Sentencia 1999-00323 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Exp.: 24 656

Rad.: 19001-23-31-000-1999-00323-01

Consejero Ponente (e):

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actora: Diva Mireya Orozco de Muñoz.

Demandado: La Nación-Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura.

Naturaleza: Reparación directa.

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en observancia de la naturaleza del asunto. En efecto, la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

7.1. De conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2), la Sala resolverá sin limitaciones por cuanto ambas partes interpusieron recurso de apelación.

II. Hechos probados

8. Con base en las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. El 15 de marzo de 1989, luego de analizar el informe de la situación financiera de la empresa, la junta de socios de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., autorizó al gerente para que adelantara las gestiones necesarias para solicitar la admisión a concordato preventivo potestativo (copia auténtica del acta de la junta de socios 33 obrante en el expediente del proceso ejecutivo singular, fls. 347-348, cdno. 3).

8.2. El 27 de marzo de 1989, la Empresa Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. solicitó ser admitida a concordato preventivo potestativo y, para ello, presentó la relación de sus acreedores, de sus deudores y el balance a 28 de febrero de 1989. Dentro de los activos fijos de la sociedad se relacionó el terreno “punto la estancia 5.000 m. Predio 22065 escritura pública 42 de enero 19 de 1977” y el edificio “construcción levantada sobre el inmueble 22065. Área 2.000 m, protocolizada por escritura pública 545 de 1976”, único bien inmueble de la sociedad (copia auténtica de la solicitud radicada ante la oficina de reparto de los juzgados civiles del circuito de Popayán, obrante en el proceso ejecutivo singular, fls. 400-414, cdno. 3).

8.3. Esta solicitud fue aceptada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Popayán en la misma fecha, esto es, el 27 de marzo de 1989. En la misma providencia se ordenó, además de emplazar a todos los acreedores de la sociedad, oficiar a los jueces segundo civil del circuito y primero, segundo y tercero civiles municipales de Popayán, con el fin de advertirles que “no pueden aceptar proceso alguno de ejecución contra la Sociedad Laboratorios e Industrias Morsa Limitada (...) y deben suspender la actuación de los procesos de ejecución iniciados contra la misma sociedad, excepto los derivados de relaciones de trabajo o de obligaciones alimentarias” —fl. 416, cdno. 3— (copia auténtica del auto obrante en el proceso ejecutivo singular, fls. 415-417, cdno. 3).

8.4. El 20 de febrero de 1991, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, dispuso que se comunicara a la cámara de comercio la admisión del concordato preventivo potestativo de la Sociedad Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. Esta entidad inscribió la medida en el registro mercantil, fl. 48, cdno. 2 (copia auténtica del auto obrante en el proceso ejecutivo singular —fl. 423, cdno. 3— y del certificado de existencia y representación de la Sociedad Laboratorios e Industrias Morsa expedido el 20 de agosto de 1996 también allegado al proceso ejecutivo singular —fls. 46 y 47 cdno. 2—).

8.5. El 27 de mayo de 1991, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán, resolvió aprobar en todas sus partes el acuerdo conciliatorio al que llegaron los acreedores y la sociedad en concordato. También ordenó la inscripción de dicho acuerdo en la Cámara de Comercio de Popayán (copia auténtica del acta de la audiencia de deliberaciones finales y acuerdo concordatorio obrante en el proceso ejecutivo singular —fls. 435-438, cdno. 3— y del certificado de existencia y representación de la sociedad Laboratorios e Industrias Morsa expedido por la Cámara de Comercio de Popayán el 20 de agosto de 1996 también allegado al proceso ejecutivo singular —fls. 46 y 47, cdno. 2—).

8.6. La sociedad en concordato era propietaria del bien ubicado en la calle 22N Nº 4-105 de Popayán, con folio de matrícula inmobiliaria 120-0001394. Según el certificado expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán, este inmueble fue embargado por cuenta del Juzgado Laboral del Circuito de Popayán el 21 de octubre de 1993 —anotación 20— y, por orden de la DIAN, el 2 de septiembre de 1994 —anotación 21—. Adicionalmente, estaba hipotecado a favor de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, desde el 11 de septiembre de 1987 —anotación 17—. Este bien era el único activo fijo listado en el balance presentado con la solicitud de admisión al concordato potestativo preventivo (original del certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria impreso el 10 de marzo de 1999 —fl. 292, cdno. 1— y copia auténtica del balance, obrante en el proceso ejecutivo singular, fl. 400, cdno. 3).

8.7. El 16 de junio de 1994, por solicitud de la junta administradora designada en el concordato preventivo potestativo de la sociedad Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán decretó el embargo de dicho inmueble por cuenta del proceso concordatario (copia auténtica del auto del juzgado segundo civil del circuito, aportada por la demandante, fl. 273, cdno. 1).

8.8. El 1º de diciembre de 1994, el representante legal de la sociedad Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. y la señora Diva Mireya Orozco de Muñoz, representante legal de Rodríguez y Revelo Ltda., celebraron contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble antes citado. El valor acordado fue de ciento setenta y cuatro millones de pesos ($ 174.000.000) de los cuales el prometiente vendedor recibió, al momento de la promesa, ochenta millones ($ 80.000.000) representados en un cheque, y dos bienes inmuebles avaluados en un total de sesenta millones ($ 60.000.000). Los treinta y cuatro millones ($ 34.000.000) restantes debían ser cancelados al momento de la entrega material del inmueble. La escritura pública de compraventa debía celebrarse el 29 de diciembre de 1994 y se pactó una pena por incumplimiento de treinta millones de pesos ($ 30.000.000). Esta promesa fue adicionada el 22 de mayo de 1995 en el sentido de acordar el pago de intereses por el valor cancelado por la prometiente compradora y de aplazar la fecha de entrega material del inmueble para el 29 de septiembre de 1995, “por la imposibilidad de levantar escritura pública de venta del bien inmueble” (fl. 314, cdno. 3) (copia auténtica del contrato de promesa de compra venta y de su adición obrantes en el proceso ejecutivo singular, fls. 312-315, cdno. 3).

8.9. El 29 de marzo de 1995 fue registrada la cancelación del embargo ordenado por la DIAN en proceso de jurisdicción coactiva —anotación 22— (original del certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria impreso el 10 de marzo de 1999, fl. 292, cdno. 1).

8.10. El 1º de octubre de 1996, el representante legal de Laboratorio e Industrias Morsa Ltda. y la señora Diva Mireya Orozco de Muñoz, quien actuó a nombre propio y no como representante legal de Rodríguez y Revelo Ltda., celebraron un contrato de transacción con el fin de establecer las obligaciones derivadas del incumplimiento de la promesa de compraventa mencionada en el párrafo 8.7 acordaron que Laboratorio e Industrias Morsa Ltda. debía cancelar la suma de doscientos millones de pesos ($ 200.000.000). Ochenta millones ($ 80.000.000) por el dinero recibido en efectivo, sesenta millones ($ 60.000.000) por los dos inmuebles dados en parte de pago y sesenta millones ($ 60.000.000) por concepto de “indemnización e intereses por el dinero recibido” (fl. 39, cdno. 2). El total de la obligación debía cancelarse así: ciento ochenta y seis millones de pesos ($ 186.000.000), en un plazo de 30 días a partir de la fecha del contrato de transacción y, el saldo, esto es, catorce millones ($ 14.000.000), en un plazo de sesenta días a partir del momento del primer pago (copia auténtica del contrato de transacción obrante en el proceso ejecutivo singular, fls. 39-40, cdno. 2).

8.11. El 20 de enero de 1997, Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. vendió el bien mencionado en el párrafo 8.6 a la Sociedad Electrodomésticos del Cauca S.A., mediante escritura pública 138 otorgada ante la Notaría Cuarta de Santafé de Bogotá. Dicha venta había sido autorizada por la junta administradora del concordato mediante acta 15 de ese mismo mes (anotación 27 en el original del certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria impreso el 10 de marzo de 1999 —fl. 292, cdno. 1— y copia auténtica de providencia del Juzgado Sexto aportada por la parte demandante —fls. 288-289, cdno. 1).

8.12. El 28 de enero de 1997 fue registrada la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble antes mencionado —anotación 23— y el 31 siguiente se inscribió el oficio 746 de 24 de junio de 1994, mediante el cual el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán informó de la orden de decretar el embargo del bien por cuenta del proceso concordatario preventivo potestativo —anotación 25—. En virtud de este mismo oficio se canceló el embargo ordenado por el Juzgado Laboral del Circuito de Popayán —anotación 24— (copia auténtica del oficio 746 de 24 de junio de 1994 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán —fl. 275, cdno. 1— y original del certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria impreso el 10 de marzo de 1999 —fl. 292, cdno. 1—).

8.13. El 7 de febrero de 1997, la señora Diva Mireya Orozco, quien actuó a nombre propio, interpuso, mediante apoderado judicial, demanda ejecutiva singular contra Laboratorio e Industrias Morsa Ltda., para el cobro de la obligación contenida en el contrato de transacción antes mencionado. La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán (copia auténtica de la demanda ejecutiva presentada a la oficina judicial de Popayán obrante en el proceso ejecutivo, fls. 55-59, cdno. 2)

8.14. El 12 de febrero de 1997, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán libró mandamiento de pago en favor de la demandante por todas las sumas demandadas, excepto la indexación. A propósito de las medidas cautelares solicitadas, dispuso:

Decretar el embargo y secuestro de cualquier bien cuya medida cautelar se llegare a levantar, así como el del remanente que llegare a existir o exista dentro del proceso concordatario de la entidad demandada y que cursa en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de la ciudad de Popayán (copia auténtica de las providencias obrantes en el proceso ejecutivo —fls. 61-64 y 220, cdno. 2— y del oficio 64 enviado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán al sexto —fl. 276, cdno. 2—).

8.15. El 3 de marzo de 1997, por solicitud de la parte ejecutante, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán ordenó:

Decretar el embargo del crédito que la Sociedad Electrodomésticos del Cauca S.A. (...) adeuda a la parte demandada dentro de este proceso, Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. hasta por cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000) (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fl. 223, cdno. 2).

8.16. El 7 de marzo de 1997, el gerente de Electrodomésticos del Cauca S.A. informó:

El crédito que nosotros (...) adeudamos a los señores Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., al día de hoy es por la suma de trescientos setenta y cuatro millones doscientos diecinueve mil ochocientos veinticinco pesos ($ 374.219.825) m/cte., suma esta que está condicionada al cumplimiento de una obligación suscrita en la escritura 138 de enero 20 de 1997 de la Notaría Cuarta del Círculo de Santafé de Bogotá (en la cláusula tercera literal b), cuyo saldo está condicionado a que una vez quede debidamente registrada la mencionada escritura se cancela el saldo pendiente, luego como esta condición no se ha cumplido, no se puede exigir el cumplimiento de esta obligación. // Por lo anterior le comunicamos que hemos tomado nota de su oficio 153 de 3 de marzo de 1997 y que una vez se cumpla con esta obligación condicional inmediatamente estaremos poniendo a disposición de su despacho el valor del saldo pendiente (copia auténtica del oficio enviado por Electrodomésticos del Cauca S.A., obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fl. 224, cdno. 2).

8.17. El 10 de marzo de 1997, el apoderado de la parte demandada en el proceso ejecutivo solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado por cuanto, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 350 de 1989, este no debió haberse iniciado, pues el juzgado quinto ya tenía conocimiento de la existencia del concordato tramitado ante el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán (copia auténtica de la solicitud obrante en el cuaderno del incidente de nulidad del proceso ejecutivo singular, fl. 301, cdno. 3).

8.18. El 7 de mayo de 1997, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, dispuso que se oficiara al juzgado sexto para informarle de la existencia del proceso ejecutivo y para solicitarle que remitiera copias de algunas de las piezas del proceso concordatario (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno del incidente de nulidad del proceso ejecutivo singular, fl. 342, cdno. 3).

8.19. El 2 de julio de 1997, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán resolvió abstenerse de decretar la nulidad solicitada por la parte ejecutada, quien alegaba que no debió haberse iniciado el proceso de ejecución. El juzgado quinto sostuvo:

Le era entonces imposible a la señora Orozco hoy ejecutante, intervenir en dicho juicio —proceso concordatario— si su obligación no había nacido a la vida jurídica, pues el documento ejecutivo se suscribió el 1º de octubre de 1996 y la aprobación del acuerdo se llevó a cabo el 27 de mayo de 1991.

Le quedaba entonces ante esta situación a la ejecutante, dos alternativas, una, que se hubiese admitido su crédito en la audiencia preliminar o final, pero no aconteció así, pues esta se surtió el 27 de mayo de 1991, otra es la que está ejerciendo y es la que considera el crédito como post-concordatario y hacerlo exigible por la vía ordinaria, tal como lo prevé el art. 147 del decreto (sic) tantas veces citado —el 350/89— (...).

Concluimos entonces, que no prospera la nulidad impetrada, toda vez que las obligaciones base del recaudo ejecutivo nacieron con posterioridad al proceso concordatario que concluyó el día 27 de mayo de 1991 y la vía expedita es la ordinaria que hoy se ejecuta (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno del incidente de nulidad del proceso ejecutivo, fls. 440-447, cdno. 3).

8.20. El 9 de septiembre de 1997, por solicitud de la parte demandante en el proceso ejecutivo, el juzgado quinto dispuso “decretar el embargo y secuestro de los dineros que diariamente ingresen al Laboratorio e Industrias Morsa Ltda.”. Esta decisión fue comunicada al gerente de la ejecutada mediante oficio 959 (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo y de la constancia secretarial del envío del oficio, fls. 228 y 229, cdno. 2).

8.21. El 22 de septiembre de 1997, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán decidió aclarar un auto de 15 del mismo mes y año, en el sentido de otorgar quince días hábiles a la Sociedad Electrodomésticos del Cauca S.A. para que “deposite a nombre de este despacho y por cuenta del concordato Industrias Morsa Ltda. la suma de trescientos noventa y cuatro millones trescientos setenta y tres mil novecientos pesos ($ 394.373.900)” (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno del incidente de nulidad del proceso ejecutivo, fl. 281, cdno. 2).

8.22. El 24 de septiembre de 1997, el gerente general de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., Ciro Alirio Figueroa López, en su calidad de representante legal de la demandada, anexo al proceso ejecutivo copia auténtica del certificado expedido por la cámara de comercio en el que consta que la sociedad se encontraba en la etapa de cumplimiento de un proceso de concordato. Adicionalmente, sostuvo que:

... los dineros que ingresan a la empresa son fruto de la venta y comercialización de los productos fabricados, los cuales son utilizados para la compra de materia prima necesaria para la producción, pago de salarios, impuestos, gastos de administración los cuales son necesarios para el funcionamiento normal que garantiza la existencia y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, lo cual configura el objeto esencial y principal del proceso concordatario (...), al decretarse el embargo y secuestro de los dineros, se está violando el derecho fundamental del trabajo, como las disposiciones establecidas inicialmente en el Decreto 350 de 1989 y luego en la Ley 222 de 1995, que le dio un estatus preferencial al proceso concordatario, mientras dure en sus dos etapas, sobre los procesos de ejecución (...).

Debe tenerse en cuenta el privilegio legal dado a los procesos concordatarios, lo mismo de la prevalencia de las medidas cautelares que se encuentran sobre los activos de la empresa y a favor del trámite concordatario vigente, lo cual es de su conocimiento según lo visto en las sumarias del proceso referido.

Por lo anterior solicito o elevo petición a su señoría para que resuelva sobre si es procedente o no y si se insiste en continuar con la orden de embargo, según lo expresado en su oficio 959 de septiembre 17 de 1997, teniendo en cuenta que dicha decisión es contraria a la ley, sobre todo en lo normado en el Decreto 350 de 1989 y la Ley 222 de 1995 (copia auténtica de los oficios obrantes en el cuaderno principal y en el de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 92 y 231-232, cdno. 2).

8.23. El 2 de octubre de 1997, el apoderado de la demandante en el proceso ejecutivo singular, informó al juez quinto que, “extrañamente, los señores de Electrodomésticos del Cauca S.A”. (fl. 244, cdno. 2) consignaron a órdenes del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, el valor del crédito que ya había sido embargado por cuenta del proceso ejecutivo, tal como se refirió en el párrafo 9.14. En la misma comunicación pidió que se solicitara a la Juez Sexta Civil del Circuito de Popayán que dejara a disposición del juzgado quinto los dineros consignados por Electrodomésticos del Cauca S.A. “por considerar que prevalece la orden de embargo decretada por su despacho” (fl. 245, cdno. 2). También pidió que se requiriera al gerente de dicha sociedad para que informara sobre los motivos que lo llevaron a incumplir con el oficio 153 de 3 de marzo de 1997 (copia auténtica de la solicitud obrante en el proceso ejecutivo singular, fls. 244-245, cdno. 2).

8.24. El 7 de octubre de 1997, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán resolvió las dos peticiones pendientes en el sentido de decretar el levantamiento del embargo y secuestro de los dineros que diariamente ingresen a Laboratorio e Industrias Morsa Ltda., y de solicitar a Electrodomésticos del Cauca S.A. que informara sobre los resultados del oficio 153 de 3 de marzo de 1997. Al respecto consideró:

... aunque el representante de la firma demandada no está facultado para elevar ninguna clase de petición, por no tener autorización para ello, el juzgado considera pertinente evaluar nuevamente la orden impartida. (...) // Estima el despacho que efectivamente (...) si se embargan los dineros objeto del producido diario, se estaría impidiendo el objetivo del concordato, por ello se levantará la citada medida. (...) // Ahora, en cuanto hace referencia a la petición de la parte demandante (...) se tiene que la mencionada sociedad en oficio que obra a folios 11 manifestó registró (sic) el embargo, pero que este estaba supeditado a una condición por parte de Industrias Morsa Ltda. que una vez se surtieran estas diligencias se daría cumplimiento a la medida comunicada por este juzgado, así las cosas, se estima que a quien debe solicitársele información alguna es a Electrodomésticos del Cauca S.A. y no al juzgado sexto civil del circuito de este lugar (copia auténtica del auto obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 246-247, cdno. 2).

8.25. Contra esta providencia, la parte ejecutante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, al estimar que se le violó el derecho al debido proceso porque, por una parte, el representante legal de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. no tenía derecho de postulación y, por otra, la medida cautelar no podía levantarse de manera oficiosa. Argumentó también que, al tratarse de un crédito post-concordatario, la medida cautelar solicitada sí era procedente (copia auténtica del recurso obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 251-252, cdno. 2).

8.26. El apoderado de la parte demandante en el proceso ejecutivo singular adelantado ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, elevó un derecho de petición al juzgado sexto civil del mismo circuito para que tomara los correctivos necesarios respecto del embargo del crédito adeudado por Electrodomésticos del Cauca S.A. a Industrias Morsa Ltda. Como fundamento de su petición invocó que “dichos créditos se hallan embargados con antelación, por cuenta del juzgado quinto civil del circuito y no se puede autorizar, tal como lo hizo, el depósito de dicho dinero a favor del concordato” (copia auténtica del derecho de petición obrante en el proceso concordatario, fl. 262, cdno. 1).

8.27. El 9 de octubre de 1997, al contestar el anterior derecho de petición, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán manifestó que fue la junta administradora del concordato quien, el 7 de enero de 1997, autorizó la venta del inmueble; que esta misma junta aprobó que el valor adeudado por Electrodomésticos del Cauca fuera depositado en su cuenta para poder cancelar los créditos concordatarios restantes y “así efectuar la entrega real del inmueble al comprador y registrar la correspondiente escritura pública” (fl. 284, cdno. 1). Fundó su respuesta en que: i) dado que la negociación se adelantó con la sociedad en concordato, previa autorización de la junta administradora, “los dineros adeudados, como consecuencia lógica, pertenecen al concordato” (fl. 284, cdno. 1); ii) “es verdad incuestionable la prevalencia del concordato frente a los demás procesos máxime cuando la demanda se dirige contra la empresa en concordato” (fl. 285, cdno. 1), pues la filosofía de este procedimiento es la protección adecuada del crédito; iii) el inmueble fue relacionado como activo del concordato en la demanda por la que se inició dicho proceso; iv) en el auto admisorio del concordato se ordenó oficiar a los demás despachos judiciales civiles del circuito de Popayán para informarles que no podían admitir proceso ejecutivo alguno contra la empresa en concordato; v) el proceso de concordato de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. se rige por el Decreto 350 de 1989 que, en su artículo 26, prescribe que los acreedores que no concurran oportunamente al concordato “solo pueden perseguir los bienes que le queden al empresario una vez cumplido el concordato”. En síntesis el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán afirmó:

Siendo así y frente a la prevalencia del concordato priman las determinaciones que sobre los activos de la empresa en concordato se tomen en el proceso concordatario, toda vez que aquellos garantizan las acreencias pues, de no ser así, no tendría ningún fundamento la iniciación del mismo, máxime cuando el trámite que a él se le imprime contempla requisitos especiales y de estricto cumplimiento (copia auténtica de la respuesta al derecho de petición aportada por la parte demandante, fls. 283-287, cdno. 1).

8.28. El 15 de octubre de 1997, en respuesta al oficio 64 de 12 de febrero enviado por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, el juzgado sexto decidió tomar nota únicamente del embargo de remanentes que llegaren a existir en el proceso concordatario. Respecto de la medida consistente en embargar los bienes que se desembargaran, consideró:

Por lo mismo y en vista del expreso acuerdo concordatario que, entre uno de sus puntos, señalaba la enajenación de bienes necesarios para llevar a efecto el concordato, es que este despacho se fundamenta para no aceptar la viabilidad de que una vez se levante la medida cautelar vigente contra el inmueble que figura como activo del concordato, tomar nota del embargo que sobre el citado bien ordenara el juzgado quinto civil del circuito, puesto que ha de registrarse la venta de dicho bien. // Y lo anterior atendiendo a que dentro del presente proceso tal venta fue autorizada por la junta administradora mediante acta 15 de enero de este año, en la cual consta la autorización para que se venda el bien inmueble a la Empresa Electrodomésticos del Cauca S.A. con el objetivo de que se paguen las acreencias, situación ésta que debe consolidarse para garantizar así, el pago del crédito total (copia auténtica de la providencia del juzgado sexto aportada por la parte demandante, fls. 288-289, cdno. 1).

8.29. Por oficio de 20 de octubre de 1997, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán comunicó al juzgado quinto que:

... en providencia emitida por este despacho de fecha 15 de los corrientes y en la cual se ordenó tomar nota únicamente del embargo de remanentes que llegaren a existir dentro del proceso concordatario adelantado en este despacho. Tal pronunciamiento fue adoptado dando respuesta a su oficio 64 de febrero 12 del presente año. // A su vez me permito informarle que la decisión adoptada se fundamentó en los artículos 12, 21 y 26 del Decreto 350 de 1989; como también con base en las actas emanadas de la junta administradora del concordato (copia auténtica del oficio 894 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, obrante en el proceso ejecutivo singular, fl. 255, cdno. 2).

8.30. El 22 de octubre de 1997, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán resolvió el recurso de reposición interpuesto por la ejecutante —párr. 8.26— en el sentido de abstenerse de revocar el auto de 7 de octubre y conceder el recurso de apelación, por considerar que:

... tal como lo dejó consignado en su providencia recurrida, el peticionario no está postulado para actuar en este asunto, pero no puede el despacho desconocer las normas legales que rigen sobre el particular y al contrario hacer gravosa la situación al continuar manteniendo la cautela solicitada (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 256-257, cdno. 2).

8.31. Por solicitud sin fecha del representante de los acreedores quirografarios en la junta concordataria, el 24 de octubre de 1997, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán dispuso decretar el levantamiento de la medida cautelar que pesaba sobre el inmueble distinguido con matrícula 120-0001394 y ordenar que se registrara la escritura de compraventa del inmueble en favor de la Sociedad Electrodomésticos del Cauca S.A. Al respecto consideró:

... atendiendo a las cláusulas sujetas a condición y que aparece en la garantía bancaria otorgada por la Empresa Electrodomésticos del Cauca S.A. ante el Banco de Bogotá, según la cual se ordene (sic) que una vez levantado el embargo que aparece sobre el inmueble ubicado en la calle 22N Nº 4-105 de Popayán se registre la escritura de compraventa 138 de enero 20 de 1997 oficiándose a la oficina de instrumentos públicos de este círculo para que se efectúe la anotación en el folio de matrícula inmobiliaria 120-0001394 (copia auténtica de la solicitud sin fecha elevada ante el juzgado sexto y de la providencia respectiva, ambas remitidas por el mencionado juzgado sexto, fls. 498 y 500, cdno. 3).

8.32. Esta decisión fue registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 120-1394 el 28 de octubre de 1997 —anotaciones 26 y 27— (original del certificado de tradición y libertad, fls. 292-294, cdno. 1). La juez sexta, en persona, llevó los oficios a la oficina de registro y allí manifestó estar preocupada por la situación del inmueble (declaración rendida ante el a quo por Mario Ernesto Velasco Mosquera(3), funcionario de la oficina de registro y ex alumno de la escuela primaria de la demandante, fl. 481, cdno. 2).

8.33. Por solicitud de la parte demandante en el proceso ejecutivo singular, el 11 de noviembre de 1997, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán dispuso:

Requerir en forma inmediata a la Sociedad Electrodomésticos del Cauca S.A. a fin de que informe los resultados del oficio 153 de 3 de marzo de 1997 y los motivos por los cuales no ha puesto a disposición de este juzgado el valor del crédito embargado (copia auténtica de la solicitud de la parte demandante —fl. 258, cdno. 2— y de la providencia del juzgado quinto obrantes en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo —fl. 262, cdno. 2—).

8.34. Electrodomésticos del Cauca S.A. respondió:

De acuerdo con la orden impartida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán y la transcripción del Decreto 350 de 1989, Electrodomésticos del Cauca S.A. depositó los dineros adeudados a Industrias Morsa Ltda. (sociedad en concordato) a órdenes del Juzgado Sexto Civil de Popayán (copia auténtica del oficio de 26 de noviembre de 1997 recibido en el juzgado quinto el 2 de diciembre del mismo año, obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo —fl. 264, cdno. 2—).

8.35. En virtud de la petición formulada por la parte demandante, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, en providencia de 9 de febrero de 1998, advirtió que la medida cautelar consistente en el embargo del crédito a cargo de Electrodomésticos del Cauca conservaba plena validez. Al respecto consideró:

... la firma Electrodomésticos del Cauca S.A. no podía desconocer la orden que inicialmente le impartió este juzgado, pues a ella se acogieron cuando contestaron su primer oficio, donde manifestaron que oportunamente pondrían a disposición la suma de dinero a que hubiere lugar, ni mucho menos hacer debates sobre el procedimiento que se debe seguir en este asunto, por la sencilla razón de que no son parte, ni tampoco podían acatar la orden del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, en el sentido de que el dinero que inicialmente se embargó por este juzgado se pusiera a su cuenta por existir un proceso concordatario en contra de Industrias Morsa Ltda., pues quien está legalmente facultado para levantar esta orden es este despacho judicial y hasta este momento subsiste y cabe anotar que el trámite que se está siguiendo es el post-concordatario, y a ello deben atenerse las partes y no al sistema concordatario. Así las cosas, se desprende que la medida cautelar emitida por este juzgado tiene plena validez y a ello debe atenerse la firma en comento (copia auténtica de la solicitud de la parte demandante y de la providencia del juzgado quinto, obrantes en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 270 y 272-273, cdno. 2).

8.36. Mediante oficio radicado en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán el 17 de marzo de 1998, Electrodomésticos del Cauca S.A. manifestó que, de conformidad con las decisiones del juzgado sexto, era necesario depositar la suma del crédito a órdenes de dicho despacho pues, de lo contrario, “no podría cumplirse la condición suscrita en la escritura pública de compraventa” (fl. 119, cdno. 2). Así pues, una vez cancelado lo adeudado por concepto de la compraventa del inmueble objeto de medida cautelar, el juzgado sexto ordenaría: i) levantar el embargo que pesaba sobre el inmueble, por cuenta del concordato y, ii) inscribir la escritura de compraventa mencionada en el párrafo 9.11 (copia auténtica del oficio obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls.119-120, cdno. 2).

8.37. Por oficios de 5 de mayo y de 8 de junio de 1998, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán puso a disposición del juzgado quinto, los remanentes del proceso concordatario. Estos consistían en un título judicial por la suma de $ 1.572.279 y los bienes muebles y enseres que se encontraban en poder de Industrias y Laboratorios Morsa Ltda. y respecto de los cuales “no se habían realizado diligencias de secuestro por cuanto eran necesarios para la producción de la empresa” (sic). También informó del levantamiento de la medida cautelar sobre el inmueble correspondiente al folio de matrícula inmobiliaria 120-001394 (copias auténticas de los oficios obrantes en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 283 y 280(2) cdno. 3).

8.38. Por providencia de 29 de mayo de 1998, la Sala Civil-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso ejecutivo singular contra el auto de 7 de octubre de 1997 proferido por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán —párrs. 8.24, 8.26 y 8.31—. El tribunal revocó la decisión del juzgado quinto y ordenó que el proceso siguiera su curso normal por considerar que, de conformidad con la Ley 222 de 1995, el crédito reclamado por la demandante “es post-concordatario, ya que el concordato terminó en mayo de 1991, por lo cual era procedente la medida cautelar de que tratamos. // Además, el representante legal de la Sociedad Laboratorios e Industrias Morsa, no es abogado titulado e inscrito, luego no puede actuar judicialmente a favor de la entidad que representa, pues no tiene derecho de postulación” (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo singular, fls. 461-466, cdno. 3).

8.39. Dada la solicitud de la parte demandante, mediante providencia de 2 de julio de 1998, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán consideró que no era posible ordenar a Laboratorios Morsa Ltda. que pusiera a disposición del juzgado los dineros que hubieran ingresado desde la fecha en la que se comunicó la medida, pues ésta fue revocada por auto de 7 de octubre. Se limitó a ordenar que se pusieran a disposición los dineros que ingresaran a partir de la fecha (copia auténtica de la solicitud y de la providencia obrantes en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo singular, fls. 282-284, cdno. 3).

8.40. Al resolver el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, interpuesto por la parte demandante contra la providencia anterior, el 4 de agosto de 1998, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán decidió revocar el numeral primero del auto recurrido y dispuso que se oficiara a la sociedad demandada para que pusiera a disposición de ese juzgado “los dineros que hayan ingresado desde el momento en que se comunicó la medida hasta el momento en que se libre orden contraria” (fl. 291, cdno. 3). Sobre el particular consideró:

... a Laboratorios e Industria Morsa Ltda. se le comunicó el embargo y secuestro de los dineros que diariamente le ingresen, pero no así su levantamiento y no podría ser de otra manera, pues contra dicha providencia se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación y al haber decidido el superior que la medida cautelar decretada era procedente, dejó sin validez el auto que ordenó su levantamiento, por ello no le queda otro camino a la sociedad demandada que dar estricto cumplimiento a la orden inicialmente impartida. Igualmente considera el despacho que si bien es cierto se ha informado por parte del juzgado sexto civil del circuito de esta ciudad, que el producido de la empresa demandada ha sido destinado al pago del concordato, es a esta a quien le corresponde perfeccionar la medida o abstenerse según el acuerdo celebrado en el proceso concordatario mencionado en este proceso (copia auténtica de los recursos interpuestos por la parte demandante y de la providencia del juzgado quinto, obrantes en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fls. 286-287 y 289-291, cdno. 3).

8.41. En escrito radicado el 26 de agosto de 1998 ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán, el apoderado de la demandada en el proceso ejecutivo informó:

... se ha registrado su oficio donde se ordena el embargo de los ingresos del producido por la industria, pero debido a que en el mes de febrero de 1997 se les entregó la bodega, donde funcionaba Laboratorios e Industrias Morsa al comprador Electrodomésticos del Cauca S.A. a mi mandante le fue imposible seguir operando por tanto se vio obligada a cancelar todo el personal; por consiguiente no ha habido ingreso alguno (copia auténtica del memorial de la parte demandante obrante en el cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo, fl. 292, cdno. 3).

8.42. El 24 de mayo de 1999, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán resolvió “declarar no probada la excepción de fondo de falta de exigibilidad del contrato propuesta por Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., dentro del proceso ejecutivo singular adelantado por Diva Mireya Orozco” (fl. 196, cdno. 2). Adicionalmente ordenó continuar adelante con la ejecución, liquidar la obligación y condenar en costas a la parte ejecutada en favor de la ejecutante. Esta decisión fue notificada por edicto desfijado el 1º de junio de 1999 (copia auténtica de la providencia obrante en el cuaderno principal del proceso ejecutivo, fls. 184-199, cdno. 2)

8.43. El 25 de julio de 1999, el secretario del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán realizó la liquidación del crédito y las costas dentro del proceso ejecutivo. El total adeudado por la sociedad ejecutada fue fijado en $ 652.859.650. Dado que se había realizado un abono por $ 1.572.279, el valor de la deuda restante era de $ 651.287.371.

8.44. La juez sexta civil del circuito de Popayán certificó que no ha levantado medidas cautelares de manera oficiosa. Al respecto precisó:

Se aclara, que si bien se decretaron dos levantamientos de medidas cautelares ambas peticiones fueron elevadas por los miembros de la junta concordataria y con base de dichas peticiones se pronunciaron los juzgados, es así como mediante auto (...) de 24 de octubre de 1997, este juzgado a petición de la junta administradora del concordato y debidamente coadyuvada, decreta el levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre el inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 120-0001394 de nomenclatura urbana calle 22 norte Nº 4-105 antes calle 22 norte Nº 6-34 y que fuera comunicada mediante oficio 746 de junio 24 de 1994, emanado del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Popayán (original de la certificación de 19 de febrero de 2001 enviada por la juez sexta en respuesta a solicitud del a quo, fl. 495, cdno. 3).

8.45. Para el 3 de agosto de 1999, la Sociedad Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. “no se halla disuelta y su duración es hasta el 29 de diciembre del año 2006” (fl. 31, cdno. 2). Su objeto social principal es “la distribución y venta de aceites, esencias, cremas y en general toda clase de productos medicinales o farmacéuticos para uso humano o animal” (fl. 31, cdno. 2) (original del certificado de existencia y representación de la sociedad expedido el 3 de agosto de 1999 por la Cámara de Comercio del Cauca y remitido por orden del a quo, fls. 29-33, cdno. 2).

8.46. La señora Diva Mireya Orozco Muñoz ha sufrido por el hecho de no haber podido recuperar la suma pretendida en el proceso ejecutivo, pues era todo su capital de trabajo (declaración rendida ante el a quo por los señores Rosa Marleny Martínez Botero(4), esposa de un ex socio de la demandante —fls. 478 y 479, cdno. 3— y Mario Ordoñez Belalcazar(5), vecino y antiguo empleado de la demandante —fls. 486 y 487, cdno. 3—).

III. Problema jurídico

9. Debe la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada por los perjuicios que las actuaciones de los juzgados quinto y sexto civiles del circuito de Popayán hubieran podido causarle a la señora Diva Mireya Orozco de Muñoz, con ocasión de las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo singular adelantado contra Laboratorios e Industrias Morsa Ltda.

9.1. Para ello es indispensable establecer, en primer lugar, si se encuentra acreditada la existencia de un daño por cuenta de las actuaciones de los mencionados juzgados y, si es el caso, si estas constituyeron errores judiciales o, por el contrario, fueron ajustadas a derecho.

9.2. En este orden de ideas se hace indispensable estudiar si, como se infiere de lo afirmado por la demandante, la preferencia consagrada a favor de los denominados créditos post-concordatarios, con relación a las acreencias concordatarias, implica, necesariamente, una prelación en la práctica de las medidas cautelares, caso en el cual los juzgados Quinto y Sexto Civil del Circuito de Popayán habrían cometido sendos errores judiciales al no asegurarse de la efectividad de las decretadas por solicitud de la actora; o si, por el contrario, dicha prelación se aplicaba exclusivamente al pago del crédito, independientemente de lo acaecido con las medidas cautelares.

9.3. En el evento de concluirse que, efectivamente, las actuaciones de los mencionados juzgados fueron errores judiciales, corresponde a la Sala analizar si éstos fueron el motivo de los perjuicios causados a la demandante o si, por el contrario, como lo señalan la demandada y el Ministerio Público, se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima.

IV. Análisis de la Sala

10. El dañoinvocado por la señora Diva Mireya Orozco de Muñoz, esto es, el hecho de no haber podido hacer efectiva la obligación contenida en el contrato de transacción celebrado con la sociedad Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., el 1º de octubre de 1996, no se encuentra acreditado en el expediente. La Sala observa que la actora no aportó ningún elemento de convicción que permita establecer que la obligación por la cual se libró mandamiento de pago en el proceso ejecutivo, no ha sido redimida, o que no lo será en el futuro, y ello no puede inferirse a partir de los elementos obrantes en el expediente.

10.1. Efectivamente, el fracaso de algunas de las medidas cautelares decretadas en un proceso ejecutivo no implica, por sí mismo, la imposibilidad de obtener el pago de la obligación cuya ejecución se pretende ni, mucho menos, la extinción de esta última pues, jurídicamente, una vez ha quedado ejecutoriada la providencia en la cual i) se resuelven las excepciones propuestas al mandamiento de pago y ii) se ordena seguir adelante con la ejecución, el crédito es plenamente exigible, tanto así que se ordena su liquidación. De ahí que su cobro pueda hacerse efectivo en cualquier momento a condición, evidentemente, de que el patrimonio actual o futuro del deudor así lo permita.

10.2. Así pues, si bien es cierto que, según está demostrado en el sub examine, al momento de la liquidación del crédito ejecutivo —jul. 25/99—, la señora Diva Mireya Orozco de Muñoz sólo había obtenido el pago de $ 1.572.279, cuando el valor total de la obligación era de $ 652.859.650 (supra párr. 8.43), también lo es que, por cuenta de la única medida cautelar que sí tuvo efecto, a saber, el embargo de los remanentes del proceso concordatario, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán había puesto a disposición del proceso ejecutivo tramitado por el juzgado quinto, bienes muebles y enseres que se encontraban embargados (supra párr. 8.37) y, por lo tanto, podían ser avaluados y rematados con el fin de garantizar el pago de la deuda.

10.3. En estos términos para la Sala es claro que la actora tenía la carga de demostrar que el valor de los bienes enseres puestos a disposición del proceso ejecutivo, no era suficiente para cancelar el total de la obligación adeudada y, dado que no lo hizo, el daño invocado, esto es, la imposibilidad de hacer efectivo el crédito que le adeuda Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., no puede tenerse por cierto, razón por la cual habrá lugar a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

11. Pero aun en el caso de que dicho daño se hubiere demostrado, o de que llegare a considerarse que el fracaso de las medidas cautelares implicó una demora y/o una dificultad para obtener el pago del crédito y que es, por ende, constitutivo de un daño en sí mismo, la Sala advierte que los hechos dañosos invocados por la actora, esto es, las actuaciones adelantadas por los juzgados quinto y sexto civiles del circuito de Popayán, no constituyen, como lo consideró el a quo, errores judiciales. Lo anterior por cuanto el activo cuyo embargo y secuestro se pretendió en el proceso ejecutivo, hacía parte de la masa del concordato y, además, había sido considerado en el acuerdo concordatario, suscrito con anterioridad a la constitución del título ejecutivo y del decreto de las medidas cautelares, razón por la cual, primaban sobre él, las determinaciones que se tomaran en el proceso concordatario y no las adoptadas en el ejecutivo (11.1). Además, dado que, contrario a lo sostenido por la actora, la preferencia de un crédito se hace valer para efectos del pago de la obligación y no para el del decreto o práctica de las medidas cautelares, en lugar de insistir en la práctica de estas últimas, aquella debió solicitar que su crédito fuera considerado al momento de proceder a la liquidación y pago de las obligaciones del concordato y, si era el caso, se le diera la preferencia por ella pretendida (11.2).

11.1. Si se deja de lado la decisión del juzgado quinto consistente en levantar de oficio el embargo decretado sobre los dineros que ingresaran diariamente a Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., determinación que nunca se ejecutó por haber sido objeto de recursos que culminaron con su revocatoria (supra párr. 8.25 y 8.38), las demás actuaciones cuestionadas por la actora tienen que ver con la suerte del valor representado por el único bien inmueble de la sociedad en concordato.

11.1.1. En efecto, basta recordar que i) el crédito que Electrodomésticos del Cauca S.A. adeudaba a Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. y cuyo secuestro no se concretó, era producto de un contrato de compraventa celebrado sobre dicho bien y, además, su exigibilidad estaba sometida a la condición del registro de la escritura pública de la venta (supra párr. 8.16); y ii) si el juez del concordato decidió abstenerse de tomar nota del embargo de los bienes que llegaren a desembargarse dentro de dicho proceso fue porque, para efectos de poder cumplir con lo contemplado en el acuerdo concordatario, era indispensable registrar la compraventa del mencionado inmueble a favor de Electrodomésticos del Cauca S.A. (supra párr. 8.28). A juicio de la actora, de haberse tomado nota del respectivo embargo, el bien inmueble no hubiera salido del patrimonio de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. y, en consecuencia, ella hubiera podido hacer efectivo el cobro de lo que esta última le adeudaba.

11.1.2. Ahora bien, a propósito de este inmueble, la Sala advierte que, desde la solicitud de admisión al concordato preventivo potestativo —mar. 27/89—, Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. lo incluyó en el balance que estaba en la obligación de adjuntar (supra párr. 8.2) y, en consecuencia, el valor que representaba hacía parte de la masa patrimonial del concordato, esto es, era prenda de garantía para los acreedores del mismo.

11.1.3. Tanto es así que, según lo señaló el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán, el acuerdo concordatario celebrado el 27 de mayo de 1991 (supra párr. 8.5), contempló expresamente “la enajenación de bienes necesarios para llevar a efecto el concordato” (fl. 288, cdno. 1) y que, el 15 de enero de 1997, la junta administradora autorizó la venta del inmueble con el fin de que se pagaran las acreencias (supra párr. 8.28).

11.1.4. Adicionalmente, también está probado que, el 16 de junio de 1994, por solicitud de la junta administradora del concordato, el juez del trámite concursal decretó el embargo del inmueble en cuestión (supra párr. 8.7) y si bien este no se registró sino hasta el 31 de enero de 1997 (supra párr. 8.12), sí quedó perfeccionado con anterioridad al momento en que se libró mandamiento ejecutivo —feb. 12/97— y se decretaron las medidas cautelares que tenían por objeto recuperar el valor representado por dicho inmueble —feb. 12 y mar. 3/97— (supra párrs. 8.14 y 8.15).

11.1.5. En estos términos para la Sala no existe duda alguna de que: i) el valor de dicho inmueble constituía un activo del concordato y ello con anterioridad a la fecha en la cual se constituyó el título ejecutivo —oct. 1º/96— y ii) el inmueble estaba embargado por cuenta del mismo; razones por las cuales primaban sobre él las determinaciones que se tomaran en el proceso concordatario.

11.1.6. Así pues, considera la Sala que, al abstenerse de tomar nota del embargo de los bienes del concordato que llegaren a desembargarse, y al ordenar a Electrodomésticos del Cauca S.A. que consignara a su orden y por cuenta del concordato, el valor del crédito adeudado a Laboratorios e Industrias Morsa Ltda., el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Popayán no sólo se aseguró de que se cumpliera a cabalidad el acuerdo concordatario celebrado, con lo cual protegió los intereses y la finalidad del mismo, sino que, además, actuó conforme a derecho y, en consecuencia, no podría considerarse que sus actuaciones constituyan errores judiciales.

11.2. Finalmente, la Sala considera oportuno precisar que la prelación de créditos no implica una prelación en el decreto o práctica de las medidas cautelares, como parece entenderlo la actora. En efecto, tal como lo señala la norma procesal civil(6), cuando, por cuenta de un crédito preferente, como es el caso de los créditos laborales o fiscales, se decreta el embargo de un bien embargado por el juez civil, el proceso tramitado por este último debe adelantarse hasta el remate de los bienes y es en ese momento que, con base en las liquidaciones definitivas aportadas, se hace la distribución entre todos los acreedores “de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial”. De manera análoga, la prevalencia del crédito pretendida por la actora en el sub examine, debió hacerse valer en el momento del pago de las acreencias del concordato y no, como efectivamente se hizo, en las solicitudes reiteradas para que los bienes de la sociedad deudora salieran de la órbita de control del proceso concordatario, para pasar a manos de la del proceso ejecutivo.

11.2.1. Para poder tener en cuenta dicha preferencia, el juez a cargo del pago de las obligaciones, en este caso, el juez del concordato, quien fue el que recuperó los recursos, debía estudiar si cumplía con las condiciones exigidas por la ley para poder otorgársela. En efecto, el artículo 42 del Decreto 350 de 1989(7), norma aplicable al sub examine(8), consagraba que los créditos adquiridos durante el trámite del concordato o en su vigencia tendrían preferencia siempre y cuando i) hubieren sido causados por cuenta de los gastos normales de la empresa o de la conservación de los bienes del empresario, o ii) hubieren sido autorizados por la junta de acreedores.

11.2.2. En estos términos, para la Sala es claro que, en la medida en que la actora se equivocó al pretender hacer valer la preferencia de su crédito por la vía de la prioridad en la práctica de las medidas cautelares y no en el pago de las obligaciones y que, por ende, el juez a cargo de la liquidación y pago de las obligaciones de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. —sociedad en concordato— no tuvo la ocasión de estudiar lo bien fundada o no de la preferencia solicitada por la actora en la acción de reparación directa, no hay error judicial alguno.

12. Este resultado del análisis hace innecesario el estudio del hecho exclusivo de la víctima planteado por la demandada y el Ministerio Público.

V. Costas

13. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 22 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(2) Esta disposición consagra: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(3) El testigo manifestó “... no sé si la juez 6ª civil del circuito es la doctora Astrid Diago, ella compareció a presentar los oficios para que se radicaran e ingresaran junto con las escrituras mediante las cuales se enajenaba el inmueble. Recuerdo esta situación porque en varias oportunidades por la misma fecha estuvieron en mi oficina los vendedores, el representante del comprador y la señora Diva Mireya Orozco quienes en mi presencia trataban de conciliar respecto a un contrato que habían celebrado, razón por la cual el mismo día que estuvo la doctora Diago, llegó la señora Orozco a que se le diera información si una medida cautelar que ella había solicitado la habían radicado ya, ante lo cual se le informó que la propia juez había llevado un oficio, no tengo precisión si era ordenando la cancelación de unas medidas tomadas en el concordato o era dentro del proceso de la señora Orozco, le agregué que como ya habían ingresado las escrituras en favor de la empresa antes citada cualquier medida posterior que llegara no se iba a poder inscribir porque ya el propietario no iba a ser el que había estado figurando. Pregunta: sírvase aclarar al despacho la parte de su exposición cuando se refiere a que la doctora Astrid Diago compareció a presentar unos oficios, valga la redundancia, si dicha comparecencia fue personal. Contestó: sí efectivamente, inclusive estaba preocupada por la situación presentada dentro de ese proceso” (fl. 481, cdno. 3).

(4) La señora Martínez Botero declaró: “Sí me consta del proceso ejecutivo que adelantó doña Mireya contra la Empresa Morsa, aun en varias oportunidades personalmente la acompañé a varias diligencias y me consta también como ha sufrido con la pérdida de esos dineros por cuanto eran recursos que ella había adquirido del trabajo durante toda su vida. (...) A ella personalmente la ha afectado muchísimo, le dan depresiones con bastante frecuencia, las que afectan indudablemente las relaciones familiares” (fls. 478-479, cdno. 3).

(5) El señor Ordoñez Belalcázar manifestó “Sí tengo conocimiento de la demanda que ella instauró y en estos momentos sé que la señora Diva Mireya está mal económicamente, ha tenido problemas de salud a raíz de ese problema, comercialmente también le he visto afectada. Sí la ha perjudicado este negocio que ella hizo (...) Ella se ha visto muy afectada, hasta sicológicamente, porque doña Mireya siempre ha sido una persona preocupada, económicamente también está mal porque la plata que ella tenía ha sido del trabajo de toda su vida y al verse ahora sin dinero para trabajar, pues se siente mal. (...) En este momento podemos decir que está desempleada, no hace nada porque le han hurtado los dineros de ella, se los ha tumbado una persona de mala fe” (fls. 486-487, cdno. 3).

(6) El artículo 542 del Código de Procedimiento Civil consagra: “Cuando en un proceso ejecutivo laboral o de jurisdicción coactiva se decrete el embargo de bienes embargados en uno civil, la medida se comunicará inmediatamente, sin necesidad de auto que lo ordene, al juez civil, por oficio en el que se indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trate. // El proceso civil se adelantará hasta el remate de dichos bienes, pero antes de la entrega de su producto al ejecutante, se solicitará al juez laboral o fiscal la liquidación definitiva y en firme, debidamente especificada, del crédito que ante él se cobra y de las costas, y con base en ella, por medio de auto, se hará la distribución entre todos los acreedores, de acuerdo con la prelación establecida en la ley sustancial. Dicho auto es apelable en el efecto diferido y se comunicará por oficio al juez del proceso laboral o al funcionario que adelante el de jurisdicción coactiva. Tanto este como el acreedor laboral, podrá interponer reposición y apelación en el efecto mencionado, dentro de los diez días siguientes al de la remisión del oficio por correo certificado, o de su entrega por un subalterno del juzgado si fuere en el mismo lugar. // Los gastos hechos para el embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes en el proceso civil, se cancelarán con el producto del remate y con preferencia al pago de los créditos laborales y fiscales”.

(7) Esta norma prescribía: “Los gastos de administración de la empresa, y los de conservación de bienes del empresario vinculados a aquella, causados durante el trámite del concordato y su vigencia, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias. El mismo tratamiento se dará a los créditos que con autorización de la junta de acreedores, se obtengan para el beneficio de la empresa durante el trámite y la vigencia del concordato. // Se entienden gastos de administración los necesarios para el funcionamiento normal de la empresa, tales como los laborales, los fiscales, los de servicios públicos, los que se efectúen a proveedores y distribuidores, y los causados por razón de contratos de tracto sucesivos”.

(8) En efecto, el acuerdo concordatario fue celebrado el 27 de mayo de 1991 (supra párr. 8.5), esto es, en vigencia del Decreto 350 de 1989 y, si bien la Ley 222 de 1995 entró a regir el 21 de junio de 1996, es decir, antes de la celebración del contrato de transacción, base del cobro ejecutivo, según el artículo 237 de esta última, los concordatos que se estuvieran cumpliendo al momento de entrar en vigencia, debían seguir rigiéndose por las normas anteriores. Así pues y dado que el concordato de Laboratorios e Industrias Morsa Ltda. se estaba cumpliendo, la normativa que le era aplicable era la contenida en el Decreto 350 de 1989.