Sentencia 1999-00221 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: 050012331000199900221 01

Nº Interno: 0544-2013

Consejera Ponente (E):

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Jesús Antonio Quinceno Giraldo.

Autoridades departamentales

Bogotá, D. C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Extractos: «Consideraciones

Problema Jurídico

La sala debe determinar si el señor Jesús Antonio Quinceno Giraldo tiene derecho a que el municipio de Medellín, en condición de sucesor procesal de la corporación de vivienda y desarrollo social - Corvide, le pague un monto equivalente a las prestaciones sociales que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para desempeñar el cargo de vigilante, si, por el contrario, no tiene derecho a reconocimiento alguno pues los contratos de prestación de servicios se celebraron conforme a la ley.

Acto acusado

Oficio 3144 de 28 de septiembre de 1988, proferido por el gerente general de la corporación de vivienda y desarrollo social, que negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales incoada por el demandante, argumentando que no estuvo vinculado laboralmente sino que prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios, los cuales están regidos por la Ley 80 de 1993 y no generan los beneficios que se están reclamando (fl.3).

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

De acuerdo con la certificación expedida por la directora de la unidad del desarrollo del talento humano (E) de la corporación de vivienda y desarrollo social - Corvide, el señor Jesús Antonio Quinceno Giraldo suscribió contratos de prestación de servicios sin formalidades plenas, como vigilante de la urbanización “El Limonar”, en los siguientes términos (fls. 4 y 5):

• Del 2 de enero al 1º de marzo de 1996, honorarios mensuales de $202.500.00 (fl. 15);

• Del 2 al 31 de marzo de 1996, honorarios mensuales de $202.500.00 (fl. 14);

• Del 1º de abril al 30 de mayo de 1996, honorarios mensuales de $202.500.00 (fl. 13);

• Del 31 de mayo al 29 de junio de 1996, honorarios mensuales de $202.500.00 (fl. 12);

• Del 30 de junio al 28 de agosto de 1996, honorarios mensuales de $202.500.00 (fl. 11);

• Del 29 de agosto al 27 de octubre de 1996, honorarios mensuales de $202.500.00 (fl. 10);

• Del 28 de octubre al 26 de diciembre de1996, honorarios mensuales de $205 500 .00 (fl.9);

• Del 2 de enero al 1º de abril de 1997, honorarios mensuales de 247.050.00 (fl. 22);

• Del 1º al 31 de mayo de 1997, honorarios mensuales de $247.050.00 (fl. 7);

• Del 1º de junio al 31 de julio de 1997, honorarios mensuales del 247.500.00 (fl. 6)

A folios 92 y 93 reposan las autorizaciones suscritas por la subgerente administrativa de la corporación para la prestación de los servicios de vigilancia, por el accionante, en los siguientes periodos:

• Del 1º de febrero al 29 de junio de 1994, por 149 días, valor neto de $720.166.00; y,

• Del 30 de junio al 31 de diciembre de 1994, por 185 días, valor neto de $894.166.00.

Finalmente, mediante resoluciones 127 de marzo,165 de 7 de abril, 208 de 4 de mayo y 346 de junio de 1995, proferidas por el gerente de la corporación de vivienda y desarrollo social, se autorizó a favor del demandante el pago de salarios, por el concepto de prestación de servicios personales de vigilancia en la urbanización “El Limonar, de 43, 16, 30, y 30 días, respectivamente (fls. 94 a 101).

Prueba testimonial recaudada dentro del proceso

En la declaración rendida por el señor Gonzalo Gaviria Correa (fls. 114 a 119), quien desempeñó el cargo de gerente general de la corporación de vivienda y desarrollo social —Corvide— por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 4 de julio de 1996, se sostuvo que la urbanización El Limonar fue un proyecto de construcción de vivienda de interés social que inició en el año 1994 y cuya ejecución estuvo a cargo de los contratistas privados seleccionados para el efecto. Agregó que, dada la inseguridad de la zona, se requirió la contratación del servicio de vigilancia mientras se adjudicaban las unidades habitacionales. Al respecto precisó que:

“(...) para este cuidado era necesario conseguir personas generalmente de la misma comunidad que transitoriamente prestaran el servicio de vigilancia mediante algunas órdenes de trabajo o contratos sin formalidades, personal que era supremamente cambiante de acuerdo con las diferentes etapas que se iban desarrollando. (...)”

Afirmó además que durante su administración no existía en la planta de cargos de la entidad el empleo de vigilante, pues sus instalaciones eran custodiadas a través de una empresa contratada, requiriéndose solo, en algunas oportunidades, la vinculación de personal de la comunidad para el cuidado de los predios todavía sin construir.

En relación con la supervisión de la ejecución de los contratos de prestación de servicios para el servicio de vigilancia, advirtió lo siguiente:

“(...) La entidad disponía permanentemente de algún personal llámese de ingenieros o técnicos de la construcción o trabajadores sociales que permanentemente hacían presencia en estas urbanizaciones y ellos en la mayoría de las veces estaban atentos a que se prestara el cuidado y vigilancia de las viviendas por adjudicar en la debida forma, pero no había un funcionario o alguna dependencia que estuviera en la tarea de coordinarlo o de impartir órdenes, simplemente de vigilar que se cumpliera el objeto de los contratos suscritos con el personal de vigilancia y de recibir cualquier queja al respecto.

(...)

Pero ya lo he dicho que a través de la subgerencia de proyectos y de la subgerencia social se desplazaba a cada urbanización un grupo de funcionarios que vigilaban las tareas asignadas a estos vigilantes y daban cuenta de si se estaban cumpliendo los objetos contractuales respectivos para poder proceder al correspondiente pago.

(...).

Anotó que, según su conocimiento, el servicio de vigilancia se prestaba por turnos, pero que, por la función de la gerencia, él no tenía incidencia en ese aspecto. Adicionalmente, en cuanto a la forma de selección del personal que atendía esta actividad, expresó que:

(...) A (sic) los ingenieros que estaban haciendo presencia en cada proyecto recolectaban un listado de personas que en cada comunidad (sic) y lo presentaban a la subgerencia técnica pera que allí se elaboraran las órdenes de prestación de servicios por los términos requeridos en cada caso.Prácticamente, la gerencia en último término, lo que hacía era ordenar el pago de estas obligaciones previa certificación de tareas previa certificación de tareas cumplidas por el personal que hacía presencia en cada proyecto de vivienda o en cada etapa. (...)”.

Del testimonio del señor Héctor Conrado Grisales Madrigal (fls. 120 a 123), quien cumplió la actividad de vigilancia en la urbanización “el limonar” en similares condiciones a las del accionante, se derivan los siguientes aspectos centrales:

• La contratación se efectuó a través de la señora Trinidad Correa, quien les propuso trabajar como vigilantes en una de las urbanizaciones de Corvide y, presume, era empleada de la entidad. Agregó que la citada señora vivía en la urbanización “El Limonar”, donde la conoció;

• Previo a su vinculación, en principio verbal y luego mediante órdenes de prestación de servicios, no se recibió capacitación alguna, aunado a lo anterior, la Entidad les suministró machetes que luego retiró por lo que continuaron con sus propios elementos;

• La jornada era de 12 horas de [6:00 am a 600 pm y viceversa] y el pago se efectuaba cada 15 días sin exigirse requisito alguno, primero en el edificio de la alcaldía de Medellín, posteriormente en las instalaciones de la corporación y finalmente a través de la caja social de ahorros;

• En cuanto a la supervisión de las labores de la vigilancia, manifestó que:

“(...) Al principio tenían unos coordinadores, uno era un señor llamado Alberto Osorio, no era funcionario de Corvide, él era como por el mismo estilo de trabajo de nosotros, primero fue vigilante y después coordinador. Él nos visitaba seguido en los puestos para ver si estábamos laborando común y corriente su estábamos alejados del puesto (...)

Luego empezó a desempeñar esa labor un señor empleado de Corvide un ingeniero de nombre Pedro Berdugo (...)”; y,

• Pedro Berdugo vigilaba el cumplimiento de su trabajo, establecía los turnos y a él le reportaban las novedades. El sitio de trabajo era una oficina de Corvide en la urbanización.

Finalmente el señor Hernando León Cano Arboleda (fls. 124 a 128), quien se desempeñó en la corporación de vivienda y desarrollo social como auditor para la época de los hechos objeto de litigio, afirmó que:

• Atendiendo al objeto de la corporación accionada, no existía en la planta de cargos empleo alguno con la denominación de vigilante;

• Las necesidades de seguridad en los proyectos de vivienda eran temporales, por lo que se acudía a los Contratos de prestación de servicios;

• Los pagos a los contratistas no estaban precedidos de verificación en campo, simplemente la entidad se basaba en los informes de los coordinadores “(...) que eran de la misma comunidad, por que (sic) en Corvide no existía ese cargo tampoco (...)”. Agregó que se presumía “(...) la buena fe del coordinador, puesto que nadie en la corporación verificaba o hacía la lista de los nombres para los turnos, no armábamos horario, no sabíamos del parentesco entre ellos, desconocíamos su (sic) iban armados o no iban armados, nosotros no teníamos el control sobre eso, directamente coordinado por nosotros no (...)”.

• La señora Trinidad Correa era una líder comunal y el señor Berdugo, el único que recuerda, un ingeniero residente de la obra. En este sentido, expuso que:

(...) Cuando se habla de Trinidad si la conocí se trata de una líder comunal y frente a los vigilantes ella era coordinadora, además por su liderazgo y en cuanto al señor Berdugo el único que yo recuerdo es el ingeniero residente de la obra que no tenía absolutamente nada que ver con la vigilancia y la coordinación y nunca recibí un uniforme al respecto o queja del señor Berdugo (...).

Prueba documental adicional

Mediante la certificación de 24 de mayo de 2001, obrante a folio 162 del expediente, la directora administrativa de la corporación de vivienda y desarrollo social sostuvo que la planta de personal de la entidad no existe cargo con la denominación de vigilante.

— El acuerdo 44 de Junio 8 de 1987 por el cual se modifican los estatutos de la corporación de vivienda y desarrollo social - Corvide”(10), estableció en su artículo 4º que el objeto del referido establecimiento público era la (...) construcción, promoción y rehabilitación de viviendas para familias de escasos recursos económicos y el desarrollo social y/o comunitario de las personas que habitan los barrios vinculados con la corporación (...)”; y, que para su cumplimiento contaría con las siguientes funciones: elaborar y desarrollar planes de vivienda, adquirir bienes muebles e inmuebles, entre otras.

Análisis de la Sala

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“(...)

b. la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no pueden realizarse con el personal del planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

(...)”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“(...) Como ya lo he expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público (...)”.(11)

Al respecto, la sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora. María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“(...)

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia ente los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen órdenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores ‘relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad’; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a) que la actividad no pueda llevarse a cado con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (L. 80/93, art. 32).

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.

(...)”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

1. el vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el estatus de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P, art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

4. la situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre el contratante y el contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(12):

“(...)

De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (…)

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…)

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de la bores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad.

(...)”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Cambio jurisprudencial

En reciente sentencia de la Sección segunda del Consejo de Estado, se modificó la tesis que se venía acogiendo respecto del reconocimiento a título de indemnización de las prestaciones ordinarias que devenga un empleado público en igualdad de condiciones, cuando se demuestra la existencia del contrato realidad.

En dicha providencia(13) se indicó que si bien el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, esto no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato.

Asimismo, se varió la posición para indicar que si se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es a apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la seguridad social (salud) Caja de compensación y subsidio familiar.

Caso Concreto

Del estudio del material probatorio obrante dentro del expediente se evidencia, que la prestación del servicio de vigilancia del señor Quiceno Giraldo se ejecutó en la urbanización “El Limonar”, proyecto de solución de vivienda promovido por la corporación demandada en ejercicio de sus funciones, al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo 44 de 8 de junio de 1997.

La ejecución de la referida obra, de conformidad con los sostenido en su declaración por el señor Gonzalo Gaviria Correa, estuvo a cargo de particulares, previo proceso de selección adelantado por la entidad en el marco de la normativa aplicable; y, no de los funcionarios de la entidad, quienes, en consecuencia, no asumían materialmente la construcción ni se encargaban de su cuidado durante este lapso.

Una vez entregada, parcial o totalmente, la obra por el contratista a la corporación de vivienda y desarrollo social se requería, excepcionalmente, la contratación del servicio de vigilancia, con el ánimo de conservar los muebles hasta su adjudicación a la persona o familia beneficiaria. Concretamente, en el caso del “El limonar”, según lo afirmado en la contestación de la demanda y en los testimonios de los señores Gonzalo Gaviria Correa y Hernando León Cano Arboleda, se demandó la contratación de vigilantes, pues la zona en la que se construyó el proyecto presentaba altos índices de peligrosidad.

Así, pese a que una de las funciones de la entidad consiste en adquirir muebles e inmuebles y conservarlos(14), lo cierto es, que el servicio de vigilancia sobre las obras entregadas a la corporación demandada era temporal y excepcional, esto es, en la medida en que las necesidades lo exigieran.

Por tal motivo, la Sala considera que la inexistencia de cargos en la planta de personal con la denominación de vigilante para eventos como el que ahora se discute no es contraria al ordenamiento jurídico, en tanto la labor a desempeñar no era permanente ni obedecía al giro ordinario de la misión legal asignada a la entidad accionada dentro de la estructura del ente territorial.

Aunado a lo anterior, tal y como sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-614 de 2009(15), el contrato de prestación de servicios está previsto para adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente excedan la capacidad de (sic) organizativa y funcional de la entidad; parámetro que en el presente asunto se encuentra satisfecho, pues el cuidado de la unidades (sic) habitacionales que eran entregadas por al contratista a la corporación de vivienda y desarrollo social para una próxima adjudicación era una tarea sin vocación de permanencia.

Esta temporalidad, la cual no se desvirtúa por el hecho de que la urbanización se hubiera proyectado en diferentes etapas, impide sostener que la corporación acudió a la figura del contrato de prestación de servicios o de las órdenes de servicios para evadir las obligaciones que derivan de un vínculo laboral.

De los pocos testimonios legalmente rendidos dentro del proceso, tampoco puede concluirse que la actividad adelantada por el señor Quiceno Giraldo en la urbanización “El Limonar” se haya sujetado a la subordinación de la entidad contratante.

Al respecto, el exgerente de la corporación de vivienda y desarrollo social sostuvo que la selección del personal de vigilancia que prestaba su servicio en “El Limonar” se adelantaba previa la conformación de listados por parte de los ingenieros con presencia en el lugar. Por su parte, el señor Grisales Madrigal, quien ejerció la labor de vigilancia, expuso que el contacto se dio a través de la señora Trinidad Correa, líder comunal que también suscribió una orden de prestación de servicios.

También se encuentra acreditado que el personal de vigilancia que se contrató era de la comunidad que se veía beneficiada con la entrega de viviendas, sin que previamente se adelantara una instrucción o se asignaran elementos de trabajo.

La coordinación de la prestación del servicio, según lo manifestó el exgerente de Corvide, corría a cargo de los ingenieros, técnicos de la construcción o trabajadores sociales que hacían presencia en el proyecto, sin que la entidad impartiera orden o instrucción para la ejecución del objeto del contrato. Por su parte, al tenor de lo sostenido por el señor Grisales Madrigal, la supervisión estuvo, primero, a cargo del señor Alberto Osorio, quien estaba Vinculado mediante contrato de prestación de servicios; y, posteriormente, por el señor Pedro Berdugo, quien, según lo sostenido por el señor Cano Arboleda, no era empleado de Corvide sino ingeniero de la obra.

Finalmente, según lo manifestado por el señor Grisales Madrigal, el pago no estaba antecedido de informe relacionado con el cumplimiento de la función encomendada; al tenor de lo expuesto por el señor Cano Arboleda, se confiaba en que el coordinador confirmara si se estaba ejecutando la labor; y, de acuerdo con lo afirmado por el exgerente, a través de las subgerencias de proyectos y social se verificaba la satisfacción del objeto contratado.

La situación expuesta, entonces, evidencia la existencia de una contratación de carácter temporal – excepcional, regida por las necesidades de la coordinación administrativa entre los líderes comunales, los contratistas que adelantaron la construcción de la urbanización y algunas dependencias de la entidad, sin que se encuentre prueba que permita inferir que el establecimiento de turnos obedezca a la actuación de Corvide. Tampoco se acredita prueba que evidencia la fijación de instrucciones para ejecutar el objeto contratado, ni mucho menos la entrega de informes o documentos similares para probar la labor de justificar los honorarios recibidos.

Al respecto, en un asunto con contornos similares al presente, el Consejo de Estado —Sección Segunda— Subsección B, mediante providencia de 27 de abril de 2006, con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamente(16), se expresó que:

“(...)

En el presente caso la Sala comparte lo decidido por el tribunal pues no se encuentran soportes probatorios a la afirmación de que el demandante cumplía su labor bajo subordinación o dependencia de Corvide. Es cierto que en el expediente aparecen dos declaraciones pero de ellas no se pueden inferir que el actor estaba subordinado a la entidad.

Según la declaración rendida por el señor Carlos Emilio Ayala, compañero de trabajo del Actor, las órdenes para la prestación del servicio no provenían de la entidad accionada sino de ‘doña Trina y don Jesús’, al parecer vecinos de la urbanización El Limonar, lo cual coincide con la declaración del gerente de la entidad, según la cual la vigilancia en el cumplimiento de los contratos se hacía a través de las comunidades. Es decir se trataba de un tipo de contrato sui generis en el que el pago del dinero lo a portaba la entidad accionada pero la subordinación o dependencia obraba respecto de las comunidades beneficiadas de las urbanizaciones construidas por Corvide, a través de las juntas de acción comunal correspondientes.

(...)

Esto es lo que, en esencia, ocurrió en el presente caso, es decir, la existencia de ciertas relaciones de coordinación con Corvide, por parte del demandante, pero una sujeción efectiva de este, en respecto de la comunidad, a través de sus correspondientes organizadores. La existencia de un horario o la coincidencia del mismo con la jornada de trabajo de los demás integrantes de una entidad no puede considerarse, por sí sola, como reveladora de la existencia de una relación de trabajo. Puede constituir un indicio de la misma porque permite inferir la emisión de órdenes que deben ser cumplidas por el contratista de prestación de servicios.

(...)”.

En este orden de ideas, pese a que en el caso de las personas que desempeñan la labor de vigilancia la subordinación es un elemento que es por regla general concurrente, lo cierto es que no puede olvidarse que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga probatoria corresponde al interesado, y en el presente asunto con el material allegado no se logra probar la configuración de un contrato realidad, pues la dependencia en relación con la entidad contratante no resulta evidente.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las súplicas de la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 25 de julio de 2012, proferida por el tribunal administrativo de Antioquia – Sala de descongestión- Subsección Laboral, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el Jesús Antonio Quiceno Giraldo contra la corporación de vivienda y desarrollo Social – Corvide o municipio de Medellín, en virtud de la condición de sucesor procesal que se le reconoció en el curso del proceso. En su lugar,

NIÉGASE la súplica de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(10) Proferido por el Consejo Municipal de Medellín.

(11) Sentencia del 25 de enero de 2001, Expediente 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(12) Expedientes 0245 y 2161 de 2005, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(13) Sentencia del 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente 2005-3074, actora Ana Reinalda Triana Viuchi.

(14) Numeral 3º, artículo 4º del Acuerdo 44 de 1987.

(15) Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(16) Radicado Interno 1980-2005, actor: Marco Tulio Monsalve Monsalve.