumplido en ningún momento con sus obligaciones, y que si lo fuere, no es por vía de la liquidación unilateral del contrato, el canal más apropiado para terminar con el Contrato 406 de 1994, celebrado entre él, y la Red de Solidaridad Social”.

El artículo 64 de la Ley 80 de 1993 hace referencia a la participación de la Fiscalía General de la Nación como investigadora de posibles conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusadora de los presuntos infractores.

Según el motivo de violación antes trascrito, la actora argumentó que ella cumplió con todas las obligaciones emanadas del contrato, por lo cual, éste no podía haberse terminado por la vía de la liquidación unilateral.

No encuentra entonces la Sala que en realidad se hubieren expresado los argumentos por los cuales, en su concepto, con la expedición de las resoluciones acusadas se vulneró el artículo 64 de la Ley 80, los cuales tendrían que ver con la desatención de la Fiscalía de las obligaciones emanadas del artículo 64, en relación con la contratación estatal.

Denegará la Sala la nulidad de las resoluciones demandadas, en tanto no se expresó y tampoco se acreditó que con ellas se hubieren desconocido las prescripciones del artículo 64 de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con lo antes expuesto, encuentra la Sala que no se configuraron las aludidas causales de nulidad y, en consecuencia, se confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la primera instancia.

7. Costas del proceso.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Persona jurídica constituida como establecimiento Bancario, con domicilio principal en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria (fl. 7, cdno. 2).

2 Folios 1 a 2, cuaderno 1.

3 Folios 1 a 10, cuaderno 1.

4 Folio 26, cuaderno 1.

5 Folios 29 a 28, cuaderno 1

6 Folio 35, cuaderno 1

7 Folio 72, cuaderno 1.

8 Folios 73 a 74, cuaderno 1.

9 Folios 76 a 78, cuaderno 1.

10 Folios 84 a 100, cuaderno del Consejo de Estado.

11 Folio 104, cuaderno del Consejo de Estado.

12 Folios 169 a 174, cuaderno del Consejo de Estado.

13 Folio 115, cuaderno del Consejo de Estado.

14 Folio 120, cuaderno del Consejo de Estado.

15 Folios 121 a 131, cuaderno del Consejo de Estado.

16 La Red de Solidad Social es un establecimiento público de orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, creado mediante la Ley 368 del 5 de mayo de 1997.

17 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

“(…)”.

18 De manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 —específicamente del artículo 32 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo— la jurisprudencia de esta Sección admitió, en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en atención a la disparidad de criterios que en torno a la acción pertinente existían, que los actos administrativos contractuales fueran demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante lo anterior, con la entrada en vigencia de la citada norma, la discusión quedó zanjada, por cuanto con ésta se restituyó en el derecho positivo nacional la distinción entre los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato pero por razón o con ocasión de la actividad contractual, por una parte y, por la otra, las decisiones administrativas unilaterales producidas durante la ejecución o la liquidación del contrato, igualmente con ocasión de la actividad contractual; en relación con los primeros se estableció que las acciones procedentes con el propósito de ventilar ante el juez competente los litigios a los cuales pueda dar lugar el cuestionamiento de la validez o la legalidad de las correspondientes determinaciones administrativas serán las de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de treinta (30) días hábiles contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto cuestionado, sin perjuicio de precisar que si el cuestionamiento de tales actos administrativos previos a la celebración del respectivo contrato estatal se promoviere ante el juez del contrato con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad del vínculo negocial y con posterioridad al perfeccionamiento del mismo la procedente sólo será la acción contractual; en lo que atañe a los segundos, esto es, los actos administrativos posteriores a la celebración del contrato, se precisó que su impugnación solamente podrá llevarse a cabo a través de la instauración de la acción contractual, así lo ha reiterado la jurisprudencia y esta última es la normativa vigente en la materia. (Al respecto ver, entre otras, sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, dentro del proceso radicado bajo el número interno 14390 y sentencia proferida el 27 de enero de 2012, dentro del proceso radicado bajo el número interno 16104).

19 Ver sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por la Subsección dentro del proceso radicado bajo el número interno 18117; sentencia del 7 de noviembre de 2012, proferida por la Subsección dentro del proceso radicado bajo el número interno 25915; sentencias proferidas el 27 de febrero de 2013 por la Subsección dentro de los procesos radicados bajo los número internos 20812 y 22946.

20 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera de la Corporación: providencia proferida el 22 de mayo de 2003, dentro del proceso radicado bajo el número interno 23532; providencia proferida el 28 de abril de 2010, dentro del proceso radicado bajo el número interno 18530; providencia proferida el 23 de junio de 2010, dentro del proceso radicado bajo el número interno 18319; providencia proferida el 12 de febrero de 2012, dentro del proceso radicado bajo el número interno 22244 y providencia proferida el 28 de marzo de 2012, dentro del proceso radicado bajo el número interno 21606.

21 Así, por solo citar un ejemplo, el Código Contencioso Administrativo —Decreto 1 de 1984— establece que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño (objeto de la acción) cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (causa petendi) (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica (causa petendi), podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (objeto) (art. 85), de tal manera que no le está dado a las partes adelantar un juicio de legalidad de un acto administrativo a través de la acción de reparación directa, ni al juez declarar probada una pretensión anulatoria en desarrollo de ésta.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 16211, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 16211, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

23 Artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —Decreto 01 de 1984—.

24 Al respecto, debe tenerse en cuenta que, como lo ha dicho la Corporación al referirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que resulta plenamente aplicable a la acción contractual dirigida en contra de actos que comparten esta misma naturaleza, la necesidad de declarar la nulidad de un acto administrativo para efectos de restablecer un derecho o indemnizar un daño causado con él, proviene de una regla práctica: “si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo” (C.E., sentencia proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 31789).

25 Si bien algunas pruebas se allegaron en copia simple, las mismas serán valoradas por la Sala, dado que las mismas tuvieron la oportunidad de ser controvertidas y tachadas de espurias, de conformidad con la pauta fijada mediante Sentencia de Unificación de la Sección Tercera de esta Corporación, en la cual se expresó lo siguiente:

“(…), la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de agosto 28 de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

26 Folios 3 a 212, cuaderno 2.

27 Folio 7, cuaderno 2.

28 Folio 8, cuaderno 2.

29 Folios 27 a 32, cuaderno 2.

30 Folios 10 a 11, cuaderno 2.

31 Folios 17 a 26, cuaderno 2.

32 Folios 12 a 16, cuaderno 2.

33 Folio 33, cuaderno 2.

34 Folio 35, cuaderno 2.

35 Folios 36 a 38, cuaderno 2.

36 Folio 39, cuaderno 2.

37 Folios 40 y 42, cuaderno 2.

38 Folio 41, cuaderno 2.

39 Folios 43 a 62, cuaderno 2.

40 Folio 47, 49, 53, 54, 56, 60, 61, cuaderno 2.

41 Folios 63, 66, cuaderno 2.

42 Folio 88, cuaderno 2.

43 Folio 89, cuaderno 2.

44 Folio 96, cuaderno 2.

45 Folio 108, cuaderno 2.

46 Folios 110 a 112, cuaderno 2.

47 Folios 114 a 116, cuaderno 2.

48 Folio 117, cuaderno 2.

49 Folios 119 y 120, cuaderno 2.

50 Folio 121 y 122, cuaderno 2.

51 Folio 123, cuaderno 2.

52 Folio 124 y 125, cuaderno 2.

53 Folio 127 a 152, cuaderno 2.

54 Folio 156, cuaderno 2.

55 Folio 167, cuaderno 2.

56 Folio 169 a 176, cuaderno 2.

57 Folio 178, cuaderno 2.

58 Folio 180 y 181, cuaderno 2.

59 Folio 183 y 184, cuaderno 2.

60 Folios 186 a 187, cuaderno (Falta foliar una pág.).

61 Folio 188, cuaderno 2.

62 Folios 189 a 192, cuaderno 2.

63 Folios 193 a 197, cuaderno 2.

64 Folios 198 a 201, cuaderno 2.

65 Folios 205 a 209, cuaderno 2.

66 Folios 210 a 212, cuaderno 2.

67 “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.

68 La demanda se presentó el 23 de octubre de 1998.

69 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Medellín: Editorial Señal Editora. 2009. Pág. 278-281.

70 Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: Sentencia de constitucionalidad C-197, abril 7 de 1999.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 16 de 1999, radicado 12242, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

72 Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Imperativo legal, como anota Devis Echandía, relacionado con el debido proceso (C.N., art. 29) y el valor de la cosa juzgada. (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, Decimotercera edición, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1994, pág. 57).

73 Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Auto de 16 de marzo de 2005, radicación 27921, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

74 Cita original de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 30 de julio de 1993, expediente 2262, C.P. Yesid Rojas Serrano y SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 8 de junio de 2000, radicación 11121, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

75 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia 12 de septiembre de 1996, radicación 3580, C.P. Manuel S. Urueta.

76 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 17 de agosto de 2000, radicación 12640, C.P. Alier Hernández Enríquez.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de octubre 7 de 2009, radicado 18509, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

78 Corte Constitucional, Sentencia C-197 de abril 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

79 Corte Constitucional, Sentencia C-197 de abril 7 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

80 “ART. 17.—DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.

3. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2º y 3º de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”.

81 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997, Expediente 10.608. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado por la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente 11.101.

82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de octubre 9 de 2013, expediente 30680, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

83 A las formas “normales” y “anormales” de terminación de los contratos se ha referido la jurisprudencia de la Sala de Sección en los siguientes términos:

“A propósito de la terminación, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina, resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos.

“En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a) cumplimiento del objeto; b) vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c) acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.

“Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a) desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b) terminación unilateral propiamente dicha; c) declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d) terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e) desistimiento —o renuncia—, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f) declaratoria judicial de terminación del contrato; y h) declaratoria judicial de nulidad del contrato.

“Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato —puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada—, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (C.C., art. 1602)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 15239, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

84 “ART. 60.—DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato”.

85 En este sentido, el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

“Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

86 Al respecto, los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, prescriben, en su orden:

ART. 121.—“Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

ART. 122.—“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

87 La doctrina ha expuesto sobre el tema: “De todas las formas de ilegalidad [la incompetencia], es la más grave: los agentes públicos no tiene (sic) poder sino con fundamento en los límites de los textos que fijan sus atribuciones; más allá, ellos dejan de participar en el ejercicio de la potestad pública. Es por lo que las reglas de competencia son de orden público: la incompetencia debe ser declarada de oficio por el juez, incluso si el demandante no la ha invocado en apoyo de su demanda. Ella no puede ser convalidada por la aprobación ulterior de la autoridad competente” (Resalta la Sala) (RIVERÓ, Jean: Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, pág. 274).

88 La Sección Tercera de esta Corporación se ha ocupado en múltiples ocasiones del análisis de la facultad oficiosa con la cual cuenta el Juez para examinar los eventos de incompetencia temporal; así se pronunció, entre otras, en una Sentencia de agosto 29 de 2007, expediente 15324:

“En virtud del principio de legalidad, principio básico en un Estado de derecho, las competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la Administración Pública deben encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo ordena la Carta en sus artículos 4º, 6º, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

“La jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado que la competencia constituye el primero y más importante requisito de validez de la actividad administrativa, asumiendo que la incompetencia configura la regla general mientras que la competencia constituye la excepción, comoquiera que la misma se restringe a los casos en que sea expresamente atribuida por el ordenamiento jurídico a las distintas autoridades, lo cual se explica si se tiene en cuenta que ‘la incompetencia está entronizada en beneficio de los intereses generales de los administrados contra los posibles abusos o excesos de poder de parte de los gobernantes; por esta razón, el vicio de incompetencia no puede sanearse’.

“Igualmente ha puntualizado sobre el vicio de incompetencia lo siguiente:

‘(…) dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que “...por tratarse del cargo de incompetencia (...) que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador’.

“Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo (…)’ (resaltado no es del texto original).

“La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad”. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2007, expediente 15.324.

89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de junio 25 de 2014, expediente 27143.

90 Conteo de la caducidad en el evento de que no se hubiere liquidado unilateralmente el contrato 406 de 1994:

Se trató de un contrato de tracto sucesivo, en el cual se acordó un término de cuatro meses para liquidarlo de forma bilateral, a partir de su terminación y si lo anterior no ocurría, por disposición legal, de dos meses para efectuarla de manera unilateral, los cuales si bien no son preclusivos y perentorios, constituyen el punto de partida para el término de caducidad.

Se encuentra acreditado que el plazo del contrato 406 de 1994 finalizó el 3 de agosto de 1997, por lo cual el lapso con el cual se contaba para liquidarlo era de seis (6) meses a partir de esa fecha y sólo al vencimiento de esos seis (6) meses, lo que ocurrió el 3 de febrero de 1998, empezaría el conteo de los dos años para instaurar la acción contractual.

Así las cosas, el término para ejercer la acción contractual habría fenecido el 3 de febrero de 2000 y comoquiera que la entidad liquidó el contrato el 7 de abril de 1998, para ese entonces no había vencido el término para ejercer la mencionada acción y, en consecuencia, la entidad sí tenía competencia para liquidar unilateralmente el referido contrato.

91 Decisión que se confirmó a través de la Resolución 297 del 24 de junio de 1998.

92 ART. 64.—DE LA PARTICIPACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investigará las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes.

La Fiscalía General de la Nación creará unidades especializadas para la investigación y acusación de los hechos punibles que se cometan con ocasión de las actividades contractuales de que trata esta ley”.