Sentencia 1999-00329 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., 01 de agosto de 2016.

Proceso Nº: 250002326000199900329-01 (30760)

Actor: Endesa de Colombia S.A. (Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP), Inversiones y Promociones S.A., Proyectos de Energía S.A. y Compañía Eléctrica Cono Sur S.A.

Demandada: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Ministerio de Minas y Energía

Acción: Controversias contractuales

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por Endesa de Colombia S.A. (quien cedió los derechos litigiosos a Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP), Inversiones y Promociones S.A., Proyectos de Energía S.A. y Compañía Eléctrica Cono Sur S.A., en contra de la sentencia del 22 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual esa corporación resolvió:

PRIMERO. NIEGUENSE las pretensiones de la demanda. 

SEGUNDO. Sin condena en costas 

SÍNTESIS DEL CASO

Las compañías demandantes pretenden se declare la responsabilidad precontractual del Estado por no haber suministrado dentro del proceso de enajenación de la propiedad accionaria información sobre un pasivo que tuvo que asumir de la Central Hidroeléctrica de Betania (CHB), subsidiariamente que se declare que las demandadas incumplieron el contrato de compraventa de acciones, y en subsidio que hubo enriquecimiento sin causa a favor de las accionadas; todo, como consecuencia de un pasivo no incluido, relativo a la obligación que CHB tenía frente a Isagén S.A. ESP a título de reembolso por el costo por la puesta en marcha y operación de la planta térmica de Yumbo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El día 18 de diciembre de 1998 (fls. 22 a 35 cuaderno primera instancia), las sociedades demandantes interpusieron demanda de controversias contractuales contra la Nación – ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Minas y Energía.

1.1. Hechos.

Los hechos expuestos por la parte actora se resumen así:

1.1.1. Tras describir la CHB, la naturaleza y composición accionaria de la sociedad Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP (CHB), que opera aquélla, cuyo 99% pertenecía a la Nación hasta el 27 de diciembre de 1996, cuando enajenó su propiedad accionaria.

1.1.2. Señala la parte actora que, con ocasión de la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se expidió el reglamento de venta y adjudicación, en el cual “se estableció que toda la información relacionada con la operación, el estado legal, contable y financiero de la CHB debía ponerse a disposición de los interesados en la sala de información o “Data Room”… a la cual podrían ingresar solamente los interesados previo el cumplimiento de ciertos requisitos”.

1.1.3. Afirman las sociedades demandantes que en dicha operación “verificaron los estados financieros debidamente auditados que se incorporaron en la sala, es decir los correspondientes a los años de 1993, 1994 y 1995 y un estado de prueba con corte a 30 de septiembre de 1996, igualmente auditado”.

1.1.4. El 27 de diciembre de 1996, los demandantes suscribieron contrato de compraventa de acciones, en cuyo numeral 6.6 “la Nación garantizó que los atrás mencionados estados financieros eran ‘verdaderos y correctos y presentan en forma razonable los activos y pasivos de la sociedad’”.

1.1.5. Señalan que la información que suministró la parte demandada no se ajustaba a la realidad, porque existía “un pasivo no dado a conocer a los compradores”, surgido con ocasión de los compromisos de la CHB en el acuerdo reglamentario para la operación del sistema eléctrico colombiano, concretamente, porque en la reunión Nº 41 de 4 de marzo de 1993 del comité directivo de operación se “aprobó la participación de todas las empresas de generación del Estado para sufragar los costos de generación de la Planta de Yumbo”.

1.1.6. Afirma la parte actora que, tras agotar el trámite pertinente, Isagén S.A. ESP presentó a la CHB las pruebas de los pagos realizados por la energía suministrada por la termoeléctrica de Yumbo, se comprometió a enviarle las facturas a cargo de la CHB, el 11 de diciembre de 1996 “el señor Víctor Rivera, actuando en representación de la CHB, reconoció por escrito a Isagén S.A. ESP la obligación a cargo de la generadora, correspondiente al costo asignado por el Consejo Nacional de Operación por la Planta de Yumbo”, y el 16 de diciembre de 1996 presentó a la CHB la factura respectiva por ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos ($ 836.805.550).

1.1.7. Refieren las demandantes que la parte demandada “no informó a los interesados de la existencia de este pasivo… ni la incluyó como pasivo reconocido ni como pasivo contingente en los estados financieros ni en los demás documentos que la vendedora puso a disposición de las demandantes en la Sala, ni tampoco hizo anotación alguna en las notas a los estados financieros ni, en general, efectuó revelación alguna acerca de la existencia del pago pendiente a Isagén S.A. ESP”, e ignorando dicho pasivo las actoras presentaron su oferta y suscribieron el contrato de compraventa, teniendo en cuenta los documentos revelados en la Sala de Información.

1.1.8. Manifiestan que Isagén S.A. ESP continuó cobrando persuasivamente dicha obligación e informó dicha circunstancia a la firma de auditoría externa Peat Marwick, que ante esto manifestó que la sociedad que realizó el estudio legal dentro de la compra de la propiedad accionaria estatal en CHB “no habían tenido conocimiento de tal pasivo y que en su concepto, esta situación constituía un ocultamiento de información de hechos ocurridos antes de la operación de compra ya que nunca fue informada ni dada a conocer mediante los documentos puestos a consideración de los compradores en el salón de información (Data Room)”; y como el cobro persistía con el fin de evitar una ejecución judicial y las condignas medidas cautelares, posteriormente a la adquisición la CHB suscribió un acuerdo de pago y el 7 de enero de 1998 perfeccionó el pago.

1.1.9. Afirman las demandantes que la omisión de información sobre el pasivo aludido genera responsabilidad precontractual, porque desconoce el postulado de la buena fe con que deben actuar quienes van a celebrar un contrato; sin perjuicio de constituir un incumplimiento del contrato, particularmente del numeral 6.6.

1.1.10. Finalizan la demanda afirmando que a pesar de los requerimientos para que le sea reembolsado el valor pagado por el pasivo oculto, la parte demandada se ha negado a hacerlo.

1.2. Pretensiones.

Con base en los anteriores hechos, la parte actora eleva las siguientes pretensiones:

PRINCIPALES 

PRIMERA: Que se declare que la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público incurrió en responsabilidad precontractual frente a las sociedades, al no haberles suministrado información clara, completa y fidedigna sobre la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania, antes de la presentación de su oferta y a la firma del contrato, especialmente por haber omitido la información relacionada con el pasivo de la CHB frente a Isagén S.A. ESP, correspondiente al costo asignado por la Planta de Yumbo. 

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos m/cte. ($ 836'805.550); correspondiente al costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo. 

TERCERA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ciento ochenta y dos millones doscientos cuarenta y cinco mil veintiséis pesos m/cte. ($ 182'245.026); correspondiente a los intereses del costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo, causados entre el 2 de enero de 1997 y el 29 de diciembre de 1997. 

CUARTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a actualizar la suma de un mil diecinueve millones cincuenta mil quinientos setenta y seis pesos m/cte. ($ 1.019.050.576) (suma del capital e intereses pagados por el costo asignado por la Planta de Yumbo), utilizando para ello el índice de precios al consumidor IPC o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa corporación, desde el siete (7) de enero de 1998, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso. 

QUINTA: Que se condene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios del 12% sobre la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente actualizada, desde el ocho (8) de enero de 1998, día siguiente al pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso. 

SEXTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo. 

SEPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso. 

PRIMERAS SUBSIDIARIAS: 

PRIMERA: Que se declare que la Nación – Ministerio deEnergía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incumplió la cláusula sexta del contrato de compraventa de acciones de la CHB suscrito con las demandantes el 27 de diciembre de 1996, al haber efectuado una serie de declaraciones de causalidad que constituían la causa determinante para que las sociedades demandantes celebraran el contrato y que resultaron no corresponder o no ajustarse a la situación económica y financiera en la que se encontraba la Central Hidroeléctrica de Betania al momento de la celebración del contrato de compraventa de acciones, puesto que existía un pasivo a cargo de la CHB, correspondiente a la obligación en favor de Isagén S.A. ESP como reembolso del costo asignado a la CHB por la puesta en marcha y operación de la planta térmica de Yumbo. 

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos m/cte. ($ 836'805.550); correspondiente al costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo. 

TERCERA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las Demandantes la suma de ciento ochenta y dos millones doscientos cuarenta y cinco mil veintiséis pesos m/cte. ($ 182'245.026); correspondiente a los intereses del costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo, causados entre el 2 de enero de 1997 y el 29 de diciembre de 1997. 

CUARTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a actualizar la suma de un mil diecinueve millones cincuenta mil quinientos setenta y seis pesos m/cte. ($ 1.019.050.576) (suma del capital e intereses pagados por el costo asignado por la Planta de Yumbo), utilizando para ello el índice de precios al consumidor IPC o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa corporación, desde el siete (7) de enero de 1998, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso. 

QUINTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios del 12% sobre la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente actualizada, desde el ocho (8) de enero de 1998, día siguiente al pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso. 

SEXTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo. 

SÉPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso. 

SEGUNDAS SUBSIDIARIAS: 

PRIMERA: Que se declare que la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se enriqueció injustificadamente con la venta de la CHB a expensas de las demandantes quienes pagaron el precio de las acciones de la CHB en consideración a la información suministrada por la demandada, la cual no incluyó el pasivo a cargo de la CHB correspondiente a la obligación que la CHB tenía que pagar a Isagén S.A. ESP como reembolso del costo asignado a la CHB por la puesta en marcha y operación de la planta térmica de Yumbo. 

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación - Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos m/cte. ($ 836'805.550); correspondiente al costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo. 

TERCERA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a las demandantes la suma de ciento ochenta y dos millones doscientos cuarenta y cinco mil veintiséis pesos m/cte. ($ 182'245.026); correspondiente a los intereses del costo asignado a la Central Hidroeléctrica de Betania por la Planta de Yumbo, causados entre el 2 de enero de 1997 y el 29 de diciembre de 1997. 

CUARTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a actualizar la suma de un mil diecinueve millones cincuenta mil quinientos setenta y seis pesos m/cte. ($ 1.019.050.576) (suma del capital e intereses pagados por el costo asignado por la Planta de Yumbo), utilizando para ello el índice de precios al consumidor IPC o el mecanismo de indexación que se estime adecuado por esa corporación, desde el siete (7) de enero de 1998, hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al proceso. 

QUINTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios del 12% sobre la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente actualizada, desde el ocho (8) de enero de 1998, día siguiente al pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso. 

SEXTA: Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar intereses moratorios comerciales desde la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso y hasta que el pago se haga efectivo. 

SÉPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso. 

1.3. Contestación de la demanda.

Los Ministerios demandados, oportunamente, contestaron la demanda. Plantearon en su defensa que “en el numeral 8.7 del reglamento de venta y adjudicación, en la respuesta a las preguntas Nº 12, 249 y 252 que figuran en la Lista de Preguntas y Respuestas Nº 2,… e incluso en el artículo 5 del contrato de compraventa de acciones de CHB, se precisó que en la Sala de Información no se encontraba la totalidad de la información, y que la compilación y análisis de esta era responsabilidad y riesgo del proponente”; precisó que en el trámite de enajenación de la propiedad accionaria el sector solidario adquirió mil cuatrocientos cuarenta y cinco millones novecientos cuarenta y cinco mil ciento diez y siete (1.445.945.117) acciones y por ello quedaron para la venta catorce billones trescientas catorce mil seiscientas ochenta y dos millones ochocientos cuarenta y dos mil seiscientas ochenta y una (14.314.682.842.681) acciones, que fueron ofrecidas al público y de las cuales resultaron adjudicatarias las demandantes; afirmó no constarle si las actoras revisaron la información y el cómo lo hicieron; insistió en que “en el numeral 8.7.2 del reglamento de venta y adjudicación que ‘ni el Gobierno de la República de Colombia, ni el MHCP, ni el MME, ni el comité técnico, ni Interconexión Eléctrica S.A., ISA, ni la Unión Temporal ni sus funcionarios o asesores garantizan de manera explícita o implícita la integridad, exactitud y calidad de la información que se suministre’, correspondía a las accionantes, y no a la Nación, efectuar todas las gestiones y diligencias necesarias para obtener la información pertinente para aceptar la oferta, y verificar ‘el ajuste a la realidad’ de la información suministrada a título enunciativo en el sala de información”; precisó que el acuerdo reglamentario para el planeamiento de la operación del sistema interconectado colombiano regula el procedimiento y criterios para repartir entre todas las empresas interconectadas los costos y beneficios de la utilización de los recursos energéticos y no sólo lo relativo a las plantas térmicas, y que el comité directivo de operación no impuso la distribución de los costos sino que presentó propuestas que fueron acogidas por las empresas del sector; afirmó que el señor Víctor Rivera no tenía facultades para obligar a la CHB, razón por la cual el pago realizado las demandantes no estaban compelidas al pago que hicieron; citó el deber de debida diligencia del comprador, estipulado en el numeral 5.6 del contrato de compraventa de acciones; negó que la parte demandada haya sido requerida para el pago de dicha deuda; puntualizó que la parte actora no avisó a la demandada sobre la reclamación por parte de Isagén, con lo que incumplió la cláusula 9.3 del contrato, amén de que la posibilidad de un proceso ejecutivo era remota porque no existía una obligación exigible a cargo de la CHB en estricto sentido; y que para las partes era imposible establecer el surgimiento de eventuales pasivos con posterioridad a la enajenación de las acciones, razón por la cual se estipuló en la cláusula 9.3 del contrato que en caso de los compradores tuvieran dicho conocimiento debían avisar a la vendedora, lo que no hicieron.

Con base en estas razones, formuló como excepciones de mérito las que denominó “inexistencia de responsabilidad precontractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía”, inexistencia de responsabilidad contractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía”, e “inexistencia de responsabilidad extracontractual de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía” y como previa la que llamó “indebida acumulación de pretensiones”, arguyendo que las pretensiones de enriquecimiento sin causa no se pueden tramitar a través de la acción de controversias contractuales.

1.5.(sic) Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no conceptuó en la primera instancia.

1.6. Alegatos de conclusión.

La parte actora retomó lo planteado en la demanda, insistió en la relevancia del deber de información en la etapa precontractual a fin de no generar vicios en el consentimiento de los contratantes, el cual a su modo de ver no fue cumplido por la parte demandada; afirmó que la cláusula 9.3 del contrato estipulaba un procedimiento de notificación para que la Nación pudiera asumir la defensa, mas no implica en modo alguno que los compradores perdieran el derecho a pedir el rembolso de las sumas que debieron asumir; planteó que el pasivo se configuró desde el momento en que inició la operación de las plantas térmicas, entre ellas la de Yumbo que suscitó la deuda aludida; y finalmente, insistió en que están demostrados los requisitos del enriquecimiento sin causa.

La parte demandada pidió denegar las pretensiones, en resumen, porque la obligación de realizarlos estudios, averiguaciones e investigaciones de la contabilidad era exclusiva del comprador, carga de la que no podía exonerarse por el hecho que el vendedor hubiera dejado a disposición de los interesados la Sala de Información.

1.7. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sala de Descongestión negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

En primer lugar, descartó la responsabilidad precontractual, consideró al respecto que la entidad demandada si “puso a consideración de los oferentes las condiciones y términos bajo los cuales se efectuaría la venta y adjudicación de las acciones en mención; evidenciándose que en el marco contractual en cuestión, la aquí demandada nunca garantizó la integridad y exactitud de la información suministrada, excluyendo de ante mano su responsabilidad precontractual”; por el contrario, para el a quo fue la parte actora la que no cumplió con su deber de diligencia y sagacidad, debiendo asumir las consecuencias de su descuido al no verificar la información suministrada en la oferta de enajenación de la propiedad accionaria estatal.

En segundo lugar, desestimó la responsabilidad contractual porque, de un análisis de las cláusulas 6 y 9.3 del contrato de compraventa de acciones concluyó que “no se configura ningún tipo de contravención, en la medida que ni de los presupuestos fácticos de la demanda, ni del acervo probatorio, se encontró que alguna de las situaciones allí previstas tuvieran lugar; tan es así que la parte actora fundamenta el incumplimiento en la falta de información del pasivo de la CHB”, y omitió informar a la vendedora la reclamación que le fuera formulada por Isagén.

Finalmente, consideró que no se configura enriquecimiento sin causa porque no es posible reclamar por esta vía la indemnización de perjuicios generados por el incumplimiento del contrato por parte de la misma demandante, “sin haber notificado oportunamente o solicitado que se hicieran parte en el proceso administrativo las entidades demandadas, asumiendo integralmente las obligaciones que aceptó al desconocerlas cláusulas contractuales”.

1.8. El recurso de apelación.

Dentro de la oportunidad procesal, la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación, planteó su inconformidad, en síntesis, como sigue:

En cuanto a la responsabilidad precontractual, aduce que “el participar dentro de un proceso donde se establece una sala de información donde debe reposar toda la información, conformada por el vendedor, exige ser especialmente riguroso puesto que no es razonable pensar que un participante, en el corto periodo de tiempo va a tener la oportunidad de revisar y analizar toda esa información y, además, acudir directamente a los archivos de la sociedad cuyas acciones intenta comprar”, a partir de lo cual insiste en que la parte demandada incurrió en responsabilidad precontractual porque “la obligación de los proponentes de asumir los costos correspondientes a la planta de Yumbo, sólo hubiera surgido en el evento en que la Nación durante el proceso de licitación hubiera manifestado la existencia de este pasivo así como su voluntad de que los compradores asumieran ese pago, y los proponentes hubieran tenido en cuenta ese evento al momento de presentar su propuesta”.

En cuanto a la responsabilidad contractual, reitera que conforme el artículo 6 del contrato de compraventa de acciones, las manifestaciones de la vendedora “constituían la causa determinante que indujo a las demandantes a celebrar el contrato”, tras lo cual insiste en los argumentos relativos a que la parte demandada no reveló la existencia del “pasivo oculto”.

Finalmente, arguyó que están reunidos los requisitos para la configuración del enriquecimiento sin causa, entre los cuales destaca que “el beneficio obtenido por la puesta en marcha y operación de las planta de Yumbo fue para CHB durante los años de 1993 y 1994”, es decir, antes de la operación de enajenación de la propiedad accionaria estatal.

1.9. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

Mediante auto del 18 de agosto de 2006 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

La parte actora, oportunamente, reiteró el escrito de sustentación de la apelación, pidió revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a las pretensiones.

La parte demandada arguyó que en el proceso se probó que “para el momento en el cual se realizó la venta del paquete accionario que la Nación poseía en la CHB, es decir, el 27 de diciembre de 1996, no existía una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la CHB por concepto de los costos ocasionados por la planta de Yumbo, toda vez que su determinación sólo se produjo a través del acta de acuerdo suscrita por la CHB (ya privatizada) e Isagén el 29 de diciembre de 1997”, circunstancia que descarta la responsabilidad precontractual, contractual o extracontractual invocada por la presunta omisión de informar sobre la distribución de costos por la operación de la térmica de Yumbo, “pues la forma y cuantía en que dicha distribución iba a ser realizada, sólo fue definida con posterioridad a la privatización de la CHB”; reiteró que la función de la Sala de Información era servir de ayuda para el análisis y estudio del prospecto de negocio pero no relevar al comprador de su carga de diligencia y cuidado, y “de aceptarse tal hipótesis, se estaría avalando la posibilidad de que la demandante alegando su propia culpa tomara provecho de ella, lo cual es totalmente censurado por el derecho colombiano”; y finalmente insistió en la indebida acumulación de la pretensión relativa al enriquecimiento sin causa.

II. CONSIDERACIONES

Previo a resolver el presente asunto, se hará un análisis de los presupuestos procesales (i), de las excepciones planteadas (ii) y se formulará el problema jurídico (iii). Posteriormente, se identificarán los hechos probados (iv) con el fin de determinar si hay lugar a imputar responsabilidad a la parte demandada (v).

I. Presupuestos procesales.

1. Jurisdicción y competencia.

De conformidad con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, para que la jurisdicción administrativa conozca de un asunto debe verificarse que una de las partes del litigio o controversia sea de naturaleza pública. En este caso, se tiene que la entidad demandada es la Nación, a través de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, claramente una entidad estatal.

2. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones del artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º de la Ley 954 de 2005, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

3. Caducidad.

La demanda se presentó el 18 de diciembre de 1998, es decir, dentro de los dos años siguientes a la celebración del contrato de compraventa, que se suscribió el 27 de diciembre de 1996. Por tanto, se tiene que fue dentro de la oportunidad legal de conformidad con lo preceptuado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

4. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, toda vez que las empresas demandantes adquirieron la propiedad accionaria estatal en la CHB y celebraron el correspondiente contrato de compraventa, lo que permite tenerlos como legitimados.

II. Las excepciones planteadas

En cuanto a la excepción de indebida acumulación de pretensiones, para la Sala es viable excepcionalmente acumular pretensiones de linaje contractual y extracontractual siempre que no se altere la causa petendi, particularmente cuando se ejerce la acción contractual y, en subsidio, el enriquecimiento sin causa(1):

31. La Sala recuerda que ésta Sección en ocasiones anteriores ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la viabilidad de la acumulación de pretensiones de orden contractual y extracontractual, la cual ha aceptado - aunque no como una regla general extensible a toda acumulación de pretensiones-, puesto que con ello no se rompen las reglas que para tal propósito prevé el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, especialmente porque los dos tipos de pretensiones debe ser resueltas en la misma clase de proceso —ordinario—, siempre que no se cambie la causa petendi. Así, en sentencia del 3 de mayo del 2007, se indicó(2):

En cuanto a la tercera, esto es, la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, la sustenta la demandada afirmando que no se pueden acumular las aducidas mediante una acción contractual para obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, con la acción de reparación directa por falla en el servicio.  

Al respecto, el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 7° de la Ley 446 de 1998, establece que en todos los procesos contencioso administrativos procederá la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil; para la época de presentación de la demanda, 29 de marzo de 1995, esta disposición no existía, no obstante lo cual, en virtud de la remisión general que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo a las normas procesales civiles, era aplicable el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual, el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones, que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias, y que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.  

y en el presente caso, se advierte que el demandante propuso unas pretensiones, las anulatorias del acto administrativo que declaró desierta la licitación, como principales; mientras que las relativas a la supuesta falla del servicio, en las que pidió declarar la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños que le ocasionó, fueron propuestas como subsidiarias, siendo unas y otras competencia de esta Jurisdicción en primera instancia y susceptibles de tramitarse por el mismo procedimiento ordinario, razón por la cual era perfectamente posible plantearlas en la misma demanda, en la forma en que se hizo; en consecuencia, no resulta atendible esta excepción  

32. De similar manera, la subsección de esta sección resolvería un asunto en providencia del 8 de agosto del 2012(3):

En el caso concreto nada de esto se advierte, pues los hechos de la demanda fueron claros, así como los de la contestación; y también las pruebas pedidas y decretadas se enfocaron en la discusión de la causa petendi trabada por las parles: el incumplimiento de una contrato y también la falta de pago de unos terrenos o lotes ocupados por el METRO —bien identificados por sus linderos—.  

Ahora bien, que el actor considerara que la causa petendi provenla de un contrato y no de un hecho, no desdibuja la causa petendi sino el mecanismo judicial a través del cual se tramitó el proceso. Es decir, que la causa del proceso sigue siendo la misma, desde la demanda y su contestación: el incumplimiento de un contrato y la ocupación de terrenos no pagados por el invasor. Que estuvieran amparados en un contrato o no, de ninguna manera elimina, cambia o muta la razón de ser de la demanda —causa petendi—, y por eso el demandado pudo y debió decir en este proceso si los predios que hicieron parte del contrato y los que no hicieron parte de ellos ocupó y pagó o no. Ampararse en la excepción de indebida escogencia de la acción es una burla a la justicia material, pues quien invadió debe pagar lo invadido y sus efectos dañinos, sobre todo cuando claramente se lo plantean en la demanda, que antojadizamente elude contradecir en estos aspectos.  

(...)  

No cabe duda que el Consejo de Estado no es inferior a la tesis que incluso la Corte Suprema de Justicia ya aplica, y en estos términos, la Sala revocará la declaración de prosperidad que hizo el tribunal de la excepción de indebida escogencia de la acción, y por eso estudiará a continuación a indemnización que el METRO pagará a MASA, porque se demostró la ocupación de los terrenos de su propiedad.  

En este sentido, la Sala encuentra que la parte actora solicita en la pretensión cuarta —numerada como 1.4— que “... se restituyan las cosas al estado anterior, y de consiguiente, ordénese a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda...., la restitución de las zonas de terreno cuya tenencia recibió de mi mandante ... “No obstante, en la pretensión quinta —incorrectamente numerada en la demanda como 1.4— pidió: “Condénese a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., a indemnizar y pagar la totalidad de los daños y perjuicios materiales, incluidos daño emergente y lucro cesante, ocasionados a Municipios Asociados del Valle de Aburrá MASA, con su incumplimiento, en la cuantía que resulte de las bases probadas en el proceso. (...)” y el peritazgo solicitado para demostrar los hechos no solo se enfocó en establecer la ocupación de los terrenos, sino también en cuantificar el valor de las zonas ocupadas.  

En el presente caso, tanto las pretensiones invocadas a través de la acción de controversias contractuales como la de enriquecimiento sin causa tienen la misma causa petendi: el hecho que las demandantes pagaron el pasivo cobrado a la CHB por Isagén en virtud de la distribución de los costos de operación de la térmica de Yumbo; amén de que el juez competente y el procedimiento ordinario es el mismo para todas las pretensiones planteadas.

Por tanto, esta excepción no está llamada a abrirse paso.

En cuanto a las excepciones de “inexistencia de responsabilidad precontractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía”, inexistencia de responsabilidad contractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía”, e “inexistencia de responsabilidad extracontractual de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía” serán abordadas conjuntamente con el estudio de fondo del problema jurídico, porque están íntimamente relacionada con el resultado del proceso.

III. Problema jurídico

¿La Nación debe indemnizar a las sociedades demandantes, que adquirieron la participación accionaria estatal en la Central Hidroeléctrica de Betania (CHB), por la asunción por parte de ellas del pago de la distribución de costos por la operación de la planta térmica de Yumbo?

IV. Hechos probados

Antes que otra cosa, debe señalarse que las pruebas allegadas al proceso se hicieron en debida forma; de conformidad con las mismas, se tienen acreditados los siguientes hechos:

1. El 27 de diciembre de 1996, entre las empresas Endesa de Colombia S.A.; Compañía Eléctrica Cono Sur S.A; Proyectos de Energía S.A.; Inversiones y Promociones S.A. y la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se celebró contrato de compraventa de acciones por catorce billones trescientos catorce mil seiscientos ochenta y dos millones ochocientos cuarenta y dos mil seiscientos ochenta y una acciones (fls. 1 a 110 cdno. primera instancia).

2. El Consejo Nacional de Operación aprobó el 14 de diciembre de 1995 que Isagén cobraría los costos de la operación de la térmica de Yumbo, lo que fue informado al Gerente de la CHB mediante comunicación Nº 730-C-196 (fls. 149 a 169, 339 a 344 cdno. primera instancia).

3. Isagén S.A. E.S.P. liquidó la distribución de costos de las plantas de ECOPETROL mediante documento GPE-033 (fls. 141 a 148 cdno. primera instancia), radicó la factura de cobro Nº 0544 y acta de acuerdo de pago (folios 172 a 179, 354 y 352 ibídem), en la cual el señor Víctor Rivera, en representación de CHB, suscribió un acuerdo de pago con Isagén y asumió dicha obligación (fls. 170, 345 a 348 ibídem).

4. Sin embargo, quien firmó el citado acuerdo de pago en representación de la CHB, no tenía la facultad suficiente para asumir a nombre de la entidad la citada obligación.

5. Así se reconoce por la propia actora, en acta de acuerdo del 29 de diciembre de 1997, suscrita entre ella e Isagén:

Que las partes suscribieron el día 5 de diciembre de 1996 un Acta de Acuerdo, por la cual el representante legal de CHB asumió en nombre de esta, sin tener facultad suficiente para hacerlo, la obligación de pagar el día 02 de enero de 1997 la suma de ochocientos treinta y seis millones ochocientos cinco mil quinientos cincuenta pesos (836.805.550) como reembolso por el costo asignado por la Planta termoeléctrica de Yumbo (fl. 170 cdno. primera instancia).

6. En este orden, el documento del 05 de diciembre no le era oponible al vendedor.

7. El pasivo en cuestión no estaba previsto en la información contable revelada por la Nación en el momento de la enajenación de la propiedad accionaria estatal (fls. 175 a 197 cdno. primera instancia).

8. Isagén le reclamó a la actora el valor aparentemente adeudado por la CHB.

9. Isagén y la parte actora suscribieron, el día 29 de diciembre de 1997, sin que esta se haya opuesto o haya cuestionado la reclamación de aquella, un acuerdo de pago por la suma aparentemente adeudada por CHB.

10. La actora procedió al pago acordado según comprobante de tesorería del 07 de enero de 1998 (fl. 174 cdno. primera instancia).

11. La parte actora no notificó, en los términos del contrato de compra venta, cláusula 9.3, de acciones a la demandada de la reclamación que le hiciera Isagén.

V. ¿Hay lugar a imputar responsabilidad a la Nación por la asunción por parte de la parte actora del pago de la distribución de costos por la operación de la planta térmica de Yumbo?

Para abordar la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(4), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial de las sociedades actoras que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

En el sub lite, el daño alegado por los actores se concretó en que debieron asumir el pago de la obligación cobrada por Isagén derivada de la distribución de costos de operación del sector eléctrico nacional, concretamente por la termoeléctrica de Yumbo.

En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(5):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

La Sala ha abordado casos similares al de ahora. En una oportunidad negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de un pasivo frente a la Central Hidroeléctrica de Caldas (Exp. 22642) porque la obligación no existía para el momento en que se adquirió la propiedad accionaria; y en otra oportunidad más reciente esta Subsección accedió a las súplicas de la demanda en relación en relación una obligación a favor del municipio de El Hobo por la liquidación del impuesto predial compensatorio por años anteriores (Exp. 27871).

Es pertinente citar, in extenso, las consideraciones de esta Subsección en el último de los pronunciamientos referenciados:

“En sentencia de 19 de noviembre de 2012(6), la Subsección “C” conoció de iguales hechos a los que ahora ocupan la atención de la Sala(7), aunque en relación con un pasivo diferente al que la parte actora reclama en el presente asunto. Se trataba de una deuda que no pudo ser conocida por el adquirente de las acciones de la Central Hidroeléctrica de Betania, CHB.

En dicha oportunidad la Sala consideró la obligación de informar sobre la existencia del pasivo y el incumplimiento del deber precontractual, para así imponer la obligación de reparar el daño ocasionado con la reticencia. De la providencia se destacan los siguientes apartes:

El caso concreto 

8. Como podrá recordarse la parte demandante ha solicitado que se declarare responsable a la parte demandada porque en la etapa precontractual omitió informar la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania, CHB, y en especial la existencia de un pasivo frente a Isagén por concepto del uso de la energía y del costo del funcionamiento de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Gualanday. 

Como consecuencia de la anterior declaración pide que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la suma de $ 235.330.919, debidamente actualizada y con intereses moratorios, por concepto de ese pasivo no informado y que ulteriormente hubo de cancelar. 

El fundamento de esas pretensiones se encuentra en que al haberse determinado la Nación, con fundamento en la Ley 226 de 1995, a vender el paquete accionario que tenía en la Central Hidroeléctrica de Betania, si bien en el correspondiente reglamento de venta y adjudicación se previó que toda la información relativa a esta operación, entre ellas la contable y financiera, debía ponerse a disposición de los interesados y efectivamente se incorporaron en el “Data Room” los estados financieros de los años 1993 a 1996, con corte a 30 de septiembre los de este último, lo cierto es que en la documentación no aparece reflejado un pasivo por $ 212.915.494 y a favor de Isagén S. A. ESP.  

Una vez las demandantes adquirieron el paquete accionario se hizo evidente el citado pasivo, el que tuvo que ser cancelado con los respectivos intereses que ascendieron a $ 22.415.425. 

Como ese pasivo corresponde a operaciones anteriores a la adquisición del paquete accionario y él no apareció reflejado en los documentos que se pusieron a disposición de los interesados, la parte demandante afirma que se configura una responsabilidad precontractual por esa omisión. 

9. Pues bien, de los documentos obrantes en el expediente se desprende que desde finales del año de 1993 se venían considerando las alternativas para distribuir entre las empresas interconectadas, dentro de las cuales estaba la Central Hidroeléctrica de Betania S. A. ESP, los costos por la puesta en marcha y operación de las Plantas de Ocoa y Gualanday, construidas por Ecopetrol dentro del plan de emergencia del sector eléctrico.(8) 

También resulta de esos documentos que lo que se consideraba fundamentalmente era el porcentaje de participación, así como la cuantía, en el costo de esas plantas por parte de cada una de las empresas, lo que en otras palabras significa que desde ese entonces había un hecho económico cierto y realizado consistente en que la Central Hidroeléctrica de Betania S. A. ESP debía asumir una parte de esos costos aunque no se había precisado todavía el monto. 

Siendo este un hecho cierto y realizado, y aún si fuera contingente, existía la obligación de reflejarlo contablemente como un pasivo y el hecho de no haberse determinado todavía su monto, obligaba entonces a estimarlo razonablemente. 

Así que la verdad que refulge en este caso es que dentro de los estados financieros de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP debía figurar, razonablemente estimado, el pasivo a cargo de esta, por concepto de la puesta en marcha y operación de las plantas de Ocoa y Gualanday. 

En efecto, como la Nación se decidió a enajenar la totalidad de las acciones que poseía en esa sociedad y como de acuerdo con la Ley 256 de 1995 se debía garantizar en este proceso la libre concurrencia, se le impuso al enajenante el deber de informar la situación económica y financiera de ese ente en el que tenía la participación, pues sólo conociéndose tal situación es que cualquier inversionista puede determinarse a participar en ese proceso, es decir que mediante esa información es que se hace efectiva la libre concurrencia. 

Y como los estados financieros “son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico”(9), es evidentísimo que ellos debían contener el pasivo referente la puesta en marcha y operación de las plantas de Ocoa y Gualanday. 

Y si en gracia de discusión se admitiera que en este caso el deber de información no deviene de lo dispuesto en la Ley 256 de 1995, que a todas luces sí deriva de allí, bastaría tener en cuenta, para que nuevamente asome el deber de informar la existencia del tantas veces mencionado pasivo, que en el proceso de enajenación de las acciones, al expresar los posibles inversionistas que “es necesario contar con los estados financieros de Central Hidroeléctrica de Betania… al 30 de septiembre de 1996…” se respondió que “… en el caso de CHB, como se menciona en el adendo Nº 1 y en el primer listado de preguntas y respuestas, se entregarán estados financieros auditados al corte de septiembre 30 de 1996…” (10), luego aún en esta supuesta hipótesis tendría que informar porque, de un lado, se le solicitó que informara y, de otro lado, dijo que informaría, y estos son precisamente dos de los casos en que jurídicamente existe el deber de informar. 

También es un hecho cierto que el pasivo por la puesta en marcha y operación de las Plantas de Ocoa y Gualanday no fue informado ni fue incluido en los estados financieros, puesto que así se afirma en la demanda(11) y se reconoce en la respectiva contestación de la demanda(12). 

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocó la sentencia que negaba las súplicas y condenó a la entidad pública demandada al pago de los perjuicios causados, representados en el valor del pasivo oculto, debidamente actualizado(13).

No obstante, la Sala considera, como pasa a explicarse, que en el presente asunto no se configura una responsabilidad precontractual, en la medida en que lo que acontece tiene relación con el alegado incumplimiento contractual de la Nación, representada por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, pues, en los términos de la cláusula número 9.3 del contrato, la accionada estaba obligada a responder por los gastos, honorarios y las resultas finales de cualquier reclamación judicial o extrajudicial, fundada en actos, hechos u omisiones ocurridos antes de la negociación. La entidad no concurrió a solventar un pasivo que no tenían que asumir las sociedades demandantes Endesa de Colombia S.A., Inversiones y Promociones S.A., Compañía Eléctrica Cono Sur S.A. y Proyectos de Energía S.A., por haberse generado con antelación al tiempo de la transferencia de las acciones, así no se hubiese conocido para esa fecha.

En el caso sub examine, está demostrado que el municipio de El Hobo (Huila) el 14 de julio de 1997, liquidó a su favor el impuesto predial compensatorio, dispuesto en la Ley 56 de 1981, a cargo de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP causado entre los años de 1988 a 1997, razón por la cual, para la fecha en que se inició la enajenación de las acciones de la empresa, esto es el 27 de diciembre de 1996, la Nación, en su calidad de vendedora, no tenía que reflejar en los estados financieros de la compañía su existencia, con miras a tenerlos en cuenta en la negociación.

Ahora, la resolución n.º 01 de 14 de julio de 1997 y sus confirmatorias 002 de 31 de octubre de 1997 y 002 de enero 13 de 1998, dan cuenta de que la Central Hidroeléctrica de Betania no tuvo en cuenta la totalidad de los predios que comprendían la represa o embalse, sobre los cuales recaía la base gravable del impuesto predial, aunque que, como lo sostuvo la entidad territorial para confirmar y hacer efectiva la obligación, “(...) la CHB es quien más debía saber esto, porque ella es el sujeto pasivo de la compensación y solo ella conocía el total de hectáreas y es en ese caso especialísimo el único obligado a declarar y cancelar la compensación exigida en la ley” (negrillas fuera de texto).

Es por eso que, cuando el vendedor puso de presente la situación fiscal de la Central Hidroeléctrica de Betania en la cláusula sexta del contrato de compraventa de acciones se hizo constar que no existían “(…) deficiencias en la presentación de las declaraciones tributarias a su cargo, ni en la liquidación de los impuestos, tasas y contribuciones a cargo de la sociedad ni existe propuesta de modificación o reajuste a los impuestos, tasas y contribuciones a cargo de la sociedad” —numeral 6.14—.

Y, la sociedad C.H.B., además, dejó en claro que a diciembre de 1996 no conocía de la existencia de acciones, juicios, arbitrajes, procedimientos administrativos, litigios o procesos pendientes.

De acuerdo con ello, el vendedor declaró que no existían para esa fecha —como en realidad lo era— “(...) acciones, juicios, investigaciones, litigios o procedimientos pendientes o inminentes ante órgano jurisdiccional o administrativo, tribunal arbitral o autoridad gubernamental, que prohíban, se opongan o en cualquier forma impidan la firma y cumplimiento de los términos del presente contrato por parte de la vendedora” —cláusula 6.3—, para lo cual, puso a disposición del comprador y demás interesados los estados financieros auditados de la sociedad, con corte a 31 de diciembre de 1993, 1994 y 1995.

No obstante lo anterior, la Nación estaba obligada, en los términos del contrato, a responder, en todo caso, por las resultas finales de la reclamación por el pago parcial del impuesto predial compensatorio efectuada por el municipio de El Hobo, Huila.

En efecto, en la cláusula 9.3 del contrato de enajenación de acciones de la CHB, las partes acordaron:

El comprador deberá notificar a la vendedora por escrito dentro de los dos días siguientes a su recepción y acompañando copia de los documentos respectivos, cualquier reclamación judicial o extrajudicial que le sea presentada o notificada, que se base en actos, hechos u omisiones ocurridos antes de la fecha de celebración del presente contrato y que estén referidos a la responsabilidad extracontractual de la sociedad que pudiere derivarse por la operación y funcionamiento de la central o contractual de la sociedad por cualquier incumplimiento ocurrido en un contrato que involucre a la central. 

La atención de la defensa correrá por cuenta de la vendedora, siempre que el comprador le haya notificado en los términos establecidos en el presente numeral y se le permita a la vendedora atender la defensa de manera exclusiva. 

Si la vendedora no indicare al comprador, dentro de los tres días siguientes a la notificación a que se hace referencia en el inciso anterior, que asumirá la defensa, el comprador quedará obligado a asumir directamente la defensa de la reclamación para lo cual deberá contratar abogados de reconocida experiencia en la materia de que se trate; sin embargo, los gastos y honorarios en que ésta incurra —que deberán ser razonables— así como las resultas finales de la reclamación, seguirán siendo responsabilidad de la vendedora, la que tendrá que reembolsarlos al comprador tan pronto éste le presente una solicitud, debidamente soportada, en este sentido. Si el comprador no asume la defensa directa a que se refiere este inciso, perderá el derecho de reclamación sobre la vendedora. La vendedora podrá asumir la defensa directa de la reclamación en cualquier etapa en que ésta se encuentre —numeral 9.3— (negrillas fuera de texto, copia auténtica aportada por la parte actora, fls. 31-58 cdno. 2).

Como se observa, del propio texto de la cláusula se deduce la intención de las partes, quienes, en los términos pactados, acordaron, de un lado, que el comprador debía notificar a la vendedora, dentro de los dos (2) días siguientes a su recepción, cualquier reclamación judicial o extrajudicial que le fuera presentada o notificada, fundada en actos, hechos u omisiones ocurridos antes de la fecha de celebración del contrato, para efectos de que asumiera su defensa y, en caso de no hacerlo, la compradora debería hacerlo directamente, bajo la consideración de que los gastos y honorarios en que incurriera, así como las resultas finales de la reclamación, serían responsabilidad de la vendedora. Y, por otro lado, convivieron en que si el comprador no asumía la defensa directamente, perdería el derecho de reclamación sobre la vendedora.

En el presente asunto, de conformidad con las pruebas que reposan en la actuación, la Sala encuentra acreditado que la Central Hidroeléctrica de Betania asumió directamente la defensa en la reclamación por el pago parcial del impuesto predial compensatorio efectuada por el municipio de El Hobo, Huila, y, que agotada la vía gubernativa, frente a los actos que liquidaron el tributo, esto es, antes de que se profiriera en su contra el mandamiento de pago, puso en conocimiento de la Nación – ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía lo ocurrido, dando lugar, en últimas, a la notificación de que trata el numeral 9.3 del contrato.

Por tanto, a partir de la communis intentio (1618, C.C.) que aparece exteriorizada en el cuerpo de la cláusula contenida en el numeral 9.3, se concluye que las partes tenían en claro que la Nación estaba obligada, en todo caso, a responder por las resultas finales de la reclamación y este pacto es lo que finalmente las obliga, habida consideración que constituye la expresión final y vinculante de su voluntad conjunta y congruente.

En tal virtud, de la declaración conjunta consignada en la referida cláusula se desprende que las partes entendían que la responsabilidad por los hechos ocurridos antes de la negociación sería de esa manera.

A este propósito la Sala reitera lo expuesto en torno al alcance de la hermenéutica contractual y la importancia que tiene determinar el significado que tuvo para las partes en su momento una cláusula contractual:

El contenido de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil colombiano representa el principio y fin de la institución contractual, en atención a que la autonomía de la voluntad, en condición de fuente de derechos y obligaciones, se objetiva en el contrato y cobra desarrollo pleno cuando es interpretada y se le asignan efectos conforme a la intención común de los contratantes. 

(…) Este principio de la interpretación de los contratos pertenece a una larga tradición jurídica que inicia en Roma (…), tiene un punto importante en la formulación que se hace bajo la racionalización jurídica de Domat (…) y, años más adelante, de Pothier (…), para finalmente incorporarse dentro de la normatividad en los códigos civiles expedidos en Europa (…) y en América Latina durante los siglos XIX y XX(14). 

La Sala considera que en el presente asunto la Nación, ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía incumplió el contrato de compraventa de acciones y deberá indemnizar a las sociedades demandantes Endesa de Colombia S.A., Inversiones y Promociones S.A., Compañía Eléctrica Cono Sur S.A. y Proyectos de Energía S.A., o a quien hace sus veces en el proceso, pues, en el marco del negocio de adquisición de las acciones de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. ESP, la administración se comprometió a reintegrar los pagos que los adquirentes llegaren a realizar para cumplir obligaciones causadas con antelación a la negociación, empero se abstuvo de hacerlo.

El contrato obliga al cumplimiento de la prestación debida(15) y de no ser así, a indemnizar el daño ocasionado”(16).

Partiendo del precedente citado y los hechos probados —particularmente la circunstancia de que las demandantes no acreditaron haber requerido a los ministerios demandados para que salieran al saneamiento en los términos del contrato de compraventa de acciones y se allanaron a pagar la reclamación hecha por Isagén sin prueba de haber ejercido oposición—, es posible concluir que, aun reiterando la hermenéutica que la Sala ha dado a la responsabilidad precontractual de información de las entidades públicas demandadas y al significado que para las partes tuvo la cláusula pactada en el numeral 9.3 del negocio en cuestión, no es posible imputar responsabilidad precontractual, incumplimiento contractual o enriquecimiento sin causa alguno contra la Nación.

El contenido de la cláusula 9.3, que esta Subsección analizó in extenso en la sentencia relativa al expediente 27871 es claro en que la parte compradora debía notificar a la Nación —vendedora— sobre las reclamaciones que le fueran formalizadas, debía haber ejercido el derecho de defensa y tenía prohibido conciliar, transar o allanarse frente a las mismas, normativa que fue desconocida por la actora.

Conviene reiterar que dicha cláusula estipuló que “el comprador deberá notificar a la vendedora por escrito dentro de los dos días siguientes a su recepción y acompañando copia de los documentos respectivos, cualquier reclamación judicial o extrajudicial que le sea presentada o notificada, que se base en actos, hechos u omisiones ocurridos antes de la fecha de celebración del presente contrato y que estén referidos a la responsabilidad extracontractual de la sociedad que pudiere derivarse por la operación y funcionamiento de la central o contractual de la sociedad por cualquier incumplimiento ocurrido en un contrato que involucre a la central” (negrita fuera del original) que si el comprador no asume la defensa directa a que se refiere este inciso, perderá el derecho de reclamación sobre la vendedora y, finalmente, que en ningún caso el comprador podrá transigir, conciliar o allanarse a las pretensiones de la demanda, sin la autorización expresa y escrita de la vendedora.

La obligación generada en la distribución de los costos de operación de la plante térmica de Yumbo se enmarca precisamente en un hecho causado antes de la celebración del contrato de compraventa que tuvo origen en la responsabilidad de la CHB por la operación y funcionamiento del sistema eléctrico nacional; luego entonces debió (i) noticiar, comunicar o informar de dicho requerimiento de pago a la Nación en los términos de la cláusula 9.3, (ii) ejercer el derecho de defensa —circunstancia cuya omisión la privaba del derecho de reclamación frente a la vendedora— y (iii) no podía allanarse a lo reclamado sin autorización expresa de la vendedora. Como no cumplió con las citadas obligaciones, resulta imposible imputarle responsabilidad alguna al Estado.

Es principio general del derecho que no debe ser escuchado quien invoca en su favor su propia torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest), y es precisamente lo que ocurrió con las sociedades demandantes, comoquiera que no cumplieron su obligación contractual de notificar a la Nación sobre la reclamación que a la postre pagaron.

Vale precisar que esta circunstancia no implica, en modo alguno, cambio de la jurisprudencia de esta Sala, puesto que la hipótesis fáctica no se adecúa a lo que se ha considerado sobre la responsabilidad precontractual de información de las entidades públicas demandadas y el significado que para las partes tuvo la cláusula pactada en el numeral 9.3 del contrato de compraventa de las acciones, es un caso de dis-analogía del precedente, puesto que las situaciones fácticas no son idénticas.

En el plano contractual, las sociedades demandantes incumplieron una obligación que era condición de posibilidad para exigirle a la Nación que asuma el pasivo en cuestión, por lo que incurrieron en excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), sancionada por el artículo 1609 del Código Civil.

En el ámbito del enriquecimiento sin causa, si algún empobrecimiento hubieren sufrido las actoras sería imputable, como se vio, a su propia dejadez o negligencia en la obligación de notificar a la Nación la reclamación aludida.

Este análisis probatorio permite a la Sala concluir que la apelación no está llamada a abrirse paso, porque el tribunal a quo acertó en que la asunción del mencionado “pasivo oculto” no es imputable al municipio demandado.

No hay lugar a la imposición de costas, ya que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 22 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Stella Conto Díaz del Castillo, Presidenta—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 25892, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 1997, Exp. 16209, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 8 de agosto del 2012, Exp. 20346, C.P. Enrique Gil Botero.

4 HENAO, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 37.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

6 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 22043. Cabe anotar, que mediante sentencia de 3 de diciembre de 2012, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, Exp. 22642, en un caso similar, pero por un pasivo distinto, la Sala conoció de la controversia contractual suscitada entre las mismas partes y por los mismos hechos. En la providencia se acogieron los planteamientos sobre la responsabilidad precontractual de información de las entidades públicas demandadas, expuestos en la sentencia del 19 de noviembre del mismo año, empero no accedió a las súplicas de la demanda, pues la obligación no existía para el momento en que surtió la negociación las acciones de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. De esta forma, en la providencia se concluyó:

“No obstante, la Sala advierte que, que al actor no probó los presupuestos axiológicos que condujeran a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En efecto, como bien lo señaló el tribunal, “en el caso concreto si bien es cierto que en el proyecto o minuta del contrato de compraventa de acciones, que hace parte del reglamento de venta y adjudicación, se consignó en el artículo 6º. Declaraciones de causalidad de la vendedora que los estados financieros que se pusieron a su disposición de los interesados, en la Sala de Información “son verdaderos y correctos en todos sus aspectos sustanciales” y que “desde la fecha del último de los estados financieros presentado, no se ha producido ningún cambio sustancial adverso en la situación financiera de la Sociedad distinto a aquellos revelados en la Sala de Información”, tal declaración en modo alguno se aparta de la realidad para implicar o erigirse en una omisión de información, en la medida en que, como ya se anotó, no podía financieramente incluirse la existencia de obligación alguna por el concepto indicado, en dichos estados financieros, por la sencilla razón de que tal obligación no existía, no había surgido a la vida jurídica radicándose en cabeza de la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., luego mal podía ser informada su existencia a los interesados en la compra de acciones y ser incluida en los estados financieros”. 

““(...)”. 

““En el evento sub lite, al no existir ninguna obligación radicada en cabeza de la Central Hidroeléctrica de Betania, para la fecha en que se inició el proceso de venta de las acciones de la Nación en dicha Hidroeléctrica, ni para la fecha en que se suscribió el Contrato, no puede colegirse que la aceptación de una obligación de reembolso a su cargo por la diferencia en la facturación proveniente de la venta de energía por parte de ésta a la CHEC y la cancelación del valor correspondiente, implique un enriquecimiento para la Nación””. 

7 Se trató de la demanda contractual presentada por las sociedades Endesa de Colombia S.A., Inversiones y Promociones S.A., Proyectos de Energía S.A. y Compañía Eléctrica Cono Sur S.A. contra la Nación – el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía- solicitando que se declarara responsable a la demandada porque en la etapa precontractual omitió informar la situación económica y financiera de la Central Hidroeléctrica de Betania, CHB, y en especial la existencia de un pasivo frente a Isagén por concepto del uso de la energía y del costo del funcionamiento de las plantas termoeléctricas de Ocoa y Gualanday.

8 Fls. 130 a 289 del cdno. 2.

9 Artículo 19.

10 Respuesta a la pregunta 124, ver folio 126 del cdno. 1.

11 Hecho décimo sexto, folio 24 de cdno. 1.

12 Fl. 51 cdno. 1.

13 De la decisión se destaca:

“(...) se concluye que si los inversionistas hubieran tenido noticia de ese pasivo oculto lo habrían tenido en cuenta para hacer su propuesta económica mermándola en esa misma proporción.  

Con otras palabras, la Sala considerando que el paquete accionario hubiese sido valorado en un tanto menos igual al valor del pasivo oculto, cuantificará equitativamente el perjuicio en una suma equivalente a él, es decir en $ 212.915.494”.  

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 30 de junio de 2011, Exp. 38619 y de 28 de febrero de 2013, Exp. 24106, M.P. Danilo Rojas Betancourth (e).

15 Artículo 90 de la Constitución Política, arts. 1613, 1615 del C.C., entre otros.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2013, Exp. 27871. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.