Sentencia 1999-00259 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 54001-23-31-000-1999-00259-01(0140-11)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Juan Carlos Fernández Osorio

Demandado: Departamento Norte de Santander - Contraloría General del Departamento de Norte de Santander

Bogotá, D. C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

I. De la legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Norte de Santander para concurrir al proceso

En relación con la ausencia de personería jurídica de las contralorías territoriales, la Sala pone de presente que estas entidades al no ostentar tal atributo —personería jurídica— no pueden comparecer por sí mismas al proceso, sino a través de los entes territoriales de los cuales hacen parte.

Sobre el tema en particular, se hace necesario transcribir apartes de la sentencia de la corporación de 25 de marzo de 2010(6), en la cual se dijo:

Esta corporación en Auto de 7 de marzo de 2002(7), expediente 1494-01, M. P. Tarsicio Cáceres Toro, rectificó la posición jurisprudencial según la cual se venía reconociendo la calidad de persona jurídica a las contralorías territoriales; y, concluyó, luego del estudio de la normativa correspondiente que si bien dichas entidades gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello por sí solo no les confiere la personalidad jurídica, porque quien realmente tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la contraloría pertinente.

En esas condiciones debía vincularse a la persona jurídica de la cual hace parte, donde ocurrieron los hechos, es decir, el municipio de Tulúa y la contraloría municipal.

(…)

El anterior criterio fue reiterado en Auto de 25 de julio de 2007, expediente 6027-2005, M. P. Jesús María Lemos Bustamante, que al respecto dijo:

“De acuerdo con lo expuesto, el despacho considera que luego de la expedición de la Constitución de 1991 y de las leyes 42 y 106 de 1993, vigentes en su totalidad para la fecha de presentación de la demanda, las contralorías distritales deben comparecer en juicio con la entidad territorial de la cual forman parte, facultad que también encuentra asidero jurídico en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (…)”.

De igual forma, en la Sentencia de 20 de marzo de 2003(8), se estableció al respecto:

“…En cuanto a las contralorías territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico.

(…)

En cuanto a las contralorías territoriales, no es obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional; pero, de todas maneras, se habrá de vincular a la persona jurídica de la cual hacen parte, con determinación —a continuación— de la entidad donde ocurrieron los hechos, v. gr. Departamento de Boyacá – Contraloría Departamental de Boyacá o la denominación que tenga, lo cual no significa que se están demandado a dos personas jurídicas, sino que la segunda es parte de la primera y se menciona para precisar la entidad donde ocurrieron los hechos (…)” (se resalta).

De conformidad con el criterio jurisprudencial referido, para la Sala es claro que el Departamento de Norte de Santander, ente territorial al cual pertenece la Contraloría General de Norte de Santander —entidad que profirió los actos demandados— se encuentra legitimado en la causa por pasiva para concurrir al proceso.

De otra parte, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la parte considerativa expresó:

De esta manera, no puede haber lugar a dudas que el Departamento de Norte de Santander, esto es la entidad territorial a la cual pertenece la Contraloría del Departamento Norte de Santander, debe estar vinculada en el proceso bajo estudio, pues esta entidad es quien tiene la facultad de representar judicialmente al departamento; así mismo, la contraloría departamental, debe comparecer a este proceso como parte demandada, pues fue este organismo de control quien profirió el acto acusado y en el evento de prosperar las súplicas de la demanda, deberá responder ante una eventual condena (se resalta).

Sin embargo en la condena impuesta a título de restablecimiento del derecho dispuso:

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la entidad demandada, Departamento Norte de Santander a pagar al actor, señor Juan Carlos Fernández Osorio todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de su fallecimiento.

En esas condiciones, es preciso modificar la parte resolutiva del fallo apelado en el sentido de señalar que es a la Contraloría del Departamento de Santander a quien corresponde el pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de su fallecimiento, y no al Departamento de Norte de Santander.

II. Problema jurídico

Debe la Sala determinar si la decisión tomada por la entidad de control demandada, al declarar la vacancia del cargo ocupado por Juan Carlos Fernández Osorio en la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander, se ajustó a los parámetros constitucionales y legales correspondientes.

III. Actos administrativos demandados

1. Resolución 1312 de 9 de noviembre de 1998 expedida por el Contralor General de Norte de Santander, por medio de la cual se declaró la vacancia del cargo de asistente de la oficina de control interno, categoría 7, del cual era titular el señor Juan Carlos Fernández Osorio, por abandono del cargo(9).

2. Resolución 1347 de 19 de noviembre de 1999, expedida por el Contralor General de Norte de Santander, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición, confirmando en todas sus partes lo decidido en la Resolución 1312 de 9 de noviembre de 1998(10).

IV. De lo probado en el proceso

Mediante la Resolución 275 de 7 de abril de 1995 el señor Juan Carlos Fernández Osorio fue nombrado en el cargo de asistente de la oficina de investigaciones y policía judicial, categoría 7 de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander(11).

Por Resolución 7 de 6 de agosto de 1996, proferida por el Contralor General de Norte de Santander, se resolvió convalidar e inscribir en el escalafón de carrera administrativa de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander al señor Juan Carlos Fernández Osorio en el cargo de asistente grado 7 de la oficina de control interno(12).

El 3 de noviembre de 1998 el señor Juan Carlos Fernández Osorio fue incapacitado por enfermedad general por cuatro (4) días, contados a partir de ese mismo día, de conformidad con el certificado de incapacidad Nº 183070 expedido por la Entidad Promotora de Salud UNIMEC S.A.(13), E.P.S. a la que se encontraba afiliado para ese momento(14).

El certificado de incapacidad médica Nº 183070 fue entregado a la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander el día 9 de noviembre de 1998.

Mediante la Resolución 1312 de 9 de noviembre de 1998 expedida por el Contralor General de Norte de Santander, se declaró la vacancia del cargo de asistente de la oficina de control interno, categoría 7, del cual era titular el señor Juan Carlos Fernández Osorio por abandono del cargo. Para el efecto, consideró:

“Que mediante oficio del cinco (5) de noviembre de 1998 emanado de la oficina de control interno, informa al despacho de la subcontraloría que el señor Juan Carlos Fernandez Osorio no se presentó a cumplir con sus funciones desde el día tres (3) de noviembre de 1998 hasta la fecha.

Que mediante oficio del nueve (9) de noviembre de 1998, el subcontralor del departamento de Norte de Santander, en su calidad de jefe de personal de la entidad, certifica la no asistencia a laborar los días 3, 4 y 5 de noviembre del señor Juan Carlos Fernandez Osorio así como también la no justificación de esta situación dentro de las 24 horas siguientes, tal y como lo establece el estatuto de personal en su artículo 174.

Que, el Decreto 1950 de 1973 artículo 126 establece: “El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa deja de concurrir por tres (3) días consecutivos a cumplir con las funciones inherentes a su cargo”.

Contra la anterior decisión, el señor Fernández Osorio interpuso recurso de reposición, explicando las razones de su ausencia a laborar, bajo el amparo de una justa causa como lo era su enfermedad, allegando como prueba nuevamente el certificado de incapacidad médica Nº 183070 expedido por la Entidad Promotora de Salud UNIMEC S.A., indicando además que el 3 de noviembre de 1998 se comunicó con el subcontralor y le informó sobre su estado de salud y la incapacidad médica que se le había prescrito, motivo por el cual solo asistiría hasta el siguiente 9 del mismo mes.

Mediante la Resolución 1347 de 19 de noviembre de 1999, expedida por el Contralor General de Norte de Santander, se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes lo decidido en la Resolución 1312 de 9 de noviembre de 1998. En relación con la justificación de Juan Carlos Fernández Osorio consideró:

No niega esta departamental que la conversación telefónica entre el subcontralor Bayona Bayona y el funcionario Fernández Osorio haya podido tener lugar; simplemente opina que ello no era óbice, en lo absoluto, para que este último legalizara en tiempo ante la contraloría su situación, cosa que no ocurrió, ni podía ocurrir, por la mera circunstancia de una charla por teléfono.

Sea de ello lo que fuere, lo que elimina en el sub lite la posibilidad de tener por acreditada la justificación de la conducta es la culpa cometida por el señor Fernández Osorio en el sentido de no exhibir el certificado médico al servidor público encargado de estos asuntos con la mayor prontitud; todo lo cual implica un desconocimiento grave de los conductos regulares y una manifiesta irresponsabilidad.

Era ante el jefe de personal mismo de la contraloría, que no es otro que el señor subcontralor, que el señor Fernández Osorio o su legítimo delegatario había de desarrollar personalmente las diligencias tendientes a obtener la aceptación de la incapacidad; pero muy otro fue el actuar, omisivo, del recurrente (…).

La Contraloría Departamental consideró que si bien el demandante comunicó telefónicamente al subcontralor sobre la razón de su inasistencia, ello no eximía al demandante de la obligación de legalizar la incapacidad prescrita.

V. De la vacancia por abandono del cargo

Las normas que rigen el abandono del cargo como causal de retiro, son las contenidas en el Decreto-Ley 2400 de 1968(15) y su Decreto Reglamentario 1950 de 1973.

El numeral 10 del artículo 22 del Decreto 1950, señala las situaciones en las cuales un empleo se considera vacante definitivamente, al disponer:

1. Por renuncia regularmente aceptada.

2. Por declaratoria de insubsistencia.

3. Por destitución.

4. Por revocatoria del nombramiento.

5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña.

6. Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez.

7. Por traslado o ascenso.

8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento.

9. Por mandato de la ley.

10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y

11. Por muerte del empleado.

A su turno el artículo 126 ibídem establece los eventos en que se produce el abandono del cargo:

El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo (se resalta).

En concordancia con la norma antes transcrita, el artículo 127 ibídem prescribe:

Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales”.

Por su parte, el artículo 37, literal g) de la Ley 443 de 1998(16), vigente para la expedición de los actos demandados, señalaba como causal de retiro de los empleados de carrera, la declaratoria de vacancia del empleo.

Ahora bien, reiteradamente la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario, basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es solamente declarativo, el cual podrá hacerse después de adelantar un trámite breve y sumario con observancia del debido proceso.

En efecto, en relación con la tesis de imponer a la entidad la obligación de adelantar un proceso disciplinario para declarar la vacancia del cargo por abandono, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Corporación, unificó la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005(17), bajo las siguientes consideraciones:

Esta Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, asume el conocimiento del presente proceso y recoge el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, pues si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo solo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

En relación con la carga de la prueba, es preciso señalar que corresponde al servidor demostrar la justificación de su inasistencia, por lo que una actitud pasiva de su parte, no implica que corresponda a la administración a través del procedimiento previo, breve y sumario, establecer las causas de su conducta. En este sentido ha considerado la Sala:

De manera que realizada la evaluación de las circunstancias, la institución debe tomar la decisión debidamente motivada, en donde conste la ausencia injustificada del funcionario por el término señalado en la ley. Ahora bien, si el funcionario no allegó oportunamente la justificación, puede arrimarla posteriormente aun cuando el acto de insubsistencia se haya producido, caso en el cual, por falta de antijuridicidad la conducta del mismo enervaría la anunciada declaratoria de vacancia. En virtud de lo anterior, para el empleado deber ser claro que a él le incumbe la carga de la prueba en todos los casos, esto es, sin que en absoluto pueda abandonar pasivamente su suerte al procedimiento breve y sumario que debe adelantar el nominador, pues nada indica que este deba suplir al inculpado frente a la prenotada carga probatoria. De lo cual se sigue, lógicamente, que la insuficiencia de la prueba justificativa debe soportarla el empleado ausente en términos de vacancia del cargo(18).

De conformidad con la normativa transcrita y la jurisprudencia citada, en los casos en que se presenta la ausencia de un empleado al trabajo durante tres días consecutivos, el nominador deberá adelantar un procedimiento breve y sumario en donde se respete el debido proceso al encartado, concediendo la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa, con el objeto de acreditar la inasistencia y una vez comprobado que no existió justa causa para la misma, procederá a declarar la vacancia del empleo, sin perjuicio de que el servidor pueda allegar las pruebas que justifiquen su ausencia, evento en el cual no procedería la declaratoria de vacancia.

VI. Caso concreto

En el presente asunto, está demostrado que Juan Carlos Fernández Osorio informó telefónicamente al funcionario competente en la entidad, esto es al subcontralor, que debido a su enfermedad fue incapacitado por 4 días y una vez se presentó al lugar de trabajo, el 9 de noviembre de 1998, allegó el certificado de incapacidad Nº 183070 expedido por la Entidad Promotora de Salud UNIMEC S.A.

No obstante lo anterior, en la Resolución 1312 de 9 de noviembre de 1998, el Contralor General de Norte de Santander declaró la vacancia del cargo, basándose única y exclusivamente en la certificación expedida por el subcontralor, sin tener en cuenta la situación expuesta y los documentos aportados por el actor, manteniendo tal determinación al desatar el recurso de reposición en la Resolución 1347 de 19 de noviembre de 1998.

Concluye la Sala que la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander no cumplió con el procedimiento para verificar las razones de la ausencia del demandante, desconociendo con ello lo dispuesto por los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, lo que deja la declaratoria de vacancia del cargo sin sustento jurídico, puesto que la razón expresada y acreditada por el señor Fernández Osorio para justificar su inasistencia durante los días en que dejó de laborar, evidencia la existencia de justa causa, dado que era imposible su concurrencia por encontrarse enfermo e incapacitado para ejercer sus funciones como empleado público.

En ese orden, para la expedición de los actos demandados, la administración se basó solamente en el hecho objetivo de que el actor no se presentó a su lugar de trabajo, sin tener en cuenta el indicio de la existencia de una justa causa para ello, cual era la llamada telefónica informando la incapacidad médica.

Previo a declarar la vacancia del cargo el Contralor General de Norte de Santander no permitió a Juan Carlos Fernández Osorio exponer sus razones, aportar las pruebas que considerara pertinentes y controvertir las aducidas en su contra, esto es, el informe del subcontralor, impidiéndole ejercer su derecho de defensa y contradicción, vulnerándole así el debido proceso, el cual debe garantizarse en las actuaciones administrativas que afecten a particulares, según lo dispuesto por el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y aun cuando el demandante aportó el certificado de incapacidad médica y con ello justificó su inasistencia, desvirtuando así la configuración de la causal invocada para declarar la vacancia del cargo, el nominador mantuvo la decisión al resolver el recurso de reposición.

En el recurso de apelación la Contraloría General de Norte de Santander señala que las pruebas tenidas en cuenta y valoradas por el a quo en el fallo de primera instancia, no prueban la justa causa del actor para ausentarse de su lugar del trabajo por más de tres días, pues la llamada telefónica a la que se hace alusión no puede tenerse como una justificación de la ausencia del señor Fernández Osorio y los testimonios “sospechosos” rendidos no comportan la suficiente contundencia para que se pueda determinar que la ausencia fuera justificada.

Sobre el particular es pertinente indicar que la llamada telefónica que hizo el señor Juan Carlos Fernández Osorio no es la justificación de la inasistencia, como lo sugiere la demandada, la justa causa radica en el estado de salud del demandante que le impedía acudir al sitio de trabajo, situación de la cual el certificado médico aludido es el medio de prueba idóneo para acreditarlo.

En relación con los testimonios recibidos dentro del proceso, Néstor José Rojas Ayala, Nelson Fernando Riveros Giraldo y Mauricio Medina Pérez, quienes tuvieron conocimiento del estado de salud del actor y de sus esfuerzos para legalizar su incapacidad ante la entidad, no fueron determinantes dentro de la valoración probatoria realizada por el a quo para declarar la nulidad de los actos demandados, sin embargo corroboran el contenido de los medios de prueba documentales antes referidos.

Señala el apoderado de la entidad que para darle el carácter de válido a los testimonios para demostrar los hechos de la demanda, era necesario llamar al funcionario que recibió la llamada del actor y a los servidores de la contraloría mencionados por los testigos, lo cual no ocurrió, afirmación respecto de la cual es importante indicar que la entidad tuvo las oportunidades procesales para pedir y aportar las pruebas que estimara pertinentes, no obstante, no solicitó las declaraciones que en esta oportunidad echa de menos.

En consecuencia, y comoquiera que se desvirtuó la legalidad de los actos demandados, se confirmará la sentencia apelada por la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia de veinticinco (25) de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro del proceso promovido por Juan Carlos Fernández Osorio, en el sentido de señalar que es a la Contraloría del Departamento de Norte de Santander y no al Departamento de Norte de Santander, a quien corresponde el pago de todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de su fallecimiento.

CONFÍRMASE en lo demás.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente al Tribunal de origen».

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 76001-23-31-000-2001-05545-01 (1797-06).

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto de 7 de marzo de 2002, Exp. 1494-01. M. P. Tarsicio Cáceres Toro.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 20001-23-21-000-1999-0794-01 (3714-01).

(9) Fls. 193 a 194 del cuaderno principal del expediente.

(10) Fls. 197 a 207 del cuaderno principal del expediente.

(11) Fl. 27 del cuaderno principal del expediente.

(12) Fls. 28 y 29 del cuaderno principal del expediente.

(13) Fl. 52 del cuaderno principal del expediente.

(14) Fl. 157 del cuaderno principal del expediente.

(15) Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

(16) Derogada por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004.

(17) Rad.: 110010325000200300244-01(2103-03).

(18) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de marzo de 2011, Expediente 05001-23-31-000-2004-04229-01(2003-09), Actor: Farid Diaz Quejada. En este mismo sentido ver Sentencia de la Subsección B de 6 de diciembre de 2007, Expediente 15001-23-31-000-1997-17363-01(2911-05), Actor: Candelaria Sepúlveda Escobar.