Sentencia 1999-00301 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 50 001 23 31 000 1999 00301 01 (26541)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Yesid Virviescas Gándara y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., once de julio de de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

22. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(6).

23. Corresponde a la Sala de Subsección decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

24. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte cuatro cuestiones procesales respecto de las cuales procederá a pronunciarse: i) excepciones; ii) caducidad; iii) derecho de postulación; y, iv) prueba trasladada del proceso penal.

2.1. Excepciones.

2.1.1. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que el ad quem encuentra probada.

25. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(7).

26. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(8). De forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(9).

27. Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(10). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(11).

28. En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”(12).

29. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo. En este sentido, la Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”(13).

30. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a ésta se hace innecesaria e impertinente.

31. Ahora bien, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (C.C., art. 2343), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

32. Aplicando lo dicho al caso concreto, y conforme a lo dispuesto por el inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que al respecto establece:

“(…) También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada”.

33. Se tiene que el juez está facultado para declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas dentro del plenario, dentro de ellas la de falta de legitimación en la causa, la cual ya fue ampliamente estudiada en párrafos precedentes. Por ello, la Sala, previo a abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, se pronunciará respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la demandada —Rama Judicial—, la cual se encontró plenamente acreditada dentro del proceso de la referencia.

34. Debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (modificado por L. 446/98, art. 49), norma vigente para el momento de la presentación de la demanda, en todo proceso contencioso administrativo la Nación debe estar representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, registrador nacional del estado civil, fiscal general, procurador o contralor, o por aquella persona que de mayor jerarquía en la entidad haya producido o expedido el acto, o haya producido el acto.

35. Teniendo en cuenta la base normativa anterior, la Sala sostiene que en asuntos como el que se debate en este proceso, la imputación se hace teniendo como eje a la Nación, la que, para efectos procesales, ejerce su representación por medio de la rama, dependencia u órgano al, para efectos de la imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado, se le pueda atribuir el daño, el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación(14). En este sentido, el precedente de la Sala señala:

“Debe advertirse que aunque la entidad demandada estuvo representada durante todo el proceso por el Ministerio de Justicia, la condena deberá ser reconocida con cargo al presupuesto de la dirección ejecutiva de administración judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996.

En asuntos similares, la Sala ha precisado la distinción entre la legitimación en la causa por pasiva y la representación en estos términos:

Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo.

Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque ‘los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas’ que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCA, art. 83) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 Código Contencioso Administrativo.

Podría afirmarse que el centro genérico de imputación —Nación— es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (CCDA, art. 85)”(15).

(…).

Así las cosas, de acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados y así ocurrió en el presente caso. No obstante, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través del Consejo Superior de la Judicatura, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada, pues la parte en el mismo que lo es la Nación, tal como se señaló antes, sí estuvo debidamente asistida. Este es un problema presupuestal y no procesal”(16).

36. En el presento caso, la litis se trabó en contra de la Nación —Rama Judicial— Fiscalía General de la Nación, sin embargo, se observa que todas las actuaciones procesales adelantadas dentro del proceso penal 176 se llevaron a cabo en sede de la Fiscalía General de la Nación, pues toda la etapa de instrucción del sumario, así como la preclusión de la investigación en favor del hoy accionante fue desplegada por la Fiscalía sin intervención alguna de los jueces de la República, esto es, de la Rama Judicial del poder público.

37. Por las razones anteriormente expuestas, se confirma la declaratoria que hizo del a quo según la cual se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Rama Judicial. Ahora se examina la excepción de inepta demanda.

2.1.2. La excepción de inepta demanda por falta de competencia para conocer de hechos generados por particulares propuesta por la Fiscalía General de la Nación.

38. La Sala observa que los argumentos expuestos por la demandada —Fiscalía General de la Nación— para sustentar la referida excepción no corresponden ni se ajustan a la naturaleza de la excepción de ineptitud sustancial de la demanda (CPC, art. 97, num. 7º).

39. Para esta corporación es claro que la excepción de inepta demanda se configura cuando en la demanda se presentan yerros formales protuberantes y que son de tal entidad que impiden al juez conocer el fondo de la controversia, verbigracia, cuando los hechos que expone el demandante en su escrito de demanda son completamente incomprensibles o cuando no se efectuó el agotamiento de la vía gubernativa, por ejemplo. En definitiva, la referida excepción se configura y hay lugar a declararla cuando se presente un incumplimiento de los requisitos necesarios para poder ejercer la acción pertinente ante esta jurisdicción o cuando se presenten situaciones que tornen completamente imposible el conocimiento en esta instancia.

40. De conformidad con lo anterior, se tendrá como no probada y por lo tanto, no prosperará la excepción de inepta demanda por falta de competencia para conocer de hechos generados por particulares propuesta por la Fiscalía General de la Nación, puesto que ésta no responde a la verdadera esencia de dicha excepción y lo expuesto por la demandada no genera la imposibilidad para esta corporación de conocer el asunto de fondo y pronunciarse respecto de éste.

2.1.3. Las demás excepciones formuladas por las demandadas —Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación—.

41. La Sala encuentra que las excepciones de culpa de la víctima, culpa de un tercero, inexistencia del error judicial y del perjuicio, inexistencia del nexo y falta de legitimación de la parte demandante propuestas por la rama judicial y por la Fiscalía General de la Nación, claramente atañen al aspecto sustancial de la litis y por tanto, se advierte que las mismas van a ser resueltas oportunamente cuando se desarrolle y resuelva el fondo de la controversia que ahora nos ocupa.

42. Dilucidada la cuestión respecto de las excepciones propuestas y declaradas de oficio dentro del actual proceso, cabe examinar si operó el fenómeno jurídico de la caducidad, de acuerdo con la vocación oficiosa que tiene atribuida el juez para examinarla.

2.2. Caducidad de la acción.

43. La Sala, después de estudiar el material probatorio, encuentra que la acción de reparación directa impetrada por los demandantes contra la Nación —Rama Judicial— Fiscalía General de la Nación no se encuentra caducada y así se declarará. En ese sentido, se acreditó que por providencia del 30 de abril de 1999 la Fiscalía Once de Villavicencio-Unidad Cuarta Especializada de la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación seguida contra Yesid Virviescas Gándara, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Del mismo modo, se encuentra probado que la referida resolución no fue objeto de apelación.

44. En este marco, la Sala debe analizar los anteriores extremos a la luz del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el que se establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

45. En materia de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Sección Tercera establece que la acción de reparación directa caduca al vencer el término de dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que causó el daño, que para estos casos generalmente se hace evidente o se concreta mediante la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia de fundamento jurídico que justificaba la decisión”(17).

46. La Fiscalía Once de Villavicencio-Unidad Cuarta Especializada de la Fiscalía General de la Nación profirió resolución precluyendo la investigación adelantada en el proceso penal 176(18), a favor de Yesid Virviescas Gándara (fls. 292 a 307, cdno. 2 y 60 a 75, cdno. 3).

47. Cabe señalar que conforme al artículo 197 del Decreto-Ley 2700 de 1991 aplicable para la época en que se profirió la mencionada providencia y de los hechos, las providencias judiciales en la jurisdicción penal quedaban ejecutoriadas dentro del término de tres días contados a partir de la notificación, siempre que no se interpusieran los recursos y no fueran consultables.

48. Como la providencia del Fiscal Once de Villavicencio se produjo cuando ya había entrado en vigencia el Decreto-Ley 2700 de 1991, es necesario tener en cuenta cuándo se produce la ejecutoria de dicha providencia. Teniendo en cuenta que la providencia del Fiscal Once de Villavicencio se profirió el 30 de abril de 1999, se tiene que una vez surtidas las notificaciones de la misma, su ejecutoria, sin perjuicio de los recursos que se hubiesen podido interponer y de su efecto, sólo se debía producir el 24 de mayo de 1999, fecha a partir de la cual, como lo señala el precedente de la Sala, debía computarse el término que los demandantes tenían para el ejercicio de la acción de reparación directa, a tenor de lo consagrado en el numeral 8º, inciso 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual vencía el 25 de mayo de 2001. Y visto que la demanda fue presentada el 28 de septiembre de 1999, se entiende que la acción no había caducado aún y que, por lo tanto, era procedente dar curso al proceso llevado a cabo por el a quo.

2.3. Derecho de postulación.

49. En vista de que se cumplieron las cargas procesales por parte de los menores demandantes y por parte de su representante, la Sala encuentra que en el presente proceso no se encuentra en presencia de ningún inconveniente con respecto del derecho de postulación y por lo tanto, se procede a resolver lo atinente al valor probatorio de la prueba que fue trasladada del proceso penal.

2.4. Prueba trasladada del proceso penal.

50. En el expediente obran los oficios 1093 de 5 de junio de 2001 y 1181 de 14 de junio del mismo año suscritos por la Secretaria de la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio, con los que se remitieron copias del proceso penal 176 adelantado por la Fiscalía 11 Seccional de la mencionada unidad en contra de Yesid Virviescas Gándara (fls. 140 a 142, cdno. 1), prueba que fue solicitada en la demanda por la parte actora, así como por las demandadas —Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación— en su escritos de contestación. La Sala estudiará en abstracto, y en concreto, si tiene en cuenta, y cuáles medios probatorios puede apreciar y valorar en la presente instancia.

51. La Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera de 9 de mayo de 2012 (exp. 20334), según la cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla con los presupuestos normativos del artículo 185(19) del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso(s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(20), cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción. Así como con lo consagrado por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo(21) (vigente para la época de entrada para fallo del proceso): “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”.

52. Precisamente la Sección Tercera en su dilatada jurisprudencia al analizar la aplicación de los anteriores presupuestos normativos plantea una serie de criterios con base en los cuales puede tenerse, valorarse y apreciarse la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del estatuto procesal civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: — Que hayan sido válidamente practicadas. — Que se trasladen en copia auténtica. — Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”(22); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(23); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(24); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en éstos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(25); v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(26); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional-Policía Nacional(27); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil”(28); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(29); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquél, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC, art. 185)”(30); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(31), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que ésta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(32); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(33); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(34); x) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(35); xi) cuando se trata de prueba trasladada en copia simple por la demandante, y teniendo especial consideración por las específicas situaciones de vulneración de derechos humanos, cabe aquella documental o informes siempre que haya obrado durante todo el proceso y la parte contra la que se aduce la haya utilizado para su defensa (contestación, alegatos o incluso en la sustentación o alegatos del recurso de apelación); xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(36).

53. La Sala al revisar las pruebas obrantes dentro del expediente penal, observa que pueden ser tenidas, apreciadas y valoradas en esta oportunidad, porque tales medios de prueba a) fueron practicados válidamente dentro de la investigación penal abierta por la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio en contra de Yesid Virviescas Gándara; b) se trasladaron en copias dotadas de autenticidad al haber sido remitidas mediante los oficios 1093 y 1181, de 5 y 14 de junio de 2001, respectivamente, suscritos por la Secretaria de la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio; c) fueron solicitadas en la demanda por la parte actora, y por las entidades demandadas —Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación— en la contestación de la demanda; d) en todo caso, su ratificación puede suplirse con la admisión de su valoración; e) la prueba documental trasladada se valorará no sólo por haber sido coadyuvado su traslado, sino también porque permaneció en el expediente a disposición de las partes(37) (que tenían la posibilidad de tacharlas u objetarlas) durante todo el proceso, permitiéndose el libre y debido ejercicio del derecho de contradicción.

54. Con fundamento en lo anterior, la Sala tendrá, valorara y apreciará los medios probatorios trasladados de la investigación penal adelantada por la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio en contra de Yesid Virviescas Gándara, de conformidad con los argumentos expuestos anteriormente.

55. Examinados los aspectos procesales, procede la Sala a determinar el orden del análisis de fondo del recurso de apelación que interpuso la parte actora; luego se presentan los medios probatorios allegados al proceso; se plantea el problema jurídico; se analiza con base en las pruebas obrantes en el proceso la ocurrencia del daño antijurídico; en cuanto a la imputación, se expone el fundamento, para luego presentar el régimen que opera en materia de responsabilidad de la administración pública por privación injusta de la libertad, posteriormente se efectúa el estudio del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al proceso y finalmente, se procede a pronunciarse respecto de los perjuicios irrogados a los demandantes.

3. Delimitación del análisis de la impugnación.

56. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el demandante en la sustentación del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 23 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, esto es, en cuanto a que la Fiscalía debió abstenerse de dictar medida de aseguramiento en contra de Yesid Virviescas Gándara y esperar a la calificación del mérito del sumario, teniendo en cuenta el principio de dos instancias, la aplicación del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la presunción de inocencia.

4. Los medios probatorios.

57. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales, para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

57.1. Se aportaron en copia autenticada los siguientes registros civiles de nacimiento:

57.1.1. Ángela María Virviescas Suescún, nacida el 24 de mayo de 1988 e hija de Lilia Esperanza Suescún Cortés y de Yesid Virviescas Gándara (fl. 32, cdno. 1).

57.1.2. Felipe Virviescas Suescún, nacido el 21 de enero de 1987 e hijo de Lilia Esperanza Suescún Cortés y de Yesid Virviescas Gándara (fl. 33, cdno. 1).

57.1.3. Daniela Virviescas Suescún, nacida el 3 de septiembre de 1994 e hija de Lilia Esperanza Suescún Cortés y de Yesid Virviescas Gándara (fl. 23, cdno. 1).

57.2. Se aportó copia autenticada del registro civil del matrimonio celebrado entre Yesid Virviescas Gándara y Lilia Esperanza Suescún Cortés el 25 de enero de 1986(38) (fl. 35, cdno. 1).

57.3. Constancia original expedida el 26 de mayo de 1999 por el jefe del departamento de recursos humanos encargado de la seccional Meta del Instituto de Seguros Sociales en la que se manifiesta que:

“Que el doctor Yesid Virviescas Gándara (…) prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, desde el 24 de abril de 1996 hasta el 30 de mayo de 1997, desempeñando el cargo de gerente IV —Gerencia seccional promotora de salud— Villavicencio, devengando una asignación mensual de $ 2.198.340. (…)” (fl. 19, cdno. 1).

Esta prueba fue aportada por la parte demandante con la presentación de la demanda, sin embargo fue coadyuvada por la rama judicial (fl. 103, cdno. 1) y en el auto que abre el proceso a pruebas se tuvo como tal (fl. 127, cdno. 1).

57.4. Copia simple de Resolución 1648 de 29 de marzo de 1996 por la cual el presidente del Instituto de Seguros Sociales hace el nombramiento del señor Yesid Virviescas Gándara en el cargo de gerente IV en la gerencia seccional promotora de salud P/VEPS de la seccional Meta (fl. 20, cdno. 1).

Esta prueba fue aportada por la parte demandante con la presentación de la demanda, sin embargo fue coadyuvada por la Rama Judicial (fl. 103, cdno. 1) y en el auto que abre el proceso a pruebas, se tuvo como tal (fl. 127, cdno. 1).

57.5. Copia simple de Resolución 1703 de 30 de mayo de 1997 por la cual el presidente del Instituto de Seguros Sociales acepta la renuncia presentada por el señor Yesid Virviescas Gándara del cargo de gerente IV en la gerencia seccional promotora de salud P/VEPS de la seccional Meta (fl. 21, cdno. 1).

Esta prueba fue aportada por la parte demandante con la presentación de la demanda, sin embargo fue coadyuvada por la rama judicial (fl. 103, cdno. 1) y en el auto que abre el proceso a pruebas, se tuvo como tal (fl. 127, cdno. 1).

57.6. Copia simple de tabla de salarios de los empleados públicos del Instituto de Seguros Sociales para los años 1998 y 1999, en la que se pone de presente que los salarios para el cargo de gerente IV eran los siguientes:

a) Para el año 1996: $ 2.035.500.

b) Para el año 1997: $ 2.198.340.

c) Para el año 1998: $ 2.550.074.

d) Ponderado: $ 2.830.582.

Esta prueba fue aportada por la parte demandante con la presentación de la demanda, sin embargo fue coadyuvada por la rama judicial (fl. 103, cdno. 1) y en el auto que abre el proceso a pruebas, se tuvo como tal (fl. 127, cdno. 1).

57.7. Copia simple de cuadro comparativo de prestaciones sociales al interior del Instituto de Seguros Sociales, expedido por la coordinación nacional de nómina del Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios y en el que se hace un cotejo entre las prestaciones sociales de los empleados públicos, los servidores que ocupan cargos públicos con régimen de transición de F.S.S., y los trabajadores oficiales de esa entidad (fls. 24 a 31, cdno. 1).

Esta prueba fue aportada por la parte demandante con la presentación de la demanda, sin embargo fue coadyuvada por la rama judicial (fl. 103, cdno. 1) y en el auto que abre el proceso a pruebas, se tuvo como tal (fl. 127, cdno. 1).

57.8. Oficio 1093 de 5 de junio de 2001 (fls. 140 y 141, cdno. 1) mediante el cual, la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio remitió copias a este proceso de:

a) Auto de 20 de agosto de 1997 mediante el cual se resolvió la situación jurídica de Yesid Virviescas Gándara y en el que se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, la cual fue sustituida por detención domiciliaria, así como los respectivos memoriales de apelación.

b) Auto de 26 de septiembre de 1997, mediante el cual se rebaja la caución.

c) Auto de 21 de octubre de 1997.

d) Auto de 23 de octubre de 1997.

e) Auto de 30 de octubre de 1997 proferido por la Fiscalía Segunda de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el tribunal, mediante el cual se revoca la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía Sexta Delegada ante los jueces del circuito al señor Yesid Virviescas Gándara, así como los respectivos memoriales de apelación.

f) Providencia de 30 de abril de 1999 mediante la cual se califica el mérito del sumario y se precluye la investigación a favor de Yesid Virviescas Gándara.

57.9. Oficio 1181 de 14 de junio de 2001 (fl. 142, cdno. 1) mediante el cual, la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio remitió copias a este proceso contencioso del proceso 176 adelantado por la Fiscalía 11(39) Seccional de la mencionada unidad contra Yesid Virviescas Gándara.

57.10. Oficio 598 de 4 de junio de 2001 (fl. 143, cdno. 1) a través del cual, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá informó:

“(…) me permito informarle que consultado el sistema integrado de gestión administrativa, SIGA, Y el sistema de información judicial de la Fiscalía, Sijuf, al día de hoy, no se encontró registro de:

Yesid Virviescas Gándara

Igualmente, informo a usted que en la oficina del Cisad aparece registrada medida de aseguramiento contra el mencionado señor en el radicado 176 de la Fiscalía 6 Seccional Villavicencio (…)” (resaltado fuera de texto).

57.11. Denuncia penal presentada por Cesareo Aya Torres por los presuntos delitos consagrados en el título III, capítulo IV del Código Penal relacionados con la celebración indebida de contratos, en contra de los funcionarios que participaron en el comité evaluador de las propuestas y los demás que tuvieron participación en el proceso de adjudicación del contrato de suministro de alimentos a los pacientes de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Villavicencio para el período comprendido entre el 19 de noviembre de 1997 y el 31 de mayo de 1997, el cual fue adjudicado mediante acta de 15 de noviembre de 1996(40) (fls. 1 a 22, cdno. 4).

57.12. Providencia proferida el 20 de agosto de 1996 por la Fiscalía Sexta ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio Unidad Cuarta de la Fiscalía General de la Nación, en la que se dispuso:

“(…) PRIMERO: Dictar medida de aseguramiento en contra de Manuel Maldonado Ortega, Vernes Vicente Cruz Cadena y Yesid Virviescas Gándara (…) consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por sus probablesconductas (sic) de determinador y autores materiales del ilícito contemplado en el artículo 145 del Código Penal, de conformidad con la parte motiva de ésta.

SEGUNDO: Por ser procedente, se sustituirá la detención preventiva del numeral anterior, por la detención domiciliaria, de acuerdo a las normas que regulan esta institución penal. Para que se obtenga este beneficio de la detención domiciliaria los procesados deberán prestar una caución de diez (10) salarios mínimos legales mensuales y suscribirán la respectiva acta de compromiso.

(…) QUINTO: Prohíbase la salida del país de los procesados de acuerdo al artículo 395 del Código de Procedimiento Penal. (…)” (fls. 1 a 49, cdno. 3(41) y 448 a 496, cdno. 4(42); subrayado fuera de texto).

La notificación personal de la mencionada providencia se llevó a cabo el 21 de agosto de 1997 (fl. 49 cara posterior cdno. 3 y fl. 496 cara posterior, cdno. 4).

57.13. Oficios 3075 y 3076 de 22 de agosto de 1997 enviados por la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio al director nacional de la Dijin y al director nacional del DAS (fls. 508 y 509, cdno. 2), en el que se informa:

Comunico a usted, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, mediante resolución del 20 de agosto de 1997, prohibió la salida del país, de conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Penal a las siguientes personas:

Yesid Virviescas Gándara c.c. 17.309.904 de Villavicencio (Meta).

(…) Lo anterior para su conocimiento y demás fines pertinentes (…)”(43) (resaltado fuera de texto).

57.14. Formato de registro de medida de aseguramiento impuesta contra Yesid Virviescas Gándara con fecha de 26 de agosto de 1997 (fl. 517, cdno. 4; resaltado fuera de texto)(44).

57.15. Formato de cambio de estado en el que se indica que se sustituye la medida de aseguramiento impuesta a Yesid Virviescas Gándara por la de detención domiciliaria con fecha de 26 de agosto de 1997 (fl. 518, cdno. 4)(45).

57.16. Certificación expedida el 25 de agosto de 1997 por la gerente de la Cooperativa Multiactiva Universitaria Nacional Comuna-Seccional Villavicencio (fl. 522, cdno. 4) en la que se señala lo siguiente:

“Que mediante convenio de trabajo asociado con la Universidad Cooperativa de Colombia Unidad Descentralizada de Villavicencio, el doctor Yesid Virviescas (…) labora en esta universidad en la facultad de odontología como coordinador del núcleo de humanidades, obteniendo una compensación mensual de ($ 400.000) cuatrocientos mil pesos. (…)”(46).

57.17. Recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Yesid Virviescas Gándara en contra de la providencia proferida el 20 de agosto de 1997 por la Fiscalía Sexta ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio-Unidad Cuarta de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del mencionado señor (fls. 36 a 44, cdno. 1 y 546 a 554, cdno. 4(47)).

57.18. Resolución expedida el 26 de septiembre de 1997 por la Fiscalía Sexta Delegada de Villavicencio-Unidad Cuarta Especializada de la Fiscalía General de la Nación en la que se rebajó la caución impuesta al señor Yesid Virviescas Gándara al monto de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) (fls. 3 a 6, cdno. 2(48) y 53 a 56, cdno. 3(49)).

La notificación personal de la mencionada providencia se llevó a cabo el 1º de octubre de 1997 (fl. 6 cara posterior, cdno. 2 y fl. 56 cara posterior, cdno. 3).

57.19. Diligencia de compromiso de Yesid Virviescas Gándara efectuada el 6 de octubre de 1997, mediante el cual se comprometió a no cambiar de residencia sin previa autorización del despacho judicial, a no incurrir en hechos similares a los investigados y fijó su residencia en la carrera 45 Nº 49B-20, barrio Panorama del Campo de la ciudad de Villavicencio (fl. 42, cdno. 2)(50).

57.20. Resolución expedida el 30 de octubre de 1997 por la Fiscalía Segunda de Villavicencio-Unidad de Fiscalía Delegada ante el tribunal, a través de la cual se revocó la medida de aseguramiento impuesta al sindicado Yesid Virviescas Gándara, se dispuso su cancelación y se ordenó la devolución del valor de la caución prendaria consignada por éste (fls. 76 a 93, cdno. 3(51)). La notificación personal de la mencionada providencia se llevó a cabo el 31 de octubre de 1997 (fl. 93 cara posterior, cdno. 3).

57.21. Constancia expedida el 5 de abril de 1999 por el Secretario Administrativo de la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio (fls. 321 y 322, cdno. 2), en la que se manifiesta:

Que, esta unidad cursa diligencias radicadas bajo el Nº 176 seguido en contra de Yesid Virviescas Gándara identificado con la c.c. 17.309.904 de Villavicencio Meta, delito celebración indebida de contratos, siendo denunciante Cesareo Aya Torres, habiéndose profesido (sic) medida de aseguramiento detención preventiva por la Fiscalía Sexta de esta Unidad en agosto 20/97, decisión que fue recurrida y revocada por la segunda instancia mediante resolución de octubre 30/97, encontrándose las diligencias al despacho del señor fiscal 11 para su calificación, en consecuencia en contra del antes (sic) mencionado nó (sic) exite (sic) medida de aseguramiento dentro de esta actuación (…)”(52) (resaltado fuera de texto).

57.22. Providencia expedida el 30 de abril de 1999 por la Fiscalía Once de Villavicencio-Unidad Cuarta Especializada de la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se precluyó la investigación penal seguida en contra del señor Yesid Virviescas Gándara, por el presunto delito de interés ilícito en la celebración de contratos, de conformidad con los artículos 36 y 443 del Código de Procedimiento Penal (fls. 292 a 307, cdno. 2(53) y 60 a 75, cdno. 3(54)). Dentro de dicho proveído se señaló lo siguiente:

“(…) En estas condiciones, procede este despacho (sic) a Precluir (sic) la investigación seguida en contra de las personas vinculadas al presente diligenciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, y 36 de la misma obra, por cuanto el hecho supuestamente delictuoso no tuvo existencia real. (…)” (resaltado fuera de texto).

La notificación personal de la mencionada providencia se llevó a cabo el 6 de mayo de 1999 (fl. 307 cara posterior, cdno. 2 y 75 cara posterior, cdno. 3).

57.23. Oficios 1808 y 1809 de 13 de mayo de 1999 enviados por la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio al Director Nacional de la Dijin y al Director Nacional del DAS (fls. 331 y 332, cdno. 2), en el que se informa:

Para su conocimiento y demás fines pertinentes, respetuosamente comunico a su despacho la Fiscalía Once de esta unidad, mediante resolución de abril 30/99, dictada dentro del proceso 4247 (…), profirió resolución de preclusión de la investigación en favor de las siguientes personas, decisión ésta que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Yesid Virviescas Gándara c.c. 17.309.904 de V/cio.

(…) En consecuencia de lo anterior, queda sin efecto alguno nuestro Oficio 3076 de agosto 22/97, mediante el cual se prohibió la aslida (sic) salida del país de los antes mencionados. (…)”(55) (resaltado fuera de texto).

57.24. Solicitud elevada el 20 de agosto de 1999 por Lilia Esperanza Suescún Cortés (apoderada en el proceso penal de Yesid Virviescas Gándara) a la Unidad Cuarta de Fiscalía Especializada de Villavicencio en la que requiere que se envíe nuevamente el oficio pertinente al DAS, comunicando que se profirió resolución de preclusión de la investigación en contra de Yesid Virviescas Gándara. Lo anterior, con el fin de que en el sistema informático de esa entidad aparezca que se levantó la restricción de salida del país que pesó contra el señor Virviescas Gándara y no se generen problemas para la emigración del mencionado señor (fl. 339, cdno. 2(56)).

57.25. Oficio 3017 de 20 de agosto de 1999 enviado por la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio al director nacional del DAS (fls. 341 y 344, cdno. 2), en el que se informa:

Ante la solicitud elevada por la Dra. Lilia Esperanza Suescún Cortés en su calidad de defensora del señor Yesid Virviescas Gándara, respetuosamente remito nuevamente copia fotostática del Oficio 1808 de mayo 13/99 remitido a la Dirección Nal. (sic) del DAS (sic), en el cual se solicitó levantar la restricción de salida del país que pesa en contra de los allí relacionados y la cual se había solicitado con Oficio 3075 de agosto 22 de 1997.

A la vez le comunico que según la información escrita de la solicitante, a la fecha de hoy aparece vigente dicha medida, ocasionando problemas para salir del país entre ellos a su defendido, habiéndose comunicado que en el proceso antes radicado bajo el Nº 176 y conocido por la Fiscalía 6ª hoy por cambio de Fiscalía se asignó a la Fiscalía 19 y se radico (sic) bajo el Nº 04247, habiéndose proferido resolución de preclusión de la instrucción, archivándose las diligencias debidamente ejecutoriada la decisión.

Ruego acusar recibo del presente oficio. (…)”(57) (resaltado fuera de texto).

5. Problema jurídico.

58. Se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la demandada Fiscalía General de la Nación por la injusticia que derivó en la producción del daño antijurídico ocasionado en la esfera personal y patrimonial de los demandantes, como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió Yesid Virviescas Gándara?

6. Daño antijurídico.

59. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» (…)”(58).

60. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

61. Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

62. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(59) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(60); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(61); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(62), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(63); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(64), o de la cooperación social(65).

63. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(66). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(67).

64. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(68).

65. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(69). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(70), anormal(71) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(72).

66. Dentro del expediente obran los siguientes medios probatorios: copia de resolución proferida el 20 de agosto de 1996 por la Fiscalía Sexta ante los Jueces Penales del Circuito-Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio, a través de la cual se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y sustituida por detención domiciliaria en contra de Yesid Virviescas Gándara; copia de oficios 3075 y 3076 de 22 de agosto de 1997 enviados por la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio al director nacional de la Dijin y al director nacional del DAS en los que se informa que se prohibió la salida del país del señor Yesid Virviescas Gándara; copia de formato de registro de medida de aseguramiento impuesta contra Yesid Virviescas Gándara; copia de formato de cambio de estado, en el que se indica que se sustituye la medida de aseguramiento impuesta a Yesid Virviescas Gándara por la de detención domiciliaria; copia de diligencia de compromiso de Yesid Virviescas Gándara mediante la cual se comprometió a no cambiar de residencia sin previa autorización del despacho judicial, a no incurrir en hechos similares a los investigados y fijó su dirección de residencia; copia de resolución expedida el 30 de octubre de 1997 por la Fiscalía Segunda de Villavicencio - Unidad de Fiscalía Delegada ante el tribunal, a través de la cual se revocó la medida de aseguramiento impuesta a Yesid Virviescas Gándara, se dispuso su cancelación y se ordenó la devolución del valor de la caución prendaria consignada por éste; copia de constancia expedida por el secretario administrativo de la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio, en la que manifiesta que para el 5 de abril de 1999 no existía medida de aseguramiento vigente dentro de la actuación penal adelantada en contra de Yesid Virviescas Gándara y otros.

67. Así mismo, dentro del expediente está acreditado que hubo una afectación a las facetas que se adscriben al ejercicio del derecho de libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento que le fue impuesta al señor Yesid Virviescas Gándara por parte de la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio, mediante resolución de 20 de agosto de 1996, dentro del proceso penal adelantado por la adjudicación del contrato de suministro de alimentos a los pacientes de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Villavicencio para el período comprendido entre el 19 de noviembre de 1997 y el 31 de mayo de 1997 (fls. 1 a 49, cdno. 3 y 448 a 496, cdno. 4); en dicha decisión se resolvió:

“(…) PRIMERO: Dictar medida de aseguramiento en contra de Manuel Maldonado Ortega, Vernes Vicente Cruz Cadena y Yesid Virviescas Gándara (…) consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por sus probablesconductas (sic) de determinador y autores materiales del ilícito contemplado en el artículo 145 del Código Penal, de conformidad con la parte motiva de ésta.

SEGUNDO: Por ser procedente, se sustituirá la detención preventiva del numeral anterior, por la detención domiciliaria, de acuerdo a las normas que regulan esta institución penal. Para que se obtenga este beneficio de la detención domiciliaria los procesados deberán prestar una caución de diez (10) salarios mínimos legales mensuales y suscribirán la respectiva acta de compromiso.

(…) QUINTO: Prohíbase la salida del país de los procesados de acuerdo al artículo 395 del Código de Procedimiento Penal (…)”.

68. Así como está probado que dicha resolución fue revocada y en consecuencia, cancelada la medida de aseguramiento que pesaba sobre Yesid Virviescas Gándara, mediante proveído proferido el 30 de octubre de 1997 por la Fiscalía Segunda de Villavicencio - Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal (fls. 76 a 93, cdno. 3).

69. Por lo tanto, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso de la referencia y que se enunciaron con anterioridad, se puede concluir que se encuentra acreditado que el señor Yesid Virviescas Gándara, su esposa Lilia Esperanza Suescún Cortés y sus hijos Ángela María, Felipe y Daniela Virviescas Suescún, padecieron un daño antijurídico, como quiera que el primero estuvo privado de la libertad desde el 27 de agosto de 1997, fecha en la que la Fiscalía impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por la de detención domiciliaria, al señor Virviescas Gándara, hasta el 11 de noviembre de 1997, fecha en la que se revocó la medida de aseguramiento antes señalada.

70. Ahora, con respecto al cumplimiento efectivo de dicha medida de aseguramiento, es menester mencionar que en el plenario no obran las constancias con las cuales se ordenó la aplicación de la medida de aseguramiento, así como tampoco se allegaron los oficios a través de los cuales se dispuso su levantamiento, cancelación o revocatoria, los cuales, para este efecto se echan de menos en el expediente; se observa que esta omisión condujo a que permaneciera consignada en el registro de antecedentes penales la mencionada medida de aseguramiento. A pesar de que en el plenario no obren las pruebas que ahora se echan de menos, esto no se convierte en un obstáculo insalvable para que la Sala determine el período durante el cual permaneció privado de la libertad el señor Yesid Virviescas Gándara.

71. Pues bien, se tiene acreditado que la providencia mediante la cual se impuso medida de aseguramiento se profirió el 20 de agosto de 1996, así como que la providencia mediante la cual se revocó y canceló dicha medida fue expedida el 30 de octubre de 1997. De acuerdo con lo anterior, la Sala, en virtud de lo dispuesto por el artículo 198 del Decreto 2700 de 1991(73) (vigente para la época en la que cursó el proceso penal) tomará las fechas en que fueron proferidas dichas resoluciones como límite dentro del cual se concretó la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el actual demandante.

72. Si esto es así, tenemos que el señor Yesid Vierviescas Gándara permaneció en detención domiciliaria en su residencia por un espacio de cuatrocientos treinta y seis (436) días, la cual fue ordenada por Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio. Al respecto, es menester precisar que si bien la medida de aseguramiento consistió en una detención domiciliaria, esto no puede ser asimilado con la ausencia de afectación a los derechos inherentes a la persona, por el contrario, al revestir la medida el carácter de domiciliaria se tiene que ésta vulnera y afecta, específicamente, los derechos a la locomoción, al desplazamiento y al desarrollo libre de actividades pues la persona queda con la imposibilidad de salir de su residencia, ya que la misma le está expresamente prohibida.

73. Los anteriores argumentos y las pruebas obrantes llevan a esta corporación a considerar que la privación de la libertad que sufrió Yesid Virviescas Gándara le produjo un daño antijurídico, como consecuencia de la restricción al ejercicio de su derecho a la libertad (y por conexidad a los derechos a la libre locomoción, a la vida, al desplazamiento y al libre ejercicio de actividades), constituyéndose en una carga que no estaba llamado a soportar (ni ordinaria, ni extraordinariamente), en atención al respeto a su dignidad humana y a sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(74), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(75).

74. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la demandada Fiscalía General de la Nación, o si por el contrario, opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño, para lo que se precisa determinar primero los presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, para luego examinar el régimen de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, y terminar con el estudio de la imputación en el caso en concreto.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

75. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(76) de la responsabilidad del Estado(77) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(78) y de su patrimonio(79), sin distinguir su condición, situación e interés(80). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(81). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(82); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(83).

76. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(84) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(85) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(86), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(87) y de 23 de agosto de 2012(88).

77. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(89), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(90).

78. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(91), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(92). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(93).

79. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(94). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(95).

80. Lo anterior, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(96). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(97). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(98).

81. Dicha tendencia es la que marcó el precedente de la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(99) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(100) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(101).

82. Vale la pena decir que el análisis del principio de proporcionalidad no nació en los tribunales y cortes, dicho principio fue una creación doctrinaria, que por su amplia utilidad, se fue implementando tímidamente por parte de los jueces constitucionales para la resolución de las controversias o tensiones que surgieran entre valores superiores del texto fundamental, sin embargo después, en razón de su amplia utilidad, fue adquiriendo robustez hasta convertirse en el método por excelencia, empleado por los tribunales constitucionales para resolver los litigios entre derechos fundamentales. En la medida en que el principio fue adquiriendo fuerza, también se fue ampliando para abarcar otras ramas jurídicas, de tal forma que se convirtió en un principio general del derecho. Sobre este último punto, es preciso indicar que ha sido empleado no solo en el derecho constitucional, también se observa su funcionalidad en materia penal o internacional, como por ejemplo, cuando se dice que la pena debe ser proporcional al delito o cuando las represalias que los estados asuman contra un estado agresor deben ser proporcionales al ataque recibido. Incluso, hay autores que afirman que la proporcionalidad se muestra tan consistente y sólida que se presenta como un instrumento para controlar la actividad intervencionista del Estado, en la medida en que permite mantener incólumes los valores y principios que una sociedad considera como fundamentales(102).

83. Sobre la implementación del principio en materia constitucional, los autores han señalado cuatro pasos que han de tenerse en cuenta en la aplicación del mismo para un caso en específico. Así pues, se habla de una etapa de “legitimidad”, o lo que en nuestro sistema jurídico se conoce como competencia. En segundo lugar, se habla de “adecuación” o lo que nosotros conocemos como razonabilidad. El tercer paso en este método es el de la “necesidad”, el cual, una vez superado, da lugar al paso final que se conoce como el de la “ponderación” o proporcionalidad strictu sensu. De este modo, si el juez constitucional aplica juiciosa y metódicamente los pasos anteriormente señalados, podrá lograr soluciones “relativamente estables y de fácil acceso para un conjunto de dilemas genéricos que enfrenta”(103).

84. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(104) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(105). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(106).

85. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre dos ejes: las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(107). El segundo eje tiene que ver con las finalidades, o fines, esenciales de la norma y su cumplimiento por parte del Estado, como sustento de la imputación jurídica producto de la ineficacia en el cumplimiento de los deberes positivos que están en cabeza de la administración pública.

86. Dicha formulación no puede suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(108), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(109), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social y democrático de derecho(110).

87. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(111), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(112), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(113).

88. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(114) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

89. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable al Estado cuando se trata de la privación injusta de la libertad; y, la realización del juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. El derecho a la libertad y la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad.

90. En esta oportunidad la Sala de Subsección C aprovecha la oportunidad para exponer dentro del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta es esencial considerar la protección del derecho fundamental a la libertad de las personas, de manera que el mismo instituto de la responsabilidad se constituya en herramienta para producir un efecto preventivo en el despliegue de las actuaciones, decisiones y procedimientos que se adelante por las autoridades policiales y judiciales cuando se trata de atender la problemática del delito y la delincuencia en el país.

91. La premisa inicial, pues, para establecer un fundamento constitucional del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad se radica en la tutela efectiva que debe garantizarse a todo administrado que se encuentra incurso en un procedimiento penal, de tal manera que a decisión o actuación policial o judicial se corresponda con la denominada “cláusula general de libertad” que opera en toda democracia constitucional(115). Esto implica, que cuando se inicia y da curso a una investigación penal la autoridad judicial, para el caso concreto la Fiscalía General de la Nación, está en la obligación de ejercer su poder “de manera armónica con la cláusula general de libertad o, lo que es lo mismo, sin desconocer el efecto vinculante de la Carta Política como conjunto armónico de principios para la regulación de la vida social”(116).

92. Dicha cláusula se encuentra representada en el artículo 28(117) de la Carta Política, norma que debe comprenderse en todo su alcance con lo consagrado en los tratados internacionales de derechos humanos(118) ratificados, en especial por lo contenido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968(119)) y en los artículos 8º(120) y 25(121) de la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporada al ordenamiento jurídico por la Ley 16 de 1972(122)).

93. Ahora bien, la privación injusta de la libertad se reconoció como supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado desde la Constitución de 1991, pero deben distinguirse dos momentos: (i) la vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y (ii) la expedición de la Ley 270 de 1996.

94. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

95. En la primera etapa, la responsabilidad se fundaba en el error judicial, bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial(123).

96. En la segunda etapa, se afirmó la aplicación de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, esto es que cabía la responsabilidad del Estado cuando se precluye la investigación o se absuelve porque el hecho no existió, el procesado no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. Cuando se trataba de eventos diferentes a los anteriores se exigía probar la existencia de error de la autoridad judicial al ordenar la medida cautelar(124).

97. En la tercera etapa se viene a sostener que el carácter injusto de los tres supuestos en los que puede encajar la responsabilidad como consecuencia de la detención preventiva (conforme al inciso segundo del artículo 414 del Decreto-Ley 2700/91) se sustenta en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima. Luego, sistemáticamente interpretado lleva a plantear que es una manifestación concreta de lo consagrado en el artículo 90 de la Carta Política(125).

98. En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala establece que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad.

99. Ha considerado la Sala que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la Ley 270 de 1996(126), pero no como aplicación ultractiva de la norma sino de los supuestos previstos en ella(127).

100. La Sala debe precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, siendo la detención preventiva el elemento central, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual:

— “De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda <tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal>”(128).

— “El tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(129).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”(130).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(131).

101. A su vez, en la jurisprudencia constitucional se argumenta:

“Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación —complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc.—, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”(132).

“La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(133).

“El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales (…)”(134).

102. Es claro para la Sala, pues que el análisis de la imputación tanto en su sustrato fáctico, como en el jurídico debe centrarse en la “injusticia” que representó la privación de la libertad para las personas que vinculadas a un proceso penal son objeto de una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva, teniendo en cuenta no sólo el marco constitucional, legal, sino también convencional, de tal manera que se pueda establecer si las normas procedimentales que dice haber cumplido la demandada Fiscalía General de la Nación se corresponden con los mínimos estándares de protección de un derecho humano como a la libertad de las personas.

103. Cabe precisar, además, que dogmáticamente la “injusticia” de la privación de la libertad a una persona debe tener en cuenta principios de justicia de tal manera que se pueda afirmar que cada “persona tiene igual derecho a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para todos”(135), sin que se ponga en cuestión, ni se debilite las potestades, funciones, en una palabra la capacidad del Estado de adelantar procedimientos judiciales penales (ejercicio del ius puniendi) cuando encuentre que se produce, o está en curso la comisión de ciertos ilícitos o hecho punibles, ya que de tratarse de delitos de lesa humanidad, de carácter atroz, o que vulneren la vida o integridad de sujetos de protección especial (menores de edad, personas de la tercera edad, o mujeres) no cabría la posibilidad de advertir la afirmación absoluta del derecho a la libertad cuando exista una investigación penal en curso de uno o varios individuos.

104. Con base en la fundamentación anterior, y demostrada la ocurrencia del daño antijurídico por la privación de la libertad que sufrió Yesid Virviescas Gándara, la Sala entra a examinar si dicho daño es imputable a la demandada Fiscalía General de la Nación, determinando si fue injusta dicha privación y si cabe imputarla (fáctica y jurídicamente) a la mencionada entidad demandada.

7.3. La imputación de la responsabilidad por privación injusta de la libertad en el caso concreto.

105. Sea lo primero indicar que el estudio del título de imputación en el caso concreto se hará de cara a los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de alzada, no sin antes advertir que la Sala, en aplicación del principio del iura novit curia analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

106. Previo a abordar de fondo la imputación del daño a las entidades demandadas la Sala precisa que los argumentos sobre los cuales descansará dicha determinación son el fruto de las valoraciones fácticas, jurídicas y probatorias que rodearon tanto el proceso penal, originario de la privación de la libertad, como los elementos de juicio que se encuentran en el presente proceso. Esto lleva a decir que los razonamientos que se adopten en el sub lite no se constituyen en reglas absolutas aplicables a cualquier caso constitutivo de una privación injusta de la libertad, máxime si se considera que para la época en que se presentaron los hechos constitutivos de la presente acción se encontraba vigente una disposición normativa expresa de atribución de responsabilidad del Estado en estos casos como es el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, así como entraba en vigencia la Ley 270 de 1996 en cuyos artículos 65 y 68 establecía la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le son imputables, como consecuencia, por ejemplo, de la privación injusta de la libertad.

107. Ahora bien, en lo que concierne al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se hace preciso señalar que dicha disposición se edifica como una manifestación normativa dirigida a la protección del derecho fundamental de libertad en aquellos casos en que un sujeto es privado de la misma; al respecto la Sala ha manifestado:

“(…) De acuerdo con los principios tutelares del Estado social y democrático de derecho, entre los cuales la libertad y la justicia ocupan un lugar privilegiado, frente a la materialización de cualquiera de las hipótesis enunciadas, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o por in dubio pro reo, se habrá de calificar sin ambages como detención injusta. Es por ello, que se trata de una responsabilidad objetiva, dado que en eventos de esta naturaleza, ambos valores se encuentran en juego y un argumento de tipo utilitarista, en el sentido de afirmar que se trata de una carga que se debe soportar en bien de la mayoría, no tiene justificación alguna:

“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Por esta razón, la justicia rechaza el que la pérdida de libertad de algunos sea justificada en el mayor bienestar compartido por otros. No puede permitirse que el sacrificio impuesto sobre unos pocos sea sobreseído por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos… Los derechos garantizados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales. Siendo las primeras virtudes de las actividades humanas, la verdad y la justicia son innegociables”(136).

108. Por otra parte, el derecho a la libertad como principio fundante del Estado social de derecho, no ha sido considerado como derecho absoluto, incluso debe armonizarse con los demás derechos, principios protegidos por la Carta Política, como el principio de legalidad, que determina que la libertad puede ser restringida conforme a lo expuesto por el legislador, en observancia a la protección de otros derechos bajo los términos de proporcionalidad y razonabilidad. Tal descripción se encuentra amparada en el Preámbulo de la Constitución, en el artículo 2º y especialmente en los artículos 28 y 29(137).

109. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado.

110. De acuerdo con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que en aplicación sistemática del artículo 90 de la Carta Política y de las hipótesis consagradas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, y de acuerdo con lo consagrado en los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, cabe estudiar y determinar si había lugar a imputar la responsabilidad a la demandada Fiscalía General de la Nación, siempre que se haya acreditado con las pruebas allegadas debida y legalmente al proceso, que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y sustituida por detención domiciliaria, impuesta a Yesid Virviescas Gándara fue injusta, lo que será si se demuestra que fue absuelto por sentencia ejecutoriada o por providencia que haya dispuesto la preclusión de la investigación (terminación del proceso), bien sea porque el hecho no existió, el sindicado no cometió punible alguno, o los hechos no eran constitutivos de un delito.

111. Al respecto, se tiene que de conformidad con las pruebas allegadas a este proceso, para el ad quem es clara la existencia de la medida de aseguramiento, su duración y los motivos por los cuales cesó la actuación penal contra el señor Yesid Virviescas Gándara, por ende, la Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por el mencionado señor deviene en injusta como quiera que la preclusión de la acción penal tuvo lugar en razón a que el hecho delictuoso no existió, lo cual encaja dentro de uno de los supuestos que el legislador consagró como constitutivos de una privación injusta de la libertad al tenor del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —vigente para la época de los hechos—, y que se encuadra, objetivamente, en la responsabilidad tal como fue afirmada por los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, esto implica que la autoridad judicial competente encontró suficientes elementos de juicio para profesar, dentro de su autonomía funcional, la ausencia de participación del procesado en el hecho objeto de investigación penal. Dicho artículo indica:

“Decreto 2700 de 1991. Artículo 414. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

112. Por lo tanto, se tiene que el supuesto contemplado en el citado artículo 414 y dentro del cual se encuadra el caso específico del señor Virviescas Gándara, es una hipótesis que objetiva la responsabilidad del estado, por ende, al juez administrativo no le corresponde realizar juicios de responsabilidad penal, esto es, verificar si existían elementos para imputar la responsabilidad penal, pues, además de todo lo señalado, se tiene que la providencia proferida por el juez penal hizo tránsito a cosa juzgada.

113. Aunado a lo anterior, se tiene que la injusticia de la privación de la cual fue objeto el señor Yesid Virviescas Gándara, nació de la decisión de imponer medida de aseguramiento aún cuando los elementos, con base en los cuales reviste legalidad la misma, no se ajustan a lo previsto por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y, por lo tanto, desbordan la debida protección del derecho a la libertad y el alcance constitucional de sus limitaciones. En este sentido, se observa también, que dicha injusticia se agravó, en la medida en que la decisión de mantener privado de la libertad al actual demandante se prolongó en el tiempo por un lapso considerable.

114. Tal y como se afirmó anteriormente, los supuestos contemplados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, tienen la virtud de objetivar la responsabilidad del Estado, tal como se desprende, también, de lo consagrado en los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, por consiguiente, a pesar de que en la demanda se haya expresado que la responsabilidad de la demandada Fiscalía General de la Nación le es imputable bajo el título de falla del servicio, de conformidad por lo sostenido por esta Sala, la invocación de la falla no impide estudiar la responsabilidad bajo el régimen objetivo del daño especial, aplicando por tanto la máxima o principio iura novit curia(138), tal y como se afirmó al inicio de este acápite.

115. En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que el daño padecido por el demandante es antijurídico, esto es, tanto Yesid Virviescas Gándara como sus familiares actores, no se encontraban en el deber jurídico de soportarlo.

116. Precisada la injusticia de la privación, para la Sala se hace claro que la decisión de imponer la medida de aseguramiento en contra del accionante al igual que su levantamiento, fueron adoptadas exclusivamente dentro del ámbito de competencia funcional de la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio.

117. En efecto, en el expediente obra copia de la providencia que decretó dicha medida y que fue proferida por la Fiscalía Sexta ante los Jueces Penales del Circuito — Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio (fls. 1 a 49, cdno. 3 y 448 a 496, cdno. 4), así como se allegó copia de la decisión que dispuso la cancelación de la misma, la cual fue expedida por la Fiscalía Segunda de Villavicencio - Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal (fls. 3 a 20, cdno. 1 y 76 a 93, cdno. 3) y copia de la resolución a través de la cual se precluyó la investigación penal, proferida por la Fiscalía Once-Unidad Cuarta Especializada de Fiscalías de Villavicencio (fls. 292 a 307, cdno. 2 y 60 a 75, cdno. 3).

118. Por lo anterior, para la Sala no genera duda alguna que al momento de limitarse la libertad del señor Virviescas Gándara, como en su levantamiento y en la providencia que dispuso la preclusión de la investigación, la Unidad de Fiscalía Cuarta Especializada de Villavicencio era la autoridad competente para el conocimiento y trámite del proceso penal, y por ende, la facultada para adoptar todas las medidas instituidas en el Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, dentro de la etapa de la instrucción. En este orden de ideas, el daño antijurídico padecido por los actores tuvo ocurrencia por la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación, manifestada por medio de las decisiones adoptadas por la Unidad de Fiscalía Cuarta de Villavicencio.

119. Ahora bien, para esta corporación también se hace necesario pronunciarse respecto del juicio de imputación efectuado por el juez de primera instancia. Al respecto, la Sala observa que el a quo incurrió en dos errores manifiestos en su providencia, el primero de ellos, consistente en que llevó a cabo juicios de culpabilidad penal, pues en el proveído se centró en determinar y verificar la existencia de elementos suficientes para la imputación de la responsabilidad penal. La evidencia que demuestra el yerro cometido por el tribunal la constituye el siguiente aparte de su sentencia:

“(…) No comparte la Sala la posición del Fiscal Once Especializado, cuando en la providencia que ordena la preclusión de la investigación a favor de los sindicados señala que si bien hubo “pequeñas falencias”, éstas no incidieron en el resultado final cuyo propósito, en principio era la adjudicación de los contratos. Aceptar lo dicho por el Funcionario, equivale a decir que lo relevante lo constituye el fin, sin importar los medios que se empleen para ello, lo cual no deja de ser un despropósito. Frente a la anterior evidencia no se podrá admitir la responsabilidad de la administración, puesto que, en principio el análisis que llevó al funcionario instructor a proferir medida de aseguramiento bien podía indicar que existían serios motivos para la adopción de la medida, por tanto, no puede predicarse como injusta la detención del actor” (fls. 225 a 226, cp).

120. El análisis del aparte transcrito permite elucidar que el juez administrativo de primera instancia, no se limitó a estudiar el carácter injusto de la privación de la libertad, tal y como le correspondía, pues de acuerdo a su función y ubicación dentro de la rama judicial, el no hace parte de la jurisdicción penal sino de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo tanto, el ámbito de su competencia fue flagrante y erróneamente desbordado por él mismo, hasta el punto de invadir la competencia de otro juez de la república, investido, este sí, con la potestad para investigar la responsabilidad penal de los sujetos de derecho. Ahora, lo anterior se agrava, si se tiene presente que el Tribunal Administrativo del Meta resolvió denegar las pretensiones del demandante, sustentado en que no compartía la fundamentación del funcionario investigador y citando apartes de la resolución en que se resolvió la situación jurídica de los implicados, de la providencia en la que se revocó la medida de aseguramiento, así como de la resolución mediante la cual se precluyó la investigación del ahora actor. El agravamiento se percibe en el hecho de que se citaron copiosos apartes de las providencias anteriormente referidas, pero se obvió citar el aparte específico de la resolución a través de la cual se precluyó la investigación, en el que se indicaba que la mencionada preclusión se efectuaba pues el hecho ilícito no había tenido ocurrencia real. Precisamente es este último aspecto el que hubiese podido llevar al funcionario de primera instancia a adoptar una decisión manifiestamente diferente a la que adoptó, pues ese supuesto de inexistencia del hecho ilícito, como quedó expuesto en párrafos precedentes, es de aquellos que tienen la entidad para objetivar la responsabilidad del Estado, en materia de privación injusta de la libertad, pues así lo dispuso el legislador y así lo ha acogido uniformemente la jurisprudencia de esta corporación.

121. El segundo equívoco en el que incurrió el juzgador de primera instancia, está muy relacionado con el primer yerro, pues para la adopción de la decisión, el juez se fundamentó en jurisprudencia de esta corporación en la cual se afirmaba, entre otras cosas, que “la responsabilidad del Estado no surge automáticamente por el hecho de que la decisión de detención preventiva sea revocada en el curso del proceso penal”. A saber, el tribunal llevó a cabo una errónea utilización del precedente jurisprudencial, pues si realmente hubiese hecho la cita que obvió, respecto de la resolución en la que se precluyó la investigación penal a favor de Yesid Virviescas Gándara, lo cual quedó dilucidado con anterioridad; y conforme con eso, hubiese hecho un estudio juicioso de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de privación injusta de la libertad cuando opera el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y de manera sistemática lo consagrado en los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, tal y como se hizo en acápites anteriores de la actual providencia, no habría adoptado la determinación que tomó en su sentencia de 23 de septiembre de 2003.

122. Por los anteriores argumentos, la Sala de Subsección revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarara la responsabilidad patrimonial y administrativa de la demandada Fiscalía General de la Nación por la injusticia en la privación de la libertad de Yesid Virviescas Gándara que padeció. Dilucidadas y resueltas las cuestiones anteriores, la Sala procederá a pronunciarse respecto de los perjuicios solicitados por los actores en el libelo.

8. Perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

123. En la demanda la parte actora reclamó por concepto de perjuicios morales a favor de Yesid Virviescas Gándara, Lilia Esperanza Suescún Cortés, Daniela Virviescas Suescún, Ángela María Virviescas Suescún y Felipe Virviescas Suescún, el equivalente en moneda legal colombiana a tres mil (3000) gramos de oro fino.

8.1.1. Reconocimiento de los perjuicios morales.

124. La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(139)señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”.

125. Como parte de la motivación para el reconocimiento de perjuicios morales, además de examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente con los registros civiles, deberán aplicarse las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la muerte, lesión, privación injusta de la libertad, etc., afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia(140) como espacio básico de toda sociedad(141) (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial): cómo estaba conformada la familia?; qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental(142).

126. Ahora bien, de no existir otros medios probatorios en el expediente, la presunción de aflicción sólo reviste sustento jurídico respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política(143).

127. Para el caso concreto obran pruebas del vínculo matrimonial sostenido entre el señor Yesid Virviescas Gándara y la señora Lilia Esperanza Suescún Cortés. Igualmente, se probó el parentesco en primer grado de afinidad de Daniela, Felipe y Ángela María Virviescas Suescún, respecto del primero con los registros civiles allegados debida y oportunamente.

128. Se procede ahora a examinar si la entidad demandada desvirtuó la presunción de aflicción causada a los demandantes por lo que lleva a concretar la existencia y reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares. En el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento el parentesco o las relaciones propias a este, lo que lleva a concretar el reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de Yesid Virviescas Gándara, Lilia Esperanza Suescún Cortés, Daniela Virviescas Suescún, Felipe Virviescas Suescún y Ángela María Virviescas Suescún.

129. Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

8.1.2. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

130. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en su jurisprudencia consolida la obligación de motivar la tasación y liquidación de los perjuicios morales, al resolver dos acciones de tutelas presentadas contra dos sentencias de la Subsección en la que se ponía en cuestión tanto la motivación, como la utilización del test de proporcionalidad. En la sentencia de 11 de octubre de 2012(144) (exp. 11001 03 15 000 2012 01481 00, Pon. Martha Teresa Briceño de Valencia), se consideró:

“Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que en el caso sub examine la labor interpretativa realizada por el juez de instancia se encuentra debidamente sustentada y razonada y, en consecuencia, no es susceptible de ser calificada como una vía de hecho como pretenden los actores, por cuanto la decisión de no acceder a condenar a favor de las abuelas demandantes 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 40 salarios mínimos a los tíos por concepto de perjuicios morales, se fundamentó en un criterio jurídico admisible a la luz de la interpretación de las normas aplicables al caso concreto” (resaltado fuera de texto).

131. En cuanto al precedente judicial la sentencia de la Sección Cuarta clara y razonadamente argumenta:

“Recuerda la Sala, que el precedente judicial no puede aplicarse a todos los casos que, en apariencia, tienen identidad de causa y objeto. En el caso concreto, los actores solicitan la aplicación del precedente judicial señalado en la sentencia de 6 de junio de 2012, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso con número de radicado 1998-00878. En dicha decisión, se condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de perjuicios morales una suma superior a la ordenada en la providencia objeto de la presente acción de tutela.

Sin embargo, se advierte que no es posible equiparar los efectos de la referida decisión al caso sub lite, en la medida en que la referida sentencia es de fecha posterior a la providencia atacada mediante el ejercicio de la presente acción.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no observa la Sala que en el presente caso la Sección Tercera —Subsección “C” del Consejo de Estado, haya incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo” (resaltado fuera de texto).

132. Y se agrega, además:

“Ahora bien, los actores argumentan el error procedimental en un presunto cambio de jurisprudencia de la corporación sin haber agotado el procedimiento establecido para el efecto. No obstante, se advierte que en la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de esta corporación, se sentaron los parámetros que debe tener en consideración el juez administrativo para la tasación y liquidación de los perjuicios morales. Providencia que en efecto se aplicó al caso sub examine acogiendo criterios, objetivos de valoración probatoria, como lo es el test de proporcionalidad.

En consecuencia, no es viable por vía de tutela controvertir la referida interpretación llevada a cabo por la Sección Tercera —Subsección “C” del Consejo de Estado, al no ser arbitraria e irrazonable y, por ende, no vulnerar los derechos fundamentales de los actores, por lo que debe negarse la presente acción de tutela” (resaltado fuera de texto).

133 En tanto que en la sentencia de 24 de enero de 2013 la Sección Cuarta (exp. 11001 03 15 000 2012 02116 00, Pon. Hugo Fernando Bastidas Bastidas) se argumentó clara y razonadamente respecto al precedente judicial en los siguientes términos que se citan in extenso:

“la Sala observa que, en la providencia objeto de tutela, la autoridad judicial demandada adoptó una metodología denominada “test de proporcionalidad” para la determinación del monto a reconocer a título de indemnización por perjuicios morales.

Previo a adoptar dicha metodología, la autoridad judicial demandada hizo un recuento de la posición que manejaba el Consejo de Estado en materia de tasación de indemnizaciones por perjuicios morales y, razonablemente, concluyó que debían introducirse nuevos elementos para calcularla. Así pues, consideró que ya no era suficiente con acreditar el parentesco y que, por lo tanto, debían analizarse algunas circunstancias adicionales que darían una mejor idea del grado de afectación moral padecido por los demandantes. Esto es, la sentencia objeto de tutela, antes que modificar la regla jurisprudencial vigente para la tasación de la indemnización por perjuicios morales, precisó que era necesario que el juez administrativo tuviera en cuenta la situación particular de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión.

Independientemente de la discusión que ha suscitado el test de proporcionalidad para tasar perjuicios morales, lo cierto es que, a juicio de la Sala, la autoridad judicial demandada no desconoció el precedente del Consejo de Estado. Por el contrario, lo tuvo en cuenta y, como se vio, consideró que era necesario introducir nuevas variables para efectos de limitar la discrecionalidad del juez en la tasación de las indemnizaciones por perjuicios morales. La razonabilidad y la proporcionalidad son límites admisibles para aplicar la discrecionalidad propia del arbitrio judicial. El arbitrio judicial no es sinónimo de un juez no sometido a reglas, un juez, digamos “libre” y, por ende, proclive a la arbitrariedad. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad sirven a la legitimidad del juez.

Es menester señalar que la doctrina judicial no puede ser estática y que la labor del juez implica que se introduzcan nuevos conceptos o ideas en el devenir judicial. Lo contrario, conllevaría la petrificación del derecho y la pérdida del dinamismo que este requiere como institución al servicio de una sociedad en constante cambio.

Las mismas razones sirven para que la Sala desestime el cargo de deficiente motivación de la sentencia objeto de tutela, pues lo cierto es que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso razonada y fundamentadamente los motivos que la llevaron a disminuir la indemnización por perjuicios morales reconocida a los demandantes.

En este caso, la simple discrepancia de la parte actora con la sentencia cuestionada por vía de tutela no se traduce en la vulneración de los derechos invocados, pues, se insiste, la autoridad judicial demandada introdujo elementos válidos para efectos de tasar la indemnización por perjuicios morales”.

134. La sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(145), sostiene claramente que el “Juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la C. Const., Sent. T-212/2012).

135. A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para el caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

136. Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (resaltado fuera de texto).

137. En la misma línea esta Subsección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

138. La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la Subsección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (…) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (resaltado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (resaltado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (resaltado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quantum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (…) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (resaltado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (resaltado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (resaltado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (resaltado fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (resaltado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (resaltado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (resaltado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (resaltado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (resaltado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (resaltado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (resaltado fuera de texto).

139. De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad sólo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no sólo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

140. Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (resaltado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada Subsección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

141. Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela REVOCÓ varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

142. De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 SMLMV como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo de 100 SMLMV, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción”. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

143. Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(146). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (…) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso”.

144. Finalmente, en la Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del Icfes contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativa, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(147); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(148); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(149); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(150); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(151). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(152). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados”(153); f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(154). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

145. Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrio judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, se considera después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmensurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (resaltado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sents. mar. 10/94; mayo 5/99 —exp. 4978—; nov. 25/99 —exp. 3382—; dic. 13/2002 —exp. 7692—; y, oct. 15/2004 —exp. 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (resaltado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas. civ. sents. jul. 21/22, XXIX, 220; ago. 22/24, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (resaltado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (resaltado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (resaltado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (resaltado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (resaltado fuera de texto).

146. En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se considera relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “la Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(155), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(156), inseguridad, frustración, e impotencia(157)(158); b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(159); c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(160); finalmente, en los caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

147. Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(…) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(161).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(162).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(163).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas”(164) (resaltado fuera de texto).

148. La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no sólo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (art. 229 y 29 de la C.P.), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del derecho(165), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no sólo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo <Torniamo al guidizio>(166), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(167).

149. Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”(168).

150. La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(169).

151. Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en un ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que ésta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no sólo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(170). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(171).

152. En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a) cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b) cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no sólo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c) la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d) finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

153. En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior(172) (resaltado fuera de texto).

154. Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia(173) (resaltado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

155. De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(174), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(175). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis(176).

156. Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

157. Ahora bien, examinado la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

158. Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(177).

159. Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho(s) vulnerado(s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes(178), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la Sent. de S. Plena de Sec. Tercera, ago. 23/2012, exp. 23492), cabe determinar el “quantum” indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

8.1.3. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

160. La sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez(179) (resaltado y subrayado fuera de texto).

161. La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no sólo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

162. De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable sólo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(180), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(181), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (…) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(182)), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, ésta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(183), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(184), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(185) que sólo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(186), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

163. La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

164. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(187). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(188). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

165. El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (…) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, ésta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(189).

166. Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquélla que se logra cuando se aplican los criterios alternativos(190) (resaltado fuera de texto).

167. Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

168. En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(191) desde la perspectiva del juicio de igualdad(192), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(193), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(194) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

169. Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo sólo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(195), procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(196) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(197).

170. Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(198), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(199), el perjuicio estético causado(200) o el daño a la reputación(201). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(202)(203).

171. Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(204).

172. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(205). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(206). Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de sólo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su “quantum” obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

173. Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(207); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

174. De los anteriores subprincipios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a) a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b) a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(208).

175. Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no sólo a ésta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc.), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

176. De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que la relación filial de los demandantes está comprobada, tal y como quedó demostrado en acápites anteriores y que, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, el daño moral se presume respecto de los parientes más cercanos, a quienes se les logró acreditar el vínculo familiar, la Sala procederá a hacer el reconocimiento del daño moral a todos y cada uno de los demandantes; máxime si se tiene en cuenta que la relación filial existente entre el señor Yesid Virviescas Gándara, su esposa e hijos no fue desvirtuada por parte de las demandadas.

177. Además de encontrar configurada la presunción de aflicción de los demandantes a partir de los respectivos registros civiles de nacimiento, con los que se prueba el parentesco, la Sala para el caso concreto, logra establecer para la tasación y liquidación de los perjuicios morales causados a las víctimas, que Yesid Virviescas Gándara tenía una familia que estaba conformada por Lilia Esperanza Suescún Cortés (esposa), Daniela, Ángela María y Felipe Virviescas Suescún (hijos). Si bien se encuentra demostrada la conformación del grupo familiar, no obra prueba suficiente de las reclaciones(sic) al interior del mismo, ni si la privación injusta de la libertad que padeció Yesid Virviescas Gándara les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego. Sin perjuicio de lo anterior, deben tenerse en cuenta, además, los siguientes criterios: la duración, prolongación o dimensión temporal de la privación injusta de la libertad, de manera que se pueda establecer una mayor intensidad de la aflicción, congoja y desesperación que implica que la situación de verse limitado en el ejercicio de su libertad para la víctima, y para sus familiares de encontrarlo en la misma condición; el tipo de medida de aseguramiento, ya que en el plano moral, de aprecio, de sensibilidad y de acomplejamiento representa una mayor intensidad padecer una detención preventiva, que una detención domiciliaria, o incluso de una medida conmutable por caución, así como el lugar en el que se cumple la medida de aseguramiento, ya que en la esfera moral representa una mayor intensidad para la víctima, como para sus familiares que se cumpla en un centro carcelario, a que lo sea en su propio domicilio, o en una institución hospitalaria. En cuanto a esto último, cabe afirmar en el caso en concreto que la intensidad debe fijarse teniendo en cuenta que se decretó como medida de aseguramiento la detención domiciliaria de Yesid Virviescas Gándara, así como las limitaciones que implicó la misma medida para su autoestima, y la de sus familiares inmediatos, considerando su posición social como profesional.

Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata privación injusta de la libertada) circunstancias y gravedad del daño antijurídico en cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) que las relaciones tanto con su familia filia, como con su hogar eran de cercanía, afecto mutuo, pero especialmente con su compañera permanente y sus hijas, con las que tenía un vínculo intenso, incuestionable y expresado en los testimonios, que les produjo falta de tranquilidad, desespero, desasosiego por la pérdida del padre, del compañero, de la cabeza de la familia; d) que por la relación de afecto que existía con sus padres al ayudarles económicamente existía cierto grado de intensidad, quienes sufrieron la intranquilidad, el desasosiego y quedaron destrozados por la privación injusta de la libertad del hijo y de le apoyo sentimental y económico; e) la duración, prolongación o dimensión temporal de la privación injusta de la libertad, de manera que se pueda establecer una mayor intensidad de la aflicción, congoja y desesperación que implica que la situación de verse limitado en el ejercicio de su libertad para la víctima, y para sus familiares de encontrarlo en la misma condición; f) el tipo de medida de aseguramiento, ya que en el plano moral, de aprecio, de sensibilidad y de acomplejamiento representa una mayor intensidad padecer una detención preventiva, que una detención domiciliaria, o incluso de una medida conmutable por caución; g) finalmente el lugar en el que se cumple la medida de aseguramiento, ya que en la esfera moral representa una mayor intensidad para la víctima, como para sus familiares que se cumpla en un centro carcelario, a que lo sea en su propio domicilio, o en una institución hospitalaria; y, h) aflicción derivada de efectos en el derecho a la honra y al honor, teniendo en cuenta la posición social de la víctima.
Privado (a) injustamente de la libertad50 a 80 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado dos o más criterios
10 50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (se trata de una privación injusta de la libertad muy breve en el tiempo)
Núcleo familiar inmediato (esposo-a-, compañero-a-, hijos, padres)50 - 70 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado dos o más criterios
10 - 50 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (se trata de una privación injusta de la libertad muy breve en el tiempo)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)25 - 35 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado dos o más criterios
10 - 20 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (se trata de una privación injusta de la libertad muy breve en el tiempo)
Otros familiares colaterales (primos, sobrinos) y no familiares (cuñados, suegros)7 - 15 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado dos o más criterios
1 - 5 SMLMV cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditado por lo menos uno de los criterios (se trata de una privación injusta de la libertad muy breve en el tiempo)

177. Ahora bien, aquí cabe hacer una precisión respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la Fiscalía General de la Nación. Respecto de la mencionada excepción, la Sala observa que la argumentación que la demandada brindó para justificarla se refiere a un aspecto sustancial de la litis, precisamente esta fue la razón para no estudiarla en el acápite correspondiente a los aspectos procesales previos, específicamente en lo que se refiere a la excepciones. Es por este motivo que la corporación procede a verificar que se encuentre plenamente acreditado el parentesco aducido en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamenta sus pretensiones.

178. En atención a la acreditación del parentesco los hechos a probar son la relación entre la víctima Yesid Virviescas Gándara y quienes alegan ser su esposa (Lilia Esperanza Suescún Cortés) e hijos (Ángela María Virviescas Suescún, Felipe Virviescas Suescún y Daniela Virviescas Suescún).

179. Sobre el tema, vale decir que el registro del estado civil, el cual comprende, entre otros, los nacimientos, matrimonios y defunciones, como función del Estado, se estableció en 1883, con la expedición del Código Civil. Posteriormente, con la expedición la Ley 57 de 1887, sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional, en el artículo 22, se estableció tener y admitir como pruebas principales del estado civil, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas, o muertas en el seno de la iglesia católica, las certificaciones que con las formalidades legales expidieran los respectivos sacerdotes párrocos, insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales.

180. A partir de la vigencia de la Ley 92 de 15 de junio de 1938, los documentos referidos pasaron a ser supletorios y se determinó en el artículo 18 ibídem que solo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones, que se verifiquen con posterioridad a la señalada fecha, las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los notarios, el alcalde municipal, los funcionarios consulares de Colombia en el exterior y los corregidores e inspectores de policía, quienes quedaron encargados de llevar el registro del estado civil de las personas. Finalmente con el Decreto-Ley 1260 de 1970, se estableció como prueba única del estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones ocurridos después de su vigencia, las copias auténticas de los registros civiles.

181. Así las cosas, dependiendo de la fecha de nacimiento de las personas, la prueba del estado civil y la acreditación del parentesco deberá hacerse con el documento que corresponda.

182. En este sentido la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“En vigencia del artículo 347 del Código Civil, y la Ley 57 de 1887, el estado civil respecto de personas bautizadas, casadas o fallecidas en el seno de la Iglesia, se acreditaba con los documentos tomados del registro del estado civil, o con las certificaciones expedidas por los curas párrocos, pruebas que, en todo caso, tenían el carácter de principales. Para aquellas personas que no pertenecían a la Iglesia Católica, la única prueba principal era la tomada del registro del estado civil. Con la entrada en vigencia de la Ley 92 de 1938 se estableció la posibilidad de suplir la falta de las pruebas principales por supletorias. Para acudir a estas últimas, era necesario demostrar la falta de las primeras. Esta demostración consistía en una certificación sobre la inexistencia de la prueba principal, expedida por el funcionario encargado del registro civil, que lo era el notario, y a falta de éste, el alcalde. Por su parte, el Decreto 1260 de 1970 estableció como prueba única para acreditar el estado civil de las personas, el registro civil de nacimiento”(209).

183. En tanto que en la reciente jurisprudencia la Sala argumentó:

“Sobre el particular, al ocuparse de regular los asuntos atinentes a las “Pruebas del estado civil”, el Decreto-Ley 1260 de 1970, en su artículo 105, determina: “ART. 105.—Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción, conforme a lo dispuesto en el artículo 100”. Para eliminar cualquier duda en relación con el alcance y el carácter imperativo de la norma transcrita, el mismo estatuto en cita determina, a la altura de su artículo 106: “ART. 106.—Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado o funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”. Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en sentencia del 22 de enero de 2008, señaló: “Así pues, cuando el estado civil se aduce como fuente de derechos y de obligaciones (D. 1260/70, art. 1º) es necesario acudir a su régimen probatorio establecido en los artículos 101 y siguientes del Decreto 1260 de 1970”. Con fundamento en lo anterior puede concluirse entonces que el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(210).

184. En el sub judice, y respecto a los familiares de Yesid Virviescas Gándara cabe afirmar: i) se aportó oportunamente la copia autenticada del registro civil de matrimonio de quien invocó la calidad de esposo: Lilia Esperanza Suescún Cortés (fl. 35, cdno. 1); ii) se aportaron oportunamente las copias autenticadas del registro civil de nacimiento de quienes afirman la calidad hijos: Ángela María Virviescas Suescún (fl. 32, cdno. 1); Felipe Virviescas Suescún (fl. 33, cdno. 1); Daniela Virviescas Suescún (fl. 23, cdno. 1), con lo que se acredita el parentesco de quienes afirman ser la esposa e hijos del afectado directo, y en consecuencia la calidad de estos para presentar sus pretensiones indemnizatorias.

185. Luego, la Sala encuentra acreditada suficientemente la legitimación en la causa por activa respecto de los anteriores demandantes y por esta razón procede a reconocerles y tasarles los perjuicios materiales padecidos con ocasión del daño antijurídico que se les ocasionó.

186. Lo anterior pone de presente que para el caso en concreto, obra en el plenario la prueba del parentesco (registros civiles) de cada uno de los demandantes con el señor Yesid Virviescas Gándara. Así como obra prueba de que la privación de la libertad del señor Virviescas se extendió por un período de dos (2) meses y diez (10), teniendo en cuenta que la Fiscalía Sexta Delegada el 20 de agosto de 1997 profirió medida de aseguramiento en contra de Yesid Virviescas Gándara, consistente en detención domiciliaria, pago de caución y firma de compromiso, en tanto que el 30 de octubre de 1997 la Fiscalía Segunda Delegada ante el tribunal profirió resolución mediante la cual revocó la medida de aseguramiento en contra de Virviescas Gándara, canceló la detención domiciliaria y ordenó devolver la caución, sin perjuicio de lo cual debe tenerse en cuenta como elemento a considerar la existencia de la misma como antecedente penal.

187. En este orden, la Sala considera que una adecuada tasación de los perjuicios morales, en aplicación del test de proporcionalidad, con ocasión de privación injusta de la libertad padecida por el señor Yesid Virviescas Gándara impone reconocer los rubros que a continuación se señalan:

NombreParentescoSMLMV reconocidosEquivalente en moneda legal colombiana
Yesid Virviescas GándaraPrivado de la libertad (esposo y padre)10$ 5.895.000
Lilia Esperanza Suescún CortésCónyuge10$ 5.895.000
Daniela Virviescas SuescúnHija10$ 5.895.000
Ángela María Virviescas SuescúnHija10$ 5.895.000
Felipe Virviescas SuescúnHijo10$ 5.895.000

188. Después de reconocidos, tasados y liquidados razonada, ponderada y motivadamente los perjuicios morales, le corresponde a la Sala determinar lo relativo a los perjuicios materiales que fueron reclamados por los actores en la demanda.

8.4. Perjuicios materiales.

189. En el escrito de demanda los actores solicitaron como perjuicios de índole material:

“(…) Para Yesid Virviescas Gándara, los perjuicios materiales que ha sufrido con la falla jurisdiccional por parte de la Fiscalía Sexta ante los jueces del circuito, al dictarle medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación.

Para Lilia Esperanza Suescún Cortés, esposa de Yesid Virviescas Gándara, los perjuicios materiales sufridos por la detención de su esposo.

Para Daniela, Angel (sic) María y Felipe Virviescas Suescún, hijos de Yesid Virviescas Gándara, los perjuicios materiales que han sufrido por la detención de su padre. (…)” (fl. 4, cdno. 1).

190. En vista de que los demandantes no realizaron una distinción precisa entre las categorías de daño emergente y lucro cesante y dado que en el proceso no obra prueba y por consiguiente, no se encuentra acreditado el padecimiento de un perjuicio material en la modalidad de daño emergente, el pronunciamiento de esta corporación, respecto de los perjuicios materiales, se limitará a establecer la existencia del lucro cesante a raíz de la privación injusta de la libertad padecida por Yesid Virviescas Gándara, el cual únicamente se liquidará en favor de éste último, pues tampoco se probó, por parte de los demandantes, que el sustento familiar lo proporcionara el señor Virviescas o que el patrimonio familiar se hubiese visto mermado a causa de la detención domiciliaria de la que fue objeto el mencionado señor, tomando en consideración que se puede extraer del material probatorio allegado del proceso penal que su esposa Lilia Esperanza es profesional en derecho, quien debe aportar recursos económicos conjuntamente con Virviescas Gándara para el sostenimiento y manutención de la familia.

191. Ahora bien, se tiene probado que al momento de obrar la detención preventiva, el señor Yesid Virviescas Gándara se desempeñaba como gerente IV - Gerencia seccional promotora de salud del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Villavicencio, devengando una asignación mensual de $ 2.198.340, tal y como consta en la constancia expedida el 26 de mayo de 1999 por el jefe del departamento de recursos humanos encargado de la seccional metal(sic) del Instituto de Seguros Sociales (fl. 19, cdno. 1).

192. Adicionalmente, se tiene que la privación de libertad del señor Yesid Virviescas Gándara cesó el 30 de octubre de 1997, por lo tanto, el único valor que se liquidará será el correspondiente a perjuicio material en su modalidad de lucro cesante consolidado.

193. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala liquidará el lucro cesante en favor de Yesid Virviescas Gándara, tomando como salario base de liquidación la suma de $ 2.198.340, cifra que se aumenta en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($ 2.747.925). En cuanto al tiempo a liquidar, se tiene que el señor Virviescas Gándara estuvo efectivamente privado de la libertad durante 70 días, tal y como se indicó en acápites anteriores, dicho periodo corresponde a 2 meses y 10 días; a lo anterior debe adicionarse 8.75 meses que corresponden al término en el cual, según los estudios sobre el particular, una persona tarda en reintegrarse al mercado laboral, tal y como lo ha precisado la Sala con anterioridad(211); por lo tanto, se obtiene como tiempo a indemnizar un total de 11,08 meses.

194. En lo concerniente a la fórmula matemática a emplear, esta es la de lucro cesante consolidado, en donde “Ra” constituye la renta actualizada, “i” es una constante, “n” corresponde al tiempo a indemnizar expresado en meses.

En cuanto a la renta actualizada se tiene:

Ra = R.JPG
 

Ra = $.JPG
 

Ra = $ 6.079.830,94

Una vez actualizada la renta, se procede a liquidar el lucro cesante

S Ra.JPG
 

S: $ 69.041.539,66

195. Luego, la Sala de Subsección revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar condenará a la demandada Fiscalía General de la Nación por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de Yesid Virviescas Gándara por la suma de sesenta y nueve millones cuarenta y un mil quinientos treinta y nueve pesos con sesenta y seis centavos ($ 69.041.539,66).

9. Costas.

196. Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite ninguna procedió de esa forma, por lo que no habrá lugar a imponerlas.

197. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 23 de septiembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, y en su lugar se procede a fallar de la siguiente manera:

1. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Nación - Rama judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad padecida por el señor Yesid Virviescas Gándara.

3. CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes las sumas que se relacionan a continuación:

NombreParentescoSMLMV reconocidosEquivalente en moneda legal colombiana
Yesid Virviescas GándaraPrivado de la libertad (esposo y padre)10$ 5.895.000
Lilia Esperanza Suescún CortésCónyuge10$ 5.895.000
Daniela Virviescas SuescúnHija10$ 5.895.000
Ángela María Virviescas SuescúnHija10$ 5.895.000
Felipe Virviescas SuescúnHijo10$ 5.895.000

4. CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar la indemnización de los perjuicios materiales, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de Yesid Virviescas Gándara por la suma de sesenta y nueve millones cuarenta y un mil quinientos treinta y nueve pesos con sesenta y seis centavos ($ 69.041.539,66).

5. La demandada Fiscalía General de la Nación deberá cumplir lo establecido en esta providencia y en los términos consagrados en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

7. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

8. ABSTENERSE de condenar en costas.

9. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.»

(6) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009. En este sentido véase también: Sección Tercera, auto de 9 de diciembre de 2010, expediente 39085, y auto de 21 de octubre de 2009, expediente 36913.

(7) Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356; Subsección C, de 1º de febrero de 2012, expediente 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

(9) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, expediente 20146.

(10) Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

(11) Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 13444.

(12) Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, expediente: 18163; de 4 de febrero de 2010, expediente 17720.

(13) Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente 13503.

(14) Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente 10285.

(15) Sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente 10285.

(16) Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, expediente 12719.

(17) “La caducidad de la acción es la institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia. Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción “de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes. La caducidad opera por el sólo transcurso objetivo del tiempo, y su término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se interrumpe y no se prorroga”. Sección Tercera, sentencias de 30 de agosto de 2006; de 25 de febrero de 2009, expediente 15983.

(18) Identificado posteriormente con el Nº 04247.

(19) “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(20) Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 2011, expediente 19969.

(21) El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 reza lo siguiente: “En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en lo que esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”. En tanto que el artículo 214 de la Ley 1437 de 2011 establece: “Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas. La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”.

(22) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607.

(23) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 14951.

(24) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 15088.

(25) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

(26) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989, expediente 5573.

(27) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004, expediente 15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, expediente 16741.

(28) Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993, expediente 8059.

(29) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004, expediente 15630; de 22 de abril de 2004, expediente 14877; de 5 de diciembre de 2005, expediente 15914. “(…) El artículo 229 del mismo código dispone: “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos: “Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior. “Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. “Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. “Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se resalta). “En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

(30) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229, num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 15284.

(31) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, expediente 13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (…) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC, art. 243)”. Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de abril de 2011, expediente 20587.

(32) Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374.

(33) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, expediente 14174.

(34) Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007, expediente 32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002, expediente 21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998, expediente 12124.

(35) Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, expediente 16398.

(36) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, expediente 19920.

(37) “(…) han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos: “En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica. Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer. Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso” (resaltado fuera de texto). Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11898.

(38) Sobre este aspecto específico también se aportó copia autenticada de partida de matrimonio sentada en la parroquia de Santa Bibiana de Villavicencio (fl. 34, cdno. 1).

(39) En el oficio se hace referencia a la Fiscalía 19 Seccional de la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, sin embargo, mediante Oficio 46 de 19 de junio de 2001 se corrige el yerro y se indica que la actuación no fue adelantada por la mencionada Fiscalía 19 sino por la Fiscalía 11 (fls. 148 y 149, cdno. 1).

(40) Copia de la denuncia penal (fls. 1 a 22, cdno. 4), aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula c4).

(41) Copia auténtica de la referida providencia (fls. 1 a 49, cdno. 3), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1093 del 5 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio (fl. 141, cdno. 1).

(42) Copia de la resolución de la situación jurídica (fls. 448 a 496, cdno. 4), aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula cdno. 4).

(43) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula cdno. 4).

(44) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula cdno. 4).

(45) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula cdno. 4).

(46) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula cdno. 4).

(47) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (carátula cdno. 4).

(48) Copia auténtica de la referida resolución (fls. 3 a 6, cdno. 2), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(49) Copia auténtica de la referida providencia (fls. 53 a 56, cdno. 3), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1093 del 5 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio (fl. 141, cdno. 1).

(50) Copia auténtica de la mencionada diligencia (fl. 42, cdno. 2), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(51) Copia auténtica de la referida providencia (fls. 76 a 93, cdno. 3), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1093 del 5 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio (fl. 141, cdno. 1).

(52) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(53) Copia auténtica de la referida resolución (fls. 292 a 307, cdno. 2), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(54) Copia auténtica de la mencionada resolución (fls. 60 a 75, cdno. 3), aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1093 del 5 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías de Villavicencio (fl. 141, cdno. 1).

(55) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(56) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(57) Copia aportada en el expediente penal trasladado a través de Oficio 1181 del 14 de junio de 2001 remitido por la Unidad Cuarta de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio (fl. 142, cdno. 1).

(58) Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 510.

(59) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

(60) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(61) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(62) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob. cit., pág. 186.

(63) “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

(64) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(65) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279.

(66) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(68) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 298.

(69) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(70) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

(71) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(72) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

(73) “ART. 198.—Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detención y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato. Si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación”.

(74) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(75) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 303.

(76) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(77) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(78) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 308.

(79) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(80) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(81) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(82) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(83) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(84) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16 los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(85) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(86) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(87) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(88) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(89) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(90) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(91) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(92) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(93) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(94) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(95) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(96) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(97) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(98) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(99) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(100) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(101) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rag, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(102) “El análisis de proporcionalidad es una construcción doctrinal: surgió y luego se difundió como un principio general del derecho no escrito, por medio el reconocimiento y las decisiones judiciales. Para nuestros propósitos, es un procedimiento de toma de decisiones y una “estructura analítica” que los jueces emplean para resolver las tensiones entre dos “valores” o “intereses” constitucionales invocados”. Stone Sweet, Alec y Matthews, Jud. Proporcionalidad y Constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, págs. 13 y 14.

(103) “En la situación paradigmática, el análisis de proporcionalidad se activa una vez se han presentado indicios razonables de que una medida del gobierno ha infringido un derecho. En su forma plenamente desarrollada, el análisis consta de cuatro etapas, cada una de las cuales involucra una prueba. Primero, en la etapa de “legitimidad”, el juez confirma que el gobierno está constitucionalmente autorizado para adoptar dicha medida. En otras palabras, si el propósito de la medida del gobierno no es constitucionalmente legítimo, viola entonces una norma superior (el derecho que se pretende hacer valer). La segunda etapa — “adecuación” — corresponde a la verificación judicial de que, con respecto al acto en cuestión, los medios adoptados por el gobierno se relacionan racionalmente con los objetivos enunciados de la política. La tercera etapa — “necesidad” — es más sustanciosa. El núcleo del análisis de la necesidad es la utilización de la prueba de “medios menos restrictivos” (prueba del medio menos intrusivo test, por sus siglas en inglés): el juez se asegura de que la medida no reduzca el derecho más de lo que es necesario para que el gobierno logre los objetivos enunciados. El análisis de proporcionalidad es un marco para la ponderación: si la medida del gobierno falla en la adecuación o en la necesidad, el acto es desproporcionado per se; vulnera el derecho alegado y es por tanto inconstitucional. (…) En la etapa de ponderación, el juez sopesa los beneficios del acto — del cual ya se determinó que fue “diseñado estrictamente”, en la jerga estadounidense — y los costos ocasionados por la infracción del derecho para determinar qué “valor constitucional” prevalecerá, en vista de la importancia respectiva de los valores en tensión y dados los hechos del caso”. Ob. cit., págs. 14 y 15.

(104) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(105) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(106) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce — un peatón cae en la zanja surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo — prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(107) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(108) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(109) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(110) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(111) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(112) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(113) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(114) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa»”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

(115) La Corte Constitucional en la Sentencia C-252 de 2003 argumenta: “En una democracia constitucional impera una cláusula general de libertad. Esa es una clara opción política que traduce una visión del hombre y del ámbito de interferencia que recíprocamente se le reconoce al Estado. Desde luego, ésta no es la única alternativa con que han contado las sociedades para afincar los cimientos de su organización política y jurídica pues históricamente ha concurrido también la posibilidad de concebir al hombre como un ser incapaz de trazar su propio destino y, por lo mismo, como un ser urgido de una paternal conducción para la determinación de sus patrones de vida. Indistintamente de la opción que se elija, lo cierto es que una vez institucionalizada una de ellas, esa sociedad debe sobrellevar sus consecuencias: Asumir a la persona humana como un ser racional y libre plantea el difícil reto de formarla y educarla con el más alto sentido de responsabilidad pues sólo así, cuando llegue el momento de tomar sus propias decisiones, será capaz de elegir sus propias opciones vitales y de hacerlo teniendo en cuenta su valía como persona pero también considerando la dignidad de los demás como seres igualmente racionales y libres. Y tomar a la persona humana como un ser incapaz de trazar su propio destino impone aceptar un modelo de organización en el que se le reconoce como un ser ontológicamente limitado, privado de la posibilidad de elegir sus propias opciones vitales y susceptible de ser conducido por el sendero de las conveniencias públicas; alternativa ésta que, si bien exonera de la difícil responsabilidad formativa y educativa de las personas y asegura el desenvolvimiento mecánico de la vida social, lo hace al alto precio de cosificar al ser humano. En tal contexto, si al delinear los cimientos de la organización política se ha optado por una cláusula general de libertad como fundamento, no hay alternativa diferente a la de reconocerle a la persona humana la facultad de desplegar libremente su personalidad sin más limitaciones que las impuestas por el reconocimiento de los demás como seres dignos y, en consecuencia, libres. De allí que la cláusula general de libertad se conciba de tal manera que promueva un punto de equilibrio entre el despliegue de las propias potencialidades de cada ser humano y el reconocimiento de los espacios necesarios para la realización de las demás personas como seres titulares de los mismos atributos. Por ello, de la misma manera como esa cláusula afinca una concepción del hombre como un ser racional, capaz de desplegar su propia libertad, afirma también el espacio que a cada quien le está vedado invadir pues sólo sobre la base de esos recíprocos ámbitos de no interferencia y de mutuo respecto es posible fomentar la convivencia pacífica (…) Al optar por la cláusula general de libertad como fundamento de la organización política, de manera correlativa se determina el ámbito legítimo de interferencia estatal sobre las personas. Esto es así en cuanto la intervención institucionalizada en la vida de los seres humanos deberá hacerse sin desconocer la afirmación de la libertad como principio y, por lo tanto, sin desvirtuarla como un límite infranqueable. Desde luego, es posible que el ejercicio del poder se extienda de tal manera que se termine por restringir el ámbito de vigencia de esa cláusula de libertad pero entonces el aparato estatal estará renegando de sus fundamentos libertarios y afirmando su cariz autoritario. Esta tentación se vence si las instituciones admiten que les está permitido convertirse en promotoras de la convivencia social y de la realización de los seres humanos pero sin desconocer la dignidad que a ellos les es intrínseca”. Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003.

(116) Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003.

(117) Puede verse: Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2012.

(118) “Aunque las disposiciones referentes al derecho a la libertad personal que se encuentran en los tratados internacionales de derechos humanos, no hacen parte del bloque de constitucionalidad, siguiendo las precisiones realizadas con anterioridad (mirar 4.3), no por eso, debe desconocerse que su interpretación debe realizarse acorde con sus mandatos. En tal sentido se pronuncio la Corte Constitucional: “...claro está, tratándose del derecho fundamental de la libertad, aplicando el artículo 93 de la Constitución Política, el alcance de su garantía constitucional debe interpretarse a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos...” [Sentencia C-634 de 2000], por tal motivo se citan los principales documentos internacionales ratificados por Colombia que conciben a la detención preventiva como una excepción al derecho a la libertad personal”. Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001.

(119) “Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.

(120) “ART. 8º—Garantías judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

(121) “ART. 25.—Protección judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

(122) “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

(123) Sección Tercera, sentencias de 30 de junio de 1994, expediente 9734; de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(124) Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(125) Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(126) Sección Tercera, sentencias de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168 y de 2 de mayo de 2001, expediente 15463.

(127) En sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 19312, la Sección Tercera consideró que “no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa”.

(128) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

(129) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

(130) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

(131) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

(132) Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993.

(133) Corte Constitucional, Sentencia C-689 de 1996.

(134) Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000.

(135) Las “libertades básicas iguales (…) se especifican mediante la lista siguiente: libertad de pensamiento y libertad de conciencia; las libertades políticas y la libertad de asociación, así como las libertades que especifican la libertad y la integridad de la persona; y, finalmente, los derechos y libertades que protegen las reglas de la ley. No se asigna prioridad alguna a la libertad como tal, como si el ejercicio de algo llamado “libertad” tuviera un valor preeminente y fuera, si no el único, el principal fin de la justicia política y social. Ciertamente, hay una presuposición general en contra de imponer restricciones legales y de otra índole a la conducta sin razones suficientes. Pero esta presuposición no crea una prioridad especial para ninguna libertad determinada (…) En toda la historia del pensamiento democrático el foco principal ha sido lograr ciertas libertades específicas y ciertas garantías constitucionales, como las encontramos, por ejemplo, en varias actas y declaraciones de derechos del hombre. Mi explicación de las libertades básicas se apega a esta tradición”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª Ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, págs. 271-272.

(136) John Rawls, “A Theory of Justice”, Cambridge: Harvard University Press, 1971, págs. 3-4, citado por Mejía Quintana, Óscar “Carácter y proyección de la filosofía del derecho en el pensamiento contemporáneo”, Ed. Universidad Nacional de Colombia, pág. 22. Extracto de la sentencia 26 de marzo de 2008, expediente 16902, M.P. Enrique Gil Botero.

(137) Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 1995.

(138) Sección Tercera, sentencias de 27 de noviembre de 2002, expediente 13090; 18 de mayo de 2004, expediente 14338; 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(139) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(140) “Las reglas de la experiencia, y la práctica científica han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992 donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así: “En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica (sic) y la vigencia de un orden justo. “Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes” (resaltado fuera de texto). “La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor: “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: “1. Los descendientes legítimos; “2. Los ascendientes legítimos; “3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos; “4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1, 2 y 3; “5. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1, 2, y 4; “6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores; “7. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. “Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”. “También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza: “La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. “La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio. “Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. “Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien” (resaltado de la Sala)”. Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 18586.

(141) “4.2. Amparada en la doctrina especializada, también la jurisprudencia constitucional ha señalado que el surgimiento de la familia se remonta a la propia existencia de la especie humana, razón por la cual se constituye en “la expresión primera y fundamental de la naturaleza social del hombre”. Bajo esta concepción, la familia es considerada un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen”. 4.3. En Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 no acogió la propuesta formulada por el gobierno de asignarle a la familia un alcance puramente asistencial y se decidió, en cambio, por reconocerle el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo. De este modo, la actual Carta Política quedó alineada con la concepción universal que define la familia como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de protección especial. 4.4. En efecto, el derecho internacional, en las declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales y culturales, se refiere a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica (art. 17); los cuales se encuentran incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y ratificados por el Estado colombiano. 4.5. Bajo ese entendido, en nuestro país el régimen constitucional de la familia quedó definido: (i) en el artículo 5º de la Carta, que eleva a la categoría de principio fundamental del Estado la protección de la familia como institución básica de la sociedad; (ii) en el artículo 13, en cuanto dispone que todas las personas nacen libres e iguales y que el origen familiar no puede ser factor de discriminación; (iii) en el artículo 15, al reconocer el derecho de las personas a su intimidad familiar e imponerle al Estado el deber de respetarlo y hacerlo respetar; (iv) en el artículo 28, que garantiza el derecho de la familia a no ser molestada, salvo que medie mandamiento escrito de autoridad competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley; (v) en el artículo 33, en cuanto consagra la garantía fundamental de la no incriminación familiar, al señalar que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (vi) en el artículo 43, al imponerle al Estado la obligación de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia; (vii) en el artículo 44, que eleva a la categoría de derecho fundamental de los niños el tener una familia y no ser separado de ella; y (viii) en el artículo 45, en la medida en que reconoce a los adolescentes el derecho a la protección y a la formación integral. 4.6. En concordancia con ello, el artículo 42 de la Constitución consagró a la familia como el “núcleo fundamental de la sociedad”, precisando que la misma puede constituirse por vínculos naturales o jurídicos, esto es, “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Ello permite advertir que en el orden constitucional vigente, no se reconocen privilegios en favor de un tipo determinado de familia, sino que se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen. Así, tanto la familia constituida por vínculos jurídicos, es decir, la que procede del matrimonio, como la familia que se constituye por vínculos naturales, es decir, la que se forma por fuera del matrimonio o en unión libre, se encuentran en el mismo plano de igualdad y son objeto de reconocimiento jurídico y político, de manera que las personas tienen plena libertad para optar por una u otra forma de constitución de la institución familiar. 4.7. Conforme con el alcance reconocido a la familia, el propio artículo 42 le asigna a la sociedad y al Estado el deber de garantizar su protección integral, al tiempo que le asigna a la ley la función de regular, por una parte, las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo; y por la otra, lo referente a los efectos civiles de los matrimonios religiosos y de las sentencias dictadas por las autoridades religiosas que declaren su nulidad, así como también lo relacionado con la cesación de los efectos civiles de todos los matrimonios a través del divorcio. 4.8. La protección integral de que es objeto la institución familiar, cualquiera que sea la forma que ella adopte, es recogida y prodigada por la propia Constitución mediante la implementación de un sistema de garantías, cuyo propósito es reconocer su importancia en el contexto del actual Estado social de derecho y hacer realidad los fines esenciales de la institución familiar, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos. Tal como lo ha destacado esta corporación,[5] ese ámbito de protección especial se manifiesta, entre otros aspectos, (i) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia; (ii) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en respeto entre todos sus integrantes; (iii) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; (iv) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar; (v) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener; y (vi) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos”. Corte Constitucional, C-821 de 9 de agosto de 2005.

(142) “Se discute igualmente en relación con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de protección de la familia. En efecto, aquéllas se manifiestan en la necesaria adopción de normas legales, de actos administrativos, así como de decisiones judiciales, medidas todas ellas encaminadas a lograr y preservar la unidad familiar existente, al igual que brindar una protección económica, social y jurídica adecuada para el núcleo familiar. Estos son los propósitos, o la razón de ser de las normas jurídicas y demás medidas de protección previstas por el ordenamiento jurídico. Así mismo, se presenta una controversia acerca de si la familia puede ser considerada, en sí misma, un derecho fundamental o uno de carácter prestacional. De tal suerte que las medidas de protección de aquélla pueden ser comprendidas de manera diferente, dependiendo de si se entiende que familia es un derecho fundamental (de primera generación), o si, por el contrario, se ubica como un derecho de contenido prestacional. En efecto, si se entiende que “familia” es un derecho prestacional, entonces el Estado, según las condiciones económicas podrá establecer mayores o menores beneficios que proporcionen las condiciones para que las familias puedan lograr su unidad, encontrándose protegidas económica y socialmente. De igual manera, entraría a aplicarse el principio de no regresión, pudiéndose, en algunos casos, excepcionarse. Por el contrario, si se comprende a la familia en términos de derecho fundamental, entonces las medidas estatales relacionadas con aquélla serán obligatorias, no pudiendo alegarse argumentos de contenido económico para incumplirlas, pudiéndose además instaurar la acción de tutela para su protección. Finalmente, la tesis intermedia apunta a señalar que la familia como institución debe ser protegida por el Estado, en cuanto a la preservación de su unidad y existencia, presentando en estos casos una dimensión de derecho fundamental; al mismo tiempo, otros elementos, de contenido económico y asistencial, se orientan por la lógica de implementación y protección propia de los derechos prestacionales. En suma, de la comprensión que se tenga del término “familia” dependerá el sentido y alcance de los mecanismos constitucionales de protección”. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 26 de agosto de 2009.

(143) Con lo que se da continuidad al precedente de la Sala según el cual: “En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que éste se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 16727.

(144) Se demandó por tutela la sentencia de la Subsección C (con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de 25 de abril de 2012 (Cilia Beatriz Prado Álvarez y otros).

(145) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(146) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (…) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (…) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (…) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción” (resaltado fuera de texto original).

(147) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(148) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no sólo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(149) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(150) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. […]”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(151) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(152) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(153) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(154) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra Justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(155) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impacto que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(156) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(157) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(158) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(159) “(…) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(160) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(161) “(…) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de Hart, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 52.

(162) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (…) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues éste, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (resaltado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., pág. 63.

(163) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., págs. 69 y 70.

(164) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a. que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b. que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica, ob. cit., pág. 49.

(165) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del Derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jurisdicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. I, trad., esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, págs. 221 y ss.”.

(166) Cfr. Carnelutti, F., <Torniamo al giudizo>, en RDProc., 1949, págs. 165 y ss.

(167) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 138 y 139.

(168) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., pág. 139.

(169) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed., Madrid, 2007, pág. 760.

(170) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, págs. 31-32.

(171) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., pág. 164.

(172) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(173) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(174) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, págs. 450 ss.

(175) Fazzalari, E. <La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso>, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, pág. 433.

(176) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, ob. cit., pág. 169.

(177) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, expediente 1995-10351.

(178) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos <sentimientos> en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el <sentimiento> ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del <sentimiento general>”. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, pág. 15.

(179) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(180) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la jurisdicción contencioso-administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (Sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que <el juez francés administrativo u ordinario ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos>. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., <El principio de proporcionalidad en el derecho público francés>). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el Derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (resaltado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 49.

(181) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(182) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, págs. 74 y 75.

(183) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “el primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que sólo para evitar un daño temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y sólo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (…) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, pág. 46.

(184) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación, ob. cit., págs. 66 y 67.

(185) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(186) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea> artículo II.109.3.

(187) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., pág. 175.

(188) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la <racionalidad formal> y la <racionalidad material> weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, únicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, sólo una <racionalidad formal>; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una <racionalidad material> orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, pág. 22.

(189) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría, ob. cit., pág. 176.

(190) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, ob. cit., pág. 172.

(191) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos. En el juicio de razonabilidad, cuando éste incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (resaltado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(192) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araújo Rentería.

(193) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. N.23, 2011, pág. 327.

(194) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(195) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(196) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta

(197) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(198) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, radicación 9536.

(199) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(200) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, expediente 7428

(201) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 3510.

(202) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(203) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(204) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(205) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(206) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (…) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (Coord). La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, págs. 84 a 86.

(207) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord). El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional, ob. cit., pág. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la formula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(208) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios [y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos], tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad sólo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (Coord). El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, págs. 56 y 57.

(209) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, expediente 16694.

(210) Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 20750.

(211) Entre otras, tal criterio se ha sostenido en las siguientes decisiones: Sentencia de 4 de diciembre de 2006, C.P. Fajardo Gómez, radicado 13168. Sentencia de 2 de mayo de 2007, C.P. Fajardo Gómez, radicado 15989, Sentencia de 9 de junio de 2010, C.P. Gil Botero, radicado 19132. En las mencionadas sentencias se ha mencionado: “En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35 semanas (8.75 meses)” Cfr. Uribe G., José Ignacio y Gómez R., Lina Maritza, «Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003», en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, pág. 22.