CONSEJO DE ESTADO

 

Sentencia 1999-00262 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente (E):

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 23080

Rad.: 180012331000199900262-01

Demandante: Lina María Vidal Chilito y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

14. La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, esto es, $49.155.543, que corresponde al valor de la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

15. Por otra parte, la competencia de la Sala en esta instancia, está circunscrita a determinar la responsabilidad de la entidad demandada, en la muerte del señor Héctor Nixon Pacheco Fernández, sin que sea posible aumentar la condena impuesta en su contra, so pena de violar el principio de la no reformatio in pejus, dado que la parte demandada ostenta la posición de apelante único.

II. Validez de los medios probatorios

16. Para adoptar la decisión en el caso concreto se tendrán en cuenta las siguientes pruebas: (i) las documentales aportadas por las partes en la demanda y su respuesta, susceptibles de valoración; (iii) los oficios remitidos por distintas autoridades, en respuesta al a quo; (iii) los testimonios practicados en el trámite de este proceso; y (iv) las copias auténticas del expediente prestacional 15 y del informativo disciplinario 54(2), iniciados por la Policía Nacional con ocasión del accidente aéreo en el que perdió la vida el señor Pacheco Fernández, los cuales podrán ser valorados toda vez que su incorporación al proceso fue solicitada por la parte actora y dichos procedimientos fueron adelantados por la entidad demandada, con lo cual se entiende surtido el principio de contradicción de la prueba(3).

III. Los hechos probados

17. En el proceso se acreditó la muerte del señor Héctor Nixon Pacheco Fernández, ocurrida el 4 de julio de 1999 en el municipio de Puerto Rico Caquetá (copia auténtica de su registro civil de defunción aportado con la demanda, fl 4 cdno. 1).

18. Igualmente está acreditado que la muerte del señor Pacheco Fernández causó perjuicios materiales: (i) a Nicolás Andrés Pacheco Vidal, quien acreditó ser su hijo (copia auténtica del registro civil de nacimiento de este, fl. 3 cdno. 1), y (ii) a la señora Lina María Vidal Chilito, quien se presentó al proceso en calidad de compañera permanente de aquél y será tenida como damnificada por su muerte, comoquiera que en el expediente obran elementos probatorios que acreditan dicha calidad, así:

18.1. La declaración rendida por el señor Luis Antonio Muñoz, amigo de la familia de la víctima, quien indicó:

la compañera marital de él a quien conocí hace unos dos o tres años atrás, Lina María Vidal, con quien tiene un hijo de corta edad de nombre Nicolás...El caso del fallecimiento de...Héctor Nixon Pacheco, a sus padres, hermanos, a su compañera marital Lina María y demás familiares, fue muy grave, pues... les produjo conmoción, tristeza, llanto y ahora aún todavía se siente la desaparición de Héctor Nixon, no podía recuperarse de ese impacto (fl. 104-105 cdno. 2).

18.2. En este mismo sentido obran las declaraciones de los señores Omar Trujillo González, Oscar Guillermo fajardo, María de la Cruz Cuellar y Abelardo Ramos, amigos y vecinos de la familia del señor Pacheco Fernández, quienes manifestaron que la señora Lina María Vidal Chilito, era la compañera del señor Héctor Nixon Pacheco Fernández y que sufrió dolor moral con ocasión de su fallecimiento (fl. 103 a 108 cdno. 2).

19. Para la fecha de los hechos, el señor Héctor Nixon Pacheco Fernández se encontraba vinculado en el grado de patrullero de la Policía Nacional, en la división de antinarcóticos de dicha entidad, según se verifica con el extracto de la hoja de su vida allegado al proceso (fls 84 cdno. 2).

20. El agente Pacheco Fernández falleció mientras ejecutaba operaciones encaminadas a combatir el narcotráfico, cuando el helicóptero en el que se transportaba para detener una lancha, en jurisdicción del municipio de Puerto Rico-Caquetá, se precipitó a tierra. Así se acreditó con:

20.1. El Informe de novedad de 6 de julio de 1999, suscrito por el mayor Gustavo Ramírez Uribe y dirigido al jefe del área de aviación de antinarcóticos de la Policía Nacional, en el cual se indicó lo siguiente:

Por medio del presente me permito informar a mi coronel, sobre la novedad ocurrida el día 040799, cuando iniciábamos una actividad de interdicción de antinarcóticos, en la jurisdicción de Rionegro, municipio de Puerto Rico Caquetá.

Inicialmente se coordinó la operación con el My. Melo Valero Rafael sobre la actividad que llevamos a cabo en Larandia, posteriormente salimos a vuelo los helicópteros PNC-153, PNC-167, PNC-191. PNC-194 y PNC-196 procedimos al sitio de la operación, habiendo acordado que las lanchas movilizadas por el río saliendo del sitio serían obligadas a devolverse. Una vez en el área de Rionegro, desembarcaron los comandos de los helicópteros PNC-153 y PNC-167, y los demás nos dedicamos a obligar a devolverse las lanchas que habían salido del sitio. El PNC-191 tripulado por el CT. Lara Gracia Wiston seguía una voladora que se desplazaba rápidamente por el río y estaba botando al parecer paquetes de coca al agua, y esta tripulación trató de detenerlos; luego se precipitó a tierra en la orilla del río Guayas siendo aproximadamente las 15:00 horas, presentándose las siguientes novedades:

Fallecidos:

...

Pacheco Fernández Héctor

Una vez cayó la aeronave a tierra, procedimos a acordonar el sitio y evacuar los heridos y muertos a Florencia... (fl. 50 a 51 y 89 a 90 cdno. 2).

20.2. El informe de novedad Nº 416 de 8 de julio de 1999, suscrito por el jefe de área de interdicción de antinarcóticos de la Policía Nacional, en el que se relató:

Respetuosamente me permito informar a mi Coronel que el día domingo 4 de julio del año en curso en desarrollo de la operación especial “Arpón” llevada a cabo en zona rural del municipio de Rionegro, Caquetá hacienda de nombre Elvira, de propiedad del señor Luis Rocha, la cual se encuentra al lado opuesto del pueblo a orillas del río Guayas, de acuerdo a información de inteligencia se tenía conocimiento de la existencia de una bodega para el almacenamiento y compra de clorhidrato de cocaína en dicha hacienda. Al hacer la aproximación hacia el objetivo se tenía establecido que las patrullas número uno y dos al mando del señor mayor Peláez Restrepo Ramón Antonio y el mío harían los allanamientos; las tres patrullas restantes eran las encargadas de asegurar la periferia del objetivo, efectivamente desembarqué con las dos patrullas a cien metros del inmueble y en momentos que me aproximaba por tierra recibí el reporte por radio donde me informaban de una aeronave que se había accidentado en la otra orilla del río, inmediatamente ordené abortar la misión y que los helicópteros nos recogieran del sitio para proceder a evacuar los heridos y hacer presencia en el sitio del siniestro. Una vez evacuados los heridos y muertos me entrevisté con los moradores del municipio quienes se negaron a dar sus nombres pero manifestaron ser testigos del hecho cuando el helicóptero Bell 212, PNC 191 en un sobre paso (sic) por el caserío hizo un viraje descendió sobre el río y colisionó con un cable de acero que se encontraba de lado a lado del río sostenido por dos columnas de concreto utilizado para atravesar una barcaza la cual no se encontraba en el sitio al momento del accidente. Según lo manifestado por los pilotos, las intenciones de la aeronave fue (sic) obligar a una lancha con motor fuera de borda a que se orillara en el puerto la cual huía del sitio.

En el accidente aéreo se presentaron las siguientes novedades:

Muertos:

...

Patrullero de la compañía interdicción aeromóvil Héctor Pacheco Fernández...

Es de anotar que en momentos en que se realizaba la evacuación de muertos y heridos, las patrullas que se encontraban en tierra fueron atacadas por subversivos pertenecientes al bloque sur de las FARC que operan en esta región, donde resultaron impactadas cuatro aeronaves de la Policía Nacional (fls. 54 a 57 cdno. 2).

20.3. Auto 17 de 1999, dictado dentro del informativo prestacional por muerte Nº 15 de 1999, en el cual se concluyó:

Hechos:

Según el informe suscrito por el señora My. Ramírez Uribe Gustavo, piloto del helicóptero de área de aviación policial, donde informa la novedad ocurrida el día 040799, cuando se encontraba iniciando la actividad de interdicción de antinarcóticos en la jurisdicción de Rionegro, municipio de Puerto Rico Meta (sic), cuando el señor CT. Lara Gracia Wiston, piloto PNC 191 seguía una lancha voladora que se desplazaba por el río Guayas y que al parecer estaba arrojando paquetes de coca al agua, posteriormente la aeronave se precipitó a tierra dejando como resultado la muerte de los señores Ct. Lara Gracia Wiston, piloto; Te. Sarmiento Fernández Leonardo, copiloto; pertenecientes al área de aviación policial y Pt. Pachecho Fenández Héctor adscrito al grupo operativo antinarcóticos.

Este despacho haciendo un análisis de las circunstancias en las cuales se produjo el fatídico insuceso y considerando que los miembros de la Institución en cumplimiento de su deber policial en lucha contra el narcotráfico ofrecieron su vida, emite la siguiente

Calificación:

1. que la muerte del señor Pt. Pacheco Fernández Héctor... Dirección de Antinarcóticos se enmarca dentro del contenido del Decreto 1091/95 Cap. IV. art. 70, es decir ‘Muerte en actos Especiales del Servicio’ (fl 80 a 81 cdno. 2).

21. Con posterioridad al fallecimiento del señor Pacheco Fernández, la Policía Nacional lo ascendió al grado de subintendente, según consta en la copia auténtica de la Resolución 2659 de 6 de agosto de 1999 (fl. 93 cdno. 2).

22. El subdirector general de la Policía Nacional, mediante Resolución 1060 de 15 de octubre 1999, reconoció pensión mensual por muerte, en favor de su hijo Nicolás Andrés Pacheco Vidal, en cuantía de $860 832,40, a partir del 5 de julio de 1999, la cual habría de extinguirse, según el mismo acto, por “muerte, matrimonio, independencia económica, o por haber llegado a los 21 años, salvo los hijos inválidos absolutos y estudiantes hasta los 24 años” (fls. 94 a 96 cdno. 2).

IV. Problema jurídico

23. Deberá resolver la Sala si la muerte del agente de la Policía Héctor Nixon Pacheco Fernández es imputable a la entidad demandada, por haberse producido como consecuencia de una falla del servicio, o de una actividad peligrosa, o si la misma obedeció a uno de los riesgos que la víctima asumió de manera voluntaria al vincularse a los servicios de seguridad del Estado. En caso de confirmarse la responsabilidad de la entidad demandada, tal como la declaró el tribunal a quo, se procederá a resolver si las compensaciones por muerte concedida a la esposa e hijo del fallecido, impiden el reconocimiento del lucro cesante, o si al menos debe hacerse la reducción de la indemnización por ese valor.

V. Análisis jurídico

24. En el caso concreto, como ya se señaló, está demostrado el daño por el cual se reclama indemnización, esto es, la muerte del agente Héctor Nixon Pacheco Fernández, ocurrida al precipitarse a tierra el helicóptero en el que viajaba, en cumplimiento de una misión oficial.

25. En relación con la imputación del daño, la Sala considera que los hechos involucran dos situaciones que es necesario analizar para la solución del caso concreto: de una parte, que el daño se causó con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa, que no ejercía el occiso, en tanto se trató de un accidente ocurrido al estrellarse un helicóptero, en el cual viajaba aquél, pero que era piloteado por otros servidores estatales; y de otra, que el daño se produjo durante el cumplimiento de una misión oficial, por lo cual habrá de definirse si este correspondió a la materialización de uno de los riesgos propios de la actividad que la víctima asumió de manera voluntaria.

26. En relación con el primer asunto, la Sala reitera que el régimen de responsabilidad aplicable en relación con los daños que se causen como consecuencia de una actividad peligrosa a cargo del Estado, es el objetivo, en consideración a la existencia de los riesgos que supone el ejercicio de la misma, los cuales superan la capacidad de defensa ordinaria de las personas. En este tipo de eventos, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad pública a cargo, le basta al actor demostrar la existencia de dicho daño y el nexo causal entre la concreción del riesgo anormal derivado de tal actividad y la producción del resultado(4); al paso que la entidad demandada para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar la existencia de una causa extraña.

27. La conducción de aeronaves, al igual que ocurre con otras actividades, tales como la manipulación de armas de fuego, el suministro de energía eléctrica o la conducción de vehículos automotores, es considerada una actividad peligrosa, bajo el entendido, se insiste, de que la naturaleza propia de los elementos utilizados y las circunstancias en las cuales se realiza esa actividad suponen la existencia de riesgos superiores de causar daño a las personas o a las cosas que entran en contacto con ella.

28. Para efectos de establecer el criterio de imputación aplicable en relación con los daños que se deriven del ejercicio de una actividad peligrosa, la Sala ha diferenciado la situación de las víctimas que ejercen la actividad, de aquéllas que son ajenas a la misma, para concluir que frente a las primeras, para efectos de determinar la imputación del daño al Estado deberá tener en cuenta que quien se vincula a ese tipo de actividades participa en la creación del riesgo que la misma entraña y, por lo tanto, tiene la obligación de extremar las medidas de seguridad, para evitar la causación de daños a otros y a sí mismos.

29. Pero, tratándose de los terceros que no ejercen la actividad peligrosa pero que por alguna circunstancia están sometidos al riesgo que ella entraña, sean o no servidores del Estado, para deducir la responsabilidad de la entidad demandada, deberá analizarse si el daño constituyó la concreción del peligro, o se produjo por una acción indebida, derivada del incumplimiento de las medidas de precaución que deban adoptarse para su ejercicio. Sobre el asunto en mención la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, en los siguientes términos:

Quien maneja un arma, conduce un vehículo, etc., no podrá invocar después el ejercicio de la actividad peligrosa para reclamar del Estado la indemnización por el daño que sufra como consecuencia del uso del arma, de la conducción del automotor, etc., en tanto es él mismo, precisamente, quien está llamado a actuar de manera prudente y diligente en el ejercicio de la actividad peligrosa que se le recomienda.

De tal manera, el servidor público de la fuerza pública que manipula un arma y se lesiona, no podrá acudir a este régimen de responsabilidad para obtener la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado; por el contrario, si el afectado es un tercero, quedará relevado de probar la falla del servicio y la administración solo se exonerara si acredita que el hecho se produjo por culpa exclusiva de la víctima, por el hecho de un tercero ajeno al servicio, exclusivo y diferente, o por fuerza mayor(5).

30. En conclusión, para definir la responsabilidad de la entidad estatal demandada, en los eventos en los cuales el daño se deriva del ejercicio de una actividad peligrosa, debe establecerse si la víctima de dicho daño desarrollaba tal actividad, o si era ajeno a la misma, porque en relación con el primero deberá tenerse en cuenta que éste asume los riesgos inherentes a la misma(6).

31. Ese criterio se aplica, igualmente, en relación con los daños sufridos por los servidores estatales, vinculados a los servicios de protección y seguridad del Estado, evento en el cual el título de imputación aplicable dependerá de si en el marco de sus funciones estaba la de ejecutar la actividad peligrosa que produjo el daño, o si la víctima no desarrollara dicha actividad.

32. Dicha postura fue aplicado por la Sala al resolver las pretensiones indemnizatorias formuladas por los parientes de un policía patrullero, quien falleció como consecuencia de un accidente ocurrido cuando se movilizaba como parrillero en una motocicleta, en cumplimiento de una misión oficial. Las consideraciones expuestas por la Sala en esa oportunidad fueron las siguientes:

La Sala considera igualmente demostrada la imputación jurídica del daño a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en razón a que la muerte del patrullero Nelson Méndez Rodríguez se produjo por un trauma craneoencefálico, derivado de un accidente de tránsito padecido por la víctima, cuando se movilizaba en un vehículo oficial y se encontraba en horas de servicio y en el ejercicio del mismo.

Es decir, en el expediente se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los actores y el nexo causal de dicho daño con la Administración; elementos necesarios para la aplicación del título de imputación objetivo de riesgo excepcional. Con lo cual, el Estado queda obligado a reparar los perjuicios derivados del mismo y solo puede eximirse de tal obligación, si rompe el nexo de causalidad entre su actividad y el daño producido, en virtud de la comprobación de una causa extraña(7).

33. En este mismo sentido, la Sección, al resolver sobre la responsabilidad de la Nación-Policía Nacional, en un caso en el que se reclama la reparación de los perjuicios causados por la caída de un helicóptero de la dirección de antinarcóticos, distinguió la situación del piloto de la aeronave, de la de un soldado que sólo se transportaba en la misma:

En el primer caso [el del piloto], cuando quien ejerce una actividad peligrosa sufre un daño, la decisión sobre el derecho a ser indemnizado debe gobernarse con fundamento en la tesis de la falla probada del servicio y no del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, pues este último sería aplicable al segundo de los casos mencionados [miembro de la policía que no piloteaba la aeronave], como también le sería aplicable por supuesto el de falla del servicio.

En el presente asunto, es claro que quien estaba al mando de la aeronave siniestrada era el capitán de la Policía Nacional Fray José Gamboa Taborda y no el teniente del Ejército Nacional William Ariel Riascos Bohórquez, de tal suerte que la decisión sobre el derecho a ser indemnizado respecto del primero de ellos deberá gobernarse con fundamento en un régimen de falla probada del servicio, mientras que respecto del segundo deberá regirse con fundamento en un régimen objetivo por actividad peligrosa(8).

34. Aplicando los criterios anteriores al caso concreto, se concluye que en relación con la muerte del agente Pacheco Fernández debe aplicarse el régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional, porque él no ejercía la actividad peligrosa, en tanto no era la persona que piloteaba el helicóptero, lo cual significa que la entidad demandada es responsable del daño, a menos que hubiera demostrado una causa extraña.

34.1. Al revisar las pruebas que obran en el expediente, se advierte que no se encuentra demostrada situación alguna eximente de responsabilidad. Solo se acreditó que el helicóptero en el que viajaba la víctima se precipitó a tierra, mientras perseguía una lancha, sin que quedaran establecidas las circunstancias concretas que dieron lugar al accidente, pues si bien se hizo mención en el informe suscrito por el jefe de área de interdicción de antinarcóticos de la Policía Nacional, de que según los moradores de la zona, que no fueron identificados, la aeronave se enredó con un cable de acero que era sostenido por dos columnas de concreto, que se habían instalado de lado a lado del río y que era utilizado para atravesar una barcaza, estos hechos no fueron confirmados.

34.2. Y, no habiéndose demostrado que el accidente se produjo por causas extrañas, constitutivas de fuerza mayor, debe entenderse que el accidente obedeció a un caso fortuito, que no la exonera de responsabilidad, por tratarse de una eventualidad inherente a la conducción de la aeronave(9).

35. Ahora bien, ha señalado la Sala que las personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares y los agentes de policía, deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio(10), o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(11).

37. De conformidad con lo que se acreditó en el proceso, la muerte del señor Pacheco Fernández se presentó cuando un helicóptero de la división de antinarcóticos de la Policía Nacional, en el cual se desplazaba con el propósito de desarrollar actividades de control de narcotráfico, se precipitó al suelo, en inmediaciones del río Guayas, en el municipio de Puerto Rico Caquetá, sin que obren pruebas que permitan inferir que tal colisión se presentó como consecuencia de un error humano, pero tampoco como el resultado causas constitutivos de fuerza mayor, por lo que debe concluirse que se debió a causas inherentes a la misma actividad peligrosa.

38. No habiéndose demostrado que el accidente ocurrió por obra de aquéllos contra quienes se dirigía el operativo policial, ni de terceros que se enfrentaran a las fuerza de seguridad del Estado, sino, se insiste, como consecuencia de eventualidades inherentes a la actividad del manejo de la aeronave, se concluye que la muerte del patrullero Pacho Fernández resulta ajena a los riesgos propios la milicia y, por lo tanto, que aquél no estaba en el deber jurídico de soportar ese daño.

39. En otros términos, la muerte del patrullero de jungla Héctor Nixon Pacheco Fernández, ocurrió como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, circunstancia que hace imputable el daño a la demandada a título de riesgo excepcional, toda vez que si bien la víctima se vinculó voluntariamente a la Policía Nacional, no se encontraba en el deber de soportar los riesgos derivados de la conducción de aeronaves, riesgos extraños al ejercicio de su función como miembro de la división de antinarcóticos, aunque para el cumplimiento de su misión el día de los hechos, se hubiera dispuesto así su desplazamiento, porque, se insiste, la aeronave no sufrió el accidente por haber sido derribada por aquéllos a quienes se estaba persiguiendo, ni por obra de terceros que la atacaran, hechos que sí se encuadran dentro de los riesgos propios de la actividad que desempeñaba la víctima.

40. Insiste la Sala en que el simple hecho de que los miembros de los grupos armados del Estado, en veces tengan que movilizarse en aeronaves y en general en vehículos automotores, no puede ser interpretado, en aquellos eventos en que los daños ocurren con ocasión de accidente de los mismos, como un riesgo propio del servicio, toda vez que tales servidores no ejercen directamente dicha actividad, sino que son sujetos expuestos al peligro que la misma genera, razón por la cual resulta aplicable el régimen objetivo de responsabilidad al que se ha hecho referencia y con base en el cual, en este asunto resulta imputable el daño a la entidad demandada.

41. Conviene precisar además que, si bien en el proceso se acreditó que la aeronave realizaba maniobras relacionadas con el control de una lancha que pretendía ser detenida al momento del accidente, dichas maniobras son propias del ejercicio de la actividad peligrosa, la cual el señor Pacheco Fernández no realizaba, se reitera, porque no piloteaba el helicóptero, razón por la cual no se le puede trasladar el riesgo inherente de una actividad cuyo ejercicio no se encontraba dentro de las funciones que le fueron asignadas.

42. Cabe destacar que recientemente, la Subsección decidió el caso de un miembro del Ejército que sufrió daños al descender de un helicóptero, que estaba realizando operaciones militares, y fue atacado por un grupo subversivo. En esa oportunidad, se consideró que el daño se había producido como consecuencia de los riesgos inherentes a la actividad que desempeñaba ese servidor público:

...en el proceso sólo se tiene conocimiento de que dicho ciudadano, se encontraba vinculado al Ejército Nacional y que, según el informe administrativo Nº 15 y el acta de la Junta Médico Laboral de Sanidad de dicha institución a los que se hizo referencia, sufrió lesiones en su espalda y miembros inferiores en virtud del servicio y por causa y con ocasión del mismo, precisamente en las labores que adelantó encaminadas al cubrimiento de la voladura de un oleoducto, en desarrollo de las cuales y ante el hostigamiento que realizó un grupo subversivo sobre el helicóptero en el que se transportaba, tuvo que desembarcar del mismo a una altura aproximada de 5 metros.

Sin embargo, en el proceso no se acreditó que durante el operativo se prescindiera del deber de adoptar las medidas recomendadas por la misma institución dirigidas a proteger la vida e integridad de quienes, como el demandante, prestaban el servicio de seguridad en el tramo de un oleoducto, ni que se hubiera omitido la instrucción correspondiente o no se les hubiera dotado de los elementos necesarios para el cumplimiento de su labor.

Precisa la Sala, que la única circunstancia que sobre el punto fue señalada en el recurso de apelación, como constitutiva de una falla del servicio, fue el hecho de que el desembarco del helicóptero se realizó a una altura aproximada de 5 metros. Sobre tal situación, la Sala precisa que, según el informe referido elaborado con base en lo expuesto por la misma víctima, el no aterrizaje del helicóptero se debió a situaciones propias del servicio, en tanto que devino de los hostigamientos que se presentaron por parte de los subversivos que atacaron el oleoducto y no respondió a una acción o maniobra derivada de la errónea ejecución del desembarco de la tropa.

De igual manera, en el proceso fue nula la actuación de la parte actora encaminada a demostrar que dicha operación, en los términos en los que se desarrolló, esto es, a una altura aproximada de cinco metros, según el informe ya referido, fue indebida o irreglamentaria o al menos contraria al proceder correcto establecido para el caso de desembarco de tropas, en caso de que el mismo deba realizarse en medio de un enfrentamiento armado.

(...).

Por el contrario, dichas pruebas son indicativas de que las lesiones sufridas por el demandante fueron propias de su actividad profesional, comoquiera que se produjeron en tareas de control del orden público, precisamente en actividades de protección de un oleoducto, en las cuales se corre el riesgo inminente de resultar inmerso en un enfrentamiento armado, que en este caso dificultó el aterrizaje de la aeronave en la que Rosales Marín se transportaba y que exigió el desembarco de las tropas desde el aire, circunstancia en la cual eventualmente se pone en peligro la integridad física y emocional de quien desempeña tal labor.

(...).

Se concluye entonces, que en el proceso si bien se acreditó la circunstancia de que, de conformidad con el informe administrativo Nº 15 ya mencionado, se haya presentado un desembarco a la altura aproximada de 5 metros, no se demostró que tal situación fuera constitutiva de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo adicional al propio de la funciones asignadas al señor Rosales Marín. Por el contrario, se acreditó que tal hecho ocurrió precisamente debido a un acontecimiento ligado con el servicio, esto es el hostigamiento de un grupo subversivo, el cual exigió el desembarco aéreo de la tropa, situación que en su calidad de soldado voluntario y por las funciones que se le habían asignado, se encontraba en el deber de enfrentar por el hecho de vincularse por decisión propia como miembro de la fuerza pública”(12).

43. En síntesis, dado que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional sometió al señor Pacheco Fernández a un riesgo excepcional distinto al propio de sus funciones, deberá pagar a los demandantes la indemnización de los perjuicios ocasionados con su muerte.

VI. Liquidación de perjuicios

44. En el recurso de apelación la parte demandada solicita que se niegue la reparación por el perjuicio material, por habérsele reconocido al hijo menor de la víctima una pensión, con fundamento en las normas laborales que otorgan beneficios a los familiares de quienes fallecen como consecuencia, o con ocasión del ejercicio de las funciones propias de la fuerza pública, o que, al menos, se descuente de la indemnización que se reconozca, el monto correspondiente a dicha pensión.

44.1. La Sala considera que la solicitud contenida en el recurso de apelación no resulta procedente porque, de acuerdo con jurisprudencia de la corporación, el origen de las prestaciones reconocidas a los servidores públicos y la indemnización de perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, cuando aquellos o sus familiares sufren daños, tienen su origen en causas diferentes, en tanto que la primeras corresponden a la vinculación de índole laboral y la segunda deviene de la aplicación del artículo 90 de la Constitución Política por la existencia de un daño antijurídico cuya ocurrencia es imputable a una o varias entidades estatales. Dicho criterio fue establecido por la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de 7 de febrero de 1995, en la cual se sostuvo:

La Sala estima en este momento que es menester rectificar la jurisprudencia anterior y acoger como nueva doctrina de la corporación la que sostiene la sentencia suplicada, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes tienen como fuente la relación jurídico laboral del causante con la Administración Pública, en tanto que la indemnización reconocida en el proceso en cuestión se apoya en la falla del servicio. De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. Las prestaciones sociales que le fueron reconocidas a la demandante y a sus hijos, tienen su causa en la ley (D. 2063/84), por virtud del vínculo laboral que existió entre la Administración Pública y su esposo y padre, respectivamente, como agente de la Policía Nacional; y es importante dejar sentado que debían reconocerse, de conformidad con el artículo 120 de ese ordenamiento, aún en el supuesto de que el causante hubiese fallecido de muerte natural. O sea, que a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla de servicio que produjo la muerte del agente. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente.

44.2. Con fundamento en lo anterior, en sentencias posteriores se ha reconocido la posibilidad de conceder indemnización de perjuicios en los eventos en que los daños padecidos por quienes voluntariamente se vinculan a las fuerzas de seguridad del Estado, son imputables a título de falla del servicio, o en virtud del sometimiento de dicho funcionario a un riesgo que excede el propio de sus funciones, sin perjuicio de que el servidor lesionado o sus familiares en caso de fallecimiento, tengan derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(13).

44.3. Por las anteriores razones, la disminución de la indemnización no es procedente, razón por la cual la Sala procederá a corregir y actualizar la condena que fue deducida en primera instancia, sin que resulte posible desmejorar la situación de la demandada, por ser apelante única.

45. Para liquidar la indemnización, el a quo tomó como renta los factores señalados en la Resolución 1000 de 15 de octubre de 1995, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar la pensión mensual al menor Héctor Nixon Pacheco Fernández, en la cual se señaló:

...los beneficiarios del uniformado fallecido, tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual por muerte, liquidada así: 100% sueldo básico de un SI, ½ prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y ½ prima de navidad:

Sueldo para el grado$716.959,00
Prima servicios ½$30.716,79
Prima vacaciones$31.996,65
Subsidio alimentación$20.244,00
Prima navidad ½$ 60.915,96
 $860.832,40

 

45.1. A ese último valor, se agregó el 25%, como correspondiente a las prestaciones sociales.

45.2. Sin embargo, se advierte que al señalar los factores para liquidar la pensión a favor del hijo del fallecido, la entidad tuvo en cuenta no sólo el salario, sino también las prestaciones que éste recibía, aunque en algunas de ellas, sólo la mitad. Por lo tanto, no debió aplicarse el porcentaje señalado por la Sala para aquellos eventos en los que no se conoce el valor de las prestaciones que recibía el occiso, sino que las mismas debieron ajustarse en el porcentaje restante.

45.3. En consecuencia, la Sala procederá a corregir el valor de esa liquidación, para tener como renta, el salario que recibía el occiso, más el 100% de las prestaciones que tenía asignadas, según el siguiente detalle:

Sueldo para el grado$716.959,00
Prima servicios (100%)$61.433,58
Prima vacaciones$63.993,30
Subsidio alimentación$20.244,00
Prima navidad ½ (100%)$121.831,92
 $984 461,80

 

45.4. De ese valor se extraerá el 25% que se considera que era el porcentaje que de su asignación se guardaba la víctima para su propia subsistencia, esto es, $246.115,45. En consecuencia, la renta base de liquidación equivalía, para el momento de los hechos, a $738.346,35, que dividida en dos partes iguales, una para el hijo y otra para la compañera permanente, corresponde a $369.173,17, para cada uno de ellos. Ese valor se actualiza, de acuerdo con la variación de precios al consumidor entre la fecha de los hechos (jul./99) y la de la sentencia de primera instancia (mayo/2002), de acuerdo con la siguiente fórmula:

 

FORMULA 23080 A.JPG
 

 

Con esta renta se reliquidará la indemnización deducida por el a quo, aplicando los demás factores que se señalaron en la sentencia, los cuales no afectan a la entidad demandada.

Lucro cesante en favor de Lina María Vidal Chilito:

— Las fórmulas que utiliza la jurisprudencia para la liquidación del lucro cesante y que fueron aplicadas por el a quo, son las siguientes:

— Indemnización vencida o consolidada:

 

FORMULA 23080 B.JPG
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta que antes se señaló: $460.854.

I = Interés puro o técnico: 0.004867: es una constante.

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho (jul. 4/99), hasta la fecha de la sentencia (mayo 16/2002), esto es, 34.4 meses, pero se tomarán los 32 meses que tuvo en cuenta el a quo, para no hacer más gravosa la situación de la apelante única.

— Indemnización futura:

 

FORMULA 23080 C.JPG
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: el mismo que se tuvo en cuenta para la liquidación del lucro cesante vencido: $460.854.

i = Interés puro o técnico: 0.004867: la misma constante.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable, que abarca la vida probable de la víctima, 614,5 meses, según quedó establecido en la sentencia de primera instancia, menos el tiempo reconocido como indemnización vencida: 32 meses, es decir, que la liquidación por el lucro cesante vencido abarca: 582.5 meses.

 

FORMULA 23080 D.JPG
 

 

S = $15.915.954,29 + $89.091.298,83 = $105.007.253. Este valor, actualizado a la fecha de la sentencia, equivale a $168.421.801, según el siguiente cálculo:

 

FORMULA 23080 H.JPG
 

 

Donde:

Vp = Valor presente de la renta:

Vh = capital histórico, o suma que se actualiza: $105.007.253.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 111.68.

Índice inicial certificado por el DANE: a la fecha de la sentencia de primera instancia (mayo/2002): 69.63.

 

FORMULA 23080 E.JPG
 

 

Vp = $168 421 801

En favor de Nicolás Andrés Pacheco Vidal:

— Indemnización vencida o consolidada:

 

FORMULA 23080 B.JPG
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta que antes se señaló: $460.854.

i = Interés puro o técnico: 0.004867: es una constante.

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho (jul. 4/1999), hasta la fecha de la sentencia (mayo 16/2002), esto es, 34.4 meses, pero se tomarán los 32 meses que tuvo en cuenta el a quo, para no hacer más gravosa la situación de la apelante.

— Indemnización futura:

 

FORMULA 23080 C.JPG
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: el mismo que se tuvo en cuenta para la liquidación del lucro cesante vencido: $460.854.

i = Interés puro o técnico: 0.004867: la misma constante.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable, que abarca el tiempo que le faltaba al demandante para cumplir los 18 años, según los factores señalados en la sentencia recurrida:

 

FORMULA 23080 F.JPG
 

 

S = $15.915 954,29 + $54.400.104,35 = $70.316.059. Este valor, actualizado a la fecha de la sentencia, equivale a $112.780.374, según el siguiente cálculo:

 

FORMULA 23080 H.JPG
 

 

Donde:

Vp = Valor presente de la renta:

Vh = capital histórico, o suma que se actualiza: $70 316 059.

Índice final certificado por el DANE a la fecha de esta sentencia: 111.68.

Índice inicial certificado por el DANE: a la fecha de la sentencia de primera instancia (mayo/2002): 69.63.

 

FORMULA 23080 G.JPG
 

 

Vp = $112 780 374

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá el 16 de mayo de 2002, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la muerte del patrullero Héctor Nixon Pacheco Fernández, ocurrida el 4 de julio de 1999, al colisionar el helicóptero de la dirección de antinarcóticos en el cual se transportaba.

2. Como consecuencia de la declaración anterior CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pagar la indemnización de perjuicios así: (i) en favor de Nicolás Andrés Pacheco Vidal la suma de ciento doce millones setecientos ochenta mil trescientos setenta y cuatro pesos ($112.780.374), por lucro cesante y (ii) para la señora Lina María Vidal Chilito la suma de ciento sesenta y ocho millones cuatrocientos veintiún mil ochocientos un pesos ($168.421.801), por lucro cesante.

3. La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1998 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $13 460 000.

(2) Remitido por el Subdirector de la Policía Antinarcóticos de la Policía Nacional (fls 45 - 46 cdno. 2).

(3) Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2011, exp. 19339, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) Sobre este tema, dijo la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp. 52001-23-31-000-1994-6040-01 (11.222): “...en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política... En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

(5) Sentencia del 13 de febrero de 1997, exp. 9.912, reiterada, entre otras, en sentencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 13.184, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(6) Sentencia de 29 de enero de 2009, exp. 16.689, C.P. Myriam Guerrero de Escobar y de 23 de junio de 2010, exp. 17.632, C.P. Ruth Stella Palacio.

(7) Sentencia de 3 de mayo de 2007, exp. 25.020, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Sentencia de 26 de enero de 2011, exp 18.431, M.P. Gladys Agudelo Ordoñez. En este mismo sentido, auto de 6 de agosto de 2009, exp. 35.089 M.P. Ruth Stella Correa Palacio, mediante el cual se impartió aprobación a una conciliación en el caso en el que en una misión de servicio un helicóptero se estrelló, se indicó lo siguiente: “Estas pruebas permiten a la Sala concluir la legalidad del acuerdo, dado que dan cuenta de que el daño cuya indemnización se demanda a través de este proceso, es imputable al Estado a título de riesgo excepcional porque al momento del accidente era este a través del Ejército Nacional el que ejercía la actividad peligrosa de transportar vía aérea, en un helicóptero de dicha institución, al Mayor Manuel Chacón Liévano quien se encontraba en servicio, y resultó lesionado con una disminución laboral del 20.42%; y por otra parte, no obra en el expediente prueba susceptible de valoración de la cual se acredita la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad”.

(9) En relación con la diferencia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la Sala, en sentencia de 31 de octubre de 2007, exp. 16.289, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: “En relación con la fuerza mayor, la doctrina nacional y foránea destacan que esa causal de exoneración se configura frente a eventos extraños por completo a la actividad administrativa. “La fuerza mayor es siempre ajena al servicio. El riesgo de que se produzca un eventual resultado lesivo no lo crea el servicio; el riesgo existe con independencia de aquel”. Se trata de una causa extraña exterior al objeto dañoso y a sus riesgos propios. Por lo tanto, no son hechos constitutivos de fuerza mayor los eventos intrínsecos, internos a la actividad administrativa. En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que el mismo pudiera ser previsto, y también que debe distinguirse entre el evento y sus consecuencias, porque si bien el suceso pudo ser imprevisible, los daños concretos que ese suceso pueda causar pueden no serlo. Por ejemplo, los daños causados como consecuencia de un árbol derribado por una tormenta que no fue recogido de la vía ni señalizado y contra el cual colisionó un vehículo. La tormenta y el derrumbamiento del árbol podían ser imprevisibles, pero la colisión del vehículo con el obstáculo no. En tal caso, la entidad a cuyo cargo se encuentra la vía no se exoneraría de responsabilidad, alegando la fuerza mayor. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que ésta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, la valoración sobre la resistibilidad del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos que deban disponerse para conjurar los eventos causantes del daño. En conclusión, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgosa o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, o la actuación. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración”.

(10) Sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.900, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Sentencias de 5 de diciembre de 2006, exp. 20 621 M.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de agosto de 2005, exp. 16.205, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(12) Sentencia de 28 de junio de 2012, exp. 23.818, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(13) Consejo de Estado Sección Tercera, sentencias de 5 de diciembre de 2006, exp. 20.621, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de agosto de 2005, exp. 16.205, M.P. María Elena Giraldo Gómez.