Sentencia 1999-00266 de abril 14 de2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Rad.: 200012331000199900266-01 (19.640)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Ena Socarrás Hernández y otros

Demandado: Municipio de Valledupar

Asunto: Acción de reparación directa (apelación)

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de proponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de 1998.

2. La acción de reparación directa por la ocupación de bienes.

La responsabilidad patrimonial del Estado por la ocupación temporal o permanente de inmuebles ha sido reconocida por la ley desde los primeros años del siglo pasado y desarrollada por la jurisprudencia de la corporación como una responsabilidad objetiva. Esa evolución normativa y jurisprudencial ha sido resumida por la Sala, así:

“... la obligación de indemnizar en los casos de ocupación permanente de predios por causa de trabajos públicos... [surge] de la misma ley, que ya desde 1918-Ley 38 había dispuesto la obligación estatal de responder por los daños u ocupaciones temporales de la propiedad inmueble por causa de trabajos públicos sin necesidad de investigar falta o falla de la administración; es decir que se trataba como hoy, de un caso de responsabilidad objetiva, puesto que todo lo que se debe acreditar es el hecho mismo de la ocupación y los daños ocasionados con la misma, para tener derecho a su reparación, tal y como lo ha dicho la Sala(1)...

Posteriormente a la referida Ley 38, el Código Contencioso Administrativo de 1941 contempló la acción reparatoria por tales daños como una acción especial de responsabilidad directa en los artículos 261 y siguientes, comprendiendo no solo la indemnización derivada de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble, sino también los daños ocasionados en este por esos mismos trabajos; sobre la ocupación permanente, el artículo 269 establecía: “si se trata de ocupación de una propiedad inmueble, y se condenare a la administración al pago de lo que valga la parte ocupada, se prevendrá en la sentencia que deberá otorgarse a favor de la administración el correspondiente título traslaticio de dominio”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 de junio de 1955(2) por considerar que se trataba de un caso de expropiación no contemplado en el artículo 30 de la Constitución; a partir de esta sentencia, la jurisdicción ordinaria siguió conociendo de los casos de ocupación permanente de inmuebles por trabajos públicos hasta la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, en el cual se volvió a contemplar ese evento quedando una sola acción para todo el contencioso de reparación directa, situación reiterada además en la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, que extendió la acción a los casos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cualquier causa”(3).

Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial por ocupación permanente se configura con la prueba de que una parte o la totalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta el derecho de dominio, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actuaron autorizados por ella(4). Por lo tanto, los elementos de este evento de responsabilidad son los siguientes:

(i) Un daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo de que es titular el demandante, que comprende, por tanto, no solo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad(5), sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejerce respecto del predio ocupado(6), y

(ii) La imputación jurídica del daño al ente demandado, que se configura con la prueba de que la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante, provino de la acción del Estado(7).

Respecto del derecho del sujeto damnificado con la ocupación permanente, el inciso primero del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 56 del Decreto-Ley 2304 de 1989, prevé que en la sentencia que ordene reparar el daño, se deducirá del total de la indemnización la suma que las partes hayan calculado como valorización por el trabajo realizado, “a menos que ya hubiera sido pagada la mencionada contribución”.

Y en cuanto a la situación del Estado respecto del inmueble, dispone el inciso 2 del mismo artículo, en concordancia con el 220 ibídem que, cuando se condene a una entidad pública o a una entidad privada que cumpla funciones públicas, al pago de lo que valga la parte ocupada del inmueble, “la sentencia protocolizada y registrada obrará como título traslaticio de dominio”.

A lo anterior cabe anotar, que la indemnización de los perjuicios materiales causados con ocasión de la ocupación permanente de un inmueble está sometida a los principios de reparación integral del daño y comprende los conceptos de daño emergente, que consiste en el precio de la franja o totalidad, según el caso, del inmueble ocupado(8) y del lucro cesante, que se traduce en aquellos ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de la ocupación del mismo(9).

3. El caso concreto.

3.1. Se acreditó que el municipio de Valledupar construyó la Carrera 27 entre los barrios Don Carmelo y Mareigua.

3.1.1. En la inspección judicial practicada por el a quo el 25 de enero de 2000 se verificó la existencia de la vía:

“... sitio objeto de la diligencia, ubicado en la Carrera 27 entre urbanización Don Carmelo y el barrio Mareigua. Se pudo constatar que la Carrera 27 es una vía destapada y con un tránsito permanente de vehículos de servicio público, tales como busetas y taxis, así como particulares. Así mismo, se constató la existencia de majones y redes aéreas de conducción de energía eléctrica hacia los barrios Mareigua y Ziruma...”.

3.1.2. En el dictamen rendido el 17 de febrero de 2000 por los peritos nombrados por el a quo se concluyó que dicha vía hace parte del subsistema vial V-2B; que en el momento de practicarse la diligencia de inspección judicial se pudo apreciar la existencia de pozos sanitarios y redes eléctricas que corrían a lo largo de la vía, la cual fue construida con material de relleno y parte de los bordillos en hormigón y que la obra tenía una antigüedad de dos y medio a tres años:

“... tomando medidas pudimos verificar que la demarcación de la Carrera 27 Sur está sujeta a las especificaciones del subsistema vial (V-2B), cuyo croquis de diseño anexamos..., la sección trasversal de la Carrera 27 es de 30 metros. A este tipo de vías urbanas le asignó la municipalidad dos calzadas de 7.50 metros de ancho cada calzada. Un boulevard o separador central de 5 metros de ancho, una zona verde de 3 metros y 2 metros de andén por cada lado, lo que arroja un total de 30 metros de ancho ... Dicho diseño se encuentra en las oficinas técnicas de la Alcaldía de Valledupar.

(...).

... se cumplió con la inspección ocular el día 25 de enero del 2000. En dicha inspección se constató la apertura de la Carrera 27 y donde se aprecia el tráfico de busetas que cubren, entre otros barrios, Mareigua y Rincón de Ziruma.

...

Los vestigios de su trazado topográfico, tales como puntos o tacos de su levantamiento ya no se encuentran, como tampoco BMS, para determinar su perfil o perfiles de diseño, pero sí está demarcada la calzada oriental con bordillos, pero no en toda su extensión lateral oriental.

También se encuentran todos los pozos sanitarios en el tramo que nos ocupa, así como las redes eléctricas aéreas instaladas en el lado oriental de la avenida, sobre la zona verde. El fluido que transportan estas líneas va directamente a la urbanización Mareigua, construida por el municipio para alojar a los pobladores urbanos de la margen derecha del río Guatapurí, población considerada por la municipalidad en alto riesgo...

Sobre el tipo de material con que está construida la susodicha vía solo corresponde en hormigón parte de los bordillos. El resto es relleno de uno de los ejes de las calzadas, con material de cuneta extraído lateralmente con motoniveladora del municipio.

La antigüedad de las obras no data más de unos 2 años y medio a 3 años y medio”.

3.1.3. Se trajo con la demanda copia auténtica del Acuerdo 15 de 28 de junio de 1990, mediante el cual el Concejo del municipio de Valledupar adoptó el plan vial de la ciudad (fls. 5-21), del cual hace parte el subsistema arterial básico V-2B, al que se refirieron los peritos, que integra la proyección de las siguientes obras:

“— Av. Guatapurí o Cr. 4 desde su intersección con la Av. Simón Bolívar y el boulevar periférico al norte, hasta su intersección con la Av. Simón Bolívar al sur, inicia en la intersección del boulevard periférico con la Av. Simón Bolívar y pasando por el norte del cerro de Hurtado se dirige con sentido predominante sur hasta encontrar nuevamente la Av. Simón Bolívar a la altura de la futura Cl. 90 también llamada Av. Ariguaní.

— Av. Francisco El Hombre o Cr. 23 desde la Casa Indígena hasta la Av. Ariguaní, pasando por el costado occidental de la pista del actual aeropuerto y con sentido predominantemente Norte-Sur.

— Av. Salguero o Av. 7 desde la Cr. 17 (Av. del Cañahuate) en el punto conocido como Cinco Esquinas hasta la Av. Simón Bolívar en la glorieta del Cacique de Upar.

— Av. Valencia de Jesús o Cr. 5 desde la Cl. 12 (Av. Los Nísperos) hasta la Cr. 4 (Av. Guatapurí).

— Av. Los Guayacanes o Cr. 12 desde la Av. Simón Bolívar tomando el primer tramo de la Cr. 9 al norte y al sur nuevamente con la Av. Simón Bolívar.

— Av. Compae Chipuco o Cl. 12 desde la Av. Guatapurí hasta la Av. Francisco El Hombre.

— Av. del Cañahuate o Cl. 17 desde la Av. Guatapurí hasta la Av. Fundación.

— Av. Sierra Nevada o Cl. 17 desde la Av. Simón Bolívar hasta el boulevard periférico.

— Av. Los Nísperos o Cl. 21 desde la Av. Guatapurí hasta la Av. Simón Bolívar.

— Av. del Algarrobillo o Cl. 30ª desde la Av. Guatapurí hasta la Cr. 29 en donde toma hacia el sur por esta vía hasta la Av. Alfonso López Pumarejo o Cl. 60.

— Av. del Acordeón o Cl. 44 desde la Av. Guatapurí hasta la Av. Simón Bolívar.

— Av. Alfonso López Pumarejo o Cl. 60 desde la Av. Guatapurí hasta el boulevard periférico.

— Av. Ecce Homo o Cl. 75 desde la Av. Guatapurí hasta el boulevard periférico.

— Av. Ariguaní o Cl. 90 desde la Av. Simón Bolívar hasta el boulevard periférico”.

Al revisar las obras proyectadas en el plan vial no se advierte que exista identidad de alguna de ellas con la obra que se probó en el expediente haber sido construida por el municipio de Valledupar, esto es, con la Carrera 27, aspecto que, en principio, no resulta relevante para efectos de establecer la existencia de la ocupación permanente a que se refiere la demanda, porque dicha ocupación bien hubiera podido carecer de un proyecto o plan urbanístico previos, lo cual no desvirtúa la existencia del daño ni la obligación para la entidad demandada de repararlo, en caso de haberse producido.

3.1.4. También obran en el expediente las copias de las resoluciones mediante las cuales la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Valledupar adjudicó unas rutas de transporte a los barrios Don Carmelo y Mareigua, en medio de los cuales corre la Carrera 27, según el dictamen pericial, así:

— Resolución 6 de 1º de octubre de 1997 (fls. 25-28), mediante la cual se restauró la ruta 4 “Los Fundadores-1º de mayo”, con el siguiente recorrido:

“Salida: Despacho Carrera 13, Calle 21, Carrera 14, Calle 22, Carrera 16, Calle 21, Carrera 7, Calle 17, Carrera 9, Calle 16ª, Carrera 12, Diagonal 16, Carrera 18ª, Carrera 19, Diagonal 18D, Transversal 23, Carrera 23, Calle 44, Villa Fuente, Don Carmelo, Mareigua.

“Retorno: Villa Fuente, Don Carmelo, Mareigua, Calle 44, Carrera 23, Transversal 23, Diagonal 18D, Carrera 13, Rornpoy (sic) de los Gallos, Rompoy (sic) del ISS, Calle 16, Carrera 10, Calle 16B, Carrera 8, Carrera 7ª, Calle 21, Carrera 14, Calle 22, Carrera 16, Calle 21, despacho”.

— Resolución 15 de 14 de octubre de 1998 (fls. 25-27), por medio de la cual se adjudicó a la empresa Transportes El Cacique Ltda., la ruta urbana 6 “Hospital-Terminal-25 de diciembre”, que comprendía el siguiente recorrido:

“Salida: Terminal de la empresa, Calle 21, Carrera 14, Calle 22, Carrera 16, Calle 21, Carrera 7, Calle 17, Carrera 12, Calle 16, Carrera 14, Calle 16, glorieta ISS, Carrera 19, Carrera 18D, Terminal de transporte intermunicipal, salida La Paz, entrada 25 de diciembre.

“Retorno: Barrio 25 de diciembre, Calle 44, Carrera 27, entrada a Don Carmelo, Mareigua, contorno barrio Mareigua, Calle 44, Terminal de transporte intermunicipal, Carrera 18D, Carrera 19, glorieta ISS, Calle 16, Carrera 10, Calle 16B, Carrera 8, Carrera 7, Calle 21, despacho Transcacique”.

3.1.5. Los testigos llamados al proceso dieron cuenta de la existencia de la vía pública a la que se refieren la inspección judicial y el dictamen pericial, por haber hecho uso de ella, así:

— El señor Giovanny Agudelo Moncada (fls. 96-97), afirmó:

“Lo que yo sé respecto a esa apertura de esa vía fue que la ejecutaron máquinas del municipio de Valledupar como fue una motoniveladora, la cual despejó toda la Avenida 27 y el trazado fue hecho por personal de topografía de la alcaldía para la instalación de las redes eléctricas, así como la instalación de las redes de acueducto y alcantarillado de esa avenida. Y todos esos trabajos fueron ejecutados por personal de la alcaldía para darle acceso a la urbanización Mareigua a los buses de servicio público y a otro tipo de vehículos ... A mí me consta la apertura de la Avenida 27 por la maquinaria anteriormente descrita, porque yo trabajo con la compañía Sodicón que es la que está construyendo la urbanización Don Carmelo que queda aledaña a la Avenida 27”.

— El señor Luis Alberto Rincón Aguirre (fls. 98-99) afirmó que la avenida fue abierta y que ha transitado por la misma en un vehículo de su propiedad:

... yo he transitado por esa avenida porque tengo un carro y paso por ahí porque yo llego a prestar servicio a diferentes maquinarias que hay en ese sector..., inclusive comentamos con el compañero que afortunadamente estaban abriendo esa avenida porque nos evitábamos dar una vuelta que había que hacer para entrar a las diferentes partes a donde íbamos a prestar el servicio, la carretera es transitable porque yo tengo amigos en el barrio Mareigua y ahí mismo en la urbanización Don Carmelo, donde hemos transitado y he visto que transitan varios vehículos o sea buses urbanos”.

En relación con la ejecución de obras, el mismo testigo afirmó:

En alguna ocasión yo vi una maquinaria motoniveladora trabajando en esa carretera o dirección, alcancé a leer donde decía municipio de Valledupar en letras negras ... yo vi varias personas haciendo el trabajo supuestamente sé que tienen unos aparatos no sé cómo se llaman pero tengo idea de que eso es para hacer la medida de las carreteras...”.

— El señor José Vicente Torres Pérez (fls. 100-101), aseguró que era vigilante en el sector aledaño a la Carrera 27, entre el barrio Oasis y la urbanización Mareigua y por eso le constaba que la misma había sido construida por el municipio de Valledupar:

“Yo trabajo seguridad ahí en esa construcción, trabajo en ese sector y hace aproximadamente más de año y medio por primera vez vi una maquinaria o motoniveladora trabajando ahí y como el cargo mío es andar pendiente de las M.S. construcciones en el barrio Don Carmelo, pues como por ahí pasan las busetas que van y vienen y me movilizo diario por ahí, y vi la máquina trabajando ahí que tenía un emblema del municipio y varias veces la he visto haciéndole mantenimiento a ese sector. Por ahí se movilizan los taxis colectivos que pasan por allá y otros carros que se movilizan por ahí”.

Las resoluciones expedidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Valledupar y los testimonios rendidos en el proceso dan cuenta de que, efectivamente, la Carrera 27 existe como vía pública para llegar a los barrios Mareigua y Don Carmelo de Valledupar y que sobre esa vía circulan vehículos de servicio público, que cubren rutas autorizadas por la administración municipal.

3.2. Se demostró en el expediente que los demandantes eran propietarios, en común y pro indiviso, de un inmueble en el municipio de Valledupar, denominado Ziruma I.

3.2.1. Como lo ha advertido la Sala en oportunidades anteriores, para acreditar la titularidad del derecho de dominio sobre un bien inmueble se requieren la copia auténtica del certificado de libertad y tradición en el cual figure la anotación del título y la copia auténtica del título.

De acuerdo con las normas civiles, el registro en el folio de matrícula de los actos de disposición de los bienes inmuebles constituye el modo de realizar su tradición. El artículos 756 del Código Civil establece que: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 establece que están sujetos a registro: “Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”.

Por eso, la copia de dicha inscripción o la certificación que sobre su existencia expida el registrador no sirve de prueba de los títulos traslaticios o declarativos del dominio sobre los inmuebles. Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 16 de diciembre de 2004, jurisprudencia que la sección ha acogido, por considerar que constituye una interpretación integral de las normas que rigen la materia.

De acuerdo con dicha jurisprudencia, el título y modo son dos conceptos claramente diferenciados en el ordenamiento jurídico, que no pueden ser confundidos. El primero, es fuente de obligaciones, por lo que, desde la perspectiva del acreedor, únicamente lo hace titular de derechos personales. El segundo, por el contrario, guarda relación con los modos establecidos en la ley para adquirir un derecho real, entre los que se cuenta la ocupación, la accesión, la tradición, la usucapión y la sucesión por causa de muerte. De ahí que para acreditar la propiedad sea necesario aportar la copia auténtica del certificado de libertad y tradición en el cual figure la anotación del título y la copia auténtica del título.

Por eso, el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil establece que “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad”, norma que se complementa con lo previsto en los artículos 256 del Código de Procedimiento Civil y 43 del Decreto 1250 de 1970, el último de los cuales precisa que “Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina...”. Por tanto, “la prueba de un título sobre inmuebles, sometido a la solemnidad del registro, no puede hacerse por medio de una simple certificación del registrador”, desde luego que esta “será prueba de haberse hecho la inscripción del título, pero no demuestra el título en sí mismo, cuando este ha de acreditarse, lo cual solo puede hacerse mediante la aducción del propio título, esto es, de su copia jurídicamente expedida”(10).

3.2.2. En el caso concreto, los demandantes afirmaron ser propietarios del inmueble denominado Ziruma I, el cual aseguraron objeto de ocupación permanente con la construcción de la Carrera 27. Para acreditar su condición de titulares del bien, aportaron en copia auténtica los siguientes documentos:

(i) La escritura pública 2233 de 30 de noviembre de 1995, de la Notaría Segunda de Valledupar, mediante la cual se adjudicó a los señores Ena Socarrás Hernández, Armando de Jesús Morelli Socarrás, Luz Mila Morelli Socarrás, Jesualdo Morelli, María Inés Morelli Socarrás, Yael del Rosario Morelli Socarrás, Sara Isabel Morelli Socarrás, Carmelo José Morelli Cruz, Martín Alberto Morelli Socarrás y Jairo José Morelli Cruz, en la sucesión del señor Carmelo José Morelli Corzo, entre otros bienes, el siguiente inmueble:

“Finca Ziruma, ubicada en la vereda La Punta y Sabanas del Valle, del municipio de Valledupar. Extensión: 109 hectáreas 2.407 metros cuadrados: linderos: punto de partida: se tomó como tal el delta 39 donde concurren las colindancias de José Maestre, Inversiones Hermoso Ltda., Antonio Solano y Ena Socarrás Hernández, colinda así: Norte, en 158 metros con Antonio Solano del delta 39 al delta 1 pp; en 99 metros con Yolanda viuda de Quintero del delta 10p al delta 2, en 124 metros de Manuel Larrazal del delta 2 al delta 3, en 47 metros con Ramón Díaz del delta 3 al delta 3A; Este, en 172 metros con predio Milán de Mauricio Cortés, del delta 3A y en 415.40 metros con el predio que se segrega mediante el siguiente instrumento del delta 3B al 5p; Sureste, en 570 metros con el predio que se segrega mediante escritura pública del delta 5c al delta 3d en línea recta; Sureste, en 1.123.74 metros con Aeropuerto Alfonso López de Valledupar, del delta 5c al delta 10; Suroeste, en 1.076.50 metros con el predio de Efraín Quintero del delta 10 al delta 21 y Oeste, en 1.173 metros con predio Nueva Ziruma de propiedad de Inversiones Hermoso Ltda; del delta 21 al delta 28 y cierra. Tradición: fue adquirida por Ena Socarrás Hernández en compraventa a Carmelo José Morelli Corzo, según escritura 27 del 30 de enero de 1979 de la Notaría Única de la Paz, derecho de dominio consolidado, mediante Resolución 808 del 30 de mayo de 1986, proferida por el Incora. Cédula catastral: 00-02-0003-00062-000 y 01-03-0348-0001-0000. Matrícula inmobiliaria 190.0006.236 del 31 de enero de 1979. Avalúo $ 312.259.000”.

(ii) La escritura pública 2488 de 29 de diciembre de 1995, mediante la cual se “lotificó” (sic) el bien inmueble conocido como Ziruma en 6 lotes, de los cuales se adjudicó el lote VI al señor Armando Morelli Palmera y los demás lotes continuaron en cabeza de los comuneros. Cada lote fue identificado así:

“Predio Ziruma I, con cabida superficiaria de 350.644 m2 comprendido por los siguientes linderos: por el Norte, en 428 metros lineales con predio de urbanización Don Carmelo, propiedad de Comuneros (Const. Morra Limitada). Sur, en 378 metros lineales con predio Ziruma II. Este, en 430.40 M.L., con predio de Mauricio Cortés Niño y 460 M/L con predio Ziruma II y por el Oeste en 851 M.L., con predio de Nueva Ziruma, de propiedad de Inversiones Hermoso Ltda. El área de treinta y cinco hectáreas (35 Hts.) seiscientos cuarenta y cuatro metros cuadrados (644.00 m2). Predio Ziruma II con cabida superficiaria de veinte hectáreas (20 Hts.), tres mil quinientos cincuenta metros cuadrados (3.550 m2), alinderado así: Norte, en 50 metros lineales con predios de Ziruma I y en 570 metros lineales con predio de Milán de propiedad del señor Mauricio Cortés Niño. Sur, en 560 metros lineales con predios de Ziruma III. Este, en 390 metros lineales con la proyección de la Carrera 23 en medio de acuerdo al plan de desarrollo vial, y con predios del Aeropuerto Alfonso López de Valledupar. Oeste: en 300 metros lineales con la proyección de la Carrera 27 en medio con predios de Ziruma I y cierra. Predio Ziruma III, con cabida superficiaria de ocho hectáreas (8 Hts.) ocho mil metros cuadrados (8.000 m2), dentro de los siguientes linderos: por el Norte, en 560 metros lineales con predios de Ziruma II; Sur, en 540 metros lineales con predios de Ziruma V. Este, en 160 metros lineales con predios del Aeropuerto Alfonso López de Valledupar, y por el Oeste, en 160 metros lineales con predios de Ziruma I y cierra. Predio Ziruma IV: con cabida superficiaria de diez hectáreas (10 Hts.) 1.115 metros cuadrados, dentro de los siguientes linderos: por el Norte, en 378 metros lineales con predios de Ziruma I. Sur, en 476.50 metros lineales con predios del señor Efraín Quintero; Este, en 370 metros lineales con predios de Ziruma V. Oeste, en 165 metros lineales con predios de Nueva Ziruma de Inversiones Hermoso Limitada. Predio Ziruma V: con cabida superficiaria de veintiuna hectáreas (21 Hts.), dos mil novecientos noventa y un metros cuadrados (2.991 m2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el Norte, en 540 metros lineales con predio de Ziruma III. Sur, en 520 metros lineales con predio de Ziruma VI. Este, en 433 metros lineales con predio de Ziruma VI; Este, en 433 metros lineales con predio de la Aeronáutica Civil (Aeropuerto Alfonso López de Valledupar). Y por el Oeste, en 370 metros lineales con predios de Ziruma IV. Predio Ziruma VI: con cabida superficiaria de siete hectáreas (7 Hts.), ocho mil quinientos dieciséis metros cuadrados (8.516 m2), alinderado así: por el Norte, en 520 metros lineales con predios de Ziruma V. Suroeste, en 600 metros lineales con predios de Ziruma V. Suroeste, en 600 metros lineales con predios de Efraín Quintero del delta 10. Este, en 300 metros lineales con predios del Aeropuerto Alfonso López de Valledupar. Predio Ziruma VII: con cabida superficiaria de seis hectáreas (6 Hts.) siete mil ciento noventa y seis metros cuadrados (7.196 m2), comprende los siguientes linderos: por el Norte, en 158 metros lineales con Antonio Solano del delta 39, al delta 1pp; 99 metros lineales con Yolanda viuda de Quintero, del delta 10p al delta 2; en 124 metros lineales con predio de Manuel Larrazábal del delta 2 al delta 3; en 47metros lineales con predios de Ramón Díaz del delta 3 al delta 3a. Sur, en 428 metros lineales con predio de Ziruma I. Este, 157 metros lineales con predio denominado Milán, de Mauricio Cortés Niño. Y por el Oeste, en 157 metros lineales con predio de Nueva Ziruma, de propiedad de Inversiones Hermoso Limitada y cierra”. Octavo: la presente notificación a fin de que a cada predio se le abra un nuevo folio inmobiliario y su respectiva cédula catastral. Noveno: que en acuerdo mutuo deciden los comuneros adjudicar al señor Armando Morelli Palmera ... el lote descrito como Ziruma VI..., quien manifiesta que acepta la adjudicación que se hace a su favor del predio Ziruma VI y que desde esta fecha entra en posesión de dicho predio, el cual recibe a su entera satisfacción. De esta forma y por acuerdo total de los comuneros, el señor Armando Morelli Palmera queda desvinculado como comunero de todos los derechos en el predio finca Ziruma, el cual se lotifica por medio de este instrumento público” (resaltado fuera del texto).

(iii) Certificado de libertad y tradición 190-73954, que corresponde al predio denominado Ziruma I, en el cual figuran las siguientes anotaciones:

— Nº 1 de 15-01-96, que corresponde a la inscripción de la escritura pública 2488 de 29-12-95, que, como ya se señaló corresponde a la lotificación del terreno y la adjudicación del lote VI al señor Armando Morelli Palmera.

— Nº 2 de 31-07-96, que corresponde a la inscripción de la escritura 2044 de 14-11-96, mediante la cual fueron donados 5.081 metros cuadrados a la Fundación Sonreir, lote al cual se asignó el folio de matrícula inmobiliaria 190-0080093.

— Nº 3 de 23-10-97, mediante la cual se inscribió la escritura pública 2566 de 24 de septiembre de 1997, que corresponde al “loteo área loteada: 10.652,49 m2. Área para vías 4.087 m2, área que se reserva 33Has. 0822.70 m2” y se abrieron las siguientes matrículas: 84639 a 84700 (62 nuevos folios).

Según estos documentos, para 1997, en relación con el inmueble denominado Ziruma I, que según la demanda fue el ocupado con la construcción de la Carrera 27, se habían celebrado los siguientes actos: (i) mediante escritura pública 2488 de 29 de diciembre de 1995 se separó dicho inmueble de aquel de mayor extensión denominado Ziruma, que había sido adjudicado a los demandantes en la sucesión del señor Carmelo José Morelli Corzo, según consta en la escritura pública 2233 de 30 de noviembre de 1995 (ii) del inmueble Ziruma I se cedieron 5.081 metros a la Fundación Sonreir y (iii) fue loteada una extensión de 10.652,49 m2 y se reservaron para vías 4.087 m2. En relación con el área loteada se abrieron 62 nuevos folios de matrícula inmobiliaria: del 84639 al 84700.

Significa lo anterior que de los 350.644 m2 que integraban el lote Ziruma I, los demandantes donaron 5.081 m2 a la Fundación Sonreir y reservaron para vías de parte del terreno que fue loteado 4.087 m2.

Cabe señalar que a la demanda se anexaron dos certificados de libertad y tradición de dos inmuebles, que no tiene ninguna relación con el lote Ziruma I. En efecto, obra el certificado de libertad y tradición 190-16812, que corresponde al lote denominado “El Quindío o Villa Maritza”, que aparece descrito en la misma escritura, así:

“Finca Villa Maritza, ubicada en el corregimiento de Los Venados, paraje Sabanitas del municipio de Valledupar, Cesar. Extensión: 160 hectáreas 4.958 metros cuadrados. Linderos: Norte, con predio de José Luis Rodríguez en 3.008.60 metros callejón en medio, del delta 1 pp, al delta 31; Sur, con predio de Guillermo Bernal en 920 metros al delta 28 al delta 21 y con Elvia Chinchilla en 1.511,20 metros del delta 21 al delta 27; Este, con predio de Luis Monsalvo en 7902.80 metros del delta 31 al delta 28 y Oeste, con callejón a Los Venados, en 1.061.20 metros del delta 7 al delta de partida 1 (como punto de partida se tomó el delta 1 donde concurren las colindancias de callejón de Los Venados, Luis Rodríguez y Eduardo Sánchez ... Matrícula inmobiliaria 190.0016.812”.

Y el certificado de libertad y tradición 19036543, que corresponde al inmueble urbano, ubicado en la Carrera 10, entre calles 12 y 12A. Lote y casa. La cabida y linderos del inmueble figuran descritos así en el registro de matrícula inmobiliaria:

“Predio urbano, con una extensión de 235,50 metros cuadrados, comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, patio y casa del Dr. Orlando Velásquez; Sur, casa de Mario Murgas; Este, patio de la casa de Josefa Oñate Aroca, y Oeste, Carrera décima en medio y casa de Gladys Socarrás de Oñate...”.

3.3. Según la demanda, para la construcción de la Carrera 27 se ocupó un área del terreno Ziruma I.

3.3.1. En el dictamen pericial practicado dentro del proceso el 22 de agosto de 1995 (fls. 131-136), se concluyó que en la construcción de la Carrera 27 se ocupó parte del bien de propiedad de los demandantes denominado Ziruma I y se calculó en 26.914,5 metros cuadrados la ocupación efectiva del terreno:

“La construcción de la Carrera 27 (sector Sur) parte del lote de mayor extensión, de propiedad de la señora Ena Socarrás Hernández e hijos Carmelo Morelli Cruz y Jairo Morelli Cruz, predios amparados por la escritura matriz 2223 del 30 de noviembre de 1995 y la escritura de lotificación 2488 de fecha 29 de diciembre de 1995.

...

“El área ocupada por la Avenida o Carrera 27 Sur es la resultante de multiplicar el largo por el ancho (897,15 x 30), lo que arroja 26.914,5 metros cuadrados...”.

3.3.2. Ha dicho la Sala que para que el dictamen pericial pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos; (ii) su dictamen sea personal(11) y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción; (ix) que no exista retracto del mismo por parte de perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

El artículo 241 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez al valorar o apreciar el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “... aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...”(12). En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho(13).

3.3.3. La Sala no acoge el dictamen pericial rendido en el expediente, en cuanto señaló que el terreno ocupado por la construcción de la vía pública era aquel de propiedad de los demandantes, denominado Ziruma I, por considerar que dicho dictamen no está debidamente fundamentado.

Como se viene señalando, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, particularmente de la inspección judicial, los testimonios y el dictamen pericial sí es posible concluir que el municipio de Valledupar ha adelantado obras civiles para la construcción de la Carrera 27, en el municipio de Valledupar, destinada al transporte de vehículos, que permite el acceso a los barrios Mareigua y Don Carmelo.

Y también está demostrado que para 1997, los demandantes eran propietarios de parte del lote de terreno denominado Ziruma I, del cual habían sido donados 5.081 m2 a la Fundación Sonreir y del que se reservaron 4.087 m2 para las vías de parte del lote, que fue subdivido en 62 lotes.

Sin embargo, no está demostrado que exista identidad entre el terreno ocupado con la construcción de la Carrera 27 y el lote denominado Ziruma I.

En efecto, en el dictamen pericial se afirma que la construcción de la Carrera 27 “parte del lote mayor extensión, de propiedad de la señora Ena Socarrás Hernández e hijos Carmelo Morelli Cruz, Jairo Morelli Cruz, predios amparados por la escritura matricula 2223 del 30 de noviembre de 1995 y la escritura de lotificación 2488 de fecha 29 de diciembre de 1995”.

Como antes se señaló, en dichas escrituras se protocolizó la sucesión del señor Carmelo José Morelli Corzo, en la cual se adjudicó a los demandantes, entre otros bienes, el lote de terreno denominado Ziruma y se lotificó ese terreno en seis partes, una de las cuales se denominó Ziruma I.

En consecuencia, cuando los peritos señalan las escrituras 2223 de 30 de noviembre de 1995 y 2488 de 29 de diciembre de ese mismo año para identificar el lote parcialmente ocupado con la Carrera 27 no puede concluirse que tal lote corresponda al Ziruma I, ni en particular a ninguno de los 6 lotes en los que fue dividido el terreno de mayor extensión, porque, se insiste, el perito afirmó que la vía parte del lote de mayor extensión, que entiende la Sala, se refiere al lote adjudicado a los herederos, denominado Ziruma, que al ser loteado dejó de existir como unidad.

Además, en la escritura pública 2488 de 29 de diciembre de 1995, en la cual se lotificó el terreno de mayor extensión, se identificaron como linderos del lote Ziruma II: “Oeste: en 300 metros lineales con la proyección de la Carrera 27 en medio con predios de Ziruma I y cierra: Sin embargo, en el dictamen pericial no fueron demarcados los linderos de cada lote, de tal manera que hubiera quedado establecido que la Carrera 27 no se construyó sobre el lote Ziruma II, en el que, según se señala en dicha escritura, estaba proyectado construir la Carrera 27 y que, en cambio, esa vía hubiera ocupado el lote Ziruma I, como se afirma en la demanda.

En síntesis, no se acreditó en el expediente mediante el dictamen pericial, ni con ninguna de las demás pruebas que obran en el expediente, que la Carrera 27 construida por el municipio de Valledupar, que permite el acceso a los barrios Mareigua y Don Carmelo, haya afectado el lote denominado Ziruma I, que según la demanda fue el ocupado en parte por la entidad demandada.

Mucho menos se acreditó que, de haber sido ese el lote afectado con la vía, esta no hubiera ocupado en todo en parte el lote cedido a la Fundación Sonreir o hiciera parte de los 4.087 m2 destinados a vías, terrenos que por tales razones, por decisión de los mismos demandantes no eran ya de su propiedad.

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por no haberse demostrado el daño aducido por los demandantes.

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(14), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. La carga de la prueba está sustentada, como también ha precisado la Sala(15), en el principio de auto-responsabilidad(16) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(17). En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’(18), la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas(19).

Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(21). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”(22).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 31 de octubre de 2000 y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

(1) Sentencia del 10 de mayo de 2001, Expediente 11.783.

(2) CSJ, 20 de junio de 1955, G.J. LXXX, p. 259

(3) Sentencia de 12 de febrero de 2004, Exp. 15179

(4) En este sentido, la Sala, en sentencia de 28 de junio de 1994, Exp. 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hecho por trabajos públicos ... puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio, los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejerce sobre su bien”.

(5) Ver, por ejemplo, sentencias de 28 de junio de 1994, Exp. 6806 y de 25 de junio de 1992, Exp. 6947.

(6) Al respecto cabe tener en cuenta la sentencia del 13 de febrero de 1992, Exp. 6643, en la cual se reconoció indemnización porque al propietario de un inmueble se le limitó el ejercicio de su derecho de dominio y posesión sobre sus predios por causa de la declaración de parque natural, con lo cual se le impidió vender, gravar o explotar económicamente su bien. De igual manera, en sentencia proferida el 25 de junio de 1992, en el proceso 6974, se reconoció indemnización por la limitación por parte del Inderena a los derechos de propiedad y posesión de los demandantes sobre un predio, al prohibir la explotación agropecuaria del mismo sin reconocer suma alguna de dinero como compensación por los perjuicios sufridos.

(7) Al respecto ver sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 11.783.

(8) En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de 3 de abril de 1997, Exp. 9718.

(9) Con relación a la cuantificación de dichos perjuicios cabe tener en cuenta la siguiente precisión jurisprudencial: “En el evento de la ocupación de inmuebles por trabajos públicos, si se solicita el pago del daño emergente al momento de producirse la ocupación debidamente indexado, la indemnización es compensatoria y comporta legalmente la transferencia de la propiedad ocupada a la entidad condenada, luego el único lucro cesante susceptible de reconocerse será la rentabilidad del dinero. No es posible entonces solicitar al mismo tiempo que la compensación indemnizatoria (daño emergente) y su rentabilidad (lucro cesante), el pago de lo que el terreno hubiere dejado de producir” (Sent. abr. 3/97, Exp. 9718).

(10) Sentencia de 16 de diciembre de 2004, Exp. 7870. La sentencia reitera la jurisprudencia que esa corporación viene sosteniendo sobre la materia desde mediados del siglo pasado, entre las que se cita: sentencias de 19 de mayo de 1947, de 13 de junio de 1983 y 9 de diciembre de 1999, Exp. 5352. Por ejemplo, en la segunda de las providencias citadas se dijo: “Cuando este precepto (C.C., art. 2640, ord. 4º) confiere a los registradores la atribución de ‘certificar’, con vista en los respectivos libros, acerca del estado o situación en que se encuentren los inmuebles existentes en el lugar, esa función está circunscrita en el texto a la concreta finalidad de informar sobre esa situación a quienes, interesados en conocerla, soliciten los certificados pertinentes; pero, el precepto no le atribuye a estas certificaciones la virtud de servir, en juicio, de prueba de los títulos traslaticios o declarativos del dominio sobre inmuebles. Quiere decir que las certificaciones del registrador, en estos casos, son prueba de haberse hecho la inscripción del título mismo, cuando esta ha de acreditarse, lo cual solo puede hacerse mediante la aducción del propio título, esto es, de su copia formalmente expedida”.

(11) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de derecho procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 339 y ss.

(12) PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 649.

(13) Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. AG-250002325000200200025-02.

(14) “(...) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

(15) Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01.

(16) PARRA QUIJANO Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, p. 242.

(17) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la prueba judicial, Ed. Diké. 1982, pág. 147.

(18) “LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento civil pruebas, Tomo III, DUPRÉ Editores, Bogotá, D.C., 2001, pág. 15”.

(19) “Ibídem”.

(21)(sic) “Op. cit. pág. 26”.

(22) Sentencia de 24 de marzo de 2004, Exp. 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP).