Sentencia 1999-00386 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Expediente: 30412

Radicación: 130012331000199900386-01

Consejero Ponente (E):

Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Carmelina Rosa Delgado Herrera y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

5. La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, esto es, $ 56.568.000, que corresponde al valor de la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante solicitada a favor de la señora Carmelina Rosa Delgado Herrera, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

II. Validez de los medios probatorios

6. Para adoptar la decisión en el caso concreto se tendrán en cuenta las siguientes pruebas: (i) las documentales aportadas por las partes en la demanda y su respuesta, susceptibles de valoración; (ii) los oficios remitidos por distintas autoridades, en respuesta al a quo; (iii) los testimonios practicados en el trámite de este proceso, y (iv) las pruebas testimoniales y documentales trasladadas en copia auténtica de los expedientes disciplinario y penal que adelantaron el Ministerio de Defensa y el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, en contra del capitán William Roberto del Valle y del teniente Guillermo Cruz Salazar por los delitos de desobediencia y homicidio culposo, las cuales podrán ser valoradas sin limitaciones, porque su incorporación al proceso fue solicitada por la parte actora y las mismas fueron practicadas por la entidad demandada, con lo cual se entiende surtido el principio de contradicción de la prueba(2), así como las providencias dictadas en esos procesos, porque son prueba documental en éste.

III. Los hechos probados

7. Los siguientes hechos quedaron debidamente acreditados en el expediente:

7.1. El señor Fernando Carlos Rivero Delgado falleció el 6 de enero de 1999 en el municipio de Montecristo, Bolívar (copia del acta de levantamiento del cadáver, diligencia que fue practicada el 9 de enero de 1999, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del municipio de Caucasia, Antioquia, en zona montañosa sector Caribona jurisdicción del municipio de Nechí, Antioquia, folio 274, cuaderno 2; protocolo de la necropsia médico legal, practicada por legista del hospital César Uribe Piedrahita de la unidad local de Caucasia, en la cual se concluyó que el deceso de la víctima se produjo como “consecuencia natural y directa de anoxia mecánica, secundaria a bronco-respiración masiva de agua por sumersión, lesión de naturaleza simplemente mortal”, folio 228, cuaderno 2, y el certificado del registro civil de la defunción, que fue aportado con la demanda (fl. 6, cdno. 1).

7.2. Los demandantes sufrieron perjuicios por la muerte del señor Fernando Carlos Rivero Delgado. Ese hecho se infiere de la prueba de la relación de parentesco, así: la señora Carmelina Rosa Delgado Herrera es la madre del señor Fernando Carlos (registro civil de nacimiento del fallecido, fl. 4, cdno. 1), y los señores Marcos Fidel Rivero Delgado, Gustavo Adolfo Vega Delgado, Inés María Vega Delgado, Rafael Ignacio Vega Delgado y Regina Marcela Delgado Herrera son sus hermanos (registros civiles de nacimiento de la víctima y de los demandantes, en los cuales consta que son hijos de la misma madre, fls. 8-17, cdno. 1), pruebas a partir de las cuales se infiere el perjuicio moral que les causó la muerte de su hijo y hermano.

7.3. Vale señalar que no hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Regina Marcela Delgado Herrera propuesta por la entidad demandada, con fundamento en el hecho de haberse asentado el registro civil de su nacimiento con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, porque la legitimación en la causa en los asuntos en los que se pretende la reparación de los daños causados por la muerte de una persona no se deriva de su condición de parientes de la víctima, sino de la demostración de la condición de damnificados; sólo que demostrada la relación de parentesco en los grados más próximos, se infiere el dolor moral padecido por quienes reclaman la indemnización de perjuicios y para cumplir con el requisito de demostración de la filiación no resulta relevante el momento en el cual se hubiera asentado el registro.

7.4. Para la fecha de los hechos, el señor Fernando Carlos Rivero Delgado se encontraba vinculado al Ejército Nacional, como soldado voluntario (“relación de personal fallecido”, elaborada el 8 de enero de 1999, por el suboficial s-1 del batallón de contraguerrilla 10, fls. 259-261, cdno. 2).

7.5. El soldado falleció al naufragar la embarcación en la que se transportaba, en hechos ocurridos en el corregimiento de Villa Uribe (radiograma emitido por el comandante de la Décimo Primera Brigada del Ejército, ene. 9/90, fl. 2, cdno. 3)(3).

IV. Problema jurídico

8. La controversia planteada en el caso concreto impone a la Sala decidir si la muerte del soldado profesional Fernando Carlos Rivero Delgado se produjo en circunstancias constitutivas de los riesgos propios de la actividad militar, que la víctima asumió de manera voluntaria al vincularse a los servicios de seguridad del Estado, o si ese daño es imputable a la entidad demandada, por haberse producido como consecuencia de una falla del servicio.

V. Análisis jurídico

9. En el caso concreto, como ya se señaló, está demostrado el daño por el cual se reclama indemnización, esto es, la muerte del soldado profesional Fernando Carlos Rivero Delgado, producida por “anoxia mecánica, secundaria a bronco-respiración masiva de agua por sumersión”, así como los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por ese hecho.

10. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(4)[1](sic).

10.1. Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

11. En el sub lite, se tendrá en cuenta, a efectos de la imputación del daño a la entidad demandada, que éste se produjo con ocasión del cumplimiento de una misión oficial, lo que en principio corresponde a la materialización de uno de los riesgos propios de la actividad que la víctima asumió de manera voluntaria.

11.1. En efecto, la muerte del soldado profesional Fernando Carlos Rivero Delgado se produjo durante el desarrollo de la operación militar “Halcón”, que adelantaron el 6 de enero de 1999 las compañías “Atacador” y “Bombada” del Ejército, integradas por un grupo aproximado de 100 hombres. Dicha operación fue diseñada por el comandante del Batallón de Contraguerrillas 10, en Nechí, Antioquia, Mario Fernando Orozco Cruz, quien en el testimonio que rindió en el proceso penal (fls. 123-126, cdno. 2), manifestó que salió a vacaciones el 4 de enero de 1999, por lo que debió entregar el batallón al mayor Yaruro Yanine, a quien informó detalladamente sobre la misión, la cual consistía en adelantar una infiltración fluvial por el río Cauca, para tomar luego un brazo del río Caribona, hasta llegar a la localidad de Regencia y de allí a Villa Uribe, lugar donde estaba presuntamente ubicado un campamento guerrillero. El desplazamiento se debía realizar en ocho chalupas; las dos primeras debían desembarcar en la localidad de Regencia, para impedir que se diera aviso a los guerrilleros del campamento; otras dos debían desembarcar en Villa Uribe y las últimas cuatro debían continuar por el río hasta el sitio que señalara el guía de la operación, para seguir luego a pie hasta el campamento y una vez adelantado el operativo, debía hacerse el desplazamiento en el mismo orden hasta regresar al batallón. Aseguró el testigo que esas instrucciones las impartió en presencia de los demás oficiales y suboficiales que adelantarían la operación y que también hablaron todos ellos con los informantes. Agregó que él le había recomendado al mayor Yaruro Yanine realizar la operación a la mayor prontitud, porque los guías habían desertado de la guerrilla desde hacía cuatro días, lo que hacía factible que los demás desocuparan el campamento.

11.2. Sobre esos mismos hechos y en términos similares rindieron testimonio, entre otros, el mayor David Raúl Yaruro Yanine, quien se encargó de coordinar el operativo, siguiendo el plan trazado (fls. 175-178, cdno. 1) y el cabo primero Moisés Cortés, comandante de escuadra del mismo batallón (fls. 136-139, cdno. 2). Este último aseguró que en las horas de la noche del 5 de enero recibió instrucciones para la operación que se efectuaría al día siguiente, la cual se había dispuesto con base en la información de dos guerrilleros que se habían entregado y que los llevarían hasta el campamento de un grupo subversivo, ubicado en Villa Uribe.

11.3. Los señores Daimer Manuel Vertel Castro y Juan Pérez Teherán declararon en el proceso penal que, en efecto, ellos habían pertenecido al grupo guerrillero ERP, del cual desertaron luego y que se entregaron a las autoridades en el batallón contraguerrillas, con sede en Nechí y que habían brindado información sobre la existencia del campamento guerrillero en Villa Uribe, lugar hasta el cual acompañaron al grupo durante el operativo que se adelantó el 6 de enero de 1999 (fls. 168-169, cdno. 2).

11.4. La operación se adelantó el día señalado, aunque con algunas novedades que fueron relatadas en el proceso penal por el capitán William Roberto del Valle (fls. 42-51, cdno. 2), quien manifestó que el inicio de la misma se había tardado una hora, por razones de seguridad, porque había llovido y bajaban por el río troncos de árboles; que para el transporte de los soldados se contrataron 7 chalupas y no 8, como estaba previsto, en razón de las dificultades que se tenían para obtener el servicio, por lo cual hubo que prescindir de una de las unidades de la compañía Bombada; que el desplazamiento se inició por el río Cauca, hasta el río Caribona; pero que al llegar a Regencia, los chaluperos manifestaron que no podían continuar el viaje, porque el río estaba muy seco, por lo cual se desembarcó allí toda la unidad; que parte de la misma quedó en el lugar y la otra continuó a pie hasta Villa Uribe y allí se dividió la tropa: algunos miembros del grupo rodearon el caserío, en tanto que otros continuaron hasta el sitio donde se había informado que se encontraba el campamento de la guerrilla; que al avanzar, advirtieron que en la orilla opuesta del río había una embarcación (Johnson o lámina), en la que se hallaban dos hombres a bordo, quienes al percatarse de la presencia de la tropa huyeron del lugar, lo que trataron de impedir disparándoles, pero que no lo lograron y en cambio, se presentó un fuego cruzado, con una facción de los subversivos, confrontación que duró unos 15 o 20 minutos; que luego continuaron hasta el campamento, el cual había sido recién abandonado por los guerrilleros, tomaron registro del sitio y siendo las 15:30 se inició el regreso a Villa Uribe, hasta el sitio donde habían tenido antes la confrontación armada.

11.5. Fue en ese último lugar donde se produjo la muerte de los soldados cuando fueron atacados de nuevo por el grupo de insurgentes. Así lo relató el capitán William Roberto del Valle. Dijo el testigo en el proceso penal que estando en el sitio antes señalado, se analizó cuál habría de ser la manera de realizar el desplazamiento hasta el poblado de Villa Uribe, de tal manera que resultara más conveniente para la seguridad de la tropa, teniendo en cuenta que: “era el punto más crítico..., porque el cerro es un filo hasta el río y no se puede bordear..., es un hueco en donde se queda encajonado y si se pretende romper maraña, puede existir la posibilidad de las minas quiebrapatas (sic), ya que se ha tenido la experiencia... en esa misma área de un elevado número de mutilados”, por lo que se tomó la decisión de continuar por el río Caribona, en un trayecto de apenas 8 minutos, a través de una “metálica”, que fue enviada por la tropa que se hallaba en ese caserío, dado que era el único medio disponible, porque las chalupas se habían regresado desde Regencia; que el primer viaje se hizo sin novedades, pero cuando se embarcó el segundo grupo, una vez se encendieron los motores, fueron atacados desde el cerro por los guerrilleros. El personal que había quedado en tierra respondió al ataque con sus armas de fuego, pero la chalupa se hundió y los soldados naufragaron (fls. 42-51, cdno. 2).

11.6. El cabo primero Moisés Cortés relató en términos similares las circunstancias en las cuales se produjo el naufragio de los militares. Aclaró que a las 15:30 horas llegó una “lámina” al sitio donde se hallaba la tropa que había llegado hasta el campamento guerrillero; que inicialmente se transportaron 27 militares, sin contratiempo alguno; pero que al llegar por los otros 30, cuando éstos ya se habían embarcado e iban a encenderse los motores, fueron atacados con armas de fuego, desde la margen izquierda del río; que los soldados se desesperaron y se tiraron al río y como todos lo hicieron a un mismo lado, la embarcación se hundió; quienes habían desembarcado los apoyaron durante la confrontación, pero que varios soldados se ahogaron (fls. 26-30, cdno. 2).

12. De acuerdo con las pruebas testimoniales que se acaban de señalar, las cuales ofrecen plena credibilidad a la Sala, por ser coherentes, razonables y no haber sido controvertidas durante el proceso, la muerte del soldado Fernando Carlos Rivero Delgado se produjo durante un operativo militar, previo el ataque armado de un grupo subversivo, lo que en principio correspondería, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, a la materialización de los riesgos que asumieron las víctimas cuando optaron por vincularse a la fuerza pública, en ejercicio de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, lo cual, en consecuencia, excluiría la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por el daño y haría a los beneficiarios de las víctimas acreedores sólo a las indemnizaciones establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(5).

13. Sin embargo, en el caso concreto, considera la Sala que las pruebas que obran en el expediente demuestran que también el Estado contribuyó eficazmente a la causación del daño por no haber dispuesto las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de esos daños, en particular, por no haber dotado a los soldados de chalecos salvavidas, a pesar de haberse previsto desde el inicio del operativo que el desplazamiento se llevaría a cabo por vía fluvial.

13.1. Considera la Sala que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que la Nación incurrió en falla del servicio por haber dispuesto que la ejecución de la operación estuviera a cargo de un oficial diferente a aquél que la había diseñado, en tanto no se advierte que las fallas en las que se incurrió estuvieran relacionadas con el desconocimiento por parte del mayor Yaruro Yanine de aspectos relevantes para que la misma resultara exitosa.

13.2. Fueron esas circunstancias de último momento, imprevistas, pero previsibles, las que modificaron el diseño original de la operación, de acuerdo con el testimonio de los oficiales y suboficiales que estuvieron a cargo, a los que se ha venido haciendo alusión, las cuales consistieron en que las chalupas que transportaban a los soldados no salieron a la hora prevista, lo que retardó la operación y no llegaron hasta Villa Uribe, sino sólo hasta Regencia, porque el río no tenía condiciones óptimas de navegabilidad, según lo que afirmaron los motoristas.

13.3. Esos eventos, sin embargo, debieron ser tenidos en cuenta para el regreso de las tropas, procurando en todo caso garantizar su seguridad. El mayor David Raúl Yaruro Yanine, a cuyo cargo estaba la operación, como ya se señaló, declaró en el proceso penal que a las 19:00 horas llegaron al puerto de Nechí las 7 chalupas en las que se había efectuado el desplazamiento de los militares y que los motoristas le manifestaron que habían recibido instrucción de regresar al batallón, en caso de que la tropa no hubiera regresado a Regencia, a las 17:30 (fls. 38-41, cdno. 2), instrucción que no estuvo acompañada de un plan alternativo seguro para el regreso de los militares al batallón, como se infiere de los testimonios que obran en el expediente.

13.4. Al ser interrogado sobre las causas de lo ocurrido, el cabo primero Moisés Cortés respondió: “primero que todo, por la confianza de nosotros, porque nosotros debimos hacer un registro antes de embarcarnos, pero nosotros estábamos cansados..., porque pensamos que ya los manes se habían ido, ellos de ahí estaban como a cuarenta y cinco minutos a pie, pero nosotros siempre mandamos la M60 o armas de apoyo, pero esta vez no hubo seguridad por el exceso de confianza” (fls. 26-30, cdno. 2).

13.5. El teniente Guillermo Cruz Salazar manifestó que en su criterio la razón del siniestro había sido que “falló el análisis detallado del terreno, de cómo se nos presentó en ese momento, pero todo se realizó en el cumplimiento de una misión de contraguerrillas, la decisión la tomó mi capitán, pero yo le dije que estaba desubicado, por cuanto se nos estaban presentando muchas cosas del terreno, que no se habían dibujado ni informado por los dos subversivos, debió haberse consultado con gente civil de la región, de manera que no despertara sospechas, o de alguien de confianza” (fls. 161-164, cdno. 2).

13.6. De lo antes reseñado, se concluye que quienes diseñaron la operación omitieron informarse mejor sobre las condiciones del terreno y quienes la comandaron se abstuvieron negligentemente de hacer un registro de la zona antes de disponer que los soldados ingresaran a la embarcación que los transportaría a través de un río caudaloso y profundo, así como de dotarlos de chalecos salvavidas, o al menos prever in situ que los elementos de dotación que transportaban —armamento, munición, botas, etc.— se convertirían en un lastre, en caso de caer al agua, instrucción esta última que debió brindar el capitán William Roberto del Valle, quien comandaba la compañía Atacador que naufragó.

13.7. A propósito de ese último punto, el capitán William Roberto del Valle señaló que las instrucciones que se imparten para operaciones fluviales son las siguientes: “que la gente se suelte las botas, que saquen el pantalón de las ligas, que vayan con el chaleco o el arnés suelto, que amarren el fusil a una cantimplora o algo que flote..., en este caso particular, muchos de los ahogados fallecieron por no soltar su fusil, pese a que las instrucciones son: soltar el fusil y salvar la vida, si la situación lo requiere, el soldado prefiere tratar de salir con su material lo más completo posible, porque es precisamente, una situación de combate y no un choque con un tronco o una piedra y ellos mismos dicen “de qué sirve salir vivo y que lo maten en la orilla o en el agua nadando?” (fls. 152-160, cdno. 2).

13.8. A esas instrucciones se refirió también el soldado voluntario Aníbal Méndez Cipriano, quien manifestó en el proceso penal que durante el entrenamiento se les había indicado que al viajar por el río “las botas se llevaban sueltas y desabrocharse el chaleco del armamento, nos decían que la vida de uno es más importante y que el fusil se conseguía después” (fl. 166, cdno. 2). En términos similares declaró el soldado voluntario Julio César Restrepo Ramírez. Aseguró que la instrucción recibida sobre las medidas de seguridad que debían adoptar para su supervivencia, en caso de transporte fluvial, eran: “que si uno va en una chalupa y si lo atacan, el chalupero tiene uno que meterlo a la orilla, sea como sea, saltar y reaccionar hacia donde dispara el enemigo, eso siempre le dicen a uno que primero lleve el fusil asegurado y cualquier cosa quitarse todo y se desabrocha al momento entrar a la embarcación ir preparado para todo”. Manifestó que en su criterio, la causa de que se hubieran ahogado los soldados era el peso de los equipos que llevaban (fls. 142-143, cdno. 2).

13.9. En resumen: no se hizo un adecuado cotejo de la información recibida por los guerrilleros que desertaron sobre las condiciones reales del terreno; no se previó una alternativa para el regreso de los soldados, en caso de que los motoristas no los esperaran en las chalupas; no se hizo reconocimiento de la zona antes de abordar la embarcación; de la que se dispuso improvisadamente carecía de chalecos salvavidas y para colmo, no se dispusieron las medidas adicionales de seguridad relacionadas con la manera como debía portarse la dotación para el combate, que por su peso impediría a los militares salir a flote en caso de naufragio.

13.10. El capitán William Roberto del Valle trató de justificar esa última omisión aduciendo que no se les dio orden a los soldados de que se quitaran las botas y el chaleco con la munición, porque esto implicaba dejarlos totalmente desprotegidos ante un combate. Sin embargo, esa afirmación no es de recibo para la Sala por su incoherencia, en tanto se aprecia que la medida tiene como finalidad la de permitir liberarlos fácilmente de un gran peso que les permita salir a flote, lo que no obsta para que lleven en sus manos las armas, hasta donde les sea posible.

13.11. Lo más relevante, en todo caso, frente a la ocurrencia del daño fue la carencia de chalecos salvavidas. El río en el punto en el que se produjo el naufragio era caudaloso y profundo, según lo aseguraron en el proceso penal los soldados voluntarios Nixon de Jesús Carcamo Sánchez, Aníbal Méndez Cipriano, Juez Mass Yamith, René Quesada Rodríguez, Raúl Antonio Ayazo Negrete, Walguer Luis Hernández Carmona, Auris Nel Salgado, Carlos José Cordero Romero, Elkin Antonio Pérez Pérez, Benjamín Yara Tapiero, Luis Miguel Ibáñez Urango, Fidel Antonio Monterrosa Acevedo, Víctor Segundo Guerrero Hernández, Nicolás José Martínez, José Albeiro Peña, Ader Manuel Llorente Hernández, el cabo Fernando Martínez y el subteniente William Armando Piragua Milán (fls. 161-201, cdno. 2) y lo infiere la Sala del hecho de que se hubieran ahogado once militares, entre ellos, nueve que sabían nadar, como lo manifestó el cabo primero Moisés Cortés.

13.12. No excusa la omisión el hecho de que el batallón no contara con chalecos salvavidas, como lo afirmó el mayor Mario Fernando Orozco Cruz (fls. 144-147, cdno. 1), ni el que la “lámina” que utilizaron tampoco dispusiera de ellos, ni el que las chalupas se hubieran regresado a Nechí sin brindar el transporte de regreso. Esa situación debió ser prevista por quienes planearon y tuvieron a cargo la operación, que, se insiste, se realizaría a través de un río caudaloso y profundo, con un equipo pesado, e inclusive, con militares que no sabían nadar, como lo afirmaron los soldados Julio César Restrepo Ramírez, Nixon de Jesús Carcamo Sánchez y Juan Pérez Teherán, entre otros (fls. 32-33, 56 y 60, cdno. 2).

13.13. En ese orden de ideas, para la Sala, la causa mediata del daño fue el ataque del grupo guerrillero que había ido a combatir la tropa, el cual era plenamente previsible y, en principio, correspondía a uno de los riesgos propios de la actividad que ejercían los soldados voluntarios. Sin embargo, en la causación material del daño incidió de manera relevante la negligencia de quienes comandaban la operación al no prever los riesgos adicionales a los que se exponía a los soldados en su desplazamiento por el río sin las medidas de seguridad, las cuales habían sido reglamentadas en los manuales de la institución, e incluían el uso de chalecos salvavidas en lanchas y botes de diversos tamaños.

14. Cabe señalar que mediante providencia de 31 de mayo de 1999, el juzgado penal de primera instancia decidió que no había mérito para convocar al consejo verbal de guerra por los punibles de desobediencia y homicidio culposo, en contra del capitán William Roberto del Valle y del teniente Guillermo Cruz Salazar (fls. 271-281, cdno. 2), por considerar que los procesados actuaron conforme a las circunstancias que se presentaron:

Se sabe de autos que la tropa para el cumplimiento de la orden de operaciones Halcón salió de Nechí, rumbo a Villa Uribe, por vía fluvial, para ello se utilizaron siete chalupas comerciales, es decir, de servicio público y en ese desplazamiento se utilizaron chalecos salvavidas, ya que esos elementos los tienen esas embarcaciones. Por problemas aducidos por los chaluperos, al parecer, bajo caudal del río, llegaron únicamente hasta Regencia. De allí en adelante debieron continuar a pie. Estas embarcaciones debían esperar hasta que regresara la tropa, pero se les indicó que si a las 17:00 horas no habían llegado, se regresaran a Nechí, como efectivamente ocurrió.

Se ha explicado con hialina (sic) claridad las circunstancias por las cuales se ordenó el desplazamiento fluvial desde la desembocadura de la quebrada Ariguaní al río Caribona, hasta Villa Uribe y las condiciones en que se hizo, vale decir, en una “metálica”, porque no había más, la cual no tenía chalecos salvavidas. Es evidente que la orden de utilizar estos elementos se desobedeció, pero también es perfectamente claro, que no fue ese el querer del CT Roberto del Valle, comandante de la operación, sino que obedeció a la situación presentada. Este hecho por carecer en absoluto de culpabilidad no tiene entidad punible.

En cuanto a no haberse mantenido la comunicación, también ha sido explicado en autos hasta la saciedad que el hecho del naufragio se presentó en un sitio de topografía particular ya que es una especie de cañón, con cerros a ambos lados. Desde abajo se pierde la comunicación y es necesario alcanzar la cima del cerro para establecerla y desde allí fue precisamente de donde salió el ataque a las propias tropas. De manera que sólo varias horas después se tuvo comunicación radial con la unidad táctica. La situación presentada esa noche del 6 de enero pasado, por los hechos patéticos de los muertos y el personal, aunado a las condiciones topográficas y la evidente presencia enemiga no dejan en claro esta situación para deducir responsabilidad penal por el hecho de no haber tenido comunicación con el comando superior, por las razones expuestas, que en ningún momento han sido desvirtuadas.

...la misión era llegar por vía fluvial hasta Villa Uribe, continuar a pie, llegar al objetivo —campamento de bandoleros— y esperarlos, sino ocurrió así fue por las circunstancias que se presentaron y que retrasaron la operación, a saber: haber salido aproximadamente una hora más tarde de lo previsto, por las condiciones climáticas que presentó el día de autos y el enfrentamiento que tuvo la tropa con los bandoleros, que se dio aproximadamente al medio día.

...el procesado CT Roberto del Valle, lo cual corrobora el TE Cruz Salazar que hizo análisis de la situación y entre tres opciones que tenía para desplazar a su persona, una, irse por el camino con el evidente peligro de caer en una emboscada; segunda, irse a campo traviesa con la certeza de que el sector estaba sembrado de minas y también podían ser presa de emboscada y, tercera, tomar la vía fluvial, a conciencia de que era un riesgo por no tener chalecos salvavidas y que también podían ser atacados, y se decidió por esta última, es evidente, en términos literales..., que se ubica dentro de los parámetros de la culpa, ya que el resultado de esa actividad era previsible y él lo previó y voluntariamente corrió ese riesgo.

No obstante lo anterior, también es cierto..., que las circunstancias propias del desarrollo de la operación, como era el de haber sido detectado por los bandoleros, el enfrentamiento que con éstos se había presentado a eso del medio día, la destrucción del campamento que era el objetivo de la operación y especialmente, la cercanía de otro campamento de delincuentes del ELN, que podían acudir en apoyo del grupo ERP, lo obligaron a desplazarse de este sitio. Era sumamente peligroso permanecer allí, por tanto, el riesgo que corrió y que según su criterio era el menos peligroso, debía hacerse.

15. Aclara la Sala que si bien no se dedujo responsabilidad penal ni disciplinaria en contra de los militares que tenían a cargo de manera directa el desarrollo de la operación, ello no impide declarar la responsabilidad patrimonial de la institución por el daño sufrido por los soldados voluntarios, en tanto se considera que los riesgos a los cuales fueron sometidos; embarcarlos en una lancha metálica, por un río caudaloso y profundo carentes de chalecos salvavidas, sin ordenarles desabrochar las prendas que les impidieran flotar y sin realizar un previo reconocimiento de la zona, eran superiores a aquéllos que habían asumido correr al incorporarse a las armas, que inclusive, fueron constitutivos de fallas del servicio y que los mismos contribuyeron eficazmente a la causación del daño.

16. En consecuencia, si bien la causa mediata del daño fue el ataque del grupo subversivo contra los miembros de la fuerza, las omisiones de la entidad estatal contribuyeron eficazmente a su causación, al exponerlos a riesgos que no estaban en el deber jurídico de soportar. No debe perderse de vista que si bien el naufragio de los soldados fue ocasionado por el ataque guerrillero, su muerte se produjo como “consecuencia natural y directa de anoxia mecánica, secundaria a bronco-respiración masiva de agua por sumersión”, porque las víctimas o bien no sabían nadar, o bien no pudieron salir a flote por el peso de las prendas y de las armas que portaban, eventos a los cuales no pudieron sobreponerse, porque no contaron con los chalecos salvavidas, de obligatoria dotación para el desplazamiento por agua. Por lo tanto, la entidad demandada deben reparar los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de los soldados.

17. Se destaca la diferencia entre este evento y otro que de manera recientemente resolvió la Subsección, en el cual se negaron las pretensiones formuladas por los parientes de un miembro del Ejército que sufrió daños al descender de un helicóptero, que estaba realizando operaciones militares, y fue atacado por un grupo subversivo. En esa oportunidad, se consideró que el daño se había producido como consecuencia de los riesgos inherentes a la actividad que desempeñaba ese servidor público, sin que mediara falla de servicio alguna en su ocurrencia, en tanto que en el presente, como se ha venido insistiendo fueron causa eficiente del daño las omisiones atribuidas a la entidad estatal. Se dijo entonces:

...en el proceso sólo se tiene conocimiento de que dicho ciudadano, se encontraba vinculado al Ejército Nacional y que, según el informe administrativo 15 y el acta de la Junta Médico Laboral de Sanidad de dicha institución a los que se hizo referencia, sufrió lesiones en su espalda y miembros inferiores en virtud del servicio y por causa y con ocasión del mismo, precisamente en las labores que adelantó encaminadas al cubrimiento de la voladura de un oleoducto, en desarrollo de las cuales y ante el hostigamiento que realizó un grupo subversivo sobre el helicóptero en el que se transportaba, tuvo que desembarcar del mismo a una altura aproximada de 5 metros.

Sin embargo, en el proceso no se acreditó que durante el operativo se prescindiera del deber de adoptar las medidas recomendadas por la misma institución dirigidas a proteger la vida e integridad de quienes, como el demandante, prestaban el servicio de seguridad en el tramo de un oleoducto, ni que se hubiera omitido la instrucción correspondiente o no se les hubiera dotado de los elementos necesarios para el cumplimiento de su labor.

Precisa la Sala, que la única circunstancia que sobre el punto fue señalada en el recurso de apelación, como constitutiva de una falla del servicio, fue el hecho de que el desembarco del helicóptero se realizó a una altura aproximada de 5 metros. Sobre tal situación, la Sala precisa que, según el informe referido elaborado con base en lo expuesto por la misma víctima, el no aterrizaje del helicóptero se debió a situaciones propias del servicio, en tanto que devino de los hostigamientos que se presentaron por parte de los subversivos que atacaron el oleoducto y no respondió a una acción o maniobra derivada de la errónea ejecución del desembarco de la tropa.

De igual manera, en el proceso fue nula la actuación de la parte actora encaminada a demostrar que dicha operación, en los términos en los que se desarrolló, esto es, a una altura aproximada de cinco metros, según el informe ya referido, fue indebida o irreglamentaria o al menos contraria al proceder correcto establecido para el caso de desembarco de tropas, en caso de que el mismo deba realizarse en medio de un enfrentamiento armado.

(…).

Por el contrario, dichas pruebas son indicativas de que las lesiones sufridas por el demandante fueron propias de su actividad profesional, comoquiera que se produjeron en tareas de control del orden público, precisamente en actividades de protección de un oleoducto, en las cuales se corre el riesgo inminente de resultar inmerso en un enfrentamiento armado, que en este caso dificultó el aterrizaje de la aeronave en la que Rosales Marín se transportaba y que exigió el desembarco de las tropas desde el aire, circunstancia en la cual eventualmente se pone en peligro la integridad física y emocional de quien desempeña tal labor.

(…).

Se concluye entonces, que en el proceso si bien se acreditó la circunstancia de que, de conformidad con el informe administrativo 15 ya mencionado, se haya presentado un desembarco a la altura aproximada de 5 metros, no se demostró que tal situación fuera constitutiva de una falla del servicio o del sometimiento a un riesgo adicional al propio de las funciones asignadas al señor Rosales Marín. Por el contrario, se acreditó que tal hecho ocurrió precisamente debido a un acontecimiento ligado con el servicio, esto es el hostigamiento de un grupo subversivo, el cual exigió el desembarco aéreo de la tropa, situación que en su calidad de soldado voluntario y por las funciones que se le habían asignado, se encontraba en el deber de enfrentar por el hecho de vincularse por decisión propia como miembro de la fuerza pública”(6).

18. En síntesis, dado que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contribuyó eficazmente con sus omisiones a la causación de la muerte el soldado Fernando Carlos Rivero Delgado, deberá pagar a los demandantes la indemnización de los perjuicios ocasionados con el hecho, de acuerdo con la siguiente liquidación:

VI. Liquidación de perjuicios

19. Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos consecuencia de la lesión a un bien”(7). Este daño tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

19.1. En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo, quien de manera discrecional debe determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv) ésta debe estar fundamentada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(8).

19.2. Dado que el monto de la indemnización por el perjuicio moral depende de la intensidad del daño, ha señalado la Sala que cuando éste se produce en su mayor grado, como en el caso de la muerte de uno de los parientes más cercanos (padres, hijos) o del cónyuge o compañero, deben reconocerse al afectado 100 SMLMV a la fecha de la sentencia(9), lo cual “no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral”(10).

19.3. En este orden de ideas, se reconocerá a favor de la madre del fallecido una indemnización por el daño moral, en cuantía equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de los hermanos, en 50 salarios mínimos legales mensuales, así:

Carmelina Rosa Delgado HerreraMadre100 SMLM
Marcos Fidel Rivero DelgadoHermano50 SMLM
Gustavo Adolfo Vega DelgadoHermano50 SMLM
Inés María Vega DelgadoHermana50 SMLM
Rafael Ignacio Vega DelgadoHermano50 SMLM
Regina Marcela Delgado HerreraHermana50 SMLM

20. En relación con los perjuicios materiales reclamados, la Sala accederá a su reconocimiento a favor de la madre del fallecido, en la cuantía que a continuación se indicará, la cual será liquidada conforme a los siguientes parámetros:

20.1. Se tendrá en cuenta como renta base de la liquidación el salario mínimo legal mensual vigente ($ 589 500), porque no se acreditó que el fallecido percibiera una suma superior. A ese último valor, se agregará el 25%, que corresponde al cálculo de las prestaciones sociales, que operan por disposición de ley, lo cual determina el ingreso total en $ 736.875.

20.2. De ese valor se tomará el porcentaje que se presume era el que la víctima dedicaba al sostenimiento del hogar materno, teniendo en cuenta que de acuerdo con la demanda y los testimonios rendidos en el proceso, el fallecido tenía 5 hermanos. Por lo tanto, se considera que él entregaba a su madre la sexta parte de su salario, esto es, $ 122 812,5, mensuales.

20.3. Se aplican las fórmulas que utiliza la jurisprudencia para la liquidación del lucro cesante, que son las siguientes:

— Indemnización vencida o consolidada:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta base de la liquidación: $ 122.812,5

i= Interés puro o técnico: 0.004867: es una constante.

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho, hasta la fecha de la sentencia: 171 meses

— Indemnización futura:

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Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual: 122 812,5.

i= Interés puro o técnico: 0.004867: la misma constante.

n= Número de meses que comprende el período indemnizable, que abarca la vida probable de la demandante, porque su sobrevivencia es inferior a la del fallecido, menos el tiempo liquidado como indemnización vencida. Dado que la señora Carmelina Rosa Delgado Herrera nació el 7 de octubre de 1958, para la fecha de los hechos 6 de enero de 1999, tenía 40 años, dos meses y 29 días y su sobrevivencia, de acuerdo con las tablas de mortalidad de rentista, expedida por la Superintendencia Bancaria (Res. 497, mayo 20/97) era de 38.29 años, esto es, 459,48 meses, de los cuales se restan los 171 meses que corresponden a la indemnización vencida, para un total de 288,48 meses.

20.4. Indemnización a favor de la señora Carmelina Rosa Delgado Herrera:

— Vencida o consolidada:

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S= $ 32.649.028

— Indemnización futura:

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S = $ 19.015.056

— Total lucro cesante: $ 32.649.028 + $ 19.015.056 = $ 51.664.084

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 12 de octubre de 2004 y, en su lugar, se DECIDE:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa formulada por la entidad demandada en relación con la señora Regina Marcela Delgado Herrera.

2. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte del soldado voluntario Fernando Carlos Rivero Delgado, ocurrida el 6 de enero de 1999, en municipio de Montecristo, Bolívar.

3. Como consecuencia de la declaración anterior CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar las siguientes indemnizaciones:

— Por perjuicios morales: A favor de la señora Carmelina Rosa Delgado Herrera: cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a favor de cada uno de los señores Marcos Fidel Rivero Delgado, Gustavo Adolfo Vega Delgado, Inés María Vega Delgado, Rafael Ignacio Vega Delgado y Regina Marcela Delgado Herrera cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

— Por perjuicios materiales: Para la señora Carmelina Rosa Delgado Herrera: cincuenta y un millones seiscientos sesenta y cuatro mil ochenta y cuatro pesos ($ 51.664.084).

4. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.»

(1) En vigencia del Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 18.850.000.

(2) Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2011, expediente 19339, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Cabe señalar que en sentencia proferida por esta misma Subsección, el 30 de enero de 2013, expediente 25 583, C.P. Danilo Rojas Betancourth, se accediendo(sic) a las pretensiones formuladas por los señores Jesús María Fernández Peñates y otros, por la muerte de los soldados Oscar de Jesús Fernández Peralta y Máximo Antonio Ortega Díaz, fallecidos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar de que trata este proceso.

(4) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 agosto de 2012, expediente 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(5) Sentencias de 5 de diciembre de 2006, expediente 20.621, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y de 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Sentencia de 28 de junio de 2012, expediente 23.818, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) Sentencia de 10 de julio de 2003, expediente 14083, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(10) Ibídem.