Sentencia 1999-00246 de julio 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 760012331000199900246-01 (30.198)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Nelly Baena Echeverry y otros

Demandado: municipio de Roldanillo

Asunto: acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones:

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sede Cali.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 125’459.880,52(1), solicitada para la señora Nelly Baena Echeverry, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (D. 597/98)(2), para que el proceso se considere de doble instancia.

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Pues bien, en el presente asunto, se tiene que el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 10 de febrero de 1997, de manera que a partir de esa fecha debe iniciarse el cómputo de la caducidad de la acción; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 9 de febrero de 1999, puede concluirse que esta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

3. Pruebas.

Obran en el plenario las siguientes:

1. Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, expedido por la Notaría Catorce de Cali, en el que se indica que este falleció el 10 de febrero de 1997, en ese municipio, como consecuencia de “hematoma subdural parieto temporal” (fl. 19, cdno. 2).

2. Oficio 76622000-00390 del 10 de agosto de 1999, mediante el cual la jefe encargada de la oficina IV de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— le informó al alcalde de Roldanillo que, para el 8 de febrero de 1997, se ejecutaron trabajos de “ampliación de canalización y obras civiles” en la carrera 9 entre las calles 8 y 13 y que dichas obras fueron realizadas por contratistas, bajo la coordinación e interventoría de Telecom, la cual estuvo presente para “su correcta ejecución, verificación de longitudes, aplicación de medidas de seguridad, utilización de señales preventivas (cintas de peligro), usos de herramienta, control de materiales utilizados etc.” (fl. 94, cdno. 2).

3. Oficio 76622000-00468 del 11 de octubre de 2000, en el que la jefe de la oficina IV le informó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, para el 8 de febrero de 1997, en la carrera 9 con calle 13 realizó una excavación para construir una cámara telefónica, con el fin de ampliar la red externa, trabajos fueron realizados a través de contratistas, los cuales utilizaron señales preventivas “consistentes en bloques de madera y cemento con su respectiva cinta de señalización de peligro; además de lo anterior, el hueco fue rodeado con tierra” (fl. 1, cdno. 4).

4. El 9 de noviembre de 2000, el director administrativo de Liberty Seguros S.A. le informó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que la póliza 241-7550699-2 presentó siniestro el 2 de agosto de 1997, que esa compañía lo registró bajo el radicado 241-1597-341, cuya persona afectada fue el señor Juan Nuremberg Botero Hernández y que por esa reclamación pagó a la señora Nelly Baena Echeverry $ 3.440.100 (por concepto de muerte) y al señor Jorge Isaac Bahena $ 860.000 (por concepto de gastos funerarios) (fl. 2, cdno. 4).

5. Testimonio del señor José Damián Bernal León, quien, respecto de la propiedad y ejecución de la obra, señaló (se transcribe tal cual obra en el expediente):

Primera pregunta: ¿recuerda usted haber trabajado como obrero o contratista de unas obras adelantadas en la carrera novena con calle trece esquina de esta ciudad llevados a efecto por la empresa Telecom? Contestó: allá se ejecutaron unos trabajos bajo la interventoría mía, por parte de la empresa Telecom, eso hace unos seis años o siete más o menos, se ejecutaron unos trabajos de canalización de redes, para este trabajo hubo que abrir zanjas de 50 centímetros de ancho por 90 o un metro de profundidad más o menos, y en las esquinas se hacían chambas para cámaras. Segunda pregunta: ¿indíquele al despacho cuál fue la empresa o entidad que contrató esos trabajos? Contestó: en ese momento yo tenía cuatro contratistas, por eso en el momento me es difícil determinar cuál era el que tenía a cargo los trabajos adelantados en ese sitio... Cuarta pregunta: ¿tiene usted conocimiento si el municipio de Roldanillo actuó como contratante de las obras adelantadas en la esquina de la carrera novenca (sic) con calle tree (sic) de esta ciudad? Contestó: no en ningún momento el municipio ha actuado como contratista, en resumidas cuentas aclaro que quien contrató las obras fue Telecom (...) Para poder iniciar esos trabajos de canalización es necesario un permiso por parte de planeación municipal, permiso que existía para este caso... Séptima pregunta: ¿indíquele al despacho que señales preventivas se le colocaron a esas obras? Contestó: en esas obras se estaban utilizando guaduas con el pié fundido en concreto y cinta de señalización a lo largo de la canalización, yo se eso porque personalmente las exigía (...) A diario recorría las obras en varias oportunidades en el mismo día, con el objeto de verificar la calidad de la obra, elementos utilizados y colocación de señales preventivas (...) Décima tercera pregunta: ¿recuerda usted por cuánto tiempo permanecieron abiertas las zanjas referidas por usted en la declaración? Contestó: las zanjas por donde va la tubería aproximadamente dos o tres días, y las zanjas las esquinas donde van ubicadas las cámaras aproximadamente ocho días (...)

Séptima pregunta: ¿por qué no cerraron la vía mientras adelantaban dichos trabajos, concretamente la apertura de las zanjas? Contestó: no se cerraron las vías ya que las canalizaciones eran longitudinales a la vía y se efectuaban en un costado y no en la parte central de la vía por lo cual se señalizaba para que hubiera tráfico de una manera lenta ya que había trabajos en ejecución. Octava pregunta: ¿qué espacio de la vía ocupaban dichos trabajos? Contestó: aproximadamente, por hay uno con veinte, entre uno veinte y uno cincuenta (...) Décima pregunta: ¿de acuerdo con las normas que gobiernan el manejo de señales preventivas que deben adelantarse en la ejecución de una obra, en las horas nocturnas deben ubicarse meñes (sic), conos de llama, etc., para alertar a los usuarios de la vía; como interventor de la obra puede usted decirnos el por qué no existían estas en el sitio de los hechos? Contestó: de acuerdo a las normas que exige Telecom, se estaban utilizando las cintas de señalización preventiva, no se utilizaron los mechones por ser una canalización longitudinal en un área urbana donde existe alumbrado público... se recalcaba sobre la colocación de estas prevenciones hasta el término de labores, pero frecuentemente se observaba que en horas no laborables en muchas partes especialmente los niños las quitaban se las llevaban y en esos sitios se ponían a hacer cros, o sea ellos quitaban las señales para que no les estorbara hacer cros (...) le recalcaba a los contratistas que colocaran las señales pero en horas de la noche ninguno podía controlar eso, ni contratista ni interventor ya que no está dentro del contrato una vigilancia permanente de las canalizaciones durante las 24 horas, es todo” (fls. 16 a 22, cdno. 3).

6. Oficio de 29 de noviembre de 2000, en el que el Alcalde del municipio de Roldanillo le informó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca lo siguiente (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“1. Certifico que el municipio de Roldanillo Valle es propietario de la vía comprendida entre la carrera 9 y calle 13 esquina, lugar donde se presentó el accidente que produjo la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, y quiero aclarar que la dirección suministrada por su despacho no es la correcta, ya que este se presentó en la carrera 9 con calle 12.

“2. Certifico que el encargado de la administración y mantenimiento de las vías municipales es la Alcaldía Municipal de Roldanillo Valle a través de su oficina de obras públicas, pero es importante mencionar que la Ley 142 de 1993 en su artículo 57 inciso 2º, literal D, autoriza a las entidades prestadoras del servicio público, para que usufructúen las vías, en el caso que nos ocupa realizar trabajos de mantenimiento y extensión de redes telefónicas por parte de Telecom.

“3. Que el día 8 de febrero de 1997 la empresa Telecom., a través de contratistas se encontraba realizando trabajos en una de las recamaras ubicada en la carrera 9 calle 12 y proceder así a la ampliación de canalizaciones e instalación de redes telefónicas, esta información fue suministrada por la misma empresa Telecom (...) ya que el municipio desconocía tal circunstancia, se revisó el archivo del año 1997, y no se encontró solicitud de permiso por parte de Telecom para realizar dicha obra, ni mucho menos informaron que trabajos pretendían llevar a cabo en el sector de la carrera 9 con calle 12, por lo tanto no existe autorización alguna del municipio en el cual autorice llevar a cabo obras en la recamara ubicada en el sitio del accidente.

“4. No puedo certificar el monto de la remuneración que devengaba el señor Juan Nuremberg Botero Hernández, ya que este se desempeñaba como empleado de obras públicas del departamento del Valle” (fls. 48 y 49, cdno. 3) (resalta la Sala).

7. Además de las pruebas aportadas al plenario con el escrito de la demanda, los actores solicitaron el traslado del proceso que se adelantó con ocasión del accidente de tránsito que causó la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, petición que fue coadyuvada por el municipio de Roldanillo (fls. 71 y 103, cdno. 2).

Las mencionadas pruebas trasladadas fueron decretadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto de 21 de enero de 2000(3) y la Fiscalía 24 Seccional Delegada ante los jueces penales del circuito de Roldanillo, mediante Oficio 0885 del 16 de noviembre de 2000, allegó al plenario copia auténtica de la investigación previa que se adelantó por la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández (fls. 9 a 47, cdno. 3).

En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra la cual se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquella, no podrán valorase en el proceso contencioso administrativo(4). También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque formalidades legales para su inadmisión(5).

En el presente asunto, como el traslado de las pruebas del mencionado proceso fue coadyuvado por la entidad demandada y las mismas obran en copia auténtica, no hay inconveniente alguno para que puedan ser valoradas.

Así pues, las pruebas que se trasladan del proceso penal, son las siguientes:

7.1. Copia auténtica del acta de inspección de cadáver, practicada en el Hospital Departamental de Cali, en la que el fiscal 122 seccional de ese municipio señaló que el señor Juan Nuremberg Botero Hernández falleció “al parecer de manera accidental en accidente de tránsito” y que presentaba herida de forma irregular de tres puntos de sutura, localizada en el parietal izquierdo a 10 cms del vértex (fls. 12 a 14, cdno. 4).

7.2. Informe de accidente de tránsito con lesionado de 10 de febrero de 1997, en el que el agente Hernán Alberto Santiago González señaló (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“Me permito informar a ese despacho, que el día 08 de febrero de 1.997 a eso de las 19:50 horas ingreso por urgencias al hospital San Antonio en calidad de lesionado en accidente de tránsito, procedente de la carrera 9ª con calle 13ª esquina frente a la funeraria San Martín, barrio la asunción; el señor Numeberg (sic) Botero Hernández Identificado con la cc 6.435.670 de Roldanillo valle, 59 años de edad, casado, residente en el barrio los llanitos..., sin más datos personales ya que se encontraba en estado inconsciente, por la lesión de acuerdo al parte médico craneoencefálica, ocasionada por la caída contra el pavimento.

En el lugar donde se presentó la caída del motociclista hay zanjas o huecos por obras que está realizando la empresa de la CRT de Teléfonos, escombros y material amontado, sin ningún tipo de señalización que indique los obstáculos de la vía, u obra que se está realizando.

“El lesionado en mención se desplazaba en la moto que a continuación relaciono y dejo a disposición de este despacho (...)

“Causas probables. Cód. 114 Embriaguez aparente Cód. 305 Obstáculos en la vía.

“Observaciones. No se obtuvo del lesionado versión por su estado de inconciencia a raíz del golpe” (fl. 20, cdno. 4) (resalta la Sala).

7.3. Protocolo de necropsia del cadáver del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, en el que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses regional sur indicó que este falleció el 10 de febrero de 1997, como consecuencia de “hematoma subdural parieto temporal derecho, hemorragia subaracnoidea global generalizada y trauma craneoencefálico severo en accidente de tránsito” (fls. 45 y 46, cdno. 4).

7.4. Resolución 0271 del 14 de mayo de 1998, mediante la cual la Fiscalía 24 Seccional de Roldanillo, se abstuvo de iniciar investigación penal por la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, por cuanto el hecho era atípico, toda vez que la muerte fue accidental y causada por la propia víctima (fl. 47, cdno. 4).

8. Testimonio del agente Hernán Alberto Santiago González, quien respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el accidente de tránsito, señaló (se transcribe tal cual obra en el expediente):

“Yo recuerdo haber atendido un caso de accidente de tránsito, donde resultó lesionado el motociclista Nuremberg Botero, eso fue en la carrera 9ª con calle 11 esquina, al frente de una funeraria, eso hace más o menos 4 años, que al momento de hacerme presente en el lugar de los hechos el lesionado había sido trasladado al hospital San Antonio de acá de Roldanillo... Tercera pregunta: infórmele al juzgado si lo recuerda la hora aproximada de ese accidente. Contestó: eso era de noche... Quinta pregunta: a través de este proceso se investiga administrativamente los hechos donde perdió la vida el señor Juan Nuremberg Btro (sic) Hernández. ¿Podría usted informarle al juzgado, si lo sabe, cuál fue la causa o motivo que ocasionó el accidente? Contestó: las fallas que se presentaron sobre la vía la cual presentaba una zanja eso era de la empresa ERT, cuando estaban en la instalación de la red de teléfonos y en el lugar pues habían escombros y tierra amontonada a un lado de la zanja o hueco, eso era bajando sobre la margen derecha de la vía y que en el lugar no habían colocado señales que indicaran que en el lugar se estaba realizando una obra, no había señales de prevención, para cuando llegué al lugar el señor había sido trasladado al hospital, pero por comentarios el señor había metido en la zanja con la parte delantera de la moto, él se fue por la parte de encima de la moto y cayó, ocasionándole la lesión, lugar de donde fue trasladado al centro asistencial y posterior (sic) remitido, de acuerdo a lo que está asentado en el informe de tránsito, por el estado en que se hallaba cuando me presenté al hospital... Décima pregunta: como una de las causas probables del accidente, la calificó con el código 305. Expliquemos en qué consiste este. Contestó: obstáculos en la vía pueden ser huecos, montículos, zanjas, de acuerdo al manual de accidentes, es todo...” (fl. 118, cdno. 3).

Sobre los mismos hechos, la señora Aura Alcira Posso declaró:

“... el día de los hechos yo me encontraba en mi casa, con una hija estábamos en la cocina, cuando de pronto oímos como bulla ahí nos dijimos qué pasó, cuando nosotros salimos entonces estaban sacando un señor y lo montaban en un carro y se lo llevaron para el hospital, eso era que habían abierto unas chambas ahí al frente de la pesebrera había un poste de luz, había muy poquita luz porque la bombilla no era muy grande, había un palo grande y tapaba al lado de abajo, y tapaba la bombilla yo creo que eso era más bien oscuro allá, bueno y eso no tenía las cuerdas amarillas para peligro eso no lo tenía, eso era muy oscuro... Quinta pregunta: para aclarar la respuesta anterior, o mejor su relato inicial, infórmele al despacho si en el sitio del accidente existían señales preventivas tendientes a evitar percances en ese sitio. Contestó: no existía...” (fls. 78 a 83, cdno. 3).

9. La parte actora, con el fin de acreditar varios de los hechos, aportó con la demanda unas fotografías (fls. 20 a 22, cdno. 2), sobre las cuales la Sala no hará valoración alguna, toda vez que carecen de mérito probatorio, pues solo dan cuenta del registro de varias imágenes, de las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas, pues carecen de reconocimiento o ratificación y no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso(6).

3. Valoración probatoria y conclusiones.

Con las pruebas mencionadas, se demostró que el señor Juan Nuremberg Botero Hernández falleció el 10 de febrero de 1999, como consecuencia de las graves lesiones que sufrió en un accidente de tránsito, pues, en instantes en que conducía una motocicleta, colisionó contra una zanja y unos residuos de material que se encontraban sin señalización e iluminación, sobre una vía del municipio de Roldanillo.

Igualmente, se demostró que la zanja y los escombros con los que colisionó el señor Juan Nuremberg Botero Hernández fueron dejados sin señalización e iluminación por los contratistas de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, quienes en ese lugar realizaban obras de ampliación y canalización de redes telefónicas.

Así las cosas, si bien el municipio de Roldanillo no realizó, por sí mismo o a través de contratista, la obra en la que se produjo el accidente, por cuanto se demostró que dicha obra fue ejecutada por contratistas de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— y que fueron estos los que hicieron la excavación y dejaron los residuos de material con los que colisionó el señor Juan Nuremberg Botero Hernández, lo cierto es que dicho municipio tenía a su cargo el mantenimiento y cuidado de la vía en la que se ejecutaban las mencionadas obras.

Respecto de las obligaciones de los municipios de mantenimiento y cuidado de las vías públicas en las que se realizan obras relacionadas con la prestación de servicios públicos, la Sala ha señalado:

“La Sala se pronunció respecto de las obligaciones de los municipios, conjuntamente con las de las empresas prestadoras del servicio público, por cuanto tiene que ver con el mantenimiento y cuidado de las áreas que en las vías públicas precisan de la realización de obras relacionadas con la prestación del aludido servicio de alcantarillado; concretamente, en el caso del fallecimiento de un niño a causa de su caída en un hueco carente de elemento protectivo o preventivo alguno que avisara de su presencia como resultado de haber quedado inconclusa la realización de unas obras por parte de la entidad prestadora del servicio público de alcantarillado en la ciudad de Cali, esta Sección concluyó que la responsabilidad por los daños causados era imputable tanto a dicha entidad —Emcali— como al municipio de Cali, con base en el siguiente razonamiento:

‘2. Conducta falente:

Se demostró que la vía ubicada en la avenida 8 oeste con calle 22 A del barrio Terrón Colorado de la ciudad de Cali es pública y por tanto, según el Código Nacional de Tránsito Terrestre, en ella pueden transitar vehículos, personas y animales sujetos a la reglamentación de las autoridades administrativas, según lo señala el Código Nacional de Tránsito Terrestre: el Decreto-Ley 1344 de agosto 4 de 1970(7) (Código Nacional de Tránsito Terrestre), expedido con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 8ª de 1969, modificado por el Decreto-Ley 1809 de agosto 6 de 1990(8), proferido con base en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 53 de 1989, dispuso:

‘ART. 1º—Las normas del presente código rigen en todo el territorio nacional y regulan la circulación de los peatones, animales y vehículos por las vías públicas y por las vías privadas que estén abiertas al público.

El tránsito terrestre de personas, animales y vehículos por las vías de uso público es libre, pero está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes.

ART. 2º—Para la interpretación y aplicación del presente código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Acera o andén: parte de vía destinada exclusivamente al tránsito de peatones (...)

Calle o carrera: vía urbana de tránsito público, que incluye toda la zona comprendida entre los linderos frontales de propiedad. (...)

Vía: zona de uso público o privado abierta al público destinada al tránsito de vehículos, personas y/o animales’.

Se estableció que en esa vía, la Secretaría de Obras del municipio de Cali tiene las obligaciones de mantenimiento y que la empresa Emcali a pesar de que es la encargada del servicio público de alcantarillado en el territorio del municipio, no había realizado las obras de culminación de otra que desplegó la comunidad, a través del plan padrino; solo después de la muerte del menor Miguel Ángel, construyó el muro o baranda de contención en uno de los colectores de aguas que atraviesa la vía.

(...)

Las normas jurídicas le atribuyen a las autoridades municipales las funciones de planeación y ejecución de todo lo relacionado con las vías públicas y con los servicios públicos, tanto para su construcción como para su mantenimiento y vigilancia, sin perjuicio de que con fundamento en el postulado constitucional de la participación comunitaria en el mejoramiento de sus condiciones de vida, intervengan directamente los particulares en tales actividades. Así el Decreto-Ley 1333 de abril 25 de 1986(9) (Código de Régimen Municipal), expedido con base en las facultades otorgadas por la Ley 11 de 1986, estableció:

‘ART. 34.—La planeación urbana comprenderá principalmente: (...)

2. La localización adecuada de servicios públicos cuyo funcionamiento pueda afectar el ambiente.

ART. 40.—Corresponde a los concejos municipales disponer lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanche y arreglo de las calles y de las poblaciones y caseríos; y conceder permiso para ocuparlas, con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles, torres y otros aparatos para cables aéreos, y en general, con accesorios de empresas de interés municipal. (...)

ART. 42.—Los municipios podrán ordenar la suspensión de las obras o explotaciones que afecten la seguridad pública o perjudiquen el área urbana.

ART. 130.—El alcalde es el jefe de la administración pública en el municipio y ejecutor de los acuerdos del concejo. Le corresponde dirigir la acción administrativa, nombrando y separando libremente sus agentes y dictando las providencias necesarias en todos los ramos de la administración.

El alcalde es jefe de policía en el municipio”.

Por su parte la Ley 9ª del 11 de enero de 1989(10), de reforma urbana, dispuso:

‘ART. 2º—El artículo 34 del Decreto-Ley 133 de 1986 (Código de Régimen Municipal) quedará así:

Los planes de desarrollo incluirán los siguientes aspectos: (...)

2. Un plan vial, de servicios públicos y de obras públicas (...)

ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos...’.

La Constitución Política de 1991, promulgada el 7 de julio, establece:

‘ART. 311.—Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.’

ART. 313.—Corresponde a los concejos: (...) 2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. (...)

ART. 315.—Son atribuciones del alcalde: (...) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las ordenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. (...)’.

(...)

Igualmente el alcalde, como primera autoridad administrativa en el municipio, está en la obligación, como administrador, de evitar las situaciones que perturben la seguridad, tranquilidad y salubridad de los habitantes de su jurisdicción, para lo cual, concretamente en los casos de obras e infraestructuras realizadas sobre el espacio público, deberá tomar las medidas preventivas necesarias para garantizar la seguridad de los transeúntes e incluso puede ordenar la suspensión de las obras que no cumplan con los requisitos constructivos o amenacen la seguridad de las personas o cosas. En ese sentido, el Decreto-Ley 1355 del 4 de agosto de 1970(11) (Código Nacional de Policía), expedido con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968, consagra:

‘ART. 2º—A la Policía compete la conservación del orden público interno.

El orden público que protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas. (...)’.

(...)

De lo anterior la Sala concluye que tanto el municipio de Cali como la empresa Emcali incumplieron sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias, porque, de una parte, como administradores, respectivamente, de la vías públicas del municipio y del servicio de alcantarillado, no supervisaron ni controlaron el estado de la vía pública y del colector de aguas que atraviesa la avenida 8 oeste con calle 22 A del barrio Terrón Colorado, y por tanto omitieron el cumplimiento de sus funciones en calidad de administradores...”(12) (negrillas fuera del texto original)(13).

El conjunto normativo al cual se hace referencia en el pronunciamiento citado conduce a la Sala a reafirmar que, indudablemente, existe una obligación normativa asignada a las administraciones municipales en cuanto atañe a la conservación y mantenimiento de las vías públicas, incluso tratándose de los desperfectos que en las mismas pudieren evidenciarse como consecuencia de la ausencia y/o deterioro de elementos integrantes de las redes de servicios públicos domiciliarios, evento este último en el cual la responsabilidad de la entidad territorial concurre con la del prestador del servicio del cual se trate.

Así las cosas, comoquiera que se demostró que la excavación y los residuos de material con los que colisionó el señor Juan Nuremberg Botero Hernández correspondían a una cámara de redes telefónicas que se construía sobre una vía pública del municipio de Roldanillo, es evidente que dicho municipio tenía la responsabilidad de preservar y garantizar la correcta movilidad del tránsito vehicular y peatonal en esa vía, tomando para el efecto las medidas necesarias para prevenir la ocurrencia de accidentes.

Bajo esa perspectiva, es evidente que la causa eficiente y adecuada del daño fue la falta de señalización de la excavación y de los escombros que hacían parte de la construcción de una cámara telefónica, pues, de haberse advertido oportunamente a los transeúntes sobre estos obstáculos, probablemente se hubiera evitado el accidente de tránsito que causó la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández.

Se concluye, entonces, que el daño antijurídico causado a los actores le es imputable al municipio de Roldanillo, de conformidad con el régimen de la falla del servicio, toda vez que, existiendo un deber jurídico previo, dicha entidad pública omitió su cumplimiento.

Al respecto, es preciso señalar que la omisión de un deber legal que ha dado lugar a un resultado dañoso configura una falla en la prestación del servicio. Precisamente, la Sala en varias oportunidades se ha referido al régimen de falla del servicio, para señalar que este ha sido y continúa siendo en nuestro derecho el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria a cargo del Estado; en efecto, si al juez administrativo le compete —por principio — una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual(14).

También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º (inciso segundo), en el sentido de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”(15).

En esa medida, el Estado tiene la obligación de utilizar adecuada y eficientemente todos los medios que están a su alcance en orden a cumplir el cometido institucional. Si el daño se produce por su incuria o desidia en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; pero, si el daño ocurre a pesar de su diligencia y cuidado, no es posible que resulte comprometida su responsabilidad.

En casos como este, en los que la falta de dispositivos de señalización ha sido la causa determinante en la generación de accidentes de tránsito, cuando dicha obligación está a cargo de las autoridades administrativas, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Para la Sala, la seguridad de la circulación en las vías públicas, no puede estar comprometida u obstaculizada por situaciones anormales, que en eventos como el de autos, constituyen una trampa mortal para los usuarios de las mismas, quienes al fin y al cabo solo ejercen una pluralidad de derechos y principios consagrados en todo el plexo normativo en esta materia, tales como los que se recogen en las siguientes disposiciones: artículos 678 y 1005 del Código Civil, artículo 8º del Decreto 21 de 1909, que hacen referencia al derecho de uso y goce de las vías públicas; el artículo 1º inciso segundo del Código Nacional de Tránsito, el capítulo octavo de la Ley 336 de 1996, que desarrollan el principio de la seguridad entre otros; el artículo 24 de la Constitución Política que se refiere a la libertad de locomoción como un derecho fundamental; y todos ellos se acompasan con el denominado principio de la señalización en materia de tránsito de vehículos(16).

Así mismo, sobre la seguridad de los usuarios de las vías públicas, la Sala, en sentencia de 4 de octubre de 2007(17), señaló:

“La seguridad de los habitantes, o mejor de los usuarios de las vías públicas, es uno de los deberes propios de las entidades y personas vinculadas al control del tránsito en todo el territorio nacional, así lo estableció el Decreto 1344 de 1970. Resulta evidente que cuando esa seguridad no es propiciada, antes bien, es cuestionada o puesta en peligro, por la inercia o negligencia de las autoridades llamadas a ejercer el control, las consecuencias gravosas para los particulares, que pueden seguirse de dichas omisiones o cumplimiento defectuosos de tales competencias, han de ser asumidas por las respectivas entidades públicas.

Bajo esta perspectiva, la Sala reiteradamente ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentran acreditados los siguientes elementos: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; iii) un daño antijurídico y iv) la relación causal entre la omisión y el daño. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la muerte o de la lesión(18).

Por lo anterior, concluye la Sala que el municipio demandado incurrió en una falla en la prestación del servicio, comoquiera que no cumplió con su deber de garantizar el tránsito adecuado y seguro en la vía donde se realizaba la obra de ampliación y canalización de redes telefónicas, pues, según la prueba testimonial recaudada, la mencionada vía no tenía ninguna de las señales de prevención exigidas normativamente para advertir a los transeúntes sobre el peligro que esas obras representaban, lo cual constituyó, sin duda, la causa eficiente o determinante para que se produjera el daño cuyos perjuicios se demandan, pues de existir las señales de tránsito, en las condiciones de oportunidad y visibilidad correspondientes, se hubiera podido evitar el referido accidente.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial del municipio de Roldanillo, por los perjuicios irrogados a los demandantes con ocasión de la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández y, en consecuencia, efectuará la correspondiente liquidación de perjuicios, de conformidad con los extremos trazados en la demanda.

5. Indemnización de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

Por la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández concurrieron al proceso su esposa (Nelly Baena Echeverry), su hija (Viviana Botero Baena) y sus hermanos (Ancízar, José Nodier, Orfilia y Edilma Botero Hernández), según se desprende de la demanda y de los poderes conferidos a su apoderado judicial (fls. 1 a 12 y 26 a 78, cdno. 2).

En relación con el parentesco de los demandantes con el señor Juan Nuremberg Botero Hernández, obran en el proceso las siguientes pruebas:

1. Copia auténtica del registro civil de matrimonio de los señores Juan Nuremberg Botero Hernández y Nelly Baena Echeverry, expedida por la Notaría Única de Círculo de Zarzal (Valle) (fl. 13, cdno. 2).

2. Certificado de registro civil de nacimiento de Viviana Botero Baena, expedido por la Notaría Única de Roldanillo, en el que se indica que es hija de Juan Nuremberg Botero Hernández y Nelly Baena Echeverry (fl. 14, cdno. 2).

3. Copia auténtica del registro civil de defunción del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, expedido por la Notaría Catorce de Cali, en el que se indica que es hijo del señor Arnulfo Botero y de la señora Carlota Hernández (fls. 19, cdno. 2).

4. Copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de los señores José Nodier y Ancízar Botero Hernández, expedidas por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Roldanillo, en la que se indica que son hijos del señor Arnulfo Botero y de la señora Carlota Hernández (fl. 17, cdno. 2).

5. Partidas de bautizo de las señoras Orfilia y Edilma Botero Hernández, expedidas por la parroquia de San José de la Diócesis de Armenia(19), en las que se indica que son hijas del señor Arnulfo Botero y de la señora Carlota Hernández (fls. 15 y 16, cdno. 4)

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos en los que una persona fallece o sufre una lesión y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de este, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales. Se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad(20).

Por lo anterior, y atendiendo la magnitud e intensidad del daño sufrido por las demandantes con la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, se reconocerán, por concepto de perjuicios morales, cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia para cada una de las señoras Nelly Baena Echeverry y Viviana Botero Baena y cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de esta sentencia para cada uno de los señores: Ancízar, José Nodier, Orfilia y Edilma Botero Hernández.

5.3. Perjuicios materiales.

Respecto de la actividad económica que el señor Juan Nuremberg Botero Hernández ejercía al momento del accidente, la señora Hermelinda Santos Cubillos, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró:

“Él era pensionado deobras (sic) públicas, vivía de eso y de trabajitos que le resultaran por ahí, como por ejemplo limpiar un solar el (sic) tenía un pedacito de tierra, y sembraba yuca, maíz, él mantenía sembrando ese solarcito y si alguien necesitaba un trabajo, él iba y se lo hacía” (fl. 87, cdno. 3).

Sobre este aspecto, la señora Rosa Matilde Castrillón señaló:

“Él trabajaba en obras públicas, y aparte de eso tenía un lotecito y cultivaba limones y árboles frutales, para así tener más dinero, para ayudarle a la señora y a los hermanos, él además hacia oficios varios” (fl. 95, cdno. 3).

Por su parte, la señora Rubiela Rogelis Londoño indicó:

“Él era jubilado de obras públicas y en el solar de la casa de él, tenía un sembrado de yuca, o de pronto cuando lo llamaban a hacer algún trabajito él iba y lo hacía” (fl. 101, cdno. 3).

Si bien, con los testimonios transcritos, se demostró que el señor Juan Nuremberg Botero Hernández era pensionado y que ejercía varias actividades económicas, lo cierto es que no se acreditó cuánto devengaba por dichos conceptos, razón por la cual, para efectos del cálculo de la indemnización, se tendrá en cuenta el valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la presente sentencia, es decir, la suma de $ 616.000(21), pues esta resulta, en términos de equidad, más beneficiosa que la actualización del salario mínimo vigente para la época de los hechos, es decir la suma de $ 507.995, la cual se deriva de aplicar la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta:

S19990246ECUA1
 

El valor del salario mínimo legal vigente será incrementado en un 25% ($ 154.000), por concepto de prestaciones sociales, para un total de $ 770.000, y a dicha cantidad se le deducirá un 25%, monto que se presume que el señor Nuremberg Botero Hernández destinaba para sus gastos personales; así, para la liquidación del perjuicio solicitado por la señora Nelly Baena Echeverry, el ingreso base es la suma de $ 577.500.

Lucro cesante consolidado

Para el cálculo de este perjuicio se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos:

S19990246ECUA2
 

Donde Ra es la renta actualizada ($ 577.500), “i” es una constante y “n” el número de meses trascurridos desde la fecha de los hechos (feb. 10/97) hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 211 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

S19990246ECUA3
 

S= $ 211’866.985

Lucro cesante futuro

Para el cálculo de este perjuicio se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para tal efecto, la cual se expresa en los siguientes términos:

S19990246ECUA4
 

Donde Ra es la renta actualizada ($ 577.500), “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses trascurridos desde el día siguiente de esta sentencia hasta la vida probable que le quedaba al occiso en el momento en que se produjo su muerte(22), pues él era el mayor de los dos; así y de conformidad con las tablas de supervivencia, la vida probable restante de la víctima, tomando como referencia su edad para el momento de los hechos (59,08 años de edad), se estima en 20,56 años, pero a estos se les restarán los 211 meses con los cuales se calculó el lucro cesante consolidado, para un total de 35,72 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

S19990246ECUA5
 

S = $ 18’892.678

En este orden de ideas, el valor total de la indemnización por lucro cesante consolidado y futuro, a favor de la señora Nelly Baena Echeverry, es de $ 230’759.663.

4. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, Sede Cali; en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable al municipio de Roldanillo, por la muerte del señor Juan Nuremberg Botero Hernández, ocurrida el 10 de febrero de 1997, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNASE al municipio de Roldanillo a pagar, a las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero, por concepto de perjuicios morales:

Nelly Baena Echeverry 100 smlv

Viviana Botero Baena 100 smlv

Ancízar Botero Hernández 50 smlv

José Nodier Botero Hernández 50 smlv

Orfilia Botero Hernández 50 smlv

Edilma Botero Hernández 50 smlv

3. CONDÉNASE al municipio de Roldanillo a pagar a la señora Nelly Baena Echeverry, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 230’759.663.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Suma que se obtiene de multiplicar 8.084 por el valor del gramo oro vigente para la fecha de presentación de la demanda, certificado y publicado por el Banco de la República a través de la página web www.banrep.gov.co. ($ 15.519,53).

(2) La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en 1999, tuviera vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado era de $ 18.850.000.

(3) Folios 109 a 112, cuaderno 2.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 7 de 2005, Expediente 20.300.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 21 de 2002, Expediente 12.789

(6) En este sentido, la Sala ha expuesto: “Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17, cdno. 1 y 177-185, cdno. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, solo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso” (Sección Tercera, sentencia de dic. 5/2006, Exp. 28.459). Sobre el valor probatorio de las fotografías, véanse las sentencias 12.497 del 2 de marzo de 2000, AP-263 del 21 de agosto de 2003 y13.811 del 25 de julio de 2002.

(7) Nota original de la sentencia citada: Diario Oficial 33.139 de septiembre 4.

(8) Nota original de la sentencia citada: Diario Oficial 39.496 de agosto 6.

(9) Nota original de la sentencia citada: Diario Oficial 37.466 del 14 de mayo.

(10) Nota original de la sentencia citada: Diario Oficial 38.650 del 11 de enero.

(11) Nota original de la sentencia citada: Diario Oficial 33.139 del 4 de septiembre.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 76001-23-31-000-1993-08858-01(16287); actor: Gamaliel Montenegro y otros; demandado: municipio de Cali y Emcali.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente: 17.613., Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

(14) Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163.

(15) Sentencia del 8 de abril de 1998, Expediente 11837.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de julio de 2008, Expediente 17.163.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 16.058, actor: Teotiste Caballero de Buitrago y otros.

(18) Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Expediente 14.443.

(19) En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos. En ese sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 22 de abril de dos mil nueve 2009, (Exp. 16694, actor: Harold Lozano Viera y otros).

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, actor: Belén González y otros - William Alberto González y otra.

(21) Salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014.

(22) La víctima, al momento de los hechos tenía 59,08 años de edad, mientas que su esposa, para la misma época, tenía 43,03 años.