Sentencia 1999-00257 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 70001-23-31-000-1999-00257-01 (27.309)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luz Dary Henao Acevedo y otros

Demandado: hospital regional de II nivel de Sincelejo

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(1), en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en proceso de doble instancia(2), contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre el 15 de octubre de 2003, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(3) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo a las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que debe resolver la subsección se contrae a establecer si la entidad demandada es responsable por las lesiones padecidas por la señora Henao Acevedo, al tener una deformidad física y perturbación funcional del miembro inferior izquierdo, ambas de carácter permanente, según la parte actora, por la deficiente prestación del servicio al contraer una infección en el hospital demandado como consecuencia de la colocación de un fijador en el miembro inferior izquierdo.

4. Aspectos procesales previos.

4.1. La prueba mediante fotografías - reiteración jurisprudencial.

En cuanto a las fotografías allegadas al proceso con el escrito de la demanda, la Sala advierte que no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a las secuelas físicas por las cuales se solicita la reparación. Estas fotografías solo demuestran que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, el lugar ni la época en que fueron tomadas, en cuanto que no fueron reconocidas por testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso(4).

4.2. Documentos allegados por la parte demandante obrantes en copia auténtica y simple.

Dentro del plenario, obra copia auténtica de la historia clínica del hospital de II nivel de Sincelejo, allegada por la parte demandante junto con el escrito de demanda. Teniendo en cuenta que se trata de documentos emanados por la propia entidad demandada, autenticados por esta, y de las cuales las partes tuvieron en cuenta para la defensa de intereses a lo largo del debate procesal, no fueron desconocidas, ni tachadas de falso, razón por la cual esta subsección procederá a valorar.

Por otra parte, obra copia simple de la historia clínica del Hospital Pablo Tobón de Medellín allegada también por la parte actora con el escrito de demanda.

De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de la Sección Tercera(5), especialmente la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013, Expediente 25022, las copias simples allegadas dentro del plenario pueden ser valoradas si aquellas, encontrándose a lo largo del proceso, no fueron tachadas de falsas por alguna de las partes, en atención a la protección del principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, lo cual a su vez implica garantizar la protección del derecho al acceso a la justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, pues como lo ha dispuesto la corporación en numerosas providencias, cuando las partes están de acuerdo en que se valore un documento aportado en copia simple “no sería dable soslayar ese interés para exigir el cumplimiento de una formalidad y las partes no podrían desconocer la decisión que con sustento en tal documento se adoptare por cuanto esa conducta atentaría contra el principio de la buena fe e implicaría atentar contra sus propios actos(6).

En el presente caso, a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil y en atención a la actuación de las partes, estas no discutieron su autenticidad ni desconocieron o tacharon de falso tales documentos.

Así las cosas, la Sala tendrá como prueba los documentos en copia simple aportados por la parte demandante.

4.3. La prueba testimonial. Declaración de parte-reiteración jurisprudencial.

Obra así mismo dentro del expediente las declaraciones rendidas por quienes en el proceso ostentan la condición de demandantes(7), por lo que resulta necesario destacar que en el Código de Procedimiento Civil la prueba testimonial está regulada en el capítulo IV del título XIII precisamente bajo la denominación de “Declaración de terceros”; de otra parte, doctrinariamente se ha precisado que el testimonio(8):

“(...) consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza (...). Solamente en sentido estricto puede limitarse la noción de testimonio a la declaración de quien no es parte en el proceso en que se presenta o se rinda”(9) (resaltado fuera de texto).

En este orden, la declaración de los demandantes no puede ser valorada como prueba testimonial en tanto no proviene de terceros, siendo que tal condición constituye la característica esencial de ese medio probatorio(10).

4.4. Prueba trasladada del proceso penal.

Dentro del expediente obra copia auténtica del proceso penal que se inició por el presunto delito de lesiones personales padecido por la señora Henao Acevedo y el cual contiene copia de la historia clínica, facturas y dictámenes periciales emanados del Instituto de Medicina Legal (fls. 239 a 293, cdno. 1).

Con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada la subsección reitera los postulados expuestos en las sentencias de 9 de mayo (Exp. 20334) y 22 de octubre de 2012 (Exp. 24070), según las cuales cabe valorar la prueba trasladada a instancias del proceso contencioso administrativo siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan haya sido válidamente practicada; se trasladen en copia auténtica; y que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

De acuerdo con los criterios vertidos por la jurisprudencia de la corporación y recogidos en las sentencias mencionadas, las pautas establecidas para la prueba trasladada del proceso penal, junto con inspecciones judiciales y dictámenes periciales, se ha establecido en los siguientes términos:

“(...) ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(11); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(12); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(13); (...) viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(14), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(15); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(16); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(17) (...)”.

En el presente asunto si bien la prueba de traslado del proceso penal fue solicitada únicamente por la parte demandante, lo cierto es que la parte demandada no cuestionó ni puso en duda los documentos arrimados al plenario dentro de todo el debate procesal y en las oportunidades que para el efecto tenido. Lo anterior, conforme a uno de los criterios expuestos en las sentencias antes mencionadas, motivo por el cual esta subsección las valorará.

5. Acervo probatorio.

Dentro del plenario, obran los siguientes medios de prueba relevantes:

1. Certificado del registro civil de matrimonio de Elkin de Jesús Moncada Quiceno con Luz Dary Henao Acevedo (fl. 13, cdno. 1); certificado del registro civil de nacimiento de Ricardo Andrés Moncada Henao (fl. 14, cdno. 1), Elkin Daniel Moncada Henao (fl. 15, cdno. 1); y de Melissa Moncada Henao (fl. 16, cdno. 1).

2. Facturas de compra por concepto de honorarios profesionales médicos (fls. 18 y 10, cdno. 1); y cuatro copias de facturas de honorarios al profesional médico del hospital regional de II nivel de Sincelejo (fls. 18 a 23, cdno. 1).

3. Certificado original expedido por el hospital regional de II nivel de Sincelejo, donde consta que la señora Luz Dary Henao Acevedo fue hospitalizada en las instalaciones del ente público desde el 25 de marzo de 1997 al 4 de abril del mismo año (fl. 26, cdno. 1).

4. Documentos auténticos de la historia clínica del hospital regional de II nivel de Sincelejo. Se transcriben a continuación los más importantes:

a. Hoja del Hospital Local Santiago el Mayor de Tolú, Sucre. Solicitud de remisión del Hospital de Tolú al hospital II nivel de Sincelejo el 25 de marzo de 1997. Se transcribe lo siguiente (fl. 40, cdno. 1).

“(...) Fecha de referencia: 25 marzo 1995 MC: Politraumatismo

AP manifiesta 2 preinfartos no recuerda hace cuanto.

HTA desde hace 9 años no tratada.

Ex fis: encuentra pte consciente orientada, hidratada, afebril, buen estado (...) álgida (...)

MI izq. presenta herida abierta con fractura de tibia y peroné con deformidad se realiza inmovilización pulso medio no palpable.

Dx: 1 Politraumatismo

2. Herida abierta con fractura de tibia y peroné.

Se emite para valoración especializada.

Se pasa una amp de Lisalgil IV solo fue posible canalizar con (ilegible) (...)”.

Conforme a lo anterior, la demandante arribó a las instalaciones del Hospital Local Santiago Mayor de Tolú, Sucre, el 25 de marzo de 1997 sin conocerse la hora, diagnosticándose fractura abierta de tibia y peroné, a la cual le aplicaron una ampolleta de lisalgil IV y se dio remisión al hospital de II nivel de Sincelejo.

b. Hoja de hospitalización de 25 de marzo de 1997. Aparece como médico que ordena la hospitalización es el Dr. Cortés y el ingreso corresponde a cirugía. Indicó como diagnósticos definitivos “Fx abierta desplazada de tibia y peroné”. Aparece que el estado de la paciente a su egreso es igual y su salida es voluntaria (fl. 27, cdno. 1).

c. Obra hoja de referencia de pacientes en el cual se indica lo siguiente: (fl. 32, cdno. 1).

“(...) 03-25-97 (...) remitida de Tolú.

EA: paciente que sufrió accidente de tránsito (...) trauma a nivel de MII con deformidad y exposición de huesos (...).

E físico: TA 110/60 FC 80 FR 20 Afebril paciente en regulares condiciones (...).

MII presenta en 1/3 distal de pierna con deformidad con lesión (ilegible) de ± 15 cm, exposición de huesos.

Imposibilidad para la movilización

SXC: alerta, consiente, orientada (...)”.

d. Hoja de evolución (fl. 31, cdno. 1).

Marzo 25 /97. Hora 3 a.m. Paciente (...) remitida de Tolú con Id de Fx abierta expuesta de tibia y peroné izquierda.

Trasladar a cirugía (...)”.

e. Hoja de evolución de descripción operatoria de 25 de marzo de 1997 (fl. 28, cdno. 1).

“(...) I.d Fx abierta expuesta tibia y peroné izquierda.

Diagnóstico postoperatorios Ídem.

Previa asepsia y antisepsia colocación anestesia general se procede a:

Lavado minucioso (ilegible) de Fx con suero fisiológico, isodine espuma y agua oxigenada.

Hemostasia de vasos sanguíneos.

Desbridamiento de tejidos (ilegible).

Nuevo lavado con suero fisiológico - Isodine espuma y H2 O2.

Inmovilización de la Fx con valva de yeso (...)”.

Con fundamento en lo anterior, la paciente el 25 de marzo de 1997 a las 3 de la mañana (según hoja de anestesia y evolución) fue trasladada a cirugía para efectuarle lavado en la herida, desbridamiento de tejidos, hemostasia sanguínea e inmovilización de la pierna.

f. Hoja de evolución de Ortopedia de marzo 27 de 1997 (fl. 30, cdno. 1).

“(...) Nota de remisión.

Paciente Luz Henao Acevedo de 29 años de edad la cual es remitida del centro de salud de Tolú por presentar Fx abierta expuesta de tibia y peroné izquierdo a raíz de un accidente de tránsito, acaecido el 25-III-97. Al examen físico (...) (ilegible) álgida pero lúcida (...) herida de I Is con ab longitudinal transversa en tercio medio y región antero-muscular de pierna izquierda con bordes (ilegibles) Es llevada a cirugía en donde se le practica.

Lavado minucioso desbridamiento de tejidos desvitalizado y hemostasis de vasos sanguinolentos.

Se inmoviliza con volvo prótesis de yeso

Nota: por petición del esposo se remite a Medellín (...)”.

g. Hoja de evolución (fl. 31, cdno. 1).

Marzo 26/97 8:20 Pte de 27 años con Idx Fx abierta expuesta de tibia y peroné izquierda. Refiere pasar mala noche, álgida con dolor en cadera derecha y pierna izq.

Se observa herida Qx limpia sin signos de infección.

Marzo 27/97, 9 a.m. Pte quien valorada por Dr. Valle la paciente solicita de alta voluntaria.

31-03-97 7 a.m. (...) quien refiere pasar muy mala noche, afebril, álgida, hidratada. (...) Se observa herida quirúrgica con signos de infección además en pierna izq., calor, rubor pulsaciones periféricas (+).

Manifiesta disminución de dolor en cadera derecha.

Abril 1/97 7:30 a.m. (...) Quien refiere pasar mala noche, álgida, febril, Herida Qx con Sx de infección, pulsos periféricos débiles. Se observa celulitis pierna izq.

P / Qx

iv/1/97 Ante la indecisión de trasladar a la paciente a Medellín, se decide trasladar nuevamente a Qx quirófano para manejar lavado y desbridamiento y (ilegible) externa (ilegible) (resaltado por la Sala).

h. Hoja de descripción quirúrgica de 1º de abril de 1997 a las 9:25 a.m. (fl. 29, cdno. 1).

“(...) Dx preoperatoria: Fx expuesta tibia y peroné conminuta

Dx postoperatorio: igual

Ortopedista: Dr. Cortés.

Anestesiólogo: Dr. García

Instrumentadora: Alba Pérez

1er. ayudante: Dra. Pizarro.

Se realizó lavado de herida en región interior de pierna, se desbridan bordes, no hay salida de material purulento.

Se colocan 6 clavos steimun roscado 4,5 mm para fijar la fractura. Se coloca fijador externo.

No hubo complicaciones (...)” (resaltado por la Sala).

i. Hoja de evolución de consulta externa (fl. 33, cdno. 1).

27/03/97 9 a.m. (...) se le realiza lavado quirúrgico y se da tratamiento con Penicilina cristalina 4 millones C/s (...).

Centaminara 80 mg 1 uc/12 h

Lesagil ivc /8 h

Se realiza Rx de cadera derecha porque pte manifiesta intenso dolor la cual reporta pequeña fractura por avulsión en alerón iliaco derecho. La paciente solicita de alta voluntaria ya que el hospital no cuenta con material de osteosíntesis.

iv/3/97 Paciente afebril, con herida Qx en pierna (ilegible).

Se practica curación (ilegible) y no hay salida de material.

iv/4/97 Continúa Cx postoperatoria (ilegible) el esposo pide dar de alta (ilegible) para llevarla a Medellín.

Se compromete a hospitalizarla en esa ciudad para continuar el tto médico (ilegible) porque dijo no contar con recursos económicos en esta ciudad (...)” (resaltado por la Sala).

j. Hoja de órdenes médicas de 03-25-97 2:45 a.m. (fl. 35, cdno. 1).

“(...) 1.NVO

2. Hartman 500 cc PMV

3. Leucograma

4. Hemoclasificación.

5. Lisagil amp IV cada seis horas

6. Tetanol amp

7. Antitoxina tetánica 3000 UI im pps (-)

8. Rx de pierna izqu

9. Valoración por ortopedia

10. CSV y AC

III-25-97 3:00 subir a cirugía

Resto igual (...).

Marzo 26/97 1. Dieta corriente

DAD 5% 500 CC pvm

3. Pnc 4 MILLONES iv 12 H

4. Gentamicina 80 mg IV 12h

5. Lisagil 1 amp cada 8 h

6. SS Rx cadera

7. Control curva térmica

8. Curación diaria

Marzo 27/97 10: 30 a.m. 1TRAMAL amp 100 IV C 8H

2. R.O.M.I (...)

Marzo 27/97 8:10 1.Dieta corriente

2. DAD 500 cc PMV

3. Pnc 4 MILLONES iv 12 H

4. Gentamicina 80 mg IV 12h

5. Lisagil 1 amp cada 8 h

6. SS Rx cráneo

7. Control curva térmica

8. Curación diaria

Marzo 27/97 9:00 de alta voluntaria

Marzo 28/97 6:45 igual órdenes médicas

Marzo 30/97 11 a.m. igual órdenes médicas

Marzo 31/97 7:40 a.m.

1. Dieta corriente

2. DAD 500 cc PMV

3. ROM iguales

Abril 1/97 órdenes Post quirúrgicas (fl. 36, cdno. 1).

1. Dieta líquida en la tarde

2. DAD 500 /1000 cc PMV 8h continuar con 500 cc DAD % PMVC

3. Suspender PNC

4. Suspender Gentamicina

5. Rifampicina 300 gm vo c8h

6. Curación diaria de la herida

7. S/S Rx control pierna izquierda, Hb

8. Trasladar a sala cuando se recupere

9. Kisaguk 1 amo IV C8h

10. Profenid 1 amo Im C 12h

11. Control curva térmica C 4 h

12. CSE y AV (...)

Iv/3/97 1. DAD del 5% = 500 cc PMV

2. Ciprofloxomina 200 mg VIV C12/h

(...).

5 Rx control por (ilegile)

Iv/4/97 De alta por voluntad propia (...)”.

El 3 de abril de 1997 se dan similares órdenes médicas a las expuestas en líneas anteriores. El 4 de abril se da de alta por petición del esposo (fl. 36 vto., cdno. 1).

Con base en lo anterior, la paciente luego de la intervención quirúrgica practicada el 25 de marzo de 1997, presentó signos de infección de conformidad con lo consignado en hoja de evolución de 31 de marzo y 1º de abril de 1997 (fl. 31, cdno. 1).

Con posterioridad, la paciente es intervenida nuevamente el 1º de abril de 1997 mediante el cual se realizó lavado de herida, desbridamiento de bordes y se colocaron 6 clavos para fijar fractura junto con el fijador externo, lo anterior se practicó ante la indecisión de trasladar a la paciente a la ciudad de Medellín (fl. 31, cdno. 1).

La paciente el día 4 de abril de 1997 es dada de alta según información consignada en la historia clínica, situación que se produjo por petición del esposo debido a que no podía obtener recursos en la ciudad de Sincelejo. También se observa que en la historia clínica se consignaron instrucciones para hospitalizar a la paciente en atención a que debía continuase con el tratamiento médico (fl. 33, cdno. 1).

Por su parte, obra copia simple de la historia clínica del Hospital Pablo Tobón Uribe, indicando que su ingreso fue el 16 de abril de 1997 y su egreso fue el 27 de mayo de 1997. Como diagnóstico principal se tuvo fractura abierta de grado 3 B infectada y principal fractura abierta gado 3 izquierda, se efectuó como procedimiento quirúrgico Injerto óseo en tibia y peroné (fl. 41, cdno. 1). Dentro de la información relevante en dicha historia clínica, obran los siguientes documentos:

Hoja de historia clínica de fecha 16 de abril de 1997 en el que se consignó lo siguiente (fl. 44, cdno. 1):

“(...) MC EA remitida del hospital de Sincelejo por haber presentado accidente en moto y presenta fractura abierta de tibia III/B.

(...) Ef Pte con inmovilizador externo en tibia izquierda.

Con supernoción de material purulento x tibia (...) llenado capilar adecuado disminución de los movimientos de duinflexión y plantiflexión.

C/ se hospitaliza para lavado BAG (...)”.

El día 17 de abril de 1997 fue practicada una intervención quirúrgica y como hallazgos se presentaron tejido externo muerto, tejido necrótico, no pus. El procedimiento fue lavado, desbridamiento y curetaje (fl. 44, cdno. 1)

Posterior a la cirugía en las hojas de evolución se especificó que la herida no presentaba signos de infección ni necrosis, con buena evolución (fls. 45 a 47, cdno. 1). Así mismo, fue intervenida el 25 de abril de 1997, aunque no se tiene certeza del procedimiento efectuado (fl. 46, cdno. 1).

El 2 de mayo de 1997 se efectuó procedimiento quirúrgico de enclavijamiento intramodular (fl. 48, cdno. 1). En cuanto a la descripción operatoria de esta intervención se consignó lo siguiente (fl. 97, cdno. 1):

“(...) Hallazgos: se encuentra herida suturada, se retira sutura cutánea, no hay signos de infección activa, no se obtiene material purulento, se realiza lavado y desbridamiento con curetaje de bordes de los fragmentos óseos.

Procedimiento: Incisión anterior a nivel de tendón patelar, incisión transplatelar paso de guía a través de segmento proximal y se rima el segmento proximal con rimes número 8 y rines número 9 sin dificultad. Se realiza bloqueo distal y se realiza bloqueo proximal, se coloca parche de garamicina a nivel del foco de la fractura. No complicaciones durante el procedimiento, se afronta piel quedando defecto sobre al fx previa, sangrado menos de 400 mililitros (...)”.

Así mismo, luego de la intervención quirúrgica, en las hojas de evolución, la paciente se encontraba en aceptables condiciones, afebril, sin signos de infección en la herida quirúrgica (fls. 48 a 49, cdno. 1). El 6 de mayo de 1997 se practica nuevamente lavado BAG sin ninguna evidencia de infección.

El 20 de mayo de 1997 es intervenida nuevamente para efectuar injerto óseo con colgajo para cubrir defecto sin ningún tipo de complicación (fl. 54, cdno. 1).

Obran órdenes médicas del Hospital Pablo Tobón (fls. 62 a 70, cdno. 1) y resultados de exámenes de laboratorio e imágenes de rayos X (fls. 73 a 84, cdno. 1).

Así mismo obran exámenes de radiología de 21 de marzo y 1º de abril de 1997 de cadera col-dorsal y pierna izquierda. En esta última se consignó lo siguiente (fls. 71 y 72, cdno. 1):

“(...) clavos de fijación externa en fracturas de tercio medio de tibia y peroné izquierdos con adecuada alineación. Trazo fracturado de maléolo tibial con desplazamiento del mismo y diástisis de la articulación tibio-astragalina.

Conclusión: control fracturas de tibia y peroné izquierdos

Luxo - fractura de tobillo izquierdo (...)”.

4. Declaración rendida por el doctor Orlando Gustavo Cortés Bolaño, médico traumatólogo, quien para el momento de la declaración trabajaba en el hospital demandado, médico tratante de la señora Luz Dary Henao Acevedo en el Hospital Regional de II Nivel de Sincelejo, quien bajo la gravedad de juramento manifestó lo siguiente (fls. 182 a 185, cdno. 1):

“(...) Esta fue una paciente que llegó con una fractura abierta expuesta de tibia de más de tres horas de evolución, lo cual se considera una fractura ya infectada y fue sometida a una cirugía que consistió en un lavado, desfridamiento (sic), emostasia (sic) de baso sangrante (sic), cierre parcial de la herida e inmovilización con valva posterior de yeso en ese instante. Posteriormente se le hizo una fijación externa de la fractura y se llevó a cirugía en dos o tres ocasiones más para hacerle un lavado quirúrgico con anestesia, durante su estancia hospitalaria se le hizo tratamiento médico con antibióticos hasta cuando decidieron su traslado a Medellín. Preguntado. Diga el declarante, cuál fue le evolución de la cirugía practicada a la señora Luz Dary Henao, desde que le practicó la cirugía hasta que se trasladó a Medellín. Contestó. La paciente tuvo una evolución aceptable durante su estancia hospitalaria, a su traslado a la ciudad de Medellín, se le hizo la salvedad a los familiares que tenían que hospitalizarla inmediatamente porque las fracturas abiertas y expuestas requieren de un tratamiento hospitalicia (sic) bastante prolongado hasta cuando pase el peligro de infección. Preguntado. Diga el declarante, si fue cierto que a la paciente Luz Dary Henao le sobrevino una infección en la herida por lo que tuvo que ser remitida al Hospital Pablo Tobón de Medellín, con una infección que le sobrevino, una Osteomelitis (sic) o cáncer en los huesos a raíz de habérsele colocado en el Hospital Regional de esta ciudad un fijador de segunda y oxidado y por falta de diligencia y cuidado, así como de una digna y oportuna atención durante el tiempo que estuvo en dicho Hospital. Contestó. Todo lo anterior es falso, primero porque una fractura abierta y expuesta de cualquier hueso después de tres horas de evolución se considera infectada, segundo, el fijador externo en un artefacto (sic) que estabiliza la fractura a distancia, es decir, nunca está en contacto con el foco de fractura, sino a través de unos pines que son previamente esterilizados y este tratamiento es el más indicado en este tipo de fracturas y lo hace aquí en Colombia (sic) y en cualquier parte del mundo, tercero, la Osteomelitis (sic) es la infección de un hueso y en nada se parece a un cáncer de hueso, cuarto: dentro de lo que uno espera después de una fractura abierta y expuesta de tibia de más de tres horas de evolución es que haya una osteomelitis (sic) pero no por el fijador externo, sino una infección que el paciente adquiere en el mismo acto del accidente donde se rompen las parte blandas (sic), se fractura el hueso y este rastrilla contra el pavimento recogiendo el sucio que hay en la carretera. De ahí la importancia de hacerle una lavado (sic) a estos pacientes dentro de las tres primeras horas para no darle tanto chance al crecimiento bacterial a estas heridas. (...) Preguntado. El Dr. Henry J. Valeta López, apoderado del Hospital en este asunto, manifiesta en la contestación de la demanda lo siguiente ‘Por otro lado, se puede apreciar en la historia clínica que la evolución médica del día 26 de marzo de 1997 señala que la herida es limpia y sin signos de infección’ por qué si al segundo día de estadía en el hospital la infección que médicamente se considera presente en una fractura abierta y expuesta a desaparecido (sic), por qué aparece posteriormente siendo que la señora Luz D. Henao A. continúa recluida en el Hospital con todas ayudas médicas (sic) que proporciona dicho hospital. Contestó. Todo proceso infeccioso tiene su período de incubación dependiendo de la bacteria que el paciente haya cogido en el sitio del accidente, hay períodos de incubación de varios tiempos (24, 48, 72, una semana, etc.) (...)” (fls. 182 a 185, cdno. 1).

5. Declaración rendida por el doctor Jorge de Jesús Pérez Díaz, médico ortopedista, quien para el momento de la declaración trabajaba en el hospital demandado y bajo la gravedad de juramento manifestó lo siguiente:

“(...) Preguntado. Diga el declarante, cómo fue la evolución de la cirugía practicada a la señora Luz Dary Henao desde que ingresó al Hospital hasta su traslado a Medellín. Contestó: hasta donde yo recuerdo la paciente llegó con su fractura abierta, la lavaron, la fijaron y salió del Hospital con un fijador externo, no recuerdo bien cómo tenía sus tejidos blandos, pero sí sé que no estaba infectada. Preguntado. Diga el declarante, si fue cierto que al (sic) paciente Luz Dary Henao le sobrevino una infección en la herida, por lo que tuvo que ser remitida al Hospital Pablo Tobón de Medellín, con una Osteomelitis (sic) o cáncer en los huesos a raíz de habérsele colocado en el hospital regional de esta ciudad un fijador de segunda y oxidado y por falta de diligencia y cuidado, así como de una digna y oportuna atención durante el tiempo que estuvo en dicho Hospital. Contestó: la paciente tengo entendido que tuvo un tratamiento oportuno porque fue operada inmediatamente, llegó al hospital luego de tres horas de evolución de una fractura abierta, lo cual quiere decir, hueso roto con bacterias en la piel y los músculos, y exposición de los fragmentos óseas a medio ambiente externo, se le hizo lo que se hace siempre en la urgencia inmediata que consiste en hacer un lavado exhaustivo, más desbridamiento, lo cual consiste en retirar tejidos desvitalizados y macerados y convertir la fractura abierta en cerrada, de eso siguió un nuevo lavado y una fijación externa que es lo que se hace comúnmente en fracturas abiertas, con el objeto de que los tejidos blandos se curen y el tejido óseo consolide, es decir, que la fractura pegue, a esto el Dr. Tratante hizo un nuevo lavado, seguramente porque la gravedad de la lesión así lo requiera y con esto prevenir infecciones, el paciente no salió del Hospital con Osteomielitis, infección del hueso, ni con cáncer. Si el paciente evolucionó a infección fue porque el paciente la adquirió en el momento del trauma que lógicamente fue un trauma de alta energía debido a que fue una fractura abierta con gran lesión en tejidos blandos y la infección es la principal complicación que presentan todas las fracturas abiertas, por eso todo lo que se hace en el tratamiento, además de fijar los huesos es para prevenir dicha infección, recuerdo que le colocaron un fijador externo, estos fijadores constan de unos clavos de acero inoxidable que atraviesan la piel y el hueso y van fijos por un aparato externo que es lo que se llama el fijador propiamente, este aparato externo se consigue en el mercado de diferentes metales y todos ellos son inoxidables y generalmente son de acero o de aluminio, este aparato y los clavos que quedan incrustados en el hueso y piel son sometidos previamente a la cirugía a un proceso de esterilización para que al ser colocados en el miembro del paciente estén libres de micro organismos, por lo tanto no creo que el paciente hubiera adquirido una infección a consecuencia del aparato de fijación externo, sino como lógico pensar desde el punto de vista médico que la infección fue a consecuencia de traumatismo que sufrió su miembro (...) Preguntado. Usted manifestó que la señora Luz Dary Henao no estaba infectada cuando salió del Hospital, en la Historia Clínica se puede leer en abril 1º de 1997, que a las 7:30 de la mañana se hace el siguiente reporte: ‘Quien refiere pasar mala noche, álgida, febril, herida Qx con Sx de infección...’ sírvase informarle al Despacho qué quiere decir esa valoración. Contestó. Qx significa quirúrgica, Sx, supongo que significa signos, el médico interno que la vio ese día le pareció que tenía signos de infección. (...)” (fls. 186 a 189, cdno. 1).

6. Copia auténtica del proceso penal iniciado como consecuencia de las lesiones personales de que fue víctima Luz Dary Henao Acevedo (fls. 238 a 293, cdno. 1), del cual se destaca el material probatorio, copia de una serie de fracturas, así como copia de la historia clínica de la paciente en el hospital de Sincelejo. Por su parte, obran los siguientes medios probatorios.

— Dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitido por el médico legista 1008-1, de 25 de marzo de 1997, el cual conceptúa acerca de las lesiones padecidas por la actora en los siguientes términos:

“(...) Descripción de las lesiones: hematoma en región occipital. Excoriaciones múltiples en dorso de la nariz, codo izquierdo, antebrazo izquierdo y en cara posterior de tórax. Equimosis en brazo derecho, pierna derecha y cara posterior de muslo derecho. Herida de 10 cm de longitud en tercio medio de pierna izquierda. Fractura de tibia y peroné izquierdos. (...) Incapacidad médico legal: provisional de 56 días (...)” (fl. 270, cdno. 1).

— Dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 23 de septiembre de 1997, emitido por el Médico Legista Jorge I. Puerta Álvarez, el cual conceptúa acerca de las lesiones padecidas por la actora en los siguientes términos:

“(...) Al examen actual presenta: cicatriz hipertrófica de 2.5 x 0.5 cm de ancho, localizada en tórax posterior lado derecho y otra cicatriz de 1.5 x 0.5 cm localizada en tórax posterior lado derecho. Cicatriz tipo queloide de 10 cm localizada en cara anterior de rodilla izquierda.

Cicatriz tipo queloide que corresponde a ingerto (sic) de 4cm localizada en cara anterior de rodilla izquierda.

Cicatriz de 10 cm en forma paralela tipo queloide, localizada en cara anterior de tercio medio de pierna izquierda (...)” (fl. 271, cdno. 1).

— Dictamen RL.98.5719 efectuado por el médico legista Juan Guillermo Tabares M., con código 202-12, perteneciente al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien conceptuó:

“(...) En la fecha fue reconocido (a): por primera vez Luz Dary Henao Acevedo, quien refiere ‘me accidenté’. Presenta profunda cicatriz en tercio medio de la tibia izquierda por fractura mal consolidada de tibia y peroné izquierdo. Lesiones producidas por contusión. La incapacidad médico legal definitiva se conceptúa en ciento veinte —120— días, le quedan como secuelas de carácter permanente deformidad física y perturbación funcional del miembro inferior izquierdo (...)” (fl. 293, cdno. 1).

7. Dictamen médico legal de lesiones no fatales 0295/2001, efectuado por el médico forense Diego José Mogollón Barrios perteneciente al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien conceptúa:

“(...) Al examen actual presenta cicatriz isocrómica de en forma de “S” de 21 centímetros de longitud por 0.7 centímetros de ancho localizada en cara posterior de la pierna izquierda. Cicatriz de 12 centímetros de longitud por 4 centímetros de ancho un poco guesa (sic) deprimida notoria ostensible localizada en cara anterior de la pierna izquierda, presenta profunda cicatriz en tercio medio de la tibia izquierda por fractura mal consolidada; cicatriz de 6 centímetros de longitud por 1 centímetro de ancho en bajo relieve notoria ostensible localizada en rodilla izquierda; cicatriz de 3 centímetros de longitud por 1 centímetro de ancho notoria localizada en cara interna de la rodilla izquierda; cicatriz de 11 centímetros de longitud por 1 centímetro de ancho notoria ostensible localizada en cresta iliaca derecha; la evaluada realizada la flexión incompleta de la rodilla izquierda sobre el muslo, realiza la bipedestación, realiza la marcha, presenta un acortamiento del miembro inferior izquierdo en dos centímetros en comparación con el derecho.

“(...) Incapacidad médico legal: definitiva. Definitiva. Ciento veinte (120) días. Ciento veinte días. Secuelas medico legales: como secuelas se establece una Deformidad física que afecta el cuerpo y perturbación funcional del miembro inferior izquierdo, ambas de carácter permanente (...)” (fls. 385 a 387, cdno. 1).

8. Declaración rendida por Bernarda de Jesús Pulgarín Sosa, testigo técnico y presencial de los hechos, enfermera auxiliar para el momento de los hechos, quien bajo gravedad de juramento, manifestó:

“(...) Preguntada: sírvase manifestarle al despacho si usted conoce a la señora Luz Dary Henao Acevedo y en razón de qué: contestado: sí la conozco, en razón de que fue hospitalizada en el Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, remitida desde Sincelejo, por presentar herida abierta en miembro inferior izquierdo, el cual traía un fijador en mal estado, debido a esto se bajó a cirugía donde le retiraron el fijador, porque posiblemente tendría que amputarle según criterio del ortopedista Doctor Sergio Arango. Preguntado: sírvase manifestarle al despacho, cuál era el estado de la herida que presentaba la señora Henao Acevedo, en su miembro inferior izquierdo. Contestado: la herida se encontraba infectada, según el médico estaba en un grado de infección grado 3, debido al fijador que traía puesto, ya se siguió procedimiento quirúrgicos y hospitalarios, según orden del médico. Preguntado: por qué afirma usted que la infección se debió al fijador que la señora Henao Acevedo traía puesto en su miembro inferior izquierdo. Contestado: para mi concepto el fijador debe ser de platino, y este era de hierro cromado oxidado. Preguntado: usted tuvo la oportunidad de ver dicho aparato una vez le fue retirado a la señora Henao Acevedo. Contestado: sí yo lo vi, y se encontraba oxidado, o sea, en mal estado. Preguntado: sírvase manifestar si usted escuchó algún concepto emitido por el doctor Sergio Arango con respecto a la herida al fijador y al procedimiento médico quirúrgico a seguir con la señora Henao Acevedo. Contestado: que la herida era una infección de grado 3, o sea que se llega al punto de que haya una amputación. En relación al fijador dijo el médico que estaba en pésimas condiciones, que eso era un fijador de segunda y no era el debido. En relación al procedimiento dijo que se le había salvado la pierna por un milagro (...)” (fls. 452 a 453, cdno. 1).

9. Declaración rendida por Gloria Inés Sánchez, quien bajo gravedad de juramento manifestó lo siguiente:

“(...) En son de vecinas nos presentamos a verla al hospital Pablo Tobón Uribe y estaba muy horrible, que la notificación que daban allí era que amputaban la pierna y entonces ella lloraba porque le iban a amputar la pierna, por el dolor que le causaba en la pierna, eso era morado, horrible de feo, la parte donde estaba golpeada, la señora Luz Dary llegó del hospital de Sincelejo con un aparato, que era un hierro negro con unas tuercas oxidadas y eso olía horrible de la infección que trajo... Preguntado: ¿Sírvase manifestarle si usted vio el aparato que la señora Luz Dary traía en su miembro inferior izquierdo, una vez le fue retirado en el hospital Pablo Tobón y el estado en que lo vio? Contestó: yo vi el aparato, eso era mogoso, mogoso (sic), eso se veía como un hierro todo negro, no era higiénico. (...)” (fl. 454 a 455, cdno. 1).

10. Declaración rendida por Nelson de Jesús Diez Obando, quien bajo gravedad de juramento atestiguó lo siguiente:

“(...) Preguntado: ¿Dígale al despacho en qué estado se encontraba el aparato que usted pudo presenciar, igualmente nos indicará las condiciones higiénicas del mismo? Contestó: era metálico, no sé qué metal sería, lo que sí sé, era que se veía en muy mal estado, porque era un materia corraido (sic), estaba oxidado, las tuercas que el aparato llevaba, yo no soy médico pero no me parece el material adecuado para colocarle a una persona en una herida de esas, esas tuercas estaban oxidadas, el óxido era presenciable (sic) a simple vista, yo le pregunté a una enfermera que por qué estaba así, que porque (sic) estaba en esas condiciones y la explicación que me dio, que era por el clima y la sal de la costa, que era muy normal (...)” (fl. 456 a 458, cdno. 1).

6. El daño.

Dentro del sub lite se tiene acreditado el daño consistente en las secuelas obtenidas por la señora que tiene la señora Luz Dary Henao Acevedo correspondiente a una deformidad física que afecta el cuerpo y perturbación funcional del miembro inferior izquierdo, ambas de carácter permanente, de conformidad con el dictamen pericial rendido en el presente proceso (fls. 385 a 387, cdno. 1).

7. Imputación.

La imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(18), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(19).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(20), según el cual, la reparación del daño cabe atribuirse al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(21). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(22).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por los criterios de la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(23). Siendo esto así, los criterios de imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrecen estos criterios, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(24).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(25). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(26). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(27).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(28) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(29) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(30).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(31) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(32). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(33).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre la posición de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(34).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(35), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(36), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(37).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(38), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede aplicar la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(39), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no aplicarse la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si se acogen los criterios del riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(40) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En cuanto al régimen de responsabilidad predicable, en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación que debiera aplicarse a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

“(...) En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(41).

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por falla en la prestación el servicio médico tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

Pese a lo anterior, es importante destacar que la corporación ha establecido que el análisis de los casos responsabilidad médica del Estado se circunscribe a la falla probada del servicio(42), correspondiéndole al demandante el deber de acreditar los elementos o los presupuestos de la responsabilidad extracontractual de la administración por la ausencia, deficiente o inoportuna prestación del servicio.

Así, la Sala ha acogido el criterio según el cual, si bien para demostrar la responsabilidad de la administración, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, como por ejemplo el dictamen de expertos o historia clínica, también es posible llegar a la certeza a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso(43).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no solo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

“(...) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz (...)”(44).

Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico y hospitalario se funda en la “lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz”, se debe observar que esta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio(45).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(46).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

— Debe ser integral:

“(...) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(47), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(48) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(49).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (...) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo —llamada comúnmente consentimiento del paciente—, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(50) (resaltado fuera de texto).

Conforme a lo anterior, las pretensiones de la demanda están encaminadas a determinar que se presentó una deficiente prestación del servicio médico asistencial a la señora Luz Dary Henao Acevedo, al ser atendida e intervenida quirúrgicamente en el hospital demandado entre el 25 de marzo y 4 de abril de 1997 y que como consecuencia de esto se presentaron lesiones y secuelas en su estado de salud, circunscrito a la infección padecida al colocarle un fijador para inmovilizar el miembro inferior izquierdo.

De acuerdo con el acervo probatorio, se tiene por acreditado que la paciente ingresó al área de urgencias del hospital demandado el 25 de marzo de 1997 procediendo a la práctica de una intervención quirúrgica de lavado, desbridamiento de tejidos, hemostasia de vasos sanguíneos e inmovilización con valva de yeso. Así mismo, se ordenó la práctica de hemoclasificación, leucograma y práctica de rayos x en pierna izquierda, con fundamento en las órdenes médicas vista a folio 35 del cuaderno 1.

La parte demandante argumentó que debió practicarse una reducción de fractura abierta, pero tal situación no encuentra sustento alguno en ningún medio probatorio obrante dentro del plenario, como por ejemplo en un dictamen pericial o alguna prueba técnica que indicara que dicho procedimiento era el adecuado y el que debía efectuarse. Contrario a ello, el hospital demandado procedió, previa asepsia y antisepsia a practicar el lavado, desbridamiento de tejidos, hemostasia de vasos sanguíneos, nuevo lavado e inmovilización de la pierna, esto es, prestó los servicios hospitalarios para el cuadro sintomatológico que padecía la paciente.

Según la demanda, luego del procedimiento de que fue objeto, fue dejada en el centro hospitalario sin que ningún personal médico la atendiera, toda vez que el médico tratante estuvo en vacaciones hasta el 31 de marzo de 1997 y solo fue “vista” por otro médico, sin que hiciera caso a los comentarios hechos por la señora Henao Acevedo sobre el estado de su extremidad izquierda.

Este hecho se encuentra desvirtuado por la consignación de información en la misma copia de la historia clínica, ya que la paciente fue vista por el personal médico y de enfermería en los días posteriores a la cirugía, tal como se observa en folios 31 y 37 del cuaderno 1 reproducidos en líneas anteriores.

Ahora bien, la parte demandante expresó que en atención a que la herida no evolucionaba, fue intervenida quirúrgicamente el 2 de abril de 1997, instalándole un fijador en su pierna izquierda. Incluso, afirmó que teniendo en cuenta que su estado de salud no mejoraba y, teniendo en cuenta que cada día empeoraba debido a la infección que se inició luego de haber colocado el fijador, la demandante decidió trasladarse a la ciudad de Medellín, Antioquia, para ser valorada por el profesional médico del Hospital Pablo Tobón Uribe, lugar en el cual le diagnosticaron osteomielitis o infección e inflamación de los huesos de su extremidad inferior izquierda, y le retiraron el aparato ortopédico instalado en el hospital demandado.

De acuerdo con el escrito de demanda, la osteomielitis sobrevino como consecuencia de la deficiente prestación del servicio médico asistencial de que fue objeto en la entidad demandada, al haberle colocado en la extremidad inferior izquierda un fijador de segunda y oxidado y, por falta de diligencia y una oportuna y digna atención durante el tiempo de permanencia en dicho centro asistencial.

Respecto de estos argumentos expuestos por el recurrente, se observa que el 1º de abril y no el 2 de abril de 1997, como lo expuso el demandante, fue intervenida quirúrgicamente la señora Henao Acevedo para colocarle un fijador con 6 clavos steimun 4,5 mm, previo un proceso de lavado de herida, desbridamiento de bordes sin que se observara material purulento. Lo anterior se corrobora la historia clínica visto a folio 29 del cuaderno 1.

Es importante anotar que la infección presentada en la paciente no se produjo por haber colocado el fijador en la pierna izquierda, porque de acuerdo con la historia clínica, para el día 31 de marzo y 1º de abril de 1997 en las hojas de evolución se consignó que la paciente tenía signos de infección, por lo que incluso antes de la puesta del elemento que permitía inmovilizar la pierna ya tenía signos de infección. Sin embargo, para el 1º de abril de 1997, al momento de practicar la cirugía no se encontró material purulento, tal como se indica en la historia clínica visto a folio 29, cuaderno 1.

La paciente el 4 de abril de 1997 fue dada de alta en el hospital por petición de su esposo, debido a que este no podía obtener recursos en la ciudad de Sincelejo y por lo tanto, el médico tratante dio instrucciones de hospitalizar a la señora Henao Acevedo, de acuerdo con lo consignado en historia clínica visto a folio 33 del cuaderno 1.

Pese a ello, se observa que la señora Henao Acevedo solo hasta el 16 de abril de 1997, es decir, 12 días después de haberle dado de alta en el Hospital de Segundo Nivel de Sincelejo, ingresó al Hospital Pablo Tobón de Medellín y estuvo internada hasta el 27 de mayo de 1997. En dicho centro hospitalario se efectuó el procedimiento de injerto óseo en tibia y peroné. Se advierte que la estancia de la paciente se produjo no solamente por la situación de su pierna izquierda, sino también porque estaba presentando cuadros de ansiedad y precordialgia, de acuerdo con la historia clínica arrimada al proceso (fl. 50, cdno. 1).

En el presente asunto, no se observa en ninguno de los medios probatorios, que la infección detectada en la paciente haya sido como consecuencia directa de la colocación del fijador. Por el contrario, la paciente ya tenía signos de infección el 31 de marzo y 1º de abril de 1997. Además es imperioso considerar que la paciente ingresó al Hospital Pablo Tobón de Medellín 12 días después de haberse retirado del hospital demandado, por lo que este periodo de tiempo pudo incidir en el cuadro infeccioso presentado en la demandante cuando arribó al hospital Pablo Tobón.

En este punto, en el recurso de apelación, la parte demandante sostuvo que si bien la señora Henao Acevedo el 26 de marzo de 1997 no tenía herida con infección, si se evidenció para el 27 de marzo de 1997, por lo que fue adquirida dentro del hospital. Pese a lo anterior, no se evidencia por algún medio probatorio que la infección haya sido adquirida en el hospital, como aquellas derivadas de infecciones nosocomiales(51) o que por el contrario, haya sido adquirida desde el momento del accidente por parte de la demandante. No existe prueba alguna que indique tales eventos, y si bien obra la declaración de la enfermera que atendió a la paciente en el Hospital Pablo Tobón de Medellín, la misma no se corrobora con otros medios probatorios y su apreciación no se basa en argumentos certeros, sino por el dicho del médico tratante de esa entidad hospitalaria. No deja de ser una simple apreciación que no conlleva a la certeza de la situación presentada en la paciente(52).

Lo mismo sucede con las declaraciones de la señora Gloria Inés Sánchez y Nelson de Jesús Diez Obando, quienes rindieron su declaración sin sustento alguno, ya que confrontados con los otros medios de prueba, no se tiene certeza el estado del fijador, ni tampoco si este fue el que realmente generó la infección, o que la infección fue adquirida en el hospital o, que siendo adquirida antes por la paciente, no se haya prestado el servicio para contrarrestar dicha sintomatología.

Ahora bien, el recurrente expresó que si en gracia de discusión la paciente ya había adquirido una infección antes de ingresar al hospital demandado, lo cierto es que este debió prestarle los servicios médicos hospitalarios para acabar con la infección. Esto es, que no se diagnosticó en forma oportuna la infección que padecía la paciente para poder otorgar el tratamiento adecuado.

Este argumento carece de todo fundamento probatorio, por cuanto no se conoce si realmente la paciente tenía una infección antes o durante la estancia en el hospital demandado, pero efectivamente se evidencia que se prestó el servicio médico hospitalario y quirúrgico, por lo que no existe un vínculo fáctico o material entre la infección padecida por la paciente y la supuesta falla en la prestación del servicio, es decir, se aprecia una falta de diligencia y acuciosidad probatoria, comoquiera que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil impone al demandante la acreditación de los supuestos de hecho en que fundamenta sus pretensiones, circunstancia que en el caso concreto no acaeció, ya que se observa que la infección no fue adquirida por la colocación del fijador, por cuanto se reitera, ya presentaba signos de infección para el día 31 de marzo y 1º de abril de 1997. Pero existe una absoluta incertidumbre para determinar que la infección fue adquirida en el hospital o por el contrario, ya estaba incubándose en el cuerpo de la demandante, por lo que no puede atribuírsele a la parte demandada una responsabilidad cuando hay ausencia de material probatorio que indique lo contrario.

Por lo tanto, para esta subsección no existe prueba alguna que indique una responsabilidad de la entidad demanda, por el contrario, se observa que fue prestado el servicio médico hospitalario necesario para controlar el estado de salud de la paciente. Por tal motivo, esta subsección confirmará la sentencia de primera instancia pero por las consideraciones expuestas en esta providencia.

8. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre el 15 de octubre de 2003 por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

(2) El Decreto 597 de 1988 dispuso que para que un proceso de reparación directa que inició en el año 1999 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $ 18’850.000. En el sub lite se instauró la demanda el día 19 de marzo de 1999, cuya pretensión mayor ascendió a la suma de $ 20’000.000 por concepto de daño emergente, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

(3) “(...) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem:tantum devolutum quantum appellatum’”. (...) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (...)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, Expediente 21060.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera sentencias de 19 de agosto de 2011, Expediente 19901; de 19 de octubre de 2011, Expediente 19630; de 15 de noviembre de 2011, Expediente 20498; 8 de agosto de 2012, Expediente 22415.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de mayo de 2000, Expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13541; 31 de agosto de 2006, Expediente 28448; 21 de mayo de 2008, Expediente 2675; 13 de agosto de 2008, Expediente 35062, 18 de enero de 2012, Expediente 19920, entre otras.

(6) Sentencia de la Subsección C de 18 de enero de 2012, Expediente 19920.

(7) Folios 418 a 425, cuaderno 1.

(8) “Obra en el proceso la declaración de la señora Sonia Patricia Mora Henao, hermana de la víctima y demandante en este juicio; ese medio de prueba no podrá tenerse como testimonio en cuanto se trata de una declaración formulada por la propia demandante, comoquiera que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que la propia parte pueda pedir que se realice su propia declaración (CPC, art. 203, inc. 1º)” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 11 de noviembre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 18163.

(9) Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo II. 4ª, Medellín, Edición Biblioteca Jurídica DIKÉ, 1993, pp. 33.

(10) Posición reiterada en sentencia de la Subsección C de 8 de agosto de 2012, Expediente 24415.

(11) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, Expediente 14951.

(12) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 15088.

(13) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, Expediente 5573.

(14) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, Expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, Expediente 20587.

(15) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20374.

(16) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Expediente 14174.

(17) Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007, Expediente 32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002, Expediente 21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998, Expediente 12124.

(18) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(20) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(21) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(22) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(23) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

(24) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

(25) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(26) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (...) No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 14170.

(27) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(28) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(29) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(30) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(31) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(32) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs. 1 y ss.

(33) “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(34) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(35) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(36) Mir Puigpelat, ob. cit., p. 204.

(37) “El tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, ob. cit., p. 308.

(38) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(39) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(40) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, p. 307.

(41) Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, referencia 18001-23-31-000-1999-00454-01 (24392).

(42) Así se ha reiterado en innumerables providencias, tales como de 31 de agosto de 2006, Expediente 15772; 3 de octubre de 2007, Expediente 16402; 23 de abril de 2008, Expediente 15750; 1º de octubre de 2008, Expediente 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Expediente 16270; 28 de enero de 2009, Expediente 16700; 19 de febrero de 2009, Expediente 16080; 18 de febrero de 2010, Expediente 20536; 13 de abril de 2010, Expediente 20480; 7 de julio de 2011, Expediente 19953; 19 de octubre de 2011, Expediente 20862; entre otras

(43) Puede verse, entre ellas, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 15772, sentencia de 3 de febrero de 2010, Expediente 18100.

(44) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente 35656.

(45) La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada. Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2010.

(46) Corte Constitucional, Sentencia T-1059 de 2006.

(47) Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. Fernández Hierro, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica, ob. cit., pp. 257 a 269.

(48) En este sentido se ha pronunciado la corporación, entre otras, en la Sentencia T-136 de 2004.

(49) Corte Constitucional, sentencias T-1059 de 2006; T-062 de 2006; T-730 de 2007; T-536 de 2007; T-421 de 2007.

(50) Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Expediente 17655.

(51) De acuerdo con la doctrina, puede decirse que las enfermedades hospitalarias pueden consistir en “(...) toda enfermedad provocada por microorganismos, contraía en un establecimiento de cuidados por el paciente después de su admisión, sea por su hospitalización o por recibir allí cuidados ambulatorios, y cuyos síntomas aparecen en el momento de su estadía en el hospital p después de la infección es reconocible en los planos clínicos o microbiológicos, o aun los dos a la vez (...) Las infecciones pueden tener a) un origen exógeno, como por ejemplo las transmitidas de un enfermo a otro por las manos, los instrumentos de trabajo personal médico, por los gérmenes llevados por el personal o ligados a la contaminación del medio ambiente hospitalarios, etc., o, b) u origen endógeno, como verbigracia cuando es el enfermo quien porta el germen infeccioso antes de su ingreso al centro hospitalario, o bien, cuando habiendo ingresado ya al nosocomio, la infección ya ha sido generad por el propio organismo del paciente, sin intervención de causa externa alguna. (...) Esta distinción resulta fundamental a los fines de acreditar la existencia de la relación causal entre el daño final que padece el paciente y el hecho que origina el perjuicio (...)”. Prevot, Juan Manuel. Responsabilidad civil de los médicos. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2008, páginas 311 y 312.

(52) En relación con el testimonio, su valoración y ponderación, requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218, inciso final, terminó que el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas. Sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de agosto de 2012, Expediente 22804.