Sentencia 1999-00334 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-1999-00334-01(19803)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Argemira Torres Vélez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre de dos mil once.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 7 de diciembre de 2000 mediante la que se dispuso:

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 2021 gramos oro por concepto de daño moral a favor de cada uno de los demandantes, lo que equivalía para el momento de presentación de la demanda, el 10 de marzo de 1999, a la suma de $ 35’685.645,82(1). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 7 de diciembre de 2000.

Se advierte por la Sala, que como la sentencia solo es apelada por la parte demandante, deberá cumplirse lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de tal manera que el recurso se entiende interpuesto respecto a lo desfavorable al apelante.

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) aspectos procesales previos; 2) el objeto del recurso de apelación; 3) presupuestos para la responsabilidad extracontractual; 4) la responsabilidad del estado por el uso excesivo de la fuerza; 5) los hechos probados; 6) el problema jurídico; 7) el daño antijurídico; 8) la imputación y; 9) los perjuicios.

1. Aspectos procesales previos.

Previo a abordar el análisis respecto al objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala advierte que se tendrá en cuenta la copia auténtica del proceso penal 1708 adelantado por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar (cdno. 3 y cdno. 4 del Exp.), iniciado por los hechos ocurridos el 10 de marzo de 1997 en el sector Guayacanes de la ciudad de Pereira, así como el proceso prestacional disciplinario adelantado al señor patrullero Giraldo Giraldo Alexander, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, además fue solicitado como prueba en este proceso por ambas partes(2).

En consecuencia, y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de esta Sala, la prueba trasladada será valorada, entendiendo que fue solicitada por las dos partes en el proceso, de manera que no se requiere para su perfeccionamiento su ratificación en la instancia contencioso administrativa, de lo contrario se estaría desconociendo el principio de lealtad procesal(3).

2. Objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar que los recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está encaminado a que se revoque la sentencia de primera instancia, para en su lugar acceder a las suplicas de la demanda, por considerar que,

“Las consideraciones de la sentencia, no contienen un análisis probatorio del proceso, toda vez que los primeros seis folios de este capítulo V, se contrae a la transcripción de las pruebas, mientras que el último folio a los dos párrafos transcritos, sin decir de fondo por qué son desestimadas las propuestas del escrito de alegaciones de las partes, colocando en serias dificultades a la parte actora por la inadecuada motivación, toda vez que debe hacer esfuerzos el recurrente para desentrañar la motivación del fallador, conducta que desde luego conculca el principio de la publicidad y desde luego el ejercicio de la contradicción que hace parte del derecho de defensa y desde luego del superior del debido proceso” (fls. 143 a 168, cdno. 5).

3. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(4) de la responsabilidad del Estado(5) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(6) y de su patrimonio(7), sin distinguir su condición, situación e interés(8). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(9); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(10).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(11) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(12) tanto por la acción, como por la omisión.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(13).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(14), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(15). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(16).

Cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(17). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(18).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(19). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(20).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(21) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(22) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(23).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(24) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(25). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(26).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(27)(28).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(29).

Debe tenerse en cuenta, también, que el “Estado será responsable de los actos de particulares si los órganos del Estado hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos(30), o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que observó el comportamiento y el Estado(31)(32).

4. El régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado por el uso excesivo de la fuerza.

Para la Sala es evidente que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio por exceso de la fuerza pública, como quiera que de la actuación desplegada por los agentes estatales se reveló desproporcionada respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos.

En relación con los parámetros en el uso de la fuerza estatal, la Corte Interamericana de derechos humanos ha puntualizado(33):

“74. El artículo 4.1. de la Convención estipula que “[n]adie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Pero, en el caso que nos ocupa, el análisis que debe hacerse tiene que ver, más bien, con el derecho del Estado a usar la fuerza, aunque ella implique la privación de la vida, en el mantenimiento del orden, lo cual no está en discusión. Hay abundantes reflexiones en la filosofía y en la historia sobre cómo la muerte de individuos en esas circunstancias no genera para el Estado ni sus oficiales responsabilidad alguna. Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en este y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr. 52), lo que probablemente indujo a la demolición del pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres.

“75. Como ya lo ha dicho esta Corte en casos anteriores,

[e]stá más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana (Caso Velásquez Rodríguez, supra 63, párr. 154 y Caso Godínez Cruz, supra 63, párr. 162)”.

Por su parte, esta corporación ha entendido la inviolabilidad del derecho a la vida en los términos que se transcriben a continuación:(34):

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás”(35).

“Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta(36) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos(37), según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución(38).

No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta corporación judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá:

“(...) En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto(39) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

“De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo la cabeza del capítulo I del título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes(40).

Si se trata del fundamento de los demás derechos(41), o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible”(42), para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— solo adquieren sentido si se garantiza la vida(43).

“A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida solo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial(44).

Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las Fuerzas Militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53 Convención de Viena).

(…) Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (45)(se resalta).

“Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996(46), el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2. del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2. C.N. y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, estatutaria de estados de excepción. 

“Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no solo esta corporación —como ya se indicó— sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado Colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional(47). 

“No debe perderse de vista que el artículo 11 superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y -por lo mismo- primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia —por supuesto— el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º C.N. junto con los demás derechos inalienables de la persona.  

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º constitucional —en perfecta armonía con el preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(48) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia. 

“Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado. 

“(...) Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.  

“Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable —y por lo mismo inderogable— del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que: 

“De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P., art. 1º)(49) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, solo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.  

“En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].  

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.  

Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado” (negrillas, subrayado y cursivas del original).

De lo anterior se colige que el uso de la fuerza y, específicamente, cuando de acabar una vida humana debe ser el último recurso al cual puede acudir la fuerza pública para reprimir o repeler un delito o agresión en razón a que el artículo 2º de la Carta Política ordena en cabeza de las autoridades públicas la protección de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes.

Ahora bien, lo expuesto no conduce indefectiblemente a que en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a la vida de una persona haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, comoquiera que, dependiendo de las circunstancia de tiempo, modo y lugar es posible que se acredite una causal eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que anularían lo pretendido de la demanda en esos casos específicos; habida cuenta que, cuando se juzga la responsabilidad de la administración pública, bajo el imperio del artículo 90 de la Carta Política, se requiere probar el daño y la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En ese orden, la simple demostración del daño antijurídico no es suficiente para endilgar la responsabilidad patrimonial del Estado, pues esta es condición necesaria más no determinante de la misma(50).

Así las cosas, a efectos de establecer sí en el presente caso se incurrió en una falla del servicio, por el uso desproporcionado de la fuerza pública, es imperativo precisar que el uso de la misma debe someterse a un juicio de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, para determinar si se ajustó o no a los parámetros legales y constitucionales, para establecer si la reacción fue adecuada respecto de la agresión.

5. Los hechos probados.

Respecto de los hechos que dieron origen al presente proceso, se tiene que los medios probatorios debidamente allegados y practicados en el proceso y que gozan de eficacia probatoria en el sub judice, son los siguientes:

1) Certificación de la inscripción del matrimonio del señor Luis Beltrán Loaiza y la señora Argemira Torres (fl. 5, cdno. 1), registros civiles de nacimiento de los señores Ariel de Jesús Loaiza (fl. 6, cdno. 1), Oscar de Jesús Loaiza Torres (fl. 7, cdno. 1), Amparo Loaiza Torres (fl. 8, cdno. 1), Gustavo de Jesús Loaiza Torres (fl. 9, cdno. 1), María Melida Loaiza Torres (fl. 10, cdno. 1), María Nelly Loaiza Torres (fl. 11, cdno. 1), Jairo Loaiza Torres (fl. 12, cdno. 1), Héctor Loaiza Torres (fl. 13, cdno. 1), y registro civil de defunción del señor Jairo Loaiza Torres (fl. 14, cdno. 1).

2) Acta sobre los derechos del capturado marzo 10 de 1997, realizada por el Departamento Policía Risaralda Sijin (fl. 16, cdno. 2).

3) Acta donde se dejó a disposición del retenido, sustancia estupefaciente, motocicleta y celular (fls. 17-19, cdno. 2).

4) Acta de incautación de sustancia estupefaciente (fl. 20. cdno. 2).

5) Diligencia preliminar - artículo 78 de la Ley 30 de 1986 (fls. 21-22, cdno. 2).

6) Inventario de motocicleta (fl. 23, cdno. 2).

7) Copia del informe 0941, donde se deja a disposición de la Fiscalía regional al señor Octavio Calvo Giraldo (fl. 24, cdno. 2).

8) Declaración del patrullero Tabares Rincón Julián de Jesús (fl. 55, cdno. 2)

9) Exposición libre y espontánea del señor PT. Alexander Giraldo Giraldo (fl. 56, cdno. 2).

10) Declaración del señor ST. Bladimir Mora Ospina (fl. 57, cdno. 2).

11) Oficio de la Policía Nacional asuntos disciplinarios donde se relata como resultó lesionado con arma de fuego el PT. Giraldo Giraldo Alexander (fls. 58-60, cdno. 2).

12) Informe administrativo por lesiones del señor Giraldo Giraldo Alexander (fl. 62, cdno. 2).

13) Audiencia pública celebrada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para recibir las declaraciones de los señores Oliverio Antonio Acevedo Vanegas, Pedro Luis Rua Rua, Alexander Giraldo Giraldo, Luis Bernardo Grajales Flórez y Octavio Calvo Giraldo (fls. 73-83, cdno. 2).

14) Audiencia pública realizada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para recibir las declaraciones de: José Fernando Cardona, Gilberto Calderón Castaño, María Aurora Zapata De González y Luis Carlos Echeverri González (fls. 86- 92, cdno. 2).

15) Respuesta de oficio por parte de la Policía Nacional del Departamento de Policía de Risaralda (fl. 95, cdno. 2).

16) Protocolo de necropsia del señor Jairo Loaiza Torres allegado por el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (fls. 101-106, cdno. 2).

17) Acta de posesión y resoluciones de nombramiento del señor Mora Ospina Bladimir (fls. 121-125, cdno. 2).

18) Diligencia preliminar - Artículo 78 de la Ley 30 de 1986 (132-133, cdno. 2).

19) Antecedentes de automóvil de placa QFV-491 de propiedad del ST Bladimir Mora Ospina (fl. 135, cdno. 2).

20) Acta de incautación de sustancia estupefaciente (fl .1, cdno. 3).

21) Acta sobre los derechos del capturado (fl. 2, cdno. 3).

22) Oficio de la Fiscalía Quinta Unidad Especial de Vida Pereira, Risaralda para levantamiento de cadáver (fls. 3-4, cdno. 3).

23) Declaración rendida por la señora Gloria Esther Giraldo Castaño (fls. 5-7, cdno. 3).

24) Diligencia preliminar artículo 78 Ley 30 de 1986 (fls. 8-9, cdno. 3).

25) Inventario motocicleta (fl. 10, cdno. 3).

26) Declaración rendida por el agente de la policía Raúl Guillermo Ospina Grisales (fls. 11-13, cdno. 3).

27) Informe de armas de fuego por parte de la Policía Nacional región tres. (fl. 23, cdno. 3).

28) Oficio para dejar a disposición un retenido, sustancia estupefaciente, motocicleta y celular (fls. 25-27, cdno. 3).

29) Remisión acta de inspección del cadáver (fl. 28, cdno. 3).

30) Acta de levantamiento del occiso Jairo Loaiza Torres (fls. 29-30, cdno. 3).

31) Formato para la diligencia de levantamiento de cadáver del occiso Jairo Loaiza Torres (fls. 31-32, cdno. 3).

32) Esquema topográfico del cuerpo humano del occiso Jairo Loaiza Torres (fls. 33-35, cdno. 3).

32) Remisión de elementos (fl. 36, cdno. 3).

33) Acta de inspección de Cadáver del occiso Jairo Loaiza Torres (fls. 38-39, cdno. 3).

34) Estado del paciente Alexander Giraldo Giraldo (agente de la policía-patrullero), remitido por la Empresa Social del Estado Asociación Hospital Universitario “San Jorge” Pereira (fl. 40, cdno. 3).

35) Copia de la caratula del ofendido Alexander Giraldo Giraldo, por parte de la Fiscalía General de la Nación - Pereira. Tentativa de homicidio (fl. 41, cdno. 3).

36) Copia de la caratula del ofendido Jairo Loaiza Torres, por parte de la Fiscalía General de la Nación - Pereira. Homicidio (fl. 42, cdno. 3).

37) Constancia de defunción del señor Jairo Loaiza Torres expedida por el DANE. (fl. 50, cdno. 3).

38) Declaración de la señora María Ludivia Sanchez Ríos. Compañera del occiso Jairo Loaiza Torres (fls. 53-54, cdno. 3).

39) Diligencia de levantamiento de cadáver (fls. 56-57, cdno. 3).

40) Protocolo de necropsia del occiso Jairo Loaiza Torres (fls. 58-63, cdno. 3).

41) La Policía Nacional - Departamento Policía Risaralda - Policía Judicial remitió oficio respondiendo al oficio del Tribunal Administrativo de Risaralda, que el personal relacionado en el caso, se encontraba a las 19:30 horas del día 10-03-97 adelantando labores de inteligencia y seguimiento en el paradero de buses urbanos, empresa Superbuses del barrio Guayacanes Cuba, con el fin de incautar sustancia estupefaciente a unos sujetos encargados de expenderla en la ciudad (fl. 70, cdno. 3).

42) Certificado de defunción del señor Jairo Loaiza Torres (fl. 76, cdno. 3).

43) Informe para establecer plena identidad (cotejo dactiloscópico) del señor Jairo Loaiza Torres por parte del cuerpo técnico de investigación - Pereira, Risaralda (fl. 78-83, cdno. 3).

44) Estudio balístico de las prendas de vestir del señor Jairo Loaiza Torres. (fl. 85-86, cdno. 3).

45) Estudio balístico de 6 cartuchos, 9 vainillas y 1 revólver (fl. 89-91, cdno. 3).

46) Acta de inspección de cadáver del señor Jairo Loaiza Torres (fl. 93, cdno. 3).

47) Álbum fotográfico de la inspección de cadáver del señor Jairo Loaiza Torres (fls. 94-105, cdno. 3).

48) Análisis de residuos de disparo por absorción atómica del departamento administrativo de seguridad Dirección General de Investigaciones división de criminalística - área científica (fls. 107-108, cdno. 3).

49) Declaración rendida por el agente Raúl Guillermo Ospina Grisales (fls. 134-135. cdno. 3).

50) Informe de antecedentes penales y contravencional del señor Octavio Giraldo Calvo, el cual resultó no tener alguno (fl. 138, cdno. 3).

51) Informe de antecedentes penales y contravencional del señor Jairo Loaiza Torres, el cual resultó no tener alguno (fl. 140, cdno. 3).

52) Declaración rendida por el MY. Jorge Alejandro Orjuela Lara (fl. 143, cdno. 3).

53) Atención de urgencias historia clínica de evolución del señor Alexander Giraldo Giraldo (fls. 158-178, cdno. 3).

54) Declaración rendida por el EX.AG. Octavio Calvo Giraldo (fls. 180-182, cdno. 3).

55) Reconocimiento del estado del señor Alexander Giraldo Giraldo, por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 192-193, cdno. 3).

56) Declaración rendida por el PT. Alexander Giraldo Giraldo (fls. 214-215, cdno. 3).

57) Declaración rendida por el señor Jesús María Ramírez López (fls. 216-217, cdno. 3).

58) Diligencia de inspección judicial (fl. 223, cdno. 3).

59) Copias del libro de registro de anotaciones respecto del recibo de armamento de la Sijin por parte del ST. Bladimir Mora Ospina, AG. Julian De Jesús Tabares Rincón, AG. Oliverio Antonio Acevedo Vanegas, AG. Pedro Luis Rua Rua (fls. 224-225, cdno. 3).

60) Información de procedimiento- Policía Nacional (fls. 232-234, cdno. 3).

61) Auto de apertura indagación preliminar. Policía Nacional-Departamento de Policía Risaralda - oficina de asuntos disciplinarios - Pereira junio 20 de 1997 (fl. 235, cdno. 3).

62) Auto traslado de prueba. Policía Nacional - Departamento de Policía Risaralda - oficina de asuntos disciplinarios - Pereira junio 24 de 1997 (fl. 236-237. cdno. 3).

63) Diligencia de versión libre que rindió el señor agente Raúl Guillermo Ospina Grisales (fls. 238-239, cdno. 3).

64) Diligencia de versión libre que rindió el señor PT. Julián De Jesús Tabares Rincón (fls. 240-241, cdno. 3) (El disparó en dos oportunidades al sentir según él amenazada su vida ya que el occiso Jairo Loaiza Torres, lo encañonó.).

65) Diligencia de versión libre que rindió el ST. Bladimir Mora Ospina (fl. 242 cdno. 3) (él sujeto mencionó que disparó al igual que el personal de apoyo cuando el señor Jairo Loaiza Torres emprendió la huida luego de haber hecho disparos en el cuerpo del señor Alexander Giraldo Giraldo).

66) Diligencia de versión libre que rindió el PT. Rua Rua Pedro Luis (fls. 243-244, cdno. 3) quien manifestó haber hecho uso del arma de dotación oficial contra el sujeto que les disparaba, es decir el señor Jairo Loaiza Torres, igualmente relató que los señores PT. Acevedo, PT. Tabares, teniente Mora, dispararon también contra el señor Loaiza Torres.

67) Auditoria auxiliar de guerra Nº 49 - Oficina investigadora (fl. 245, cdno. 3).

68) Declaración del señor Octavio Calvo Giraldo (fls. 246-247, cdno. 3).

69) Declaración del señor PT. Oliverio Antonio Acevedo Vanegas (fls. 248- 249, cdno. 3) quien acepto que hizo uso de su arma contra el señor Jairo Loaiza Torres).

70) Hoja de remisión o interconsulta del señor Alexander Giraldo Giraldo (fl. 250, cdno. 3).

71) Informe evaluativo por parte de la Policía Nacional - Departamento de Policía Risaralda - oficina de asuntos disciplinarios - Pereira julio 30 de 1997 (fls. 251-253, cdno. 3).

72) Auto inhibitorio por parte de la Policía Nacional - Departamento de Policía Risaralda - comando departamento - Pereira julio 30 de 1997 (fls. 254-256 cdno. 3).

73) Diligencia de indagatoria rendida por el señor PT. Julián De Jesús Tabares Rincón (fls. 257-260, cdno. 3).

74) Comprobante dotación individual de material de guerra del señor Rua Rua Pedro Luis (fl. 263, cdno. 3).

75) Comprobante dotación individual de material de guerra del señor Tabares Rincón Julián De Jesús (fl. 264, cdno. 3).

76) Diligencia de indagatoria rendida por el señor Oliverio Antonio Acevedo Vanegas (fls. 265-268, cdno. 3).

77) Diligencia de indagatoria rendida por el señor PT. Rua Rua Pedro Luis (fls. 269-272, cdno. 3).

78) Cuestionario para la diligencia de indagatoria por parte de la Policía Nacional departamento de Risaralda Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar (fls. 274-277, cdno. 3).

79) Argumento realizado por parte del señor Luis Echeverry, apoderado judicial de los señores Oliverio Antonio Acevedo Vanegas, Pedro Luis Rua Rua y otros (fls. 3-7, cdno. 4).

80) Cuestionario para la diligencia de indagatoria por parte de la Policía Nacional Departamento de Risaralda Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar. (fls. 9-12, cdno. 4).

81) Acta donde se dejó a disposición el retenido, sustancia estupefaciente, motocicleta y celular (fls. 14-16, cdno. 4).

82) Solicitud de remisión (fls. 19-21, cdno. 4).

83) Indagatoria del señor Bladimir Mora Ospina (fls. 22-27, cdno. 4).

84) Diligencia compromisoria de la reserva sumarial (fls. 29, cdno. 4).

85) Comentarios de orden jurídico por parte de la defensa del señor Bladimir Mora Ospina (fls. 30-33, cdno. 4).

86) Fallo de la situación jurídica de los señores subteniente Vladimir Mora Ospina, patrulleros Julian De Jesus Tabarez Rincon, Oliverio Antonio Acevedo Vanegas y Pedro Luis Rua Rua (fls. 34-41, cdno. 4).

87) Despacho comisorio para evacuar diligencias (fls. 53-54, cdno. 4).

6. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otra lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(51).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(52).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(53).

Asimismo, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos” (54). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(55), anormal(56) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(57).

De conformidad con todo el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra acreditado que el señor Jairo Loaiza Torres perdió la vida como consecuencia de diversos impactos por arma de fuego, la cual fue causada por agentes de la Policía Nacional, quienes en horas de la noche del día 10 de marzo de 1997, accionaron en contra del primero sus armas de fuego de dotación oficial, porque aquel al parecer, al momento de la captura, realizó disparos en contra de uno de los agentes y emprendió la huida. Sobre el particular, obra el reconocimiento médico legal en el que consta:

“Hombre adulto, quien fallece por shock neurogénico e hipovolémico, secundarios a laceración de cerebro, tallo cerebral, aorta y grandes vasos de tórax, ocasionadas por proyectiles de arma de fuego de proyectil único, penetrantes al cráneo y tórax; presenta además heridas de proyectil de arma de fuego en cara, cuello, antebrazo derecho y muslo derecho” (fl. 61, cdno. 3).

De igual manera, obra en el expediente cotejo dactiloscópico el cual concluye que,

Los dactilogramas cotejados son iguales morfológica y topográficamente.

Se establece la plena identidad de Jairo Loaiza Torres, identificado con la cédula de ciudadanía 4.452.825 expedida en Marsella Risaralda” (fl. 80, cdno. 3)

Asimismo, el acta de levantamiento del cadáver indica los siguientes signos de trauma sobre el cuerpo del señor Loaiza Torres,

“# 1- herida de forma irregular de 3.5 cm, con exposición de tabla osea y masa encefálica, en sentido horizontal, ubicada en tercio medio con línea media de región parietal; #2- herida de forma ovoidal con anillo de contusión perilesional de 1.5 x 0.5 cm localizada en tercio inferior externa izquierda de región fronto-facial; # 3- herida de forma irregular de 0.8 cm de longitud, en sentido horizontal en tercio medio de región supra-ciliar izquierda, se palpa crepitación y se observa depresión de tabla osea a este nivel;#4- herida en forma irregular de 2.5 cm x 0.5 cm localizada en tercio inferior con línea media de región fronto facial; #5- herida de forma y bordes irregulares con exposición de tabla osea y masa encefálica de 1.5 cm de longitud en sentido oblicuo, localizada en tercio medio de región retro-auricular derecha; # 6- herida de forma ovalda bordes nítidos con anillo de contusión perilesional de o.6 cm de diámetro, localizada en tercio medio de cara lateral izquierda de cuello; #7- herida de forma ovalada, bordes nítidos, de 0.5 cm en tercio medio de reja costal lateral izquierda; #8- herida de forma circular de 0.5 continuación signos de trauma: centímetros de diámetro, bordes nítidos, ubicada en la línea media de la región submentoniana; #9.- herida de forma alargada, bordes irregulares, en sentido oblicuo, de 1.4 centímetros por 0.4 centímetros ubicada en la línea media, cara posterior del tercio distal antebrazo derecho, acompañada de zona abrasiva; #10- herida de forma circular, bordes nítidos, 0.5 centímetros de diámetro, ubicada en cara externa de codo derecho tercio inferior; #11.- herida de forma ovalada, en sentido horizontal bordes regulares, de 1.0 por 0.3 centímetros, ubicada en el tercio inferior, con línea media de la región axilar derecha. 12. herida de forma ovalada, bordes nítidos de 1.0 por 0.5 centímetros, ubicada en el tercio distal de la cara antero interna del muslo derecho. 13. herida de forma irregular, de 1.0 por 0.3 centímetros, ubicada en el tercio infero externo del glúteo derecho” (fls. 31 y 32, cdno. .3).

Finalmente, aparece en el documento de protocolo de necropsia la descripción de lesiones por proyectil de arma de fuego el cual indica que,

“1.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 1.5x0.7 cm, a 65 cm del vérlice y 7 cm de la línea media anterior, en región temporal izquierda, con anillo de contusión ovoide externa de 0.3 cm.

1.2. Orificio de salida, de 2.5 x 1.5 cm, a 6 cm del vértice y en la línea media anterior, en frontal inferior línea media, irregular estrellada de bordes everlidos.

1.3. Lesiones: Herida de cuero cabelludo, músculo, fractura conminuta temporal izquierda que se extiende a frontal, deprimida, irregular, contusión frontal moderada y sale por fractura conminuta frontal inferior y estallido orbitario bilateral produce en área frontal izquierda herida de 0.8 x 0.3 cm por esquirla ósea.

1.4. Trayectoria: Postero-anterior. Izquierda a derecha. Infero-superior.

2.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 0.5 x 0.5 cm, a 24 cm del vértice y 1 cm de la línea media anterior, en área inframentoriana paramediana derecha, con anillo de contusión de 0.2 cm.

2.1. Orificio de salida, de 3.5 x 2 cm, a nivel del vértice y 1 cm de la línea media, en región parietal superior paramediana derecha, irregular, de bordes everlidos, con masa encefálica macerada y esquirlas óseas.

2.2. Lesiones: Herida de piel, piso de la boca, lengua, paladar duro, senos maxilares, nasofaringe, fractura basal de la fosa media lateral derecha a la silla turca conminuta irregular, laceración y contusión derecha del tallo cerebral, mesencéfalo, lóbulo derecho cerebeloso y cerebral occipital parte anterior, túnel hemorrágico que continua por parietal hasta el vértice por fractura conminuta parietal, herida de cuero cabelludo y sale.

2.3. Trayectoria: Antero-posterior, sagital, Infero-superior.

3.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 0.8 x 0.7 cm, a 21 cm del vérlice y 7 cm de la línea media posterior, en área cervical postero-lateral izquierda, con anillo de contusión de 0.3 cm ovoide externa.

3.2. Orificio de salida, de 1.5 x 0.7 cm, a 12 cm del vértice y 8 cm de la línea media posterior en región retroauricular derecha, de bordes everlidos, irregular.

3.3. Lesiones: Herida de piel, tejido celular subcutáneo, músculo cervical posterior, cuero cabelludo y sale retroauricular, continua a pabellón auricular, herida proximal transfixiante en el lado derecho póstero-anterior, saliendo al exterior.

3.4. Trayectoria: Póstero-anterior, Izquierda a derecha Infero-superior.

4,1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 0.8 x 0.5 cm a 40 cm del vértice y 18 cm de la línea media posterior, en región axilar posterior del tórax, con anillo de contusión de 0.2 cm.

4.2. Orificio de salida, de 1 x 0.3 cm, a 41 cm del vértice y 17 cm de la línea media, en región axilar media del tórax.

4.3. Lesiones: Herida de piel, músculo, reja costal en zona axilar, pleura y herida transfixiante del pulmón izquierdo, hemomediastino posterior, lacera esófago, aorta a nivel del cayado y salida de grandes vasos, pleura y pulmón derechos, reja costal lateral, piel y sale.

4.4. Trayectoria: Póstero-anlerior, izquierda a derecha, horizontal.

5.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 0.5 cm, en área infracondilea interna del antebrazo derecho, con anillo de contusión de 0.2 cm.

5.2. Orificio de salida, de 1.4 x 0.4 cm, en tercio proximal cara posterior del antebrazo derecho.

5.3. Lesiones: Herida de piel, tejido celular subcutáneo y músculo, piel y sale.

5.4. Trayectoria: Anteroposterior izquierda a derecha, súpero-inferior.

6.1. Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 1 x 0.7 cm, en borde inferior línea media del glúteo derecho, con anillo de contusión de 0.3 cm.

6.2. Orificio de salida, de 1 x 0.5 cm, en tercio distai cara antero-inferna de muslo derecho.

6.3. Lesiones: Herida de piel, tejido celular subcutáneo y túnel hemorrágico por músculo en el muslo, herida de piel y sale.

6.4. Trayectoria: Póstero-anlerior, derecha a izquierda, súpero-inferior.

Por consiguiente, las lesiones causadas al mencionado señor Loaiza Torres y que a la postre le causaron la muerte devino del uso de una arma de fuego de dotación oficial, por parte de agentes de la Fuerza Pública con ocasión y por razón del servicio, toda vez que los policiales Bladimir Mora Ospina, Julián de Jesús Tabares Rincón, Oliverio Antonio Acevedo Vanegas, Pedro Luis Rua Rua, Alexander Giraldo Giraldo y Raul Guillermo Ospina Grisalez, se encontraban cumpliendo con un operativo antidroga en el barrio Guayacanes de la ciudad de Pereira, de modo que el estudio de imputación del daño irrogado a la parte actora será analizado, como en precedencia se indicó, con base en el título de falla del servicio, dado que aun cuando se probó que la víctima disparó contra los agentes de Policía, lo cierto es que los uniformados accionaron sus respectivas armas en respuesta a los disparos efectuados por el hoy occiso, propinándole 13 impactos de arma de fuego, 5 de los cuales en la cabeza.

Por lo tanto, mal podría, en principio, predicarse que la actuación de los aludidos agentes del orden hubiere sido irregular o ilegítima cuando las circunstancias en las cuales acaeció el hecho no resultaban completamente claras, aspecto sobre el cual se volverá más adelante, al analizar la causal eximente de responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima.

7. Problema jurídico.

De lo anterior se pueden plantear como problemas jurídicos: a) determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, habida cuenta de que se trató de muerte del señor Jairo Loaiza Torres, según lo asegura la demandada por culpa exclusiva de la víctima, producida como consecuencia de múltiples disparos que con arma de fuego de dotación oficial propinados por miembros de la Policía Nacional, el día 10 de marzo de 1997, en inmediaciones del barrio Guayacanes de la ciudad de Pereira; b) establecer si el caudal de pruebas recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por la muerte Jairo Loaiza Torres, acaecida en las circunstancias antes mencionadas o si, por el contrario, se acreditaron los elementos necesarios para estimar configurada la eximente de responsabilidad patrimonial reconocida por el a quo en favor de la entidad demandada y; c) concluir si el actuar de los uniformados en el operativo constituyó un uso desproporcionado de la fuerza que dio lugar a la pérdida de la vida de Loaiza Torres y si por lo tanto tal proceder puede equivaler a una privación arbitraria de la vida.

8. Imputación de la responsabilidad.

Antes del juicio de imputación, cabe examinar si para el caso en concreto opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, valorado en conjunto y armónicamente el acervo probatorio, como son fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, que constituyen eventos que dan lugar a que no sea posible atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad por los daños antijurídicos causados, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo(58).

En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración:(i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad; y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que,

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados—.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina:

“La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida(59).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(60),toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(61), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(62) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(63). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si este se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...).

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración —al menos con efecto liberatorio pleno— de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”(64).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(65).

Tal como se manifestó anteriormente, el acervo probatorio relacionado da cuenta de que en la noche del 10 de marzo de 1997, en la ciudad de Pereira, el señor Jairo Loaiza Torres perdió la vida como consecuencia de los disparos que le propinaron agentes de Policía, quienes se encontraban en servicio activo y utilizando armas de dotación oficial.

En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño por cuya indemnización se reclama, a partir del examen detallado de los medios probatorios es posible concluir, en principio, que el mismo acaeció de la conducta imprudente, agresiva e irresponsable de la propia víctima, la cual provocó y propició la reacción por parte de los agentes estatales, con las consecuencias ya conocidas. Es esto lo que induce a que la Sala, más allá de la causalidad como fundamento, a construir como precedente la necesidad de hacer tanto un análisis fáctico, como un análisis empírico que permita dilucidar con un juicio de valor la posibilidad de imputar o atribuir la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado por la administración pública demandada(66), de manera que el análisis no solo se remita a la discusión de la carga de prueba, sino a la necesidad valorar conjunta y conglobadamente los elementos fácticos, jurídicos, probatorios y filosóficos que permitieron dilucidar el título de imputación aplicable al caso en concreto.

Ciertamente, el relato de los hechos consignado en el informe de Policía como en las declaraciones realizadas por los agentes Bladimir Mora Ospina, Julián de Jesús Tabares Rincón, Oliverio Antonio Acevedo Vanegas, Pedro Luis Rua Rua, Alexander Giraldo Giraldo y Raul Guillermo Ospina Grisalez resultan coherentes entre sí y se encuentra corroborado con las demás probanzas del proceso, en el siguiente sentido:

El día 10 de marzo de 1997 en el sector del barrio Guayacanes de la ciudad de Pereira, aproximadamente a las 7 de la noche, efectivos de la Policía Nacional, al mando del subteniente Bladimir Mora Ospina, efectuaron un operativo en el que actuaban como encubiertos y posibles compradores de estupefacientes, previo aviso de un presunto informante de “alta credibilidad”(67).

Al respecto, no obra en el expediente informe de inteligencia que dé cuenta de una investigación previa que diera fundamento para efectuar el operativo, sin embargo, la declaración del PT. Alexander Giraldo Giraldo, permite esclarecer este hecho cuando declara que,

“... para la citada fecha, mes de marzo de 1997, me encontraba en el grupo de investigaciones generales al mando del señor subteniente Bladimir Mora. A eso de las 17:00 horas, más o menos, no recuerdo el día, el comandante de guardia, no recuerdo su nombre, me pasó el teléfono a recibir una información que estaba dando un ciudadano. Este nunca se identificó, lo único que me dijo fue que el señor Jairo se dedicaba a la venta de estupefacientes, más claramente basuco (sic). Me dio unos datos claves y un número telefónico donde lo podía contactar, no recuerdo el número. De inmediato le informe (sic) a mi superior, subteniente Mora, sobre la información. Así mismo hice una llamada para contactarme con el sujeto en mención, de inmediato habló con él argumentándole que conocía a su patrón, no recuerdo el nombre, lo único que me dijeron fue que era de Caquetá, le pregunté sobre la venta de la sustancia y me confirmó que si era posible, y me puso una cita en el terminal de busetas del barrio Guayacanes, eso queda en el barrio Cuba. Me dio características de él, que ropa iba a llevar y coordinamos el precio de la droga con la cual se iba a efectuar la transacción. También le dije que yo iba a ir en un vehículo de color rojo, un Swift, acompañado del subteniente Mora, el cual lo hice pasar como mi primo, aclaro que no advertí que era subteniente, ya que era una fachada para tratar de darle captura a estas personas. El antes mencionado, el sujeto con el cual iba a hacer la transacción, el señor Jairo, me dijo que iba a ir acompañado de otra persona, Yo le dije que no había ninguna clase de problema.” (resaltado por fuera de texto).

Ya en el operativo, actuaron el ST. Bladimir Mora Ospina provisto de una pistola Pietro Bereta calibre 9 mm., el PT. Julián de Jesús Tabares Rincón con un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, el PT. Oliverio Antonio Acevedo Vanegas con un revólver marca Smith & Wesson calibre 38 largo, el PT. Pedro Luis Rua Rua con un revólver marca Smith & Wesson calibre 38 largo y el PT. Alexander Giraldo Giraldo, lo mismo que el AG. Raul Guillermo Ospina Grisales, desprovisto de arma (fl. 17, cdno. 2)

El PT. Julián de Jesús Tabares Rincón, en su declaración rendida bajo la gravedad del juramento ante el despacho de asuntos disciplinarios del Comando del Departamento afirmó que,

Para ese día yo me encontraba disponible en la Sijin entonces el señor te Mora(sic) me dio que lo acompañara a un procedimiento que iba a realizar en el barrio Cuba y que iba a ser cuestión de droga al parecer basuco (sic), salimos rápido de la Sijin y al llegar cerca del barrio Guayacanes nos repartimos el Agente Acevedo y el PT RUA en una motocicleta y el Agente OSPINA en otra motocicleta, el papel de nosotros era prestar apoyo lo cual hicimos, mientras que el teniente Mora Y el PT Giraldo se desplazaban en un carro nosotros nos ubicamos más o menos a una cuadra del sitio de reunión pues según el TE. Mora Y el PT. Giraldo era en el control de bases de Guayacanes, siempre se demoró eso varios minutos ya qué vimos que el carro de mi TE. subía y bajaba, nosotros pudimos notar unos individuos en una motocicleta pequeña los cuales se veían en forma sospechosa ya que miraban para todos lados, al rato vimos que esto mismos individuos hicieron contacto con los del carro rojo y se desplazaron hasta el control de buses de Guayacanes, en ese momento se nos impedía mucho la visión ya que se movía mucha buseta y se estacionaban de un momento a otro escuchamos unas detonaciones por lo cual arrancamos a correr hacía el control de buses, al llegar Ospina y yo vimos cuando uno de los individuos que conducía la motocicleta pequeña trataba de huir, de inmediato se inmovilizó pero este trataba de rehusarse, eso fue(sic) cuestión de segúndos(sic) yo lo deje (sic) con el agente Ospina y me acerque más hacia donde estaba el control, en ese momento veo que sale el patrullero Giraldo agachado y botando sangre, consecutivamente sale un individuo corriendo con un arma de fuego, en ese momento reaccionan los otros policiales y yo trato de seguir este individuo para retenerlo, en el momento que ya casi lo alcanzaba esta persona cae, me le acerco y le dije policía judicial y en el momento en que le iba a despojar de su arma con mi pie izquierdo este levanta el arma contra mi (sic), de inmediato al ver esta reacción de este individuo y por defender mi vida yo reacciono accionando mi arma de dotación de inmediato el individuo baja el brazo...” (fl. 55, cdno. 2) (resaltado por fuera de texto).

El lesionado PT. Alexander Giraldo Giraldo, en su declaración ya ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, cae en contradicción respecto a su versión inicial de los hechos al afirmar:

“PREGUNTADO: Antes del señor Jairo, según su versión, haberle disparado a ud., lo hizo contra su acompañante, el subteniente Bladimir Mora. CONTESTO: No, en ningún momento, ya que como dije anteriormente los dos disparos que escuché fueron los dos que me causaron las lesiones” (resaltado por fuera de texto).

PREGUNTADO: En el cuaderno 2, en los folios 56 frente y vuelto, que hace parte de diligencias enviadas, por el comandante del departamento de Policía Risaralda, relativas a proceso prestacional del patrullero Giraldo Giraldo Alexander, aparece una declaración rendida por Alexander Giraldo Giraldo el 23 de julio de 1997, ante el funcionario administrativo que atendió las diligencias. Esa declaración referida se le pone de presente para que la analice. Hecho ello dirá si esa versión fue rendida por ud. o no. CONTESTO: Sí. Esa declaración la rendí yo, y la firma que aparece ahí es la misma. En este momento no me ratifico totalmente de su contenido, porque ahí dice que inicialmente el señor Jairo le disparó al subteniente Mora, Lo anterior no traduce que hubiera mentido, sino que estaba confuso, ello porque me sentía mal ante el procedimiento que se había efectuado. No recuerdo la fecha de esa declaración, fue pocos meses después del procedimiento, este fue en marzo. PREGUNTADOS. En el mismo cuaderno mencionado anteriormente, en los folios 17 a 19, existe un informe dirigido al fiscal regional de Medellín, delegado de la Sijín, con fecha marzo 11 de 1997, suscrito por el subteniente Bladimir Mora Ospina, en cual textualmente se lee, haciendo referencia a Jairo Loaiza Torres; “este en forma injusta y agresiva disparó contra el bien jurídico de la vida del suscrito”, según su respuesta anterior, esa expresión, entonces no corresponde a la verdad, CONTESTO. Hasta lo que recuerdo escuché dos impactos dentro de la cafetería donde sucedieron los hechos los cuales fueron los que recibí. Antes de los dos impactos no recuerdo que Jairo haya disparado al subteniente” (fl. 75, cdno. 2) (resaltado por fuera de texto).

El AG. Raúl Guillermo Ospina Grajales, en la declaración rendida ante el a quo, relató que,

“Llegué a la judicial después de las 6:00 de la tarde, en la entrada de la Sijín el patrullero fallecido Tabares Rincón Julián, me dijo que si los acompañaba a hacer un seguimiento del cual iba como jefe el señor subteniente Mora, ya que al parecer se iba a hacer una transacción con unos estupefacientes, Nos dirigimos al sector de Guayacanes en Cuba, más exactamente por el control de Superbuses, y el teniente Mora nos dijo que nos quedáramos una cuadra después, hacia arriba, del control, y a los patrulleros Rúa Rúa y Acevedo vanegas, una cuadra antes del control aproximadamente. No recuerdo la fecha, eso hace como dos años largos, El teniente Mora iba con el señor patrullero Giraldo en un vehículo de color vino tinto o rojo, no recuerdo exactamente en este momento. Ellos siguieron hacía arriba de donde nosotros estábamos y se entrevistaron con un individuo de una moto pequeña, creo que era negra y una persona más que lo acompañó, Eso lo vi yo, desde donde estaba, en una esquina, más o menos a media cuadra, Se entrevistaron con los de la moto, no sé con cuál de los dos hablarían directamente, los dos estaban ahí. Momentos antes el conductor de la moto andaba con una menor de edad, llegó a la esquina donde estaba la menor y una señoras ahí, habían personas, no recuerdo exactamente quienes, bajó la niña y subió a la persona a la moto con la cual subió a entrevistarse al carro, Luego la moto bajó hacia el control de buses de Guayacanes con los dos individuos que se habían entrevistados con los compañeros del carro también bajo hacía el control, eso fue en cuestión de segundos, y al momento se escucharon lo que uno nota como detonación y la gente salió corriendo. Nosotros al notar que la gente corría y salía despavorida del control de buses, una cafetería, corrimos hacía allá, yo iba con el extinto patrullero Julián Tabares, quien murió a principios de este año. Notamos que el conductor de la moto venía sobre ella y en compañía del patrullero procedimos a capturarlo, tan solo portaba, un celular. Al momento de la captura trato de escondérsenos debajo de una buseta que estaba parqueada en la calle, y personalmente lo saqué debajo de la misma. Se redujo este señor, sé que es el; agente de la Policía, de apellido Calvo, me di cuenta de ello después. Después de ello mi compañero salió al lugar donde se habían hecho los disparos, por ahí unos 20 ó 30 metros, eso fue adentro de la cafetería. Al rato llegó apoyo de la Policía uniformada, no sé el transcurso del tiempo y el señor ex agente Calvo fue trasladado en una de las patrullas. Ya cuando llevaron a este señor, ya fui al lugar donde estaba una persona tendida en el piso, es el señor que iba como parrillera del ex agente Calvo, yo lo vi muerto, estaba afuera de la cafetería sobre una peatonal, más hacia abajo de la cafetería. No sé decirle a cuantos metros. Los comentarios de los compañeros fue el que él se había enfrentado a los compañeros que estaban allá y había herido en la cabeza y abdomen al patrullero Giraldo, en ese momento ya no estaban el teniente Mora, ni el patrullero Giraldo y Acevedo, quienes se habían ido al hospital con el herido, el patrullero Alexander Giraldo, Yo no presencié el enfrentamiento ya que me había quedado custodiando al ex agente Calvo. Yo no iba armado. Sé que iban armados el patrullero Tabares, el teniente Mora, el patrullero Acevedo y el patrullero Rúa. Los patrulleros tenían revólver 38 largo, y el subteniente tenía una pistola 9 mm, todas las armas, de dotación oficial. No supe cuál dé los compañeros impacto al fallecido, porque no vi ni me enteré posteriormente. Las personas que tenían conocimiento directo de eso eran el patrullero Giraldo y el subteniente Mora. Este fue quien dirigió el operativo, él nos ubicó. En este caso se siguió el procedimiento que regulan las normas. Digo esto porque el teniente fue el que nos dijo ya sobre el terreno donde se ubicaba nada patrulla y que en caso de notar algo extraño o algún movimiento sospechoso estuviéramos pendientes. No conocía el lugar de los hechos, previo ello pasamos por ahí y me dijo a mí y al patrullero Tabares, mi teniente Mora, que nos hiciéramos una cuadra más adelante. Ibamos en traje de civil, Dice el apoderado de la demandada que no va a intervenir. En uso de la palabra el procurador judicial de la parte actora, interviene así: PREGUNTADO: Dijo ud. en una de sus respuestas anteriores que escuchó las detonaciones. Diga si lo sabe cuántas y si se llegó a enterar quién las hizo. CONTESTO. Escuché unas dos o tres detonaciones, sin saber exactamente, no vi quien las hizo ya que me encontraba más o menos a una cuadra de distancia. PREGUNTADO: Díganos si lo sabe qué patrullero inició la persecución contra el señor Jairo Loaiza Torres. CONTESTO; No lo sé. En ningún momento vi correr a Jairo Loaiza Torres, ya que no tenía visibilidad. PREGUNTADO: Haga una descripción del lugar donde fue ultimado el señor Jairo Loaiza Torres. CONTESTO: Cuando ya pude ir al lugar de los hechos, era una vía pública como una especie de peatonal, calle angosta más bien. PREGUNTADO; Diga si ud, observó el cuerpo del señor Jairo Loaiza, en caso cierto nos dirá en qué parte del organismo fue lesionado, CONTESTO: Si vi el cuerpo y sangre en el lugar de los hechos, pero no vi exactamente donde tenía los impactos, PREGUNTADO: Diga si el señor Jairo portaba algún tipo de arma, en caso cierto nos dirá de qué clase y nos dirá si fue revisada en ese instante y cuántos proyectiles tenía. CONTESTO; En el lugar de los hechos había un revólver 38, no sé el calibre, ni cuántos cartuchos hubiesen disparado con él, ya que el CTI fue el que realizó eI respectivo levantamiento del cadáver. Por estos hechos creo que rendí declaración ante la fiscal de turno, la misma noche de los hechos, y creo que aquí en auditoría de Guerra también declaré” (fls. 78 a 80 cdno. 2).

El AG. Pedro Luis Rua Rua declaró que,

“Me encontraba en la Sijín, a eso de las 5:30 de la tarde, el día de los hechos, el 10 de marzo de 1997, cuando me llamó mi teniente Mora, me dijo que me prepara para que lo acompañara a un operativo. El reunió la gente que iba a participar en el operativo, los patrulleros: Tabares Julián, Oliverio Acevedo, Giraldo Alexander, el agente Ospina Grajales Raúl y yo. Nos dijo que nos trasladáramos al sector de Cuba, el patrullero Acevedo y yo en una moto; Tabares y Ospina Raúl, en otra; y Giraldo y él en un vehículo, un Swift rojo. Cuando llegamos al sector de Guaya canes nos dio las-instrucciones y repartió el personal; al agente Ospina y al agente Tabares los ubicó una cuadra después donde iba a ser el caso; al patrullero Oliverio y yo, más o menos a una cuadra antes y Giraldo y mi teniente eran los que se iban a entrevistar con las personas, Nosotros, los de las dos motos, esencialmente estábamos de seguridad. Después ya ellos se entrevistaron con las personas en una cafetería que quedaba en una esquina del control de busetas. Nosotros no teníamos buena visibilidad hacia el lugar porque habían varias busetas estacionadas y nos tapaban. Momentos después escuchamos varias detonaciones, alrededor de dos o tres, no estoy seguro. Yo prendí la moto y salimos hacia el lugar; cuando llegamos el patrullero Oliverio estaba de parrillero y se tiró de la moto, yo parquié la moto, me bajé de ella inmediatamente, cuando oí que los compañeros gritaban que habían herido a Giraldo, él estaba en el suelo junto al vehículo, el Swift rojo, botando sangre, y en esos momentos salió una persona de ahí del lugar corriendo con un arma en la mano y en medio de la carrera haciendo disparos contra los policiales. Yo me atrincheré en la puerta del mismo vehículo e hice dos disparos, hacia la persona que nos estaba disparando, no puedo asegurar si Lo impacté porque él siguió corriendo. En esos momentos salió el patrullero Tabares detrás de esta persona, por eso no hice más disparos. Yo portaba un revólver Smith & wesson calibre 38 largo, con número 2D58080, de dotación oficial, el mismo que poseo en la actualidad. Ya cuando más adelante esta persona cayó al piso, el patrullero Tabares estaba al pié de él y nos dedicamos fue a evacuar el herido, el patrullero Giraldo. Inmediatamente me dirigía donde estaba el patrullero Tabares y de allí en adelante resultó muerta la persona que había salido huyendo. Todos disparamos, no le sabría decir con exactitud quién impacto la persona que resultó muerta, ello porque como dije los que teníamos armamento disparamos, y los otros también, La persona cayó a más o menos unos 30 metros de donde yo estaba, La persona que disparaba, fuera del patrullero Giraldo, no alcanzó a impactar a los otros agentes. Yo vi el cuerpo de la persona fallecida, no vi cuántos impactos tenía, porque cuando hicieron el levantamiento no estaba presente. Esa persona portaba un revólver, no sé las características, porque no lo cogí, no lo manipulé. Con esa arma, era con la que él disparaba, no tenía ninguna otra. No me enteré cuántos proyectiles quedaron en el tambor del revólver que portaba. No me enteré de cuántos disparos hizo la persona fallecida. El lugar donde cayó la persona fallecida era una vía pública, una medio faldita, pavimentada, esa vía sí puede ser vehicular porque está en buen estado, no vi transitar vehículos en ese momento por ahí. La persona fallecida cayó a una distancia aproximada de 30 ó 35 metros de donde estaba el Swift rojo, que estaba al frente de la cafetería. Entre este y la puerta de entrada, a la cafetería había una distancia de aproximadamente metro y medio, lo que separa el andén y otro pedacito ahí. De los que participamos en el operativo íbamos armados: el teniente Mora, llevaba una pistola, el patrullero Tabares, el patrullero Acevedo y yo; los últimos llevábamos revólveres de dotación, la pistola, hasta donde tengo conocimiento también era de dotación. El operativo se hizo siguiendo las normas que regulan los procedimientos, porque se analizó la información que se tenía por parte del jefe, teniente Mora, se planeó las acciones a desarrollar. No conocía previamente el lugar de los hechos, No fuimos previamente porque la cita, hasta donde tengo conocido, se la colocaron a ellos, al teniente Mora y al patrullero Giraldo, ellos eran los que tenían conocimiento. En uso de la. palabra el apoderado de la demandada, interviene así: PREGUNTADO: Con cuánto tiempo de anticipación llegaron al lugar de los hechos. CONTESTO: Más o menos unos 40 minutos. PREGUNTADO: Una vez allí se planificó por parte del señor subteniente Mora la distribución de puntos estratégicos en que iban a estar los respectivos policiales. CONTESTO; Sí, el distribuyó el personal, dándonos las ubicaciones. PREGUNTADOS En el momento que el hoy occiso, Jairo Loaiza Torres, huía del lugar disparaba sobre los policías, cuál era la posición que en ese momento asumía. CONTESTO: El corría y giraba el cuerpo y disparaba hacía nosotros, En este operativo, fuera del patrullero Giraldo, no resultaron heridas otras personas. Al expresar quien intervenía que no tiene más preguntas para formularle al testigo, interviene el apoderado de los actores, así, PREGUNTADO: En cuántas oportunidades hizo uso del arma Jairo Loaiza. CONTESTO: Que yo me di cuenta una vez, yo lo vi. PREGUNTADO: Diga en qué posición quedó el cuerpo de Jairo Loaiza en el lugar de los hechos. CONTESTO: No le podría decir con exactitud porque no lo recuerdo” (fls. 81 a 83, cdno. 2).

Así las cosas, para la Sala el acervo probatorio obrante en el expediente no deja duda alguna que la actuación desplegada por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos de marras contribuyó a la producción del daño antijurídico irrogado a Jairo Loaiza Torres (desde el análisis del “ámbito fáctico” de la imputación)(68). Sin embargo, desde el ámbito de la atribución jurídica de la responsabilidad, no es menos cierto que los mismos no resultan exclusivamente imputables a la entidad demandada, toda vez que el proceder asumido por el actor fue abiertamente imprudente, agresivo e irresponsable al punto de poner en riesgo no solamente la vida de los agentes que participaron en el operativo sino también la de las demás personas que se encontraban en el lugar.

Sin duda, la acción desplegada por la víctima, Jairo Loaiza Torres, provocó la reacción inmediata, pero desproporcionada e innecesaria de los agentes de la Fuerza Pública, como claramente se demuestra en el plenario, al impactar los proyectiles de sus armas de fuego en 13 ocasiones sobre la humanidad de Loaiza Torres con agravantes tales como i) que cinco de los disparos fueron impactados en la cabeza del occiso; ii) cuatro por la espalda y; iii) cuando el señor Loaiza Torres ya se encontraba tendido en el suelo.

Lo expuesto, fuerza a concluir que no se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, al no estructurarse la concurrencia de sus elementos, circunstancia que permite realizar la imputación jurídica del daño causado por la entidad pública demandada, comoquiera que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal es necesario que la conducta desplegada por la víctima no solo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante e inevitable, sin perjuicio de que pueda haber quedado demostrada la concurrencia de las acciones, o la contribución de la acción u omisión de la entidad y de la culpa de la víctima para la producción del daño antijurídico, de manera que se pueda reducir o dosificar la carga indemnizatoria que pueda radicarse en cada uno de los extremos de los sujetos que participaron en la ocurrencia del mencionado daño(69).

Lo anterior exige, para la Sala, que el Estado cuando ejerce su función policial debe observar el respeto y tutela ineludible del derecho a la vida de todo asociado, sin que haya lugar a ponerlo en cuestión por la calidad del sujeto, o la situación, incluso apremiante, a la que se enfrente la autoridad policial en el ejercicio de las acciones que destinadas al control, seguimiento y lucha contra la delincuencia que aquella despliegue.

Es así como la Asamblea General de las Naciones Unidas consagró el derecho a la vida en el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al establecer que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. De esa manera la declaración universal es el pilar fundamental sobre el cual se edifica la protección de los derechos humanos en todo sistema democrático.

Dicho derecho se encuentra consagrado, también, en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1. y 4.1.) y en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en cuyo artículo 6º se reitera que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana”, por lo tanto “este derecho estará protegido por la ley” y “nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(70)ha considerado que,

“... el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos(71), en razón de lo cual, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo(72). De conformidad con el artículo 27.2. de la Convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados partes(73).

En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo(74). El objeto y propósito de la Convención, como instrumento para la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile)(75).

Igualmente, la Corte Interamericana(76) ha destacado que,

“El cumplimiento del artículo 4º de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1. de la misma, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)(77), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(78). Esta protección activa del derecho a la vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean estas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas(79). En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no solo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad(80).

La protección del derecho a la vida es el fundamento en virtud del cual se valorara el deber normativo o jurídico que el Estado tiene respecto a las acciones u omisiones que hayan podido concurrir para la producción del daño antijurídico en el caso concreto, especialmente cuando se trata de examinar el uso de la fuerza por mandato constitucional y legal, y sus límites en función de los derechos fundamentales y humanos de todo individuo. En ese sentido, sobre el uso de la fuerza, el artículo 3º de la Resolución 1989/65 de 24 de mayo de 1989 del Consejo Económico y Social de la ONU, dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”.

De esta norma de derecho internacional de los derechos humanos la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos infiere que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; su uso se enmarca en lo razonablemente necesario, sin exceder los límites que imponen los principios(81) de excepcionalidad, proporcionalidad, necesidad y humanidad.

En ese orden, la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones, debe utilizar en la medida de lo posible mecanismos pacíficos antes de acudir al uso de armas de fuego, sin embargo, el uso de la fuerza estará acorde con los mandatos supraconstitucionales, constitucionales y legales siempre que otros medios se muestren infructuosos y se produzca una exposición un riesgo actual e inminente a quienes están en el cumplimiento de las funciones propias a la fuerza pública. Sobre el particular, la Resolución 1989/65 de 24 de mayo de 1989 establece que,

“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

Bajo este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(82) ha dispuesto que,

El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el tribunal ha estimado que solo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control(83)

En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler(84). Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria(85).

El uso de la fuerza debe estar limitado por los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad. La fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica solo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza solo contra las primeras(86).

Los anteriores elementos de juicio conducen a la Sala, en el caso concreto, a concluir que el uso de la fuerza por parte de los agentes estatales no fue proporcional, ponderado, ni razonable, sino que fue excesivo, desproporcionado y arbitrario, si se considera la ausencia de planificación y de sustento legal del operativo, la cantidad de personal involucrado y las características del mismo. Por tales razones, el Estado falló en su deber de proteger la vida (C.P., art. 2º) del señor Loaiza Torres, empleó desproporcionadamente la fuerza y con ello incurrió en la privación arbitraria de la vida de esta persona, incurriendo en responsabilidad, puesto que no existe prueba de que los agentes de policía intentaran otro mecanismo menos letal de intervención, pues la operación se asimiló mucho más a un ataque en venganza de un compañero herido y a un esfuerzo encaminado a la ejecución(87) del sospechoso que a un operativo de prevención o represión del delito.

En esas circunstancias, reitera la Sala, sin hesitación alguna, que el hecho es imputable al Estado a título de falla del servicio, pues en la premura de capturar un presunto delincuente y de lograr un fin legítimo cual era el de reprimir la comisión de un supuesto ilícito, los agentes acabaron, sin embargo, con una vida humana, con un uso desproporcionado de la fuerza. Y, si bien Loaiza Torres disparó contra uno de ellos, como se concluyó a partir de las pruebas de balística, y pretendió huir como lo revelan al unísono los agentes que participaron en el operativo, la actuación de los miembros de la fuerza pública desbordó con creces el marco de la legalidad, para convertirse simplemente en una ejecución extrajudicial de un presunto traficante de droga.

La Sala, de manera enfática y continuada, destaca el valor de la dignidad humana, reprocha la decisión estatal de sacrificar la vida para mantener el orden o la legalidad, y señala que el uso de las armas solo es acorde con los mandatos constitucionales y legales cuando constituye una reacción necesaria y proporcional ante un ataque actual, inminente y grave, y nunca como una manera de castigar o exterminar a quien se juzga moralmente indeseable. Ha dicho la Sala:

“La Fuerza Pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado. En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tomás y Valiente: ‘No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre’. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo. La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: ‘El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo’. Y Federico Hegel resaltó: ‘El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo’. La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre. Y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta. Más recriminable resulta, si ello es posible, que a la ejecución sumaria se le agregue la distorsión de la realidad con artimañas y montajes que pretenden justificar, en este caso afortunadamente en vano, el asesinato”(88) (resaltado por fuera de texto).

De manera reciente, la Sala destacó la inviolabilidad del derecho a la vida y la interdicción de las ejecuciones extrajudiciales y extralegales de personas, en esa oportunidad concluyó que:

“En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real que no hipotética para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado”(89).

Por otra parte, la actuación de los miembros de la policía fue arbitraria pues como lo revela el plenario, el operativo no contaba con previa autorización legal o judicial; no se dio la oportunidad a la víctima de ser puesto a disposición de las autoridades judiciales competentes, para que se le juzgara acerca de la presunta comisión del ilícito, y desproporcionada ya que en primer lugar se enfrentaron todos casi simultáneamente frente al agresor, no utilizaron otros medios persuasión previos al empleo de las armas de fuego; es decir, usaron los medios que causaran un mayor daño, e innecesaria porque a pesar de que el señor Loaiza Torres hubiera empleando el arma de fuego que portaba, ya al momento en que cae al suelo gravemente herido, la misma ya no representaba un alto grado de peligrosidad, toda vez que el ataque ya no era actual e inminente, por lo que se concluye que la defensa no fue proporcional a la agresión.

En cuanto al uso de las armas en forma proporcional, la Sala indicó:

“(...) La ley colombiana, se enseña, solo reconoce como legítima la que resulta proporcionada a la agresión. En ningún caso bendice o patrocina los excesos. Por ello el profesor Alfonso Reyes Echandía, en su obra “Derecho penal, parte, general. Editorial Temis”, enseña:

La correspondencia entre defensa y agresión debe subsistir tanto en relación con los medios empleados, como respecto de los bienes puestos en juego. Esta proporción, en todo caso, no ha de entenderse en forma abstracta y de manera absoluta; es necesario determinar concretamente cuándo la defensa de un determinado bien o el empleo de cierto instrumento justifican el sacrificio del interés perteneciente al agresor. En todo caso la valoración judicial de esta adecuación ataque-defensa, aunque obviamente se realiza ex post facto, requiere por parte del funcionario que deba calificarla un juicio ex ante, vale decir, un esfuerzo mental que lo sitúe idealmente en el escenario de los hechos, en forma tal que su decisión se ajuste en la medida de lo posible a la situación vivida por los protagonistas” (Obra citada, pág. 170) (destacado de Sala).

Dentro de la misma perspectiva discurre el profesor Juan Fernández Carrasquilla, cuando predica:

En cuanto a los bienes en conflicto, la proporcionalidad es la misma necesidad de la defensa. El agredido solo está autorizado para causar el menor mal posible en las circunstancias del caso, de ningún modo para el “revanchismo”, y esto quiere decir que ha de dirigir su reacción contra el bien menos importante del agresor dentro de los que es necesario lesionar, conservando la utilidad de la defensa para suprimir el peligro de la agresión. Así, si es suficiente con matar al perro azuzado, no se tolerará la lesión corporal de quien lo incita; si lesionar es suficiente, no se permitirá matar; si basta con asustar o amedrentar, no se toleran lesiones o muerte...” (Derecho penal fundamental. Volumen II. Temis, pág. 337 y ss.).

“(...).

“Pero es más: La valoración de la realidad fáctica exige, igualmente, que el juez aprecie las condiciones subjetivas de las personas comprometidas en el conflicto, pues la comunidad demanda que la autoridad policiva esté especialmente educada y preparada para hacerle frente a situaciones con el universo que tiene la que se estudia. Ella no puede acudir a excesos como los que ahora se deploran. Los que infringen la ley deben ser sometidos en la forma más razonable posible, tratando de evitar, hasta el exceso, el uso de las armas. La ley y los reglamentos de la policía señalan, en forma muy precisa, en qué casos puede darse la legítima defensa. Esta es lícita, pero tiene contornos jurídicos muy claros. En esta oportunidad la corporación reitera la filosofía que ha recogido en muchos fallos en los cuales ha predicado:

La administración, cualquier que sea la forma de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha de respetar como algo sagrado e inviolable, la dignidad de la persona humana, que es fundamento del orden político y de la paz social. El Estado puede utilizar, con toda energía, dentro de los límites impuestos por el principio de proporcionalidad, todos los medios de que dispone para impedir que el hombre realice conductas antijurídicas, pero no tiene el poder de segar la vida humana, ni de torturar al hombre. La autoridad no es en su contenido social, una fuerza física. Los integrantes de la fuerza física deben actuar siempre con la especial consideración que demanda la persona humana, pues como lo dijeron Tomas y Valiente, al terminar una conferencia sobre la tortura judicial, en la Universidad de Salamanca, en 1971, no hay nada en la creación más importante que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre(90) (resalta la Sala).

Llama la atención de la Sala la actitud asumida por los funcionarios de los entes encargados de investigar los hechos que dieron origen a la muerte del señor Loaiza Torres quienes a pesar de evidenciar las irregularidades del operativo, las contradicciones en que incurrieron en sus declaraciones los agentes que participaron en el mismo y en especial la declaración del patrullero Julián de Jesús Tabares Rincón(91), optaron por exonerar de toda responsabilidad a los policiales. En ese orden y ante de la ausencia de una efectiva investigación, la ejecución del señor Loaiza Torres permanece en la impunidad(92).

En fallo reciente, esta corporación estimó al respecto que,

A propósito de la responsabilidad del Estado por omisión, son procedentes estas breves consideraciones: El inciso segundo del artículo 2º de la Constitución establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6º ibidem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Omitir el cumplimiento de esas funciones no solo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las demás autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos. En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño. Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión”(93).

No sobra agregar como lo sostienen tratadistas estudiosos de la seguridad ciudadana que “Tradicionalmente, la policía ha hecho hincapié en la necesidad de realizar sus deberes de acuerdo con la ley. Sin embargo, el profesionalismo suele ser percibido como un elemento que dificulta esta observancia de la ley por parte de la entidad; para defender esta postura se sostiene que el propósito del trabajo del policía es hacer cumplir la ley, sin tener en cuenta los valores políticos o sociales que van más allá de ella. Esta interpretación del profesionalismo se deriva del hecho de que la capacitación de la policía es fundamentalmente legalista. La autoridad de los oficiales sobre sus subordinados y sobre la ciudadanía, así como su inmunidad frente a interferencias indebidas del ámbito político se basan en las leyes existentes. Si se recurre al imperativo del respeto por la ley, puede argumentarse que la policía es una institución profesional que mantiene el orden en cualquier circunstancia y apoya la estabilidad de cualquier gobierno. El profesionalismo legalista, no obstante, no conduce necesariamente al respeto por conceptos como la democracia y los derechos humanos. El personal los acepta, en la medida que se trata de ideas respaldadas por la legislación vigente, pero su incorporación en las prácticas de la institución tarda en aparecer. Entonces, debido a que estos conceptos no son vistos como una fuerza motriz, la policía desconfía de los ciudadanos, lo que a su vez, hace que sus estrategias para combatir el crimen le presten poca atención a las preocupaciones de la ciudadanía.

Actualmente, adoptar una concepción democrática de la doctrina poli­cial significa sencillamente acogerse al precepto de que este organismo ha de acatar un código de conducta que resulte legítimo en términos de los derechos humanos. De lo que se desprende que los policías deben cumplir sus tareas teniendo siempre como fin último el beneficio de la ciudadanía y asumir una orientación de servicio público, al tiempo que son completamente responsables por cualquier violación que cometan contra la ley; implica también la existencia de mecanismos que garanticen que la entidad responda ante la población por las estrategias que usa para protegerla, por la eficiencia y seriedad con las cuales desempeña sus deberes y por el respeto que demuestre frente a las percepciones, intereses y valores de los ciudadanos.

Tal como lo señalan Stoney Ward (2000), esta definición de responsabilidad va más allá del cumplimiento con las obligaciones legales y exige una vigilancia atenta, así como mecanismos de veeduría que no se limiten simplemente a las medidas judiciales. Desde este punto de vista, la policía como organización, y sus miembros en forma individual, son responsables tanto de reducir la inseguridad y el miedo, como de cualquier conducta impropia o corrupta de la organización. En el primer caso, la línea de res­ponsabilidad apunta hacia arriba, a los funcionarios gubernamentales en­cargados del orden público y la paz, a los jueces y fiscales a cargo de las investigaciones. Sin embargo, la policía también tiene que responder ante la sociedad, por ejemplo ante los comités de seguridad ciudadana de los barrios, las asociaciones vecinales o los medios de comunicación.

En cuanto a los abusos, la policía debe garantizar su responsabilidad por medio de sistemas de control interno, de su cadena de mando y, en aquellos casos en los que se hayan cometido crímenes, a través de los tribunales (Stone y Ward 2000). Según este enfoque, los policías no solo están sujetos a controles con relación a la legalidad de sus actos, sino también con respecto a la diligencia y eficiencia de su desempeño. Por otra parte, estos controles deben ser ejercidos tanto por instituciones cuyo único objetivo consista en supervisar a la policía (por ejemplo, los comités de ciudadanos que tramitan las quejas contra la policía en los Estados Unidos), como por otras entidades que no se dediquen exclusivamente a esta función”(94).

Los perjuicios

En los eventos en los que se sufre una lesión y esta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.

Si bien a partir de 2001 la jurisprudencia viene aplicando como criterio de estimación de los perjuicios morales el salario mínimo mensual legal vigente (en una suerte de equivalencia con los gramos oro reconocidos en la primera instancia), no deja de seguir siendo un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar tales perjuicios, sin lograr, aún, la consolidación de elementos objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de los mismos, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad con lo que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para el reconocimiento y tasación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En relación con el perjuicio moral, el precedente de la Corte Suprema de Justicia sostiene su carácter inconmensurable, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(95).

De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará un test de proporcionalidad para la tasación de los perjuicios morales. En cuanto al fundamento de este test, el precedente jurisprudencial constitucional establece,

“La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º).

En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia.

De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad(96).Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo.

Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(97) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(98)(resaltado fuera de texto).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la determinación y dosificación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(99), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(100), el perjuicio estético causado(101) o el daño a la reputación(102). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1.000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(103)(104).

El fundamento, por lo tanto, del test de proporcionalidad no es otro, según los precedentes anteriores, el cual, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables al mencionado test: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(105).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.

En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad.

Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, para el reconocimiento y tasación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Si solamente se encuentra satisfecho el requisito de idoneidad se concederá de la siguiente forma:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de Registro Civil)
Familiares inmediatos y cónyuge50 SMMLV10 SMMLV5 SMMLV
Familiares derivados20 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

Si se encuentran conjugados los sub principios de idoneidad y necesidad la liquidación se efectuará en los siguientes términos:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de Registro Civil)
Familiares inmediatos y cónyuge 80 SMMLV20 SMMLV10 SMMLV
Familiares derivados35 SMMLV5 SMMLV2 SMMLV

En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, se tasa así:

 Con convivenciaSin convivencia pero con relación de cercaníaSin convivencia y sin relación de cercanía (simple presunción de Registro Civil)
Familiares inmediatos y cónyuge100 SMMLV50 SMMLV25 SMMLV
Familiares derivados50 SMMLV25 SMMLV10 SMMLV

Pese a esto, la Sala mantiene el fundamento compensatorio de valoración y tasación del perjuicio moral, advirtiendo que el mismo no es suficiente para dejar indemne a aquella que lo sufre, ni para responder a la máxima de la restitutio in integrum. Lo anterior, tiene sustento doctrinal cuando se afirma que el “hombre libre y su integridad física están muy por encima de semejante tasación pecuniaria (liberum corpus nullam aestimationem recipit, D.9,1,3; D.9,3,7)”(106). La compensación económica, por lo tanto, ofrece solo una forma de satisfacción que obra en virtud del sentimiento de justicia y de la búsqueda del reequilibrio del bienestar del afectado(107).

Hechas las anteriores precisiones, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores citados tienen un nexo afectivo importante con la víctima directa del daño, que determinan la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron con la muerte de Jairo Loaiza Torres. Pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso para tener demostrado el daño moral reclamado por los demandantes.

Así las cosas la Sala considera que una tasación adecuada, en aplicación del test de proporcionalidad, de los perjuicios morales reclamados por los demandantes con ocasión de la muerte de Jairo Loaiza Torres, será la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para María Argemira Torres Vélez, de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para María Nelly, Oscar de Jesús, Héctor, Amparo, Melida, Gustavo de Jesús y Ariel de Jesús Loaiza Torres, a cada uno de ellos.

Tales sumas de dinero se reducirán en un 50%, en virtud de la participación directa de la víctima en el hecho dañoso, en ese orden, la condena impuesta a la entidad demandada quedará así:

María Argemira Torres Vélez50 SMLMV
María Nelly Loaiza Torres25 SMLMV
Oscar de Jesús Loaiza Torres 25 SMLMV
Héctor Loaiza Torres25 SMLMV
Amparo Loaiza Torres25 SMLMV
Melida Loaiza Torres 25 SMLMV
Gustavo de Jesús Loaiza Torres25 SMLMV
Ariel de Jesús Loaiza Torres 25 SMLMV

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 7 de diciembre de 2000, y en su lugar se dispone;

1. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por los daños y perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de los hechos ocurridos el 10 de marzo de 1997, en barrio Guayacanes de la ciudad de Pereira, cuando miembros al servicio de la institución en servicio activo dispararon sus armas causándole la muerte al ciudadano Jairo Loaiza Torres.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de María Argemira Torres Vélez; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de María Nelly Loaiza Torres; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Oscar de Jesús Loaiza Torres; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Amparo Loaiza Torres; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Mélida Loaiza Torres; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Gustavo de Jesús Loaiza Torres; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Ariel de Jesús Loaiza Torres y; veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Héctor Loaiza Torres.

3. DENIÉGUESE las demás suplicas de la demanda.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

5. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo

6. ABSTÉNGASE de condenar en costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación se interpuso para el año 2001, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000.

(2) “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, solo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan... con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, Expediente 16174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias sentencias de 20 de febrero de 1992, Expediente 6514 y de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 13476.

(4) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(5) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(6) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(7) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(8) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El Estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(9) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(10) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(11) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(12) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(14) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(15) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(16) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(17) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(18) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(19) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(20) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(21) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(22) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(23) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(24) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3. del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(25) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (1977). Págs 1 y ss.

(26) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(27) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.

(28) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(29) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(30) Un Estado solo incurre en responsabilidad por un delito político cometido en su territorio contra la persona de extranjeros si no ha adoptado las disposiciones pertinentes para prevenir el delito y para perseguir, detener y juzgar al delincuente. Caso Tellini, Sociedad de las Naciones, Noviembre 1923. Las obligaciones de prevención se conciben por lo general como obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el acontecimiento no vaya a producirse, la violación de una obligación de prevención puede ser un hecho ilícito de carácter continuo.

(31) Generalmente se trata de casos en los que el Estado complementa su propia acción contratando o instigando a personas privadas o a grupos que actúen como auxiliares, pero sin pertenecer a la estructura oficial del Estado. La Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el asunto Fiscal c. Tadic, destacó que: “En derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos realizados por particulares es que el Estado ejerza un control sobre esos particulares”. Asunto IT-94-1, Prosecutor c. Tadic, (1999), I.L.M., vol. 38, párr.117. Otro ejemplo lo constituye la captura de Adolf Eichmann, por un grupo israelíes en Buenos Aires el 1º de mayo de 1960 llevándolo posteriormente en avión a Israel donde fue sometido a juicio.

(32) Rodriguez H, Gabriela. “Normas de responsabilidad internacional de los Estados”, en Martín, Claudia; Rodriguez-Pinzón, Diego; Guevara B., José A. (Comp) Derecho Internacional de los Derechos Humanos.1ª ed. México, Fontamara; Universidad Iberoamericana, 2004, pág. 56.

(33) Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corteidh), sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia del 19 de enero de 1995.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 17318, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(35) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión Primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

(36) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(37) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(38) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(39) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, pág. 197 y ss.

(40) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la CN de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(41) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(42) Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

(43) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(44) Vid. Diez-Picazo, Luis María, sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pág. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

(45) Vid. Naciones Unidas, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, págs. 84 y ss. y 110 y ss.

(46) Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997.

(47) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 32, Caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org

(48) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C 013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C 239 de 1997, M.P. Gaviria.

(49) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia 15208 C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 17318.

(51) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal, bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(52) Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(54) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Expediente 9550.

(55) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Radicado 2001-01541 AG.

(56) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Expediente12166.

(57) Sentencia de 2 de junio de 2005. Radicado 1999-02382 AG.

(58) Consejo de Estado. Sentencia del 28 de abril de 2010, Expediente 18.562.

(59) Nota original en la sentencia Citada: Robert, André, Les responsabilites, Bruselas, 1981, pág. 1039, citado por Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de responsabilidad civil, cit., pág. 19.

(60) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, pág. 8.

(61) Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, pág. 581.

(62) Nota original en la sentencia Citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

(63) Nota original en la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta judicial, tomo CLXV, pág. 21.

(64) Consejo de Estado. Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530.

(65) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. ediciones jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente 190012331000199800031 01; Radicación 24.972.

(66) En su precedente la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

“En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del derecho de daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Expediente 17.145, del 20 de mayo del mismo año, Expediente 17.405 y del 19 de agosto de 2009, Expediente 17.502, entre otras.

(67) Hecho esgrimido por el Juzgado 71 de Instrucción Penal Militar en la providencia de definió la situación jurídica en favor de los agentes que intervinieron en el operativo (fl. 34, cdno. 4)

(68) Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que hoy se analiza, la Sala ha sostenido: “Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada. “En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 11 de febrero del 2009. Expediente 17.145, del 20 de mayo del mismo año, Expediente 17.405 y del 19 de agosto de 2009, Expediente 17.502, entre otras.

(69) En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, solo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. ediciones jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y . Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente 190012331000199800031 01; Radicación 24.972.

(70) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Zambrano Velez y Otros vs. Ecuador, sentencia de 4 de julio de 2007.

(71) Cfr. Caso de los “niños de la calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63, párr. 144. Ver también Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14 párr. 237, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63.

(72) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59, párr. 144. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63, y Caso Ximenes Lopez. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C Nº 149, párr. 124.

(73) Cfr. Caso Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párr. 119. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63, y Caso Baldeón García. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C Nº 147, párr. 82.

(74) Cfr. Caso de los “niños de la calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59, párr. 144. Ver también Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14, párr. 237, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 64.

(75) Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 61, párr. 83. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 64, y Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1º de julio de 2006. Serie C Nº 148, párr. 129.

(76) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre De 2003.

(77) Cfr. Caso Bulacio, supra nota 9, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110; y Caso de los “niños de la calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 8, párr. 139.

(78) Cfr. Caso Bulacio, supra nota 9, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110; y Caso Cantoral Benavides. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C Nº 88, párr. 69.

(79) Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110.

(80) Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110; Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C Nº 70, párr. 172; y Caso de los “niños de la calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 8, párrs. 144 a 145.

(81) Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. Principio 4: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto”.

Principio 5: “Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas".

Principio 9: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

Principio 10: “En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

Principio 13: “Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario”.

Principio 14: "Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9."

Principio 15: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán la fuerza, salvo cuando sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando corra peligro la integridad física de las personas”.

Principio 16: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de terceros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves, o cuando sea estrictamente necesario para impedir la fuga de una persona sometida a custodia o detención que presente el peligro a que se refiere el principio 9”.

(82) Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. La demanda se refiere a la alegada ejecución extrajudicial de los señores Wilmer Zambrano Vélez, Segundo Olmedo Caicedo Cobeña y José Miguel Caicedo Cobeña, cometida el 6 de marzo de 1993 en Guayaquil, Ecuador, y la falta de investigación de los hechos.

(83) Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 67.

(84) Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 68. En similar sentido véase también ECHR, Huohvanainen v. Finland, 13 March 2007, Nº 57389/00, párrs. 93-94; ECHR, Erdogan and Others v. Turkey, 25 April 2006, Nº 19807/92, párr. 67; ECHR, Kakoulli v. Turkey, 22 November 2005, Nº 38595/97, párrs. 107-108; ECHR, McCann and Others v. the United Kingdom, judgment of 27 September 1995, series A Nº 324, párrs. 148-150, 194, y Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 34/169, del 17 de diciembre de 1979, artículo 3º.

(85) Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 68. En similar sentido véase también principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento de los delincuentes, La Habana, Cuba, 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990, principio 9.

(86) Cfr., en similar sentido, Comisión IDH. Informe sobre terrorismo y derechos humanos (OEA/ser.4 V/II.116), 22 de octubre de 2002. Ver también, Naciones Unidas. Informe provisional sobre la situación mundial con respecto a las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias presentado por el Relator Especial Philip Alston (A/61/311), 5 de septiembre de 2006.

(87) Respecto al concepto de ejecución extrajudicial, la doctrina internacional de derechos humanos la define como “práctica de asesinatos, y ejecuciones de opositores políticos o presuntos delincuentes, por Fuerzas Armadas, instituciones encargadas de la aplicación de la ley u otros órganos gubernamentales o grupos paramilitares políticos, que actúan con el apoyo tácito o de otra índole, de tales fuerzas u organizaciones” Definición que dio en 1980, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente.

(88) Sentencia de 10 de abril de 1997, Expediente 10.138.

(89) Sentencia de 11 de febrero de 2009, Expediente 17.138

(90) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de marzo de 1993, exp. .P. Julio César Uribe Acosta.

(91) “... yo trato de seguir este individuo para retenerlo, en el momento que ya casi lo alcanzaba esta persona cae, me le acerco y le dije policía judicial y en el momento en que le iba a despojar de su arma con mi pie izquierdo este levanta el arma contra mi (sic), de inmediato al ver esta reacción de este individuo y por defender mi vida yo reacciono accionando mi arma de dotación de inmediato el individuo baja el brazo...”.

(92) Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resaltó que “la falta de una exhaustiva investigación ha sido uno de los factores que ha obstaculizado la determinación, el enjuiciamiento y, en su caso, la sanción de todos los responsables (supra párrs. 124, 125 y 167). Esta situación favorece la impunidad de las graves violaciones de derechos humanos cometidas conjuntamente por miembros de grupos paramilitares y agentes de la fuerza pública”.

Además puntualizó que i) el Estado deberá utilizar los medios que sean necesarios, de acuerdo con su legislación interna, para continuar eficazmente y con la mayor diligencia las investigaciones abiertas; ii) así como abrir las que sean necesarias, con el fin de individualizar, juzgar y eventualmente sancionar a todos los responsables de la ejecución extrajudicial y iii) remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que puedan mantener la impunidad en el caso. En particular, el Estado deberá conducir las investigaciones con base en los siguientes criterios :

a) investigar de forma efectiva todos los hechos y antecedentes relacionados (...);

b) determinar el conjunto de personas involucradas en la planeación y ejecución del hecho, incluyendo a quienes hubieren diseñado, planificado o asumido el control, determinación o dirección de su realización, así como aquellos que realizaron funciones de organización necesarias para ejecutar las decisiones tomadas, inclusive si están involucrados altas autoridades civiles, mandos militares superiores y servicios de inteligencia, evitando omisiones en el seguimiento de líneas lógicas de investigación;

c) articular, para estos efectos, mecanismos de coordinación entre los diferentes órganos e instituciones estatales con facultades de investigación y otros esquemas existentes o por crearse, a efectos de lograr las más coherentes y efectivas investigaciones, de modo que la protección de los derechos humanos de las víctimas sea uno de los fines de los procesos, particularmente en casos de graves violaciones;

d) remover todos los obstáculos que impidan la debida investigación de los hechos en los respectivos procesos a fin de evitar la repetición de lo ocurrido y circunstancias como las del presente caso. En este sentido, el Estado no podrá aplicar leyes de amnistía ni argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ni el principio ne bis in idem, o cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de esta obligación ;

e) asegurar que las personas que participen en la investigación, entre ellas víctimas, testigos y operadores de justicia, cuenten con las debidas garantías de seguridad;

f) realizar con especial diligencia, en la indagación por la interacción del grupo ilegal con agentes estatales y autoridades civiles, la investigación exhaustiva de todas las personas vinculadas con instituciones estatales y de miembros de grupos paramilitares que pudieron estar involucrados. Así, la aplicación del principio de oportunidad o la concesión de cualquier otro beneficio administrativo o penal no debe generar ningún tipo de obstáculo para una debida diligencia en las investigaciones de criminalidad asociada a la comisión de violaciones graves de derechos humanos, y

g) asegurar que los paramilitares extraditados puedan estar a disposición de las autoridades competentes y que continúen cooperando con los procedimientos que se desarrollan en Colombia. Igualmente, el Estado debe asegurar que los procedimientos en el extranjero no entorpezcan ni interfieran con las investigaciones de las graves violaciones ocurridas en el presente caso ni disminuyan los derechos reconocidos en esta Sentencia a las víctimas , mediante mecanismos que hagan posible la colaboración de los extraditados en las investigaciones que se adelantan en Colombia y, en su caso, la participación de las víctimas en las diligencias que se lleven a cabo en el extranjero”.

(93) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2008. Expediente 20511.

(94) Crimen y Violencia en América Latina. Seguridad ciudadana, democracia y Estado. Fruhling Hugo, Tulchin Joseph S., Heather A. Golding Editores. El control democrático de la actividad policiva y la nueva doctrina de la policía, pags. 36 y 37.

(95) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Expediente 1995-10351.

(96) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería

(97) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(98) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(99) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536

(100) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(101) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(102) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(103) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, C.P. Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro

(104) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(105) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(106) ”. Fischer, Hans. A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería general de Vicotriano Suárez, 1928, pág. 227.

(107) “Si la indemnización en metálico no puede restablecer por sí el equilibrio perturbado0 de nuestro bienestar, puede procurar la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño”. Fischer, Hans. A. Los daños civiles y su reparación. Madrid, Librería general de Vicotriano Suárez, 1928, pág. 228.