Sentencia 1999-00247/46068 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 5400123310019990024701 (46.068)

Acumulados 1999-00247; 1999-00181; 2000-00817

Actor: C. J. S. J. y otros

Demandado: La Nación - Rama Judicial y otro

Asunto: Recurso de apelación

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia).

«EXTRACTOS: Consideraciones

1. Aspectos procesales.

1.1. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(19), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad de demandante dentro del expediente con radicado 1999-00181 L. S. Z. M. (víctima de la privación de la libertad), quien en la condición aducida se encuentra legitimada en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Fiscalía Sexta de Administración Pública a la luz del Decreto 2700 de 1991, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. Pese a que en el líbelo fue demandada la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en primera instancia se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad, y como esta decisión no fue objeto de recurso, la Sala no hará ningún pronunciamiento al respecto.

1.2. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(20), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código Contencioso Administrativo(21). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(22).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación(23).

En el caso concreto, la Sala observa que se precluyó la investigación a favor de la demandante L. S. Z. M. , mediante providencia del 2 de enero de 1997; esta providencia fue objeto de recurso de apelación que se desató mediante auto que quedó ejecutoriado el 14 de marzo de 1997; como la acción de reparación directa tuvo lugar el 18 de febrero de 1999, es evidente que el líbelo se radicó dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(24).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(25) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(26).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(27).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”(28).

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(29)-(30), eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(31).

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural o domiciliaria, esto es que la restricción de la libertad cualquiera que sea su naturaleza haya sido efectiva(32).

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”; sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Es pertinente precisar que respecto la norma transcrita la Corte Constitucional C-037 de 1996 señaló que:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.N., art. 95-7), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa (…)” (resaltado fuera del texto).

Asimismo, la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como “la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado”, y tal situación releva de responsabilidad al Estado cuando la producción del daño se ha ocasionado con la acción u omisión de la víctima, por lo que esta debe asumir las consecuencias de su proceder.

Y se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, en los términos del artículo 63 del Código Civil.

A la sazón, está Sala de Subsección ha precisado:

“La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del Código Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita.

Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.

Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil”(33).

En este orden de ideas, aunque el actuar irregular y negligente del privado de la libertad frente a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y, por supuesto, a la privación de la libertad o el comportamiento por él asumido dentro del curso del proceso punitivo no haya sido suficiente ante la justicia penal para proferir una sentencia condenatoria en su contra, en sede de responsabilidad civil y administrativa, y con sujeción al artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Dicho de otra manera, que la parte demandante haya sido absuelta por la justicia penal, ello no quiere decir, per se, que se configure la responsabilidad patrimonial de la administración, pues debe revisarse la culpa del penalmente investigado, pues, pese a que su actuación no haya tenido la magnitud para configurar el delito endilgado en su contra, sí puede exonerar patrimonialmente a la entidad demandada.

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

4. El caso concreto.

Conforme al objeto de la apelación y los lineamientos teóricos antes expuestos, la Sala procederá a determinar si en el caso de autos la Fiscalía General de la Nación es administrativa y patrimonialmente responsable de la privación de la libertad a la que se vio sometida L. S. Z. M. por los punibles de peculado, celebración indebida de contratos e interés ilícito en la celebración de contratos, de conformidad con los siguientes

Hechos probados.

La Sala encuentra demostrada la vinculación de la demandante al proceso penal 7515 tuvo su génesis en el informe que rindió la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, en donde advirtió que la misma había incurrido en conducta irregular en relación con la ejecución del contrato de obra pública 217/94, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento del relleno sanitario de la Guaimara, al suscribir un “otro sí” en el que se incrementó el valor de la tonelada de residuos sólidos dispuestos, de $ 1.599 a $ 4.012, a juicio de la contraloría de manera irregular.

También se le denunció por haber celebrado directamente el contrato de interventoría al referido contrato de obra pública, después de haber declarado desierto el concurso de méritos 001 de 1995, iniciado para el efecto, con un participante que no cumplía con el requisito de tener una capacidad de contratación igual o superior a los 500 smlmv. Con base en los anteriores hechos la Contraloría Municipal compulsó copias a la fiscalía para que esa entidad adelantara la investigación penal pertinente(34).

Como consecuencia de ese informe, el 15 de diciembre de 1995 la Fiscalía 263501 —Unidad Primera Delitos contra la Administración Pública— abrió investigación en contra de L. S. Z. y otros, sindicándola de los presuntos punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales(35), providencia de la cual la señora Z. M. manifestó estar notificada por medio de un escrito del 26 de enero de 1996(36).

El 7 de marzo de 1996, ante la Fiscalía 263501 de la Unidad Primera delitos contra la administración pública, L. S. M. Z. rindió indagatoria, y en esta diligencia manifestó que desconocía el motivo por el cual no se había celebrado el contrato de interventoria al contrato de obra pública 217 de 1994, pues la celebración del mismo se había ocurrido con anterioridad al momento en que ella se había posesionado como gerente de las empresas municipales de Cúcuta; dijo además, que ante esa anomalía se habían designado como interventores a dos funcionarios de la empresa; y posteriormente, cuando ella ya ejercía el cargo, se había iniciado el concurso de méritos para celebrar tal contrato de interventoría, el que fue declarado desierto por recomendación de la comisión evaluadora.

Manifestó igualmente, que en la misma fecha en que se declaró desierto el concurso de méritos, la sociedad xxx Ltda. entregó propuesta para que se le adjudicara el contrato de manera directa; por último, afirmó que el contrato de interventoría se le había adjudicado a dicha empresa, pese a que la misma no tenía la capacidad de contratación requerida, por cuanto la administración debe examinar las propuestas en contexto y no únicamente por un requisito estatutario como el de la capacidad de contratación que, a su juicio, no era el elemento más importante.

El 7 de junio de 1996 la Fiscalía 263501 —Unidad Administración Pública— resolvió la situación jurídica de los sindicados, entre ellos la de la señora L. S. Z. M., en el sentido de proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autora responsable de los punibles de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que se motivó así:

“Emerge de las piezas procesales en las acciones desplegadas por los imputados, que en el contrato de consultoría celebrado por las Empresas Municipales de Cúcuta con la firma xxx al evadir la Ley General de Contratación Administrativa se viola el artículo 146 del Código Penal por contratar sin cumplimiento de los requisitos legales; la forma del trámite tan preordenada para favorecer la adjudicación a la firma contratada demuestra un interés ilícito en la celebración del contrato, actualizando el artículo 145 del Código Penal y salta de bulto la apropiación a favor del contratista de los dineros de las arcas estatales, cuando se le permitió contratar por $ 60.398.130 lo que poco antes ofrecía ejecutar durante un año por $ 46.474.400, configurándose el peculado por apropiación en cuantía de $ 13.923.730 …

Así las cosas podemos afirmar que si bien es cierto la responsabilidad en la contratación estatal según los presupuesto de la Ley 80 de 1993 está en cabeza del ordenador del gasto, para este evento la gerente de Emcúcuta, también lo es que se debieron dar una serie de procedimientos en donde necesariamente se tenía que contar con la participación de otros funcionarios, que tanto en el proceso licitatorio como en la escogencia directa, en el concepto de desconcentración aludido en la Ley 80 de 1993, prestaron su concurso a fin de conseguir el resultado deseado como era la contratación de la interventoría con la firma xxx Ltda. de la ciudad de xxx, la dra. L. S. Z. deberá responder por celebración de contrato sin lleno de los requisitos legales, interés ilícito en la contratación y peculado por apropiación en beneficio de un tercero, conductas todas en concurso, en calidad de autoría”(37).

Como consecuencia de lo anterior, esa autoridad profirió la orden de captura contra la procesada el 11 de junio de 1996(38).

El 8 de julio de 1996 la señora L. S. Z. M. amplió su injuriada(39). Manifestó que como consecuencia de la declaratoria de desierto del concurso de méritos, había quedado habilitada para contratar la interventoría de manera directa, y precisó que:

“(…) es diferente la participación en un concurso porque debe cumplirse parámetros pre establecidos a lo que es la contratación directa la cual tiene como sustento el acuerdo de voluntades y que para el caso de la contratación estatal la única exigencia es la objetiva es que el objeto del contrato debe coincidir con el objeto del concurso y de la contratación se haga con base en los precios del mercado, es por esta razón que el contrato firmado con la firma xxx Ltda., es diferente al contrato que se hubiese firmado a través del concurso…”.

El 27 de agosto de 1996 la Fiscalía Sexta de Administración Pública de Cúcuta, mediante resolución del 7 de junio de la misma anualidad(40), revocó la medida de aseguramiento impuesta a la dra. L. S. Z. M., por el punible de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales, al considerar que el concurso de méritos se había celebrado con todos los requisitos legales, por lo tanto este delito no había existido; y por el peculado por apropiación, por no haberse establecido plenamente la ocurrencia de este reato. Subsistió la medida de aseguramiento por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

El 2 de enero de 1997 la Fiscalía Sexta de Administración Pública profirió la Resolución 0001, mediante la cual calificó el mérito probatorio y resolvió precluir la investigación a favor de la señora L. S. Z. M., por los delitos de peculado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque no era típica la conducta; y respecto del interés ilícito en la celebración de contratos, en aplicación del in dubio pro reo. En consecuencia, ordenó su libertad inmediata.

Así las cosas, encuentra la Sala que en el sub judice, la señora L. S. Z. M. estuvo privada de la libertad desde el día 8 de julio de 1996, fecha en la que la señora L. S. Z. M. se presentó para la diligencia de ampliación de indagatoria(41); hasta el 2 de enero de 1997, fecha en la que se precluyó la investigación que se adelantó por los presuntos delitos de peculado, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos(42), la cual cumplió en su domicilio; periodo que equivale a 6,9 meses.

Sin embargo, la Sala procede a examinar si esta privación genera la responsabilidad del Estado, para la cual se analizará la conducta de la recurrente. Al respecto, en primer lugar se encuentra demostrado en el expediente que la señora L. S. Z. M., para la época de los hechos, esto es, aquella en que se adelantó el concurso de méritos 0001 de 1995, fungía como gerente general de las empresas municipales de Cúcuta desde el 16 de enero de 1995 al 27 de junio de 1996(43).

Asimismo, se acredita en el expediente que la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta, el 19 de febrero de 1997 dictó el fallo 017 de 1995 dentro del proceso 017-95, mediante el cual le impuso una sanción a la señora L. S. M. Z., en su calidad de gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta, con fundamento en las siguientes consideraciones(44):

“(…) el despacho centra su atención en la capacidad de contratación que la firma xxx presentó para concursar, y que correspondió a cero. Es palmario que xxx Ltda. no cumplía, en este aspecto, con lo requerido en los términos de referencia, que se constituía en una condición sine quanom para los proponentes. Capacidad, que no logró superar en la nueva oferta presentada a las Empresas Municipales de Cúcuta. Pues la mantuvo por debajo de los 500 smlmv, exigidos por las empresas municipales.

Hecho este, que no era desconocido para la gerente, pues se desprende de la oferta presentada por xxx en en (sic) fallido concurso, y del registro de proponentes, que la firma no cumplía con el requisito de los 500 smlmv como capacidad mínima de contratación.

(…).

Asimismo, sobre el tema la dra. Z. en su declaración expresa: “ninguna firma inscrita en el registro de proponentes puede tener un K de contratación de cero, pues si no tiene capacidad de contratación tampoco obtiene el registro”.

Mas sin embargo, bien lo indica el registro de proponentes expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, a la firma xxx Ltda., que su K era igual a cero.

Entonces, en la escogencia que hizo la gerente, para adjudicarle el contrato 116/95, se omitió por parte de ella, lo previsto en el inciso final del parágrafo del artículo 12 del Decreto 855/4, que prohíbe modificar sustancialmente los términos de referencia, para el caso de contratación directa por declaratoria de desierto del concurso. Es decir en sana lógica, que no se podía variar la exigencia de que el contratista debía acreditar una capacidad de contratación igual o por encima de los 500 smlmv.

Visto de otra manera, se concluye de lo anterior, que pese a que la firma de xxx Ltda., no cumplía con una exigencia impuesta por las mismas Empresas Municipales de Cúcuta para adjudicar el contrato, la gerente tomó sin beneficio de inventario, esta circunstancia, y determinó adjudicarle el contrato 116/95 a la firma xxx Ltda. de Bucaramanga.

Así las cosas, es evidente, que aun cuando no se le puede endilgar intereses subjetivos a la dra. L. S. Z. en la escogencia del contratista, pues no aparece en el plenario prueba de ello, no deja de ser reprochable la conducta negligente de la gerente, frente a la contratación directa con la firma xxx Ltda., al omitir un requisito fundamental, como lo era la capacidad de contratación de quien ofertaba.

(…).

Pero lo anterior, no se constituye en óbice para imponer a la dra. L. S. Z. M., una multa correspondiente a un (1) salario devengado por la funcionaria, para la época de los hechos pues quedó demostrado en este proveído que la funcionaria incurrió en conductas irregulares al adjudicarle el contrato 116/95, a la firma xxx Ltda.

(…)”.

Seguidamente obra en el plenario, la providencia del 9 de octubre de 1997 mediante el cual se resolvió el proceso que se inició con ocasión del “otro sí” celebrado en el contrato de obra pública 217/94, entre las empresas municipales de Cúcuta y el arquitecto J. G. M., en el que se incrementó el valor pagado por la tonelada de residuos sólidos dispuestos por el contratista. En esta providencia se declaró responsable a la señora L. S. Z. M. por el daño causado (detrimento patrimonial), con fundamento en los siguientes argumentos, que la Sala transcribe in extenso porque los mismos evidencian la culpa exclusiva de la víctima(45):

“(…) para definir la responsabilidad fiscal de los vinculados al proceso por el daño fiscal analizado, tenemos que precisar primero los deberes y obligaciones asignados al cargo del respectivo funcionario y según se trate de una actividad reglada o discrecional, por cuanto la función pública debe sujetarse a los mandatos constitucionales y legales.

De esta manera, tenemos que la actuación irregular de un funcionario lo hace responsable, siempre que se le pruebe en el respectivo proceso.

(…)

Examinemos la actuación de la dra. L. S. Z. en la celebración del otrosí. Encontramos en el primer plano que ella era para la época de los hechos la representante legal de la entidad, en segundo plano que tenía la dirección y manejo del contrato 217/94, pues no aparece en toda la actuación contractual que reposa en el expediente delegación expresa de tal función la cual está reglada por la Ley 80 de 1993. En tercer plano observamos las declaraciones rendidas por la dra. Z. en torno al otro sí, y encontramos, que como se explicó anteriormente, sus argumentos carecen de fundamento legal, ya que quedó demostrado por este despacho que el precio por tonelada pactado para la disposición de basura en el contrato 217/94, era inmodificable pues así lo contemplaban los pliegos de condiciones y la propuesta de J. G. M. D.

Además el hecho de que en otras ciudades el costo de operación de la maquinaria y personal fuere superior al ofrecido por J. G. M. D., no representaba ningún fundamento sólido para justificar la modificación del precio unitario inicialmente pactado. Pues cuando se convocó a participar en la licitación, las Empresas Municipales de Cúcuta solicitaron se tuvieran en cuenta para efectos del precio a proponer, todos los factores operacionales tanto de maquinaria como de personal, así lo expresan claramente los pliegos de condiciones. Los cuales obran en el expediente.

(…)

Se deduce, del acervo probatorio que la dra. Z. no revisó los pliegos de condiciones y la propuesta de J. G. M. D., los cuales hacían parte integral del contrato 217/94, y si los revisó, no se percató de las imposiciones que dichos documentos hacían respecto de la conservación del precio inicialmente pactado, es así como sin mayor argumentación decidió modificar el precio e incrementado de $ 1.599 a $ 4.012.

Obvio resulta, que si se tienen en cuenta estos documentos y se analizan junto con el contrato 217/94 con seguridad se percatan de esta situación y hubiesen buscado interpretar las cláusulas contractuales ajustándolas a las especificaciones técnicas y económicas de los pliegos. (…) no podía incrementarse el precio inicialmente, más aún cuando los mismos pliegos y la propuesta ganadora así lo contemplaron.

Es por ello que se define aquí que la dra. Z. M., actuó con culpa para grave ya que no empleó aquel cuidado, en el manejo de esta gestión contractual, que aun las personas negligentes o de poca prudencia hubiesen empleado en el manejo de los negocios propios. Actuación que lesionó gravemente los intereses patrimoniales de las Empresas Municipales de Cúcuta, pues su resultado fue el pasar a manos del contratista dineros públicos injustificadamente.

(…)”

Las dos providencias que se acaban de transcribir parcialmente, emanadas en los juicios fiscales que se adelantaron contra la aquí apelante, evidencian a la Sala que la señora L. S. Z. M. dio lugar a su vinculación al proceso penal, por su actuación en calidad de gerente general de las Empresas Municipales de Cúcuta. Resulta palmario que la misma, al suscribir el “otro sí” del contrato 217 de 1994, contrarió varias disposiciones dispuestas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994(46), y lo previsto en el mismo contrato, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento del relleno sanitario de la Guaimara; también es evidente que desconoció normas legales en la contratación directa que esta celebró para adelantar la interventoría del citado contrato, al contratar con una empresa que había participado en el concurso de méritos.

Resalta la Sala que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes para el momento en que sucedieron los hechos, una de las tantas obligaciones de la señora Z. M. como gerente general de las Empresas Municipales de Cúcuta era la dirección y manejo de la actividad contractual, y la de los procesos de selección; actividad que no podía trasladar a las juntas o consejos directivos de la entidad, a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma(47); lo anterior porque ella era la directamente responsable de la ejecución del contrato 217 de 1994, así como, de la contratación de la interventoría del mismo. Pues bien, en la ejecución del referido contrato y en la contratación directa llevada a cabo para establecer la interventoría del mismo se presentaron diversas irregularidades.

En primer lugar, el contrato 217/94 no era susceptible de modificación de precios pactados, como lo evidenció la Contraloría Municipal de San José de Cúcuta en el providencia antes transcrita; pese a ello, la señora Z. M., en su calidad de gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta, suscribió un “otro sí”, en el que se incrementaron los valores registrados tanto en el pliego de condiciones como en el contrato de obra; y como consecuencia de la cual dicha Contraloría la declaró responsable de los daños patrimoniales ocasionados a las Empresas Municipales de Cúcuta.

En segundo lugar, se tiene que existieron irregularidades dentro del proceso de contratación directa, que terminó con la celebración del contrato de interventoría 116 de 1995. Si bien a la misma se dio inició por la declaratoria de desierto del concurso de méritos Nº 0001 de 1995, adelantado para contratar la interventoría del contrato 217/94; la señora Z. M. desconoció de manera evidente lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 del Decreto 855 de 1994 que prescribe: “Producida la desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificialmente bajas. (…) En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia”.

Al respecto se encontró en el expediente lo siguiente:

— Carta dirigida por el representante de xxx Ltda. del 27 de abril de 1995 a la señora Z. M., la cual reza: “Una vez conocida la calificación obtenida y la decisión de la Empresas Municipales de Cúcuta de declarar desierto el concurso de méritos Nº 001/1995 para la “Interventoría social y técnica del relleno sanitario La Guamiarala”, nuestra firma xxx Ltda. consciente que los errores cometidos tal como lo confirma las tablas de calificación corresponden sólo a la documentación incompleta y conociendo las facultades que le permite la Ley 80 en esta instancia de asignar el contrato directamente y dada la necesidad urgente de iniciación de la interventoría, dejamos a su consideración la “oferta para la prestación del servicio de la interventoría social y técnica para el relleno sanitario La Guaimarala”(48).

De otra parte, el oficio del 24 de enero de 1996 suscrito por la jefe encargada de la oficina jurídica en el que le dan respuesta al oficio DA-028 firmado por J. I. M. y M. L. E. en su calidad de interventores técnico y social y relleno sanitario, respectivamente, en el que le manifiestan que: “En cuanto a la capacidad de contratación K y su inconformidad por la respuesta que dio esta oficina mediante oficio OJ-712/95 quiero informarle que no existe solicitud alguna por parte de las Empresas Municipales de Cúcuta donde se exija un valor K específico y superior para contratar al que presenta el contratista en el registro único de proponentes del 4 de diciembre de 1995 (…) En cuanto a la oferta no quedó estipulado en ninguna cláusula del contrato que la propuesta hace parte del mismo, luego no podemos exigir que se cumpla todo lo ofertado al pie de la letra puesto que inmediatamente se elaboró el contrato es porque hubo un acuerdo de voluntades que quedó plasmado en un documento y por lo tanto se deben respetar y seguir los parámetros del contrato. (…) Así las cosas considera (sic) este despacho que no es viable aplicar al contrato 116/95 la cláusula octava caducidad del mismo, ya que los incumplimientos a los que usted hace referencia no están expresamente contemplados en el contrato y sería improcedente por parte de las Empresas Municipales de Cúcuta, sancionar por razones ajenas a las consignadas en el mencionado documento que no otros que las exigidas por la Ley 80 de 1993.

(…)”(49).

— Asimismo, sobre el tema la misma dra. Z. en su declaración expresa: “Ninguna firma inscrita en el registro de proponentes puede tener un K de contratación de cero, pues si no tiene capacidad de contratación tampoco obtiene el registro” (declaración rendida dentro del proceso fiscal 017-95)

De lo expuesto se encuentra que la señora L. S. Z. M. al adjudicar el contrato 116 de 1995, a la empresa xxx Ltda., obvió que el contratista debía acreditar una capacidad de contratación igual o por encima de los 500 smlmv, pues celebró el contrato, pese a que esa empresa tenía una capacidad de contratación de cero, circunstancia que conocía la gerente, según se desprende de su misma declaración, rendida dentro del proceso fiscal que se inició en su contra. Por lo anterior, la Sala considera que al no cumplirse con esta exigencia inicialmente impuesta en el pliego de condiciones por la Empresa Municipal de Cúcuta, se vulneró, además, lo dispuesto en el Decreto 855 de 1994.

En consecuencia, a juicio de la Sala, están probados los elementos que dieron lugar a que en este caso se configure una culpa exclusiva de la víctima, en la medida en que resulta evidente que, independientemente del resultado del proceso penal, la entonces gerente de las Empresas Municipales de Cúcuta incurrió en una conducta negligente, que ella misma aceptó tanto en el proceso penal como como en el proceso fiscal.

Dado lo anterior, se hallan acreditadas las irregularidades dentro de la adjudicación directa de la interventoría del contrato de obra pública, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento del relleno sanitario de la Guaimara; así como, las alteraciones que se ocasionó en la ejecución del contrato, esto es, el incremento de los valores a pagar. Asimismo, está demostrado que la funcionaria incumplió con su deber y con su actitud y comportamiento contribuyó a la iniciación de la investigación penal en su contra y, por ende a la privación de su libertad.

Lo anterior no riñe con el hecho de que la Fiscalía Sexta de Administración Pública, en ejercicio de sus funciones y haciendo uso de su independencia en la valoración probatoria, decidiera precluir la investigación que adelantaba contra la señora L. S. Z. M., pues, como lo ha manifestado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta Subsección, el análisis que se hace en este tipo de casos es única y exclusivamente con el propósito de estudiar la conducta del administrado frente a sus deberes con la administración.

Con fundamento en lo expuesto, en el caso bajo estudio concluye la Sala que fue la misma demandante la que dio lugar a ser vinculada a la investigación penal, por cuanto actuó de manera negligente, imprudente y gravemente culposa; por lo cual debió asumir la privación de la libertad de la que fue objeto, pues su actuar reprochable hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada dentro del juicio de ponderación que sopesa los intereses jurídicos de las comunidad, la efectividad de la función de la administración y el ejercicio de la pronta y cumplida justicia, frente a los intereses individuales de la accionante que con su conducta gravemente culposa y su omisión justificó la investigación penal adelantada en su contra.

En ese orden de ideas, no le asiste la razón a la demandante en su petitium demandatorio, ya que este no puede pretender sacar provecho de su propia culpa y obtener un reconocimiento económico del Estado. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(19) Corte Constitucional, Sentencia C- 965 de 2003.

(20) ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable” (resaltado fuera de texto).

(21) Consejo de Estado, auto de fecha 2 de marzo de 2001, rad. 10909.

(22) Consejo de Estado, auto de fecha 26 de marzo de 2007, rad. 33372.

(23) Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, rad. 40.324.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(25) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 10923.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 200(sic), exp. 15989.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 1994, exp. 8666.

(29) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(30) Decreto 2700 de 1991. ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056.

(32) Debe aclararse que en lo que respecta a las restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, la Sala ha considerado que el daño antijurídico recae sobre la libertad de locomoción que tienen las personas y no se configura con la simple prescripción de la medida sino que debe acreditarse la afectación efectiva frente a la víctima en particular. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de enero de 2014, exp. 27.689. En otra oportunidad, la Sala precisó que debe demostrarse “que con dicha medida se hubiera materializado la afectación efectiva de la libre locomoción, por cuanto no se acreditó entre otras, que [los demandantes] tuvieran la necesidad o proyecto para salir del país o que su vida personal o profesional les demandara salir del país con alta frecuencia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 41.326.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, rad. 27.577, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(34) Folios 1-79, cdno. original 1.

(35) Folio 104, cdno. original 1.

(36) Folio 179, cdno. original 1.

(37) Folio 748, cdno. original 3.

(38) Folio 771, cdno. original 3.

(39) Folios 1076-1080 y 1082-1086, cdno. original 4.

(40) Folios 1502-1504, cdno. original 6.

(41) Folios 1076-1080 y 1082-1086, cdno. original 4.

(42) Folios 1828-1856, cdno. original 7.

(43) Folio 115, cdno. 1.

(44) Folios 143-226, cdno. de pruebas 20.

(45) Folios 221-304, cdno. 6.

(46) “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa”.

(47) Ley 80 de 1993 artículo 26 numeral 5º que reza: “Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:
(…)
5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.
(…)”

(48) Folio 1234, cdno. original 4.

(49) Folios 1563-1564, cdno. original 6.