Sentencia 1999-00355 de septiembre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 23001-23-31-000-1999-00355-01(21128)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: La Previsora S.A.

Demandados: Municipio de Tierralta (Córdoba)

Referencia: Asuntos contractuales (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del tribunal a quo en cuanto negó las pretensiones de la demanda, para lo cual examinará los siguientes aspectos: i) competencia; ii) objetivo de la acción y motivo de la apelación; iii) prueba del contrato estatal; iv) el caso concreto.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer de la apelación dentro de este proceso, en virtud de lo dispuesto por los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Ac. 58/99, modificado por el Ac. 55/2003, art. 1º).

Este proceso tiene vocación de doble instancia en atención a que la pretensión mayor de la demanda asciende a $ 32.177.450, y la cuantía exigida para que el proceso de controversias contractuales fuese de dos instancias para la fecha de presentación de la demanda —12 de julio de 1998— era de $ 18.850.000, circunstancia que no varió para la fecha de presentación del recurso de apelación, el 2 de abril de 2001, época para la cual la mayor cuantía era de $ 26.390.000.

2. Fijación del litigio en esta instancia.

En el recurso de apelación, el actor indicó que aportó fotocopia al carbón de la póliza que reposa en sus archivos, en atención a que el original está en poder del demandado como lo exige el artículo 1046 del Código de Comercio y en la oportunidad probatoria el accionado guardó silencio y no tachó de falso el documento.

Añadió que “en materia de seguro la costumbre, siempre ha indicado que normalmente la póliza casi nunca es firmada por el tomador, como sí ocurre con la aseguradora; circunstancia que siempre ha limitado a las compañías de seguro para el cobro de la prima, teniendo como título ejecutivo, la misma póliza”. Finalmente, apuntó que el demandado no actuó de buena fe porque en la etapa precontractual actuó engañosamente.

En tal virtud, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala estriba en establecer si de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente se demostró la existencia del contrato demandado y su incumplimiento.

3. Perfeccionamiento y prueba del contrato estatal.

Las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, habida cuenta de que éste constituye requisito o formalidad constitutiva (ad substantiam actus y ad solemnitatem), conforme a lo dispuesto por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993(1). De ahí que para que el acuerdo de voluntades nazca a la vida jurídica es preciso que obre en escrito y por ello no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, tal y como la ha indicado una y otra vez la jurisprudencia de la Sala(2).

En efecto, el citado artículo 39 de la Ley 80 de 1993, al regular la forma del contrato estatal, prescribe que los contratos que celebren las entidades estatales “constarán por escrito” (contrato litteris), en contraposición a la libertad de forma del régimen del derecho común en el que la consensualidad es la regla general (“solus consensus obligat”).

Norma que hace referencia al modo concreto como se documenta, materializa e instrumenta el vínculo contractual, tal y como lo señaló la Corte Constitucional(3) al hacer el examen de constitucionalidad del parágrafo del citado precepto(4) que disponía que las formalidades plenas se determinaban en función de la cuantía (reglamentado por el D. 679/94, art. 25(5)).

En consonancia con este mandato, el artículo 41 de la misma ley estableció con igual nitidez que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

En cuanto al alcance de estos dos mandatos legales, consultados sus antecedentes históricos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se tiene que el legislador tenía claro que el contrato estatal no sería consensual sino solemne y —por lo mismo— el escrito fue concebido como un requisito para su perfeccionamiento.

En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de Ley 149 de 1992 presentado por el gobierno, a la sazón la actual Ley 80, aparece claro no sólo este aserto sino también las razones de que se sirvió el legislador:

“Si bien tratándose de los contratos la consensualidad de los mismos es la regla general, a veces se requiere en su otorgamiento o celebración la observancia de ciertas formalidades establecidas por la ley, cuyo incumplimiento conduce a la ineficacia. En este caso se estará en presencia de un contrato ‘solemne’. A diferencia del Decreto 222 de 1983, cuyo artículo 51 establece una serie de requisitos y condiciones para el perfeccionamiento del contrato, el proyecto de ley, siguiendo los lineamientos que le traza la adopción del postulado de la autonomía de la voluntad, consagró un único requisito formal. En efecto, los artículos 33 y 35 establecen que los contratos que celebren las entidades constarán por escrito. Es el escrito, entonces, el único requisito exigido para el perfeccionamiento del contrato estatal, en el cual se recogerá el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación. El artículo 35 del proyecto básicamente está fundamentado en dos hechos. El uno, nacido del principio de publicidad que regula toda actividad administrativa, el cual exige por lo menos la formalidad escrita; y el otro, producto de la práctica inveterada de elevar a escrito todo contrato en razón a la seguridad que ello produce. El propio estatuto prevé situaciones excepcionales en que el requisito del escrito no se exigirá, como es el caso de los contratos de urgencia”(6) (se destaca).

Estas normas en forma imperativa revistieron a la forma escrita, como se exterioriza esa declaración de voluntad de los co-contratantes, de un valor ad esentiam (forma dat esse rei), al predicar que el acto o negocio jurídico sólo nace a la vida jurídica cuando adopta esa forma obligatoria, solemnidad esencial para su existencia jurídica de rigurosa observancia, que constituye una restricción positiva a la expresión de la voluntad(7).

Lo cual resulta armónico con lo prescrito por el artículo 1760 del Código Civil(8) con arreglo al cual la falta de instrumento público no puede suplirse con otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere de esa solemnidad y el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil que establece que la prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.

De ahí que la falta del documento que contiene el acto o contrato no puede suplirse con otra prueba y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones —efectos jurídicos— que en nombre o a título de él se reclaman. O lo que es igual, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables, como recientemente indicó la Sala(9).

Y si bien actualmente, por virtud la Ley 389 de 1997 (que modificó el C. Co., arts. 1036 y 1046), el de seguro es un contrato consensual, dicha consensualidad de la legislación mercantil no aplica en los eventos en que sea celebrado por una entidad estatal. En efecto, al tenor de lo prescrito por el artículo 32 en concordancia con el artículo 2º de la Ley 80, se trata de un genuino contrato estatal, que deberá someterse a los preceptos de orden público antes referidos y que sólo se viene a regir por las normas del derecho común, en las materias que particularmente no hayan sido reguladas por dicho estatuto de contratación, según lo pregona el artículo 13 de la Ley 80.

Ahora bien, tratándose de copias de documentos públicos, si bien éstos pueden conforme al artículo 253 del Código de Procedimiento Civil ser aducidos en original o copias, éstas sólo ostentan el mismo valor probatorio del original en los eventos previstos en el artículo 254 eiusdem, aplicable en los procesos ante la jurisdicción administrativa en virtud de lo prescrito por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: (i) Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (ii) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente y (iii) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Es importante advertir que la aludida exigencia de autenticación fue encontrada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional, al estimar que se trata de una medida razonable, que no vulnera la presunción de buena fe (C.P., art. 83) y que tampoco atenta contra el derecho constitucional de acceso a la justicia (artículo 228, ibíd.), ya que la exigencia de autenticación “no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos” y pretender que la primacía del derecho sustancial torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, según la ratio decidendi del fallo de constitucionalidad, “es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(10).

De otra parte, si bien es cierto que el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991(11) (invocado por el actor en el recurso) previó que los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarían auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, todo ello sin perjuicio de los documentos emanados de terceros, no es menos cierto que la Corte Constitucional en el mismo pronunciamiento antes referido dejó en claro que ese precepto alude a los ‘documentos’ y hay que entender que se trata de documentos originales ya que “[s]ería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad”(12).

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales consiste en que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Y ello es así, según la Corte Constitucional, porque “la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias”(13). Certeza que —agrega el Tribunal Constitucional— es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

El artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, fue reproducido luego por el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 haciendo claridad de que hacía relación a los documentos privados, previsión luego incorporada por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003 como inciso 4º del numeral 5º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente, modificada por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, en los siguientes términos:

“En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva” (se resalta).

De modo que, a partir de la vigencia de dicha ley (jul. 12/2010)(14) en los procesos se presumen auténticos los documentos privados (no públicos como son justamente los contentivos de contratos estatales) provenientes de las partes manuscritos, firmados o elaborados por ellas, con independencia de la forma en que se aduzcan (original, copia auténtica o simple).

A este respecto conviene no perder de vista que el artículo 39 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los actos ó contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.

Esta disposición se ocupa, pues, de la prueba de los actos y contratos ante cambios en la legislación, y al hacerlo prevé dos reglas: (i) la parte sustantiva o material de la prueba se rige por la ley vigente a la época de la celebración del acto o contrato (por ejemplo, el medio de prueba); y (ii) la parte adjetiva, esto es, la concerniente a la ritualidad o forma en que debe rendirse está sometida a la ley que rige al momento de solicitarla, decretarla, practicarla o incorporarla al proceso dentro de las oportunidades procesales correspondientes.

En tal virtud, el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010 no resulta aplicable al sub examine, en primer lugar, por cuanto versa sobre documentos privados y no sobre documentos públicos, como son los contratos estatales (CPC, art. 251(15)); y en segundo lugar, porque su entrada en vigencia (jul. 12/2010) es posterior a la solicitud, decreto y práctica de las pruebas documentales en este proceso (feb. 24/99).

Por otra parte, siguiendo la citada decisión con efecto de cosa juzgada constitucional que por lo mismo es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares (art. 243 superior, art. 45 LEAJ y D. 2067/91, art. 21), la jurisprudencia de la Sala(16) en forma reiterada ha sostenido que las copias que se aporten al proceso deben cumplir con las previsiones del citado artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y a fortiori si con ellas se pretende acreditar obligaciones o el negocio jurídico en tanto fuente de éstas en particular del contrato estatal, en tanto dicho mandato —por su contenido— reviste el carácter de norma imperativa y por lo mismo no puede ser modificada por sus destinatarios (partes o jueces).

Y por ello se ha insistido en que si la parte actora no trae al proceso copia auténtica del contrato, no hay lugar a acceder a sus súplicas en tanto no se demuestran —por esa omisión— los hechos en que fundamentan, esto es, no se acredita la fuente de la controversia contractual y por lo mismo la primera carga probatoria que incumbe al actor es justamente demostrar la existencia del negocio jurídico, pues al acreditarlo se probarán las obligaciones que emanan de éste y cuyo incumplimiento se alega.

4. El caso concreto.

Al descender las consideraciones precedentes al sub lite, se encuentra que no se acreditó el contrato de seguro educativo que se aduce celebraron el municipio de Tierra Alta y La Previsora S.A. con el medio idóneo, y como se expuso en el capítulo anterior de este proveído al ser aportado en copia simple (fl. 19, cdno. 1), esta sola circunstancia impide que sea válidamente apreciado por el juez.

Como ya se precisó de conformidad con el marco legal aplicable, la decisión de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada absoluta ampliamente reseñada y la jurisprudencia reiterada de esta Sala no es posible admitir como prueba del contrato estatal el documento que aportó la parte actora, porque se encuentra en copia simple.

Por manera que no se puede valorar, en términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil, toda vez que ante la ausencia de prueba del contrato, no es posible para la Sala analizar y determinar el incumplimiento reclamado por el demandante, y menos aún, como ha indicado la Sala, deducir responsabilidad patrimonial de tipo contractual cuando no se demuestra la existencia del contrato; requisito imprescindible para que el juzgador acceda a las reclamaciones del actor, como que constituye el fundamento y razón de ser de las mismas(17).

La Sala reitera que es fundamental y presupuesto sine qua non para la prosperidad de las pretensiones de incumplimiento del contrato que se acredite el mismo dentro del proceso, dado que, como fuente generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que permite que el juzgador pueda analizar la materia, esto es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a la ley, o si el mismo se cumplió o no se cumplió, o que los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables(18).

No debe perderse de vista que con arreglo al artículo 1757 del Código Civil incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, esto es, que quien invoque un negocio jurídico como fuente de obligaciones tiene la carga de probar su existencia con arreglo a lo preceptuado por la ley, si pretende hacerlo valer frente a su cocontratante.

En el sub examine el demandante incumplió con esta carga y al hacerlo también pasó por alto lo ordenado por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (onus probandi incumbit actori).

Preceptos que son desarrollo del principio de auto responsabilidad de las partes que impone al interesado una conducta procesal, que de no adelantarse deberá acarrear las consecuencias adversas que ella apareja. Regla que lleva consigo que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

Esta omisión constituye por sí sola razón para considerar que las pretensiones no están llamadas a prosperar en tanto no se acreditó la existencia del contrato que sustenta la causa de la acción y por lo mismo la Sala confirmará la decisión impugnada.

Ahora bien, el recurrente alegó que dada la obligación del asegurador de entregar en su original al tomador el documento contentivo del seguro, sólo queda en su poder una copia al carbón de la póliza, de conformidad con el artículo 1046 del Código de Comercio y por ello “jamás podrá aportar al proceso el original de la póliza 1022948 y menos copia auténtica, la que no se pudo obtener como consta en el expediente”.

A este respecto, es cierto que el inciso 2º del artículo 1046 del Código de Comercio (modificado por la L. 389/97, art. 3º(19)) establece que el asegurador, con fines exclusivamente probatorios, está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los 15 días siguientes a la celebración el documento contentivo del contrato de seguro (póliza).

Sin embargo, esta norma no puede ser interpretada —como lo pretende el recurrente— en el sentido de que únicamente el tomador conserva la póliza respectiva. Una interpretación en este sentido no sólo es contraria al texto de la norma, sino que no se acompasa con la debida diligencia que en sus negocios deben tener las aseguradoras y que la legislación promueve.

En efecto, el texto legal en cita en modo alguno está señalando que únicamente el tomador del seguro conserve un documento contentivo del respectivo contrato. Se trata tan sólo de una medida en favor de los consumidores de este tipo de servicios, que tiene por propósito justamente que éstos cuenten con el documento idóneo para poder reclamar el cumplimiento de la misma —cuando ello sea menester— y que por lo mismo presta a la vez mérito probatorio (como dice el precepto) y mérito ejecutivo, en los casos y condiciones previstas por el artículo 1050 eiusdem.

Ello no significa, ni puede significar, que la aseguradora no tenga forma de guardar en sus archivos un documento que contenga el respectivo contrato. La legislación nacional, parte justamente en materia mercantil de la idea contraria.

En efecto, carece de sentido que mientras el artículo 1048 del estatuto mercantil establece que el tomador puede en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud de seguro y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo, o lo que es igual, que el asegurador deba conservar los “documentos que hacen parte de la póliza” y no deba conservar la póliza misma.

De otro lado, conviene tener en cuenta que de conformidad con el artículo 96 del EOSF los libros y papeles de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) deberán conservarse por un período no menor de cinco años (5) años, desde la fecha del respectivo asiento, sin perjuicio de los términos establecidos en normas especiales. Vencido este lapso, podrán ser destruidos siempre que, por cualquier medio técnico adecuado, se garantice su reproducción exacta(20).

Por manera que el alcance del citado artículo 1046 del Código de Comercio no es otro que el de ser una norma en favor del consumidor y que en modo alguno entraña que sólo este último tenga acceso al documento original. Se trata de una previsión expresa de la ley para garantizarle a los usuarios la prueba del respectivo negocio jurídico, sin que ello signifique —como pretende el recurrente— que la aseguradora no pueda —o mejor deba— tener su propio original de la póliza, como lo indican las buenas prácticas comerciales, pues ella debe procurar tener dentro de sus archivos el medio idóneo para demostrar la celebración del respectivo contrato de seguro, frente a eventuales conflictos, como este que se puso en conocimiento de la jurisdicción.

Por lo demás, la Sala destaca que —como lo subrayó la vista fiscal— a la situación descrita, debe agregársele la ausencia de expresión de aceptación de la existencia de un contrato de seguros por parte del alcalde del municipio accionado, en la declaración jurada del Alcalde del municipio accionado (fls. 71 y 72, cdno. 1)(21).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 7 de diciembre de 2000.

Cópiese, notifíquese cúmplase y devuélvase.

Aclaración de voto

Si bien acompaño la providencia, en cuanto confirma la decisión que niega las pretensiones de la demanda, me aparto de la motivación sobre los alcances de las normas que rigen la valoración de los documentos aportados en copia simple.

Señala la providencia:

Ahora bien, tratándose de copias de documentos públicos, si bien éstos pueden conforme al artículo 253 del Código de Procedimiento Civil ser aducidos en original o copias, éstas sólo ostentan el mismo valor probatorio del original en los eventos previstos en el artículo 254 eiusdem, aplicable en los procesos ante la jurisdicción administrativa en virtud de lo prescrito por el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: (i) Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; (ii) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente y (iii) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Y más adelante se sostiene:

“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales consiste en que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Y ello es así, según la Corte Constitucional, porque “la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias”. Certeza que —agrega el Tribunal Constitucional— es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

El artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, fue reproducido luego por el artículo 11 de la Ley 446 de 1998 haciendo claridad de que hacía relación a los documentos privados, previsión luego incorporada por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003 como inciso 4º del numeral 5º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente, modificada por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, en los siguientes términos:

En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva (se resalta)”.

Es claro que los documentos públicos, para el caso, un contrato de seguro sujeto a las reglas de la contratación estatal, pueden ser aportados a los procesos judiciales en original o en copia, de conformidad con el artículo 253 del Código de Procedimiento Civil último evento en que, para ser valorados, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254(22) ibídem, dada la naturaleza ad sustanciam actus que los reviste, conforme a la normatividad que rige las relaciones contractuales estatales(23).

Empero, lo expuesto no opera para los documentos de naturaleza privada, allegados al proceso en copia para ser valorados como medio de prueba, pues al respecto resultan íntegramente aplicables las previsiones del artículo 253 del Código de Procedimiento Civil y no las del 254 ibídem, en vigencia del artículo 11 de la Ley 1395 de 2010(24), al amparo del artículo 11 de la Ley 446 de 1998(25) y acorde con las reglas de interpretación constitucional y legal, a cuyo tenor la interpretación de la ley procesal deberá propender por la efectividad de los derechos sustantivos en condiciones de igualdad, sobre la base de que las relaciones de los asociados con las autoridades públicas se rigen por el principio de la buena fe y sus actuaciones se sujetan al debido proceso(26).

Siendo así lo transcendente tiene que ver no con que los documentos se aporten en copia o en original, sino con que se controviertan efectivamente, de ahí que riñe con los principios, valores y postulados constitucionales y bien puede calificarse de exceso de rigor manifiesto desconocer el valor probatorio de un documento privado, con el deleznable argumentó de que no fue aportado en original, desconociendo que la parte contra quien se alega conoció de la prueba en tiempo y no lo contradijo en oportunidad o, si lo hizo, no demostró la contradicción con la suficiencia requerida.

Es de observar que, conforme a lo dispuesto en los numerales 3º y 4º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(27), el juzgador habrá de adquirir certeza sobre quién suscribió el documento, seguridad a la que se puede llegar directamente, es decir por el comportamiento procesal de la parte contra quien se alega o analizando el escrito en conjunto, con los elementos allegados al proceso, como lo señalan las reglas de la sana crítica.

En los anteriores términos sustento la aclaración de voto.

Fecha ut supra 

Stella Conto Díaz Del Castillo 

(1) Que retoman una constante del derecho colombiano contenida en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976 y 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, con arreglo a la cual, por lo general, es preciso instrumentar el negocio jurídico estatal mediante escrito.

(2) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias 28 de enero de 1994, expediente 9072; 11 de julio de 1996, expediente 9692; 29 de enero de 1998, expediente 11099; de 4 de mayo de 1998; 5 de octubre de 2005 AP 1588; 29 de noviembre de 2006, expediente 16855; 2 de mayo de 2007, rad. 25000232600019950112301 (16211); 17 de mayo de 2007 AP 3932; 20 de septiembre de 2007, expediente 16.852 y 23 de marzo de 2011, expediente 17.072; Auto del 27 de enero de 2000, expediente 19935; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 26 de agosto de 1998.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-949 de 2001.

(4) Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(5) Derogado por el artículo 83 del Decreto 66 de 2008.

(6) Exposición de motivos al Proyecto de Ley 149 de 1992, Senado, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en Gaceta del Congreso, Año I, Nº 75, miércoles 23 de septiembre de 1992, pág. 12.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia AP 1588 de 5 de octubre de 2005, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(8) Aplicable por remisión expresa que hacen los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 23 de marzo de 2011, expediente 17.072.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 1998.

(11) Diario Oficial 40.177, del 25 de noviembre de 1991.

(12) Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 1998.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 1998.

(14) Según Diario Oficial 47.768 de esa fecha.

(15) Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención.

(16) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente 5355; auto de marzo 11 de 2004, expediente 26.182; sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 16211; sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 16.852; sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 16.852; sentencia de 9 de mayo de 2011, expediente 17.864.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 1992, expediente 5355.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente 16.852.

(19) Disposición vigente para la época de los hechos que se estudian, en la medida en que según el actor la póliza 022948 fue expedida el 21 de junio de 1998, y la normativa en cita comenzó a aplicarse a partir del 25 de enero de 1998, con arreglo a lo prescrito por su artículo 8º que estableció que es ley derogaba todas las disposiciones que le sean contrarias y que sus artículos 1º, 2º y 3º entrarían a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación, la cual tuvo lugar el 24 de julio de 1997 (D.O. 43.091).

(20) En consonancia, con este mandato el artículo el artículo 60 del Código Comercio los libros y papeles del comerciante deben ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante. Y sólo una vez transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta.

(21) Dijo el alcalde que la comunicación dirigida a la aseguradora era tan sólo de naturaleza informativa “más no una aceptación autorizándolos adquirir un compromiso económico , simplemente se le está diciendo si existe o no la disponibilidad presupuestal, más no los está autorizando para adquirir ningún compromiso por la alcaldía ni la alcaldía con la casa aseguradora, por tal razón no se puede entender ni interpretar una comunicación con la firma de un contrato que es totalmente distinto”.

(22) Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

(23) De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

(24) Sobre el punto esta Sala, en los términos del Auto de 14 de septiembre de 2011, radicación 39525, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, partiendo de la diferencia entre promulgación y vigencia, pudo establecer que la Ley 1395 de 2010, promulgada el 12 de julio del mismo año, entró a regir el día 13 siguiente.

(25) Autenticidad de documentos. En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.

(26) Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas —C.P., art. 83—. Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes —CPC, art. 4º—.

(27) Artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.