Sentencia 1999-00294 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 47001233100019990029401 (17334)

Magistrado Sustanciador:

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: C.I. Técnicas Baltime de Colombia S.A.

Demandado: Instituto Colombiano de Comercio Exterior (fusionado con el Ministerio de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo)

Bogotá, veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos acusados.

En concreto, corresponde definir, de un lado, desde cuándo debe computarse el término de 6 meses, [literal d) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984], previsto para solicitar la expedición de los CERT, en los casos en que el exportador reintegra anticipadamente las divisas por la exportación. De otro lado, se debe determinar si el hecho de que el recurso de reposición, en vía gubernativa, no lo hubiere resuelto el director seccional del Incomex de Santa Marta (funcionario que expidió el acto administrativo inicial), sino el subdirector de operaciones del Incomex, configura la expedición irregular de los actos demandados.

Lo primero que debe precisar la sala es que el certificado de reembolso tributario, CERT, es un incentivo a las exportaciones, que se concreta en la devolución de la totalidad o de una parte de los impuestos indirectos, tasas y contribuciones que el exportador haya pagado, con el ánimo de incentivar la exportación (D. 636/84, art. 5º(4)).

Ahora bien, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 636 de 1984(5), las exportaciones “legal y efectivamente realizadas”, el reintegro de las divisas correspondientes y la solicitud formalmente presentada otorgan el derecho a reclamar los certificados de reembolso tributario. Cumplidos esos requisitos, surge, en principio, la obligación, para la autoridad pública encargada, de expedir y entregar tales certificados(6).

En todo caso, el artículo 2º mencionado debe interpretarse armónicamente con el artículo 11(7) ibídem, que establece los requisitos para la expedición y entrega de los CERT. Dentro de esos requisitos está el relativo a que la solicitud de expedición y entrega se debe presentar dentro de un plazo máximo de seis meses, contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.

Por su parte, la Resolución 1092 de 1997, vigente al momento de los hechos, determinó en el literal d) del artículo 8º(8) que el plazo de seis meses “se computará según el calendario a partir del día del reintegro (de divisas), lo cual significa que su vencimiento tiene lugar el mismo número de día del correspondiente mes”(9).

De otra parte, el parágrafo primero del artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y el artículo 9º de la Resolución 1092 de 1997(10) establecen que el término para solicitar los CERT puede prorrogarse antes de su vencimiento. La última de las normas mencionadas prevé que la prórroga es procedente siempre y cuando ocurra lo siguiente: i) Que el exportador justifique la solicitud de prórroga; ii) Que el intermediario financiero presente solicitud en la que se relacione número y fecha de la declaración de cambio, el valor en dólares y el número y fecha del documento de exportación, y, iii) Que la solicitud se presente dentro de los seis meses de que trata el literal d) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984.

De lo anterior surge, sin duda, que el término de seis meses para la presentación de la solicitud debe contarse desde el día siguiente en que se canalizan las divisas, sin perjuicio de que se disponga la prórroga del término por seis meses más.

En todo caso, ese término de seis meses no es un término de caducidad, como equivocadamente lo entendió el a quo, sino un plazo preclusivo en el que el interesado debe pedir la expedición y entrega de los CERT. Diferente es el término de caducidad, previsto en el artículo 13 del Decreto 636(11), establecido como el plazo en el que el interesado puede ejercer el derecho que se deriva de los CERT, una vez se han expedido y se ha ordenado la entrega. Es decir, uno es el tiempo con que cuenta el interesado para pedir el reconocimiento del incentivo tributario y otro es el término que tiene para hacer valer el derecho que se deriva del CERT.

En ese contexto, la Sala examinará el caso concreto.

Hechos probados

Se encuentran probados los siguientes hechos:

1. Que el 11 de septiembre de 1997, la sociedad demandante, por intermedio de Banco Industrial Colombiano, presentó solicitudes de expedición de los CERT, así(12):

Número de declaración de cambio FechaValor US$Documentos de exportación
45193 18-02-1997 740.000,00 2318 2317 2321 2320
54453 20-02-1997 670.756,80 2325 2324 2323
37493 14-02-1997 440.000,00 2315 2318
34193 13-02-1997 855.000,00 2313 2312 2311 2302
20750 07-02-1997 280.000,00 2309 2313
11354 04-02-1997 689.258,20 2305 2306 2310 2309
04808 31-01-1997 120.000,00 2305
88432 28-01-1997 400.000,00 2305
80929 24-01-1997 480.000,00 2320 2304 2307 2305

 

2. Que, mediante Oficio DSMG-00225-97 del 11 de septiembre de 1997, el director seccional del Incomex de Santa Marta negó la solicitud de reconocimiento y entrega de los CERT, por haberse presentado por fuera de los 6 meses siguientes al reintegro de las divisas(13).

3. Que contra el oficio mencionado se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación.

4. Que, mediante Resolución 2953 del 19 de mayo de 1998, la subdirectora de operaciones del Incomex resolvió el recurso de reposición y confirmó la negativa de reconocimiento y entrega de los CERT(14).

5. Que, mediante Resolución 5006 del 31 de julio de 1998, la directora general del Incomex resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión de negar la expedición de los CERT(15).

6. Que el reintegro de divisas que motivaron la expedición de los CERT se realizó conforme se explica en el siguiente cuadro(16):

Número de declaración de cambioFecha
DíaMesAño
45193 18 02 1997
54453 20 02 1997
37493 14 02 1997
34193 13 02 1997
20750 07 02 1997
11354 04 02 1997
04808 31 01 1997
88432 28 01 1997
80929 24 01 1997

 

De la oportunidad de la presentación de la solicitud de los CERT

La primera inconformidad de la apelante radica en que en los actos acusados se habrían interpretado erróneamente las normas que regulan el reconocimiento y expedición de los CERT, por cuanto el término para solicitarlos, en los casos en que se hace un reintegro anticipado de divisas, debía contarse a partir de la fecha de cierre de la exportación, que, según dijo, era el momento en que surgía el derecho a reclamar el incentivo tributario.

Según las declaraciones de exportación enunciadas en el acápite de hechos probados, la solicitud de expedición de CERTS debió hacerse oportunamente conforme con las fechas que se relacionan en el siguiente cuadro:

Número de declaración de cambioFecha límite para solicitar los CERT
DíaMesAño
45193 18081997
54453 20081997
37493 14081997
34193 13081997
20750 07081997
11354 04081997
04808 31071997
88432 28071997
80929 24071997

 

En el expediente está probado que la solicitud de expedición de los CERT fue presentada por la sociedad Técnicas Baltime de Colombia S.A., el 11 de septiembre de 1997, esto es, por fuera de los seis meses siguientes a la fecha de que se produjo el reintegro de divisas.

Ahora bien, la sociedad apelante alegó que, por haber realizado un reintegro anticipado de divisas(17), el término de seis meses no debía contarse desde la fecha de dicho reintegro, sino desde el momento en que se materializó la exportación.

Sobre este particular, baste decir que el recuento normativo realizado en la primera parte de las consideraciones de este fallo demostró que de las normas que regulan la expedición de los CERT no se deriva la interpretación que pretende hacer valer la sociedad apelante. Por el contrario, las normas reseñadas son claras en determinar que el plazo de seis meses para presentar la solicitud debe contarse a partir del día siguiente a que se produzca el reintegro de divisas.

El hecho de que el demandante hubiera realizado el reintegro anticipado de divisas, no significa que no se debiera cumplir con el plazo previsto para solicitar la expedición y entrega de los CERT. De hecho, ante la imposibilidad de presentar la solicitud oportunamente, la sociedad demandante pudo pedir la prórroga a que se refiere el parágrafo primero del artículo 11 del Decreto 636 de 1984 y el artículo 9º de la Resolución 1092 de 1997, anteriormente citados.

Adicionalmente, el hecho de que el exportador reintegre las divisas de manera anticipada y la exportación se concrete con posterioridad al reintegro no son fundamentos para interpretar que el término de los seis meses se debe contabilizar a partir de la fecha de cierre del documento de exportación, toda vez que, la autoridad competente para reconocer el derecho al CERT, tiene el deber de verificar que, en efecto la exportación se haya realizado. Por eso, el artículo 24 de la Resolución 1092 de 1997 prevé que si la DIAN no ha remitido la declaración de exportación (DEX), esa situación impide que se inicie el estudio correspondiente y el plazo para decidir se contabilice desde el momento en que el DEX sea efectivamente recibido por el Incomex.

Por lo tanto, no es de recibo el argumento propuesto por la sociedad apelante.

De la expedición irregular

La recurrente también se mostró inconforme con el hecho de que la Resolución 2953 del 19 de mayo de 1998 la expidiera la subdirectora de operaciones del Incomex y no el director seccional del Incomex Santa Marta, que expidió el Oficio DSMG-00225-97 de 1997, mediante el que negó la expedición de los CERT. A juicio de la parte apelante, eso constituye una expedición irregular de los actos acusados.

Sobre este punto, la Sala destaca que para el tribunal a quo, en el caso concreto se debía aplicar el procedimiento especial previsto para la expedición de los CERT, procedimiento que, según dijo, debía aplicarse con preferencia de las normas que regulan la vía gubernativa en el Código Contencioso Administrativo.

Pues bien, el artículo 31 de la Resolución 1092 de 1997(18) establecía que el reconocimiento del CERT era de competencia del subdirector de operaciones del Incomex, decisión que podía impugnarse mediante los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos ante el mismo funcionario que tomó la decisión, es decir, el subdirector de operaciones. La Sala aprecia que la norma citada sigue los mismos parámetros establecidos en el Código Contencioso Administrativo, luego no se trata de un procedimiento que difiera del código y que prime sobre este por la supuesta diferencia, como lo dijo el a quo.

Lo que ocurre es que en el presente caso está probado que el director seccional del Incomex Santa Marta, mediante el Oficio DSMG-0225-97 le comunicó a la demandante que le devolvía los documentos que había radicado en esa seccional para que le reconocieran el CERT, porque lo había hecho en forma extemporánea. Ahora, como la demandante interpretó que ese oficio decidió negarle el CERT, a pesar de que esa competencia estaba radicada en el subdirector de operaciones, la actora decidió interponer los recursos contra la comunicación, pero no alegó la falta de competencia del director del Incomex de Santa Marta.

En ese contexto, como la causal de violación por expedición irregular se concretó en la Resolución 2953 del 19 de mayo de 1998, en cuanto a la presunta falta de competencia del subdirector de operaciones del Incomex para resolver el recurso de reposición, la Sala considera que esa violación no se configuró, por cuanto, el subdirector de operaciones era el competente para decidir de fondo la solicitud y para resolver el recurso de reposición.

Por otra parte, el hecho de que la actora interpretara que el Oficio DSMG-0225-97 era el acto administrativo de fondo expedido por funcionario competente y que haya decidido impugnarlo por razones diferentes a la falta de competencia, dio lugar a que el director seccional de Santa Marta remitiera la documentación a quien sí era el competente y, por lo tanto, no se evidencia la causal de nulidad aludida. En ese orden, no es procedente declarar la nulidad de los actos demandados por falta de competencia del subdirector de operaciones.

Por lo tanto, tampoco prospera el argumento propuesto por la parte recurrente.

En conclusión, es indudable para la Sala que no había lugar al reconocimiento de los CERT, habida cuenta de que la solicitud se presentó extemporáneamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.»

(4) ART. 5º—Del certificado de reembolso tributario como instrumento de devolución de impuestos. Mediante el certificado de reembolso tributario el gobierno devolverá al exportador la totalidad o una porción de los impuestos indirectos, tasas y contribuciones que éste hubiere pagado y promoverá la actividad exportadora.

(5) ART. 2º—Del derecho al certificado de reembolso tributario. Las exportaciones legal y efectivamente realizadas, el reintegro de las divisas correspondientes y la respectiva solicitud formalmente presentada por el exportador originarán la obligación, a cargo del Banco de la República, de expedir y entregar al exportador los certificados de reembolso tributario.

(6) De conformidad con los artículos 1º de la Ley 48 de 1983 y 11 del Decreto 636 de 1984, la facultada para reconocer y expedir era del Banco de la República. Con la expedición del Decreto 546 de 1997, esa facultad se radicó en el Incomex, entidad que se suprimió y, en virtud del Decreto 2682 de 1999, esa función la asumió el Ministerio de Comercio Exterior, hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(7) ART. 11.—De los requisitos. El Banco de la República expedirá y entregará los certificados de reembolso tributario una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos:

a) Que se hayan reintegrado al Banco de la República las divisas correspondientes;

b) Que la Dirección General de Aduanas haya entregado al departamento de fiduciaria y valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide;

c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones;

d) Que la solicitud de entrega de los certificados de reembolso tributario se presente dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.

PAR. 1º—Antes del vencimiento del término señalado en el literal d), el Banco de la República podrá prorrogarlo hasta por un plazo de seis (6) meses. A tal efecto, el interesado deberá presentar una solicitud debidamente sustentada.

PAR. 2º—Para los fines previstos en este artículo el Banco de la República podrá exigir, según el caso, los siguientes documentos adicionales: guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; conocimiento de embarque; planilla única del Instituto Nacional de Transporte Intra refrendada por la autoridad aduanera en la frontera; factura comercial; certificación y factura del proveedor; certificación sobre dirección de proveedor y del destinatario de la mercancía; constancia de recibo del importador de la mercancía; registro de la Cámara de Comercio”.

(8) “ART. 8º—Requisitos para el reconocimiento del derecho al certificado de reembolso tributario, CERT.

(…)

d) Que la solicitud de otorgamiento de los certificados de reembolso tributario sea presentada al Incomex dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas.

El plazo de los seis (6) meses se computará según el calendario a partir del día del reintegro, lo cual significa que su vencimiento tiene lugar en el mismo número de día del correspondiente mes. Si el último día del plazo es feriado o de vacancia, se extiende el término de presentación de la solicitud hasta el primer día hábil siguiente.

(…)” (Se destaca).

(9) En materia cambiaria, reintegrar las divisas significa canalizar, por medio del mercado cambiario o mediante la utilización de las cuentas corrientes de compensación, los dineros provenientes de las exportaciones.

(10) ART. 9º—Prórrogas. El Incomex podrá prorrogar el plazo para presentar la solicitud de reconocimiento del certificado de reembolso tributario de que trata el literal d) del artículo 8º, de la presente resolución, hasta por seis (6) meses más, mediante el lleno de los siguientes requisitos:

a) Solicitud del exportador en la cual justifique plenamente el motivo de la prórroga, dirigida al Incomex, a través de un intermediario financiero.

b) Solicitud del intermediario financiero al Incomex adjuntando la del exportador y relacionando datos sobre número y fecha de la declaración de cambio, valor en dólares (US$) de la misma, número y fecha del documento de exportación.

c) Radicación de la solicitud en el Incomex dentro del término de los seis meses de que trata el literal d) del artículo 11 del Decreto 636 de 1984.

Una vez analizada la solicitud de prórroga y la justificación de la misma, decidirá el Incomex si las razones expuestas ameritan o no su otorgamiento, lo cual se comunicará al exportador a través del intermediario financiero.

(11) ART. 13.—De la caducidad. El término de caducidad de los certificados de reembolso tributario será de dos (2) años contados a partir de la fecha de su expedición. Solamente dentro de este término, los certificados de reembolso tributario podrán negociarse libremente o utilizarse conforme a lo previsto en el artículo 10.

(12) Folio 23 del cuaderno principal.

(13) Folio 24 del c.p.

(14) Folios 32-47 del c.p.

(15) Folios 26-30 del c.p.

(16) Folios 49-56 del c.p.

(17) El reintegro anticipado de divisas es una figura prevista en el artículo 18 de Resolución 21 de 1993, modificada por el artículo 1º de la Resolución Externa 5 de 1997, que, en lo pertinente, dice: “Pagos anticipados. Las divisas recibidas de compradores extranjeros por concepto de futuras exportaciones de bienes no pueden constituir una obligación financiera con reconocimiento de intereses ni generar para el exportador obligación diferente a la entrega de la mercancía. Los exportadores tendrán un plazo de cuatro meses a partir de la fecha de canalización de las divisas para realizar la correspondiente exportación”.

(18) ART. 31.Decisión. Con base en las pruebas e informes disponibles, el subdirector de operaciones tomará la decisión, la cual será motivada y se notificará en la forma prevista en el artículo siguiente. Contra el acto administrativo que resuelve la petición del CERT procede por vía gubernativa los recursos de reposición y apelación interpuestos ante el subdirector de operaciones dentro de los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.