Sentencia 1999-00403 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 25000232600019990040301 (28552)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Compañía Aseguradora de Fianzas - La Confianza

Demandado: Ministerio de Salud y otros

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., veinte de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que la cuantía del asunto alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(2).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver i) si la entidad demandada se encontraba obligada a informar a la compañía aseguradora La Confianza sobre el estado de insolvencia del contratista, previamente a la declaratoria de caducidad del contrato; ii) resolver sobre la nulidad de las resoluciones 255 y 1717 de 30 enero y 12 de mayo de 1998, en cuanto declararon la caducidad y las Nº(s) 3162 de 6 de agosto y 4936 de 23 de diciembre de 1998, que dispusieron su liquidación unilateral. Finalmente si la demandante se encontraba obligada a pagar el monto del valor asegurado.

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. Conforme al certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá a la sociedad Sopha Developpement sucursal de Colombia Sopha de Colombia en liquidación, domiciliada en Bogotá, le corresponde la matrícula Nº 00388915 —folio 3 del cuaderno principal—.

3.2. Obra el contrato de suministro Nº 026/93, suscrito el 31 de marzo de 1993, entre la Nación-Ministerio de Salud y la sociedad Sopha-Developpement S.A. —folio 328 del cuaderno de pruebas Nº 2—, mediante el cual la contratista se obligó a suministrar equipos de alta tecnología para el fortalecimiento del centro hospitalario nacional, por valor de FF 60.000.000,00. Se destaca:

“Cláusula primera: Objeto - La Nación Ministerio de Salud, adquiere con destino al proyecto de fortalecimiento del centro hospitalario nacional - CHN, equipos de alta tecnología que se seleccionaran de los relacionados en el anexo 2; por su parte El contratista se obliga a suministrarlos, instalarlos y entregarlos en perfecto estado de funcionamiento en los sitios señalados por el contratante (...).

Cláusula segunda: Valor del contrato - El valor del presente contrato es por la suma de sesenta millones de francos franceses (FF 60.000.000). Este valor se entiende CIF, sitio de instalación e incluye embalaje, importación, transportes y seguros de movilización hasta la entrega del equipo en el lugar de su instalación, adecuación de los recursos locativos necesarios para su correcto y oportuno funcionamiento, según el caso, su instalación, montaje y puesta en funcionamiento, capacitación, impuestos, garantía por un (1) año a partir del acta de recibo de los equipos y servicios técnicos, asistenciales, preventivos y correctivos y repuestos por dos (2) años más después del vencimiento de la garantía. La discriminación del valor mencionado se establece: a) Valor FOB FF. 43.388.110, b) trasporte (sic) aéreo y seguros hasta el sitio de utilización, incluyendo gastos de importación FF 1.698.220 valor CIF de los equipos FF 45.081.330, c) Valor de la adecuación locativa e instalación de los equipos FF 4.741.725, d) Valor de capacitación en Francia y Colombia FF 2.222.400, e) Valor de servicios técnicos asistenciales para el adecuado funcionamiento de los equipos durante dos (2) años siguientes al vencimiento de la garantía de fábrica (incluye repuestos y mano de obra) FF 7.954.545 Total (a+b+c+d+e) FF 60.000.000 SON: Sesenta millones de francos franceses.

Cláusula décima quinta: Garantías - El contratista garantizará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato, mediante la(s) póliza(s) de compañía(s) de seguros, cuya póliza matriz esté aprobada por la Superintendencia Bancaria. El contratista entregará a La Nación - Ministerio de Salud, las siguientes garantías:

A) Póliza de buen manejo y correcta inversión del anticipo; para garantizar la correcta inversión del anticipo, una póliza equivalente al cien por ciento (100%) del valor del mismo que habrá de mantenerse vigente hasta la firma de las actas de recibo definitivo de los equipos instalados y funcionando. Esta garantía será entregada por el contratista a la Nación - Ministerio de Salud - Fondo Nacional Hospitalario, con anterioridad a la entrega del anticipo. B. Póliza de cumplimiento del contrato multas y penal pecuniaria: Para garantizar el cumplimiento del presente contrato por todas y cada una de las obligaciones incluyendo el valor de las posibles multas y sanción penal pecuniaria, por el diez por ciento (10%) del valor total del contrato, que habrá de mantenerse vigente desde la firma del contrato hasta su ejecución y liquidación, sin perjuicio de la prórroga que pueda convertirse entre las partes. Las anteriores garantías de cumplimiento serán constituidas en la forma y los términos señalados por el Decreto-Ley 222 de 1983 y entregada por el Contratista a La Nación - Ministerio de Salud. C) De calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos. Para garantizar el reemplazo o reparación de los elementos defectuosos por una suma igual al cincuenta por ciento (50%) del valor total del valor de los bienes y equipos importados desde Francia y que habrá de mantenerse vigente durante el término de un (1) año contado a partir de las fechas de las Actas provisionales de entrega. Las garantías de calidad y correcto estado de funcionamiento de los bienes y equipos serán entregados por El contratista a la Nación - Ministerio de Salud, en las fechas de las actas provisionales de entrega de los mismos. D. póliza de calidad de los servicios técnicos asistenciales: Para garantizar la calidad de la prestación de los servicios técnicos asistenciales preventivos y correctivos y la correcta instalación de los repuestos por un monto equivalente al diez (10%) por ciento, del valor de los mismos, que se constituirá al momento de la entrega definitiva de los equipos y habrá de mantenerse vigente durante el período pactado para la prestación de los servicios técnicos asistenciales y seis (6) meses más.

“Cláusula décima octava: Penal pecuniaria - Además de lo dispuesto en la cláusula precedente se pacta la cláusula penal pecuniaria que podrá ser aplicada por La Nación - Ministerio de Salud, conforme a lo que a continuación se estipula. La Nación - Ministerio de Salud podrá exigir a el contratista a título de pago por indemnización de perjuicios, una suma equivalente al cuatro por ciento (4%) del valor de los bienes y equipos afectados por la declaratoria o de incumplimiento. PAR.—El valor de las multas y de la sanción pecuniaria, si a ello hubiere lugar, se harán efectivas de cualquier saldo que tenga La Nación - Ministerio de Salud a favor del contratista o en su defecto haciendo efectiva(s) la(s) póliza(s) que garantiza(n) el cumplimiento del contrato. El contratista se obliga a reponer el valor de la anterior garantía de cumplimiento cada vez que su monto se vea disminuido (sic) en razón de la aplicación de multas por parte de La Nación - Ministerio de Salud hasta por el ciento por ciento (100%) de su valor remanente.

(...).

Cláusula décima novena: Caducidad: La Nación - Ministerio de Salud en los casos previstos en el artículo 62 del Decreto Ley 222 de 1983 y artículo 25 de la Ley 40 de 1993, que tendrá como consecuencia a partir de su ejecutoria, dar por terminado el presente contrato, hacer efectivas las garantías, las multas decretadas, la cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios a que haya lugar si fuere el caso, de conformidad con las normas procedimentales respectivas (artículo 61 a 65 Decreto Ley 222 de 1983) PAR. 1º—Ejecutoriada la resolución de caducidad se procederá a liquidar el contrato determinándose en el acta respectiva las obligaciones a cargo de las partes. PAR. 2º—En todo caso la resolución que declare la caducidad, en cuanto ordene hacer efectiva las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, prestará mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva.

(...).

Vigésima octava El contratista se compromete a entregar los equipos instalados y funcionando dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la Nación Ministerio de Salud le haga entrega de los correspondientes registros de importación debidamente aprobados por el Incomex. La vigencia del presente contrato se entiende desde la fecha de su perfeccionamiento y legalización y hasta la fecha de liquidación del mismo.

(...).

Cláusula trigésima quinta: Perfeccionamiento. Para su perfeccionamiento y validez, el presente contrato requiere de todos los requisitos que determine el artículo 51 del Decreto Ley 222 de 1983, se entiendo como fecha de entrada en vigor del contrato para el gobierno Francés, aquella en la cual se reciben los anticipas por parte del contratista.

(...)”.

3.3. Según Póliza SOB 02 003 106199, expedida por la firma Aseguradora de Fianzas - La Confianza S.A. se garantizaron todas las obligaciones derivadas del contrato de suministro —folio 303 del cuaderno de pruebas Nº 2—. Se destaca:

“Tomador: Sopha - Developpement S.A.

Asegurado/beneficiario: Nación - Ministerio de Salud - Fondo Nacional Hospitalario.

Vigencia: Vigencia 01-04-1993 al 01-10-1998

Suma asegurada: $ 826.950.240,00 / FF. 6.000.000,00

Objeto: Garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones. Incluye el valor de las posibles multas y la sanción penal pecuniaria. Para adquisición de bienes y prestación de servicios según proyecto de “Fortalecimiento del Centro Hospitalario Nacional” (...).

3.4 Mediante Resolución 10500 de 5 de marzo de 1984, la Contraloría General de la República reglamentó lo relativo a las garantías otorgadas por las compañías de seguros en los contratos de la administración pública —folio 304 del cuaderno de pruebas Nº 2—.

“ART. 1º—De la expedición de la póliza: Para los efectos de la vigilancia que por disposición de la ley le corresponde a la Contraloría General de la República, el asegurador al garantizar obligaciones emanadas de contratos administrativos, ante los sujetos previstos en el artículo 1º del Decreto 222 de 1983 y demás entidades incluidas en el Presupuesto Nacional, deberá expedir el documento en el que conste el contrato de seguro de conformidad con la póliza matriz, que previamente haya aprobado la Superintendencia Bancaria.

(...).

SEXTA Siniestro.- Se entiende causado el siniestro:

1º Con la ejecutoría de la Resolución Administrativa mediante la cual se declare la caducidad del contrato por causa imputables al contratista.

3º. Con la ejecutoría del acto administrativo mediante la cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro.

NOVENA: Vigilancia sobre la ejecución del contrato: El asegurador tiene derecho a ejercer la vigilancia en la ejecución del contrato, para lo cual la entidad contratante le prestará la colaboración necesaria (...). La entidad contratante se compromete a ejercer estricto control sobre el desarrollo del contrato y sobre el manejo de los fondos y bienes correspondientes, dentro de las atribuciones que le hubieren sido conferidas”.

Conforme a la cláusula décima del contrato de seguro, el pago del siniestro tendría lugar dentro de los sesenta días siguientes al requerimiento escrito de la entidad contratante, para lo cual deberá acompañarse copia auténtica de la resolución ya ejecutoriada, y de la correspondiente liquidación de sumas adeudadas.

En cuanto a la cesión del contrato previó:

“DÉCIMA CUARTA. Cesión del contrato.- Si por incumplimiento del contratista el asegurador resolviere continuar con la ejecución del contrato y/o cumplir en general con las obligaciones emanadas del mismo, y la entidad contratante estuviere de acuerdo con ello, el contratista acepta desde ahora la cesión del contrato a favor del asegurador.

En tal evento el asegurador presentará garantías en los términos exigidos por la licitación o contrato”.

3.5. Mediante memorando dirigido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Ministerio de Salud el 9 de diciembre 09 (sic) de 1996, se puso en conocimiento que la firma Sopha Developpement, se encuentra en proceso de cesación de pagos, desde el 8 de noviembre de 1996 y que el 28 del mismo mes se inició proceso de saneamiento judicial en su contra —folio 102 del cuaderno de pruebas 3—.

3.6. Por su parte, según comunicación de 6 de diciembre de 1996, el embajador de Colombia en Francia puso en conocimiento del viceministro de Europa, Así (sic), África y Oceanía del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia la información complementaria relacionada con situación de la sociedad Sopha Developpement S.A. y suministrada por el Tribunal de Comercio de París, especialmente en lo que tiene que ver con el proceso de saneamiento judicial que se le tramita en dicha ciudad. Allí se informa que el 28 de noviembre del mismo año se declaró la apertura del mencionado proceso en el cual “transcurridos dos meses a partir de la publicación en el Bodacc, los acreedores disponen de un término de dos meses para presentar sus créditos ante un representante”. Igualmente se recomienda designar un abogado para que represente a la nación colombiana en el proceso de la referencia —folio 103 del cuaderno número tres de pruebas—.

3.7. Obra copia oficial autenticada por el Ministerio de Justicia, relacionada con la traducción de las minutas existentes en el Tribunal de Comercio de París, sobre el proceso de “rectificación Judicial” adelantado en contra de la Sociedad francesa Sopha Developpement S.A. —folio 2 a 99 del cuaderno de pruebas Nº 3—.

3.8. El 8 de noviembre de 1996, la sociedad Sopha Developpement depositó la declaración de quiebra en la Oficina de Escribiente del Tribunal de Comercio de París para abrir el proceso de rectificación judicial. En ella se destaca su calidad de “ensamblador comercial” y, por lo tanto, sociedad comercial por su forma y objeto —folio 34 del cuaderno de pruebas Nº 3—.

“Declare la rectificación judicial, régimen general, de la S.A. Developpement a partir del 8 de noviembre de 1996, fecha de la declaración de quiebra y, establezca la apertura del periodo de observación dentro del marco de dicha rectificación judicial por el tiempo que determine”.

3.9. En consecuencia se fija provisionalmente el 8 de noviembre de 1996, la fecha de quiebra, dos meses para la declaración de los créditos y el término de seis meses el periodo de observación —folio 37 del cuaderno de pruebas Nº 3—. Y dispone:

“El representante de los acreedores deberá depositar la lista de créditos en el término de 12 meses contados a partir del término del plazo de declaración de créditos”.

3.10. Igualmente, se deja constancia que, el 27 de febrero de 1997, el Tribunal de Comercio de París declaró la liquidación judicial de la sociedad Developpement S.A., al tiempo que hace mención a los activos y compromisos de Sopha de Colombia, folio 65 del cuaderno de pruebas Nº 3—.

Así:

“Los activos y compromisos de la sucursal Sopha de Colombia son objeto de cesión separada, ordenada por el Juez Comisionado el 28 de abril de 1997, para aquellos que no era esencial proseguir la actividad en este país”.

3.10. Consta que, en el curso del trámite judicial adelantado en el Tribunal de Comercio de París, el 2 de abril de 1997, la sociedad Adesalud Ltda. ofreció compra de la sociedad Sopha de Colombia y aquel autorizó la venta de la sucursal en Colombia, a los señores Olmar y Walter Orlando Caicedo Medina —folio 93 del cuaderno de pruebas Nº 3—.

“Los suscritos, Olman Vicente Medina y Walter Orlando Caicedo Medina, ambos mayores de edad, residentes en esta ciudad, titulares de las cédulas, (...) de Bogotá, hacemos la propuesta de compra de Sopha de Colombia como sigue:

Actualmente somos propietarios de la sociedad Adesalud Ltda., especializada en el mantenimiento hospitalario y en la venta de equipos médicos, con una experiencia de más de diez años en este campo.

Nuestra estrategia, como adquirientes de Sopha de Colombia, es lograr una complementación entre esta empresa y Adesalud, tanto a nivel del mantenimiento como de las ventas, y continuar con la prestación y obligaciones que tiene Sopha con el Ministerio de salud, como consecuencia de la venta de numerosos equipos en el país sin que exista hoy en día el soporte técnico necesario para asegurar el servicio post-venta de dichos equipos.

Delimitación de la compra

Para asegurar la compra de Sopha de Colombia, el límite de nuestra oferta comprende:

1. Los compromisos comerciales en espera.

2. 2. Los activos físicos de Sopha de Colombia.

3. 3. Los compromisos financieros de Sopha de Colombia.

4. 4. El componente social.

Estos compromisos están constituidos por los contratos de representación que tiene Sopha de Colombia (...), para asegurar el mantenimiento de los equipos vendidos por Developpement S.A. en el marco del Contrato 026/93, para asegurar el mantenimiento de equipos vendidos por Developpement S.A. en el marco del contrato 006/90 y para asegurar la disponibilidad de repuestos y consumibles en el país para los equipos mencionados.

(...).

De la misma manera, aceptamos el pasivo de Sopha de Colombia, según el detalle que nos fue comunicado por la división financiera de Sopha de Colombia y anexado a la presente, por un monto total de $ 189.590.593 de pesos”.

3.11. El 7 de abril de 1997 la Directora General de Gestión Financiera del Ministerio de Salud informó a Sopha Developpement que aunque se analizó la posibilidad de terminar el contrato por mutuo acuerdo, también encontró favorable la intervención de dicha cartera en el proceso por saneamiento judicial, para sí (sic) explorar la posibilidad de ceder el contrato, aunque encontró que ninguna de las dos soluciones resultaban, sumado a que quienes actuaron como representantes de Sopha de Colombia en las reuniones previas carecían de poder para representar a la contratista - folio 122 del cuaderno de pruebas Nº 3.

3.12. Consta memorando dirigido por la Ministra de Salud a la secretaria general del ministerio, en el que pone de presente a inconveniencia de aceptar la cesión a favor de la sociedad Adesalud Ltda., por lo que sugiere continuar con las acciones judiciales —folio 111 del cuaderno de pruebas Nº 3—.

3.13. Obra copia del memorando de junio 24 de 1997, dirigido por la Dirección General de Gestión Financiera a la Ministra de Salud, en el cual se pone en conocimiento i) las gestiones adelantadas en el marco del proceso de saneamiento judicial de la sociedad Sopha Developpement S.A., quien no ofrece las garantías necesarias para continuar con su ejecución y ii) en lo que tiene que ver con la posible cesión, se destaca “los contratos suscritos entre Sopha y el Gobierno de Colombia se encuentran incluidos dentro de la oferta de cesión presentada por la Compgnie Generales de Santé ante el Tribunal de Comercio de París”. Sin embargo, la compañía no se compromete a continuar con la ejecución de los contratos hasta tanto no se resuelvan los asuntos relacionados con el financiamiento de la cesión, iii) se pone de presente que el Ministerio de Salud no cuenta con recursos para atender los compromisos que se derivan de la cesión y iv) se destaca que las acciones viables para restablecer el derecho de la entidad contratante, son las judiciales, ejecutivas o concursales. Incluida la declaratoria de caducidad del contrato para hacer efectiva la póliza de cumplimiento constituida por el 10% del contrato —folio 106 del cuaderno número tres de pruebas—.

3.14. Consta la Resolución 255 del 30 de enero de 1998, mediante la cual declara la caducidad del contrato, lo da por terminado y ordena hacer efectiva las garantías constituidas por la sociedad contratista, por lo que dispone notificar la decisión al contratista y a la aseguradora —folio 138 del cuaderno de pruebas Nº 3—. Para llegar a esta conclusión razonó en estos términos:

“Que el contratista constituyó póliza de seguro SBO Nº 020031061991, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones originadas en el contrato Nº 26 de 1993, por cuantía igual al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, con vigencia desde el 1º de abril de 1993 hasta el 1º de octubre de 1998, la cual fue debidamente aprobada por el Ministerio de Salud.

Que la Sociedad Developpement S.A., Sopha Developpement, con domicilio principal en la ciudad de París, Francia, depositó ante el Tribunal de Comercio de París una declaración de quiebra, con fecha 8 de noviembre de 1996.

Que de conformidad con las copias de minutas del Tribunal de Comercio de París, que obran en el expediente del Contrato Nº 26 de 1993, el tribunal mencionado mediante decisión del 28 de noviembre de 1996 declaró en quiebra a la sociedad Developpement S.A., Sopha - Developpement y ordenó la apertura de un saneamiento judicial, en fallo cuyo texto dice: “El Tribunal después de haber deliberado y después de la comunicación del proceso al Ministerio Público, en juicio con presencia de las partes confirma en primera instancia. Abre un proceso general de rectificación judicial en relación con S.A (sic) Developpement S.A. emblema y nombre comercial Sopha-Developpement, la cual ejerce una actividad de ensamblador industrial, correspondiente a la fecha de declaración de quiebra ...”.

Que conforme con los hechos expuestos, la firma contratista se encuentra incursa en la causal contemplada en el literal e) del artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983, para declarar la caducidad del contrato. “e) La incapacidad financiera del contratista, que se presume cuando se declara en quiebra, se le abre concurso de acreedores o es intervenido por autoridad competente”.

3.15. Mediante Resolución 1717 de 12 de mayo de 1998, el Ministerio de Salud se pronunció sobre el recurso interpuesto por la compañía de seguros Confianza S.A. contra la Resolución 255 del 30 de enero de 1998, en el sentido de confirmar la declaratoria de caducidad del contrato —folio 163 del cuaderno de pruebas Nº 3—.

3.16. Según Resolución 3162 del 6 de agosto de 1998, el Ministerio de Salud liquidó unilateralmente el contrato Nº 026 de 1993 —folio 140 del cuaderno Nº 3—.

“ART. 1º—Liquidar unilateralmente el contrato 026 del 31 de marzo de 1993, celebrado entre el Ministerio de Salud y la Sociedad Developpement S.A. Sopha Developpement, de conformidad con lo dispuesto en el artículo quinto de la Resolución 255 del 30 de enero de 1998, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

“ART. 2º— (...)

El valor del contrato se pactó en la suma de sesenta millones de francos franceses (60’000.000 FF), cuantía que comprende la realización de las actividades descritas en la cláusula segunda del contrato 026 de 1993.

(...).

Que el resumen de valores a liquidar es el siguiente:

Valor total del contrato:60.000.000 FF
Valor ejecutado por el Contratista51.317.966 FF
Valor pagado al contratista 53.143.572 FF
Saldo a favor del Ministerio 1.825.606 FF
Valor de garantía comercial 250.000 FF
Valor Total a favor del Ministerio 2.075.606 FF

“ART. 3º—La presente resolución será notificada al representante o apoderado de la sociedad Developpement S.A. Sopha Developpement y de la Compañía Aseguradora S.A. Confianza, que expidió la póliza de seguro SBO 02 003 1061991 que ampara el cumplimiento del contrato 026 de 1993, en los términos de ley”.

3.17. Consta que en Resolución 4936 del 23 de diciembre 1998, el Ministerio de Salud confirmó el recurso interpuesto contra la Resolución 3162 de 1998, mediante el cual liquidó unilateralmente el contrato —folio 199 del cuaderno de pruebas 3—.

4. El caso concreto.

En ejercicio de la acción contractual la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza solicitó resolver sobre la nulidad i) de las resoluciones(s) 255 y 1717 de 30 enero y 12 de mayo de 1998 respectivamente, en cuanto declararon la caducidad del Contrato 26/93, suscrito entre la Nación - Ministerio de Salud y la sociedad Sopha Developpement y ii) de las resoluciones 3162 de 6 de agosto y 4936 de 23 de diciembre de 1998 respectivamente, en cuanto lo liquidaron. En consecuencia, solicito se le reconozcan los perjuicios causados

De entrada, se observa que el Contrato 026/93 fue suscrito el 31 de marzo de 1993 y que la sociedad Sopha - Developpement S.A. se obligó a suministrar equipos de alta tecnología, para el fortalecimiento del Centro Hospitalario Nacional por valor de FF 60.000.000,00. En ese orden de ideas es claro que el contrato quedó sometido en lo sustancial a las previsiones contenidas en el Decreto-Ley 222 de 1983, por lo que el artículo 1º se encargó de definir el campo de aplicación, bajo el siguiente tenor.

“ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto - Los contratos previstos en este decreto que celebren la nación (ministerios y departamentos administrativos), y los establecimientos públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto.

Así mismo, se aplicarán a los que celebren las Superintendencias por conducto de los Ministerios a los cuales se hallen adscritas.

A las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del noventa por ciento (90%) de su capital social les son aplicables las normas aquí consignadas sobre contratos de empréstito y de obras públicas y las demás que expresamente se refieran a dichas entidades.

Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Titulo IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios”.

Se tiene entonces que el contrato se encontraba gobernado por la norma en mención, en lo que atañe a su celebración, efectos, responsabilidad, terminación y principios, al igual que lo atinente a las facultades exorbitantes. La cláusula de caducidad, en consecuencia no solo se entendía incorporada a la luz del artículo 65, sino que las partes se avinieron a ella (cláusula décima novena).

En rigor, además, de la caducidad convenida expresamente, las partes pactaron i) por concepto de cláusula penal pecuniaria una suma equivalente al cuatro por ciento (4%) del valor de los bienes y equipos afectados por la declaratoria o de incumplimiento —décima octava—, monto que se haría efectivo del saldo existente a favor del contratista o de la póliza constituida para tal fin y ii) según la póliza Nº SOB 02 003 106199, expedida por la firma Aseguradora de Fianzas - La Confianza S.A. la suma asegurada fue por $ 826.950.240,00 o F.F. 6.000.000,00 que correspondía al 10% del valor del contrato, por concepto de todas las obligaciones derivadas del contrato de suministro —cláusula décima quinta—, incluidas las multas y la cláusula penal pecuniaria, cuya vigencia estuvo comprendida entre el 01-04-1993 al 01-10-1998.

Por su parte, el Tribunal de Comercio de París adelantó un proceso de saneamiento judicial, contra la firma contratista desde el 28 de noviembre de 1996. En el mismo trámite la declaró en quiebra, a partir del 8 de noviembre de la misma anualidad, fecha desde la cual la sociedad Sopha Developpement depositó la declaración de cesación de pagos y el 27 de febrero de 1997, la liquidación judicial de la sociedad Developpement S.A. o Sopha Developpement en Colombia. Se conoce también que la sociedad Adesalud Ltda. ofreció compra de la sociedad Sopha Developpement en Colombia y que, aunque el tribunal autorizó la negociación de la sucursal, el Ministerio de Salud no aprobó la cesión en tanto le resultaba gravosa financieramente a la entidad contratante.

Finalmente i) mediante Resolución 255 del 30 de enero de 1998, la demandada declaró la caducidad del contrato y ordenó hacer efectiva la garantía, por lo que dispuso notificar la decisión al contratista y a la aseguradora, decisión que la confirmó según Resolución 1717 de 12 de mayo de 1998 y ii) mediante Resolución 3162 del 6 de agosto de 1998, el Ministerio de Salud liquidó unilateralmente el Contrato 026 de 1993. Se consideró para efectos de la liquidación que el precio del contrato ascendió a la suma de 60.000.000 FF; el valor ejecutado a 51.317.966 FF y el valor pagado a 53.143.572 FF. Siendo así el saldo a favor de la entidad se estableció en 1.825.606 FF y el valor de la garantía comercial 250.000 FF para un total de 2.075.606 FF. Confirmada mediante Resolución 4936 del 23 de diciembre de 1998.

Aunque no se cuenta con elementos que den cuenta sobre el desarrollo del contrato de suministro, en lo que tiene que ver con su inicio, que comprende las etapas relativas al registro de importación y financiación, ejecución y prorrogas del contrato, se conoce que, para la fecha en que la demandada declaró la caducidad del contrato, la firma Sopha Developpement en Colombia había ejecutado más del 88%, especialmente con lo que tenía que ver con la entrega de los equipos contratados, por lo que le restaba ejecutar un poco más del 11%. Igualmente se conoce que para entonces el contrato se encontraba en su fase final, pues las partes dieron cuenta de ello, aunado a que se exploró, en el curso de la controversia de rectificación judicial, además de la terminación por mutuo acuerdo, la aceptación de la cesión a favor de la sociedad Adesalud Ltda., para la culminación de las labores contratadas y ello solo es posible bajo su vigencia. Propuesta que no llegó a feliz término, por lo que se procedió a declarar la caducidad del contrato.

Ahora, en lo que tiene que ver con las atribuciones de las entidades públicas para declarar el siniestro y hacer exigibles las garantías, la Sala se ha pronunciado sobre la facultad de la administración para proceder en consecuencia. En ese sentido ha sostenido(3).

“La Sala reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que la Administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantificar el perjuicio, aún después de la terminación del contrato, mediante la expedición de actos administrativos, los cuales están sujetos al control gubernativo y judicial, en consecuencia, podrán ser impugnados ante la propia administración mediante la interposición de los recursos que la ley ha previsto para el efecto y por vía judicial mediante el ejercicio de la acción contractual.

En relación con las prerrogativas que posee la administración frente a las garantías contractuales, también resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, que en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador(4), toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la administración unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantía sin la aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por este y también por el contratista, administrativa y judicialmente.

Al respecto, conviene precisar el contenido y alcance del artículo 1077 del Código de Comercio mediante el cual se regula lo pertinente a la carga de la prueba que corresponde tanto al asegurado como al asegurador, dicho precepto consagra lo siguiente:

“ART. 1077.—Corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso.

El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.

Del anterior texto normativo se infiere que en todo tipo de seguros, incluido el de cumplimiento, cuando el asegurado quiera hacer efectiva la garantía deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y de ser necesario también deberá demostrar la cuantía de la pérdida.

Lo anterior, por cuanto no siempre el beneficiario del seguro requiere demostrar la cuantía del daño, como cuando se reclama un seguro de vida, evento en el cual basta demostrar el hecho de la muerte, puesto que la suma asegurada se considera, dada la índole de esta clase de seguro, como el monto definitivo, único e indiscutible a cargo del asegurador(5).

En otros casos y específicamente tratándose de los seguros de daño y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto estos constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido, en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que este debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización.

La disposición a que se ha hecho referencia, está orientada hacia el régimen común de los seguros regulados por el Código de Comercio, que rige las relaciones entre particulares y por ello determina que el asegurado deba acreditar ante la entidad aseguradora, la ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, por lo cual la carga de demostrarlos está en sus manos, pero teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio, para lo cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúan fa reclamación que hace el asegurado (C. Co., art. 1080).

La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado articulo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza —entidad estatal— discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4º) y 5º) del Código Contencioso Administrativo, tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del Código de Comercio deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.

Cabe agregar que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.

Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial.

Arribar a una conclusión contraria, en lo que concierne a la determinación de la cuantía del siniestro en el acto administrativo que declara su ocurrencia, conduciría a hacer nugatoria y carente de efectos la facultad de la entidad contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la obligación, pues ante la supuesta indeterminación de la cuantía del daño causado, no podría hacer efectiva dicha garantía.

Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se debe aplicarse el artículo 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar les hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma.

Con esta lógica resulta claro que la administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectivo la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional”.

En consecuencia, no es de recibo el argumento de la demandante, en cuanto aseguró que el siniestro tuvo lugar dos años antes de la declaratoria de caducidad, pues solo este tuvo lugar con el acto administrativo, mediante el cual la administración unilateralmente declaró ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de la garantía. Ahora, cosa distinta es que la declaratoria del siniestro deba hacerse dentro de los dos años siguientes a los hechos constitutivos del mismo, como lo ha puntualizado la Sala en casos similares(6) y que la acción contractual deba ejercerse dentro de los dos años siguientes, contados a partir de la ejecutoría del acto administrativo de la liquidación del contrato y siempre que esta última se produzca en tiempo, como ocurrió en el caso de marras, por lo que ni siguiera habría duda sobre la oportunidad de la acción.

“Amén de lo anterior, cabe precisar que la declaratoria del siniestro, materializada mediante un acto administrativo, deberá hacerse por la Administración, a más tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, hecho que necesariamente debe acaecer durante la vigencia del seguro, así la declaratoria se produzca después de su vencimiento. Lo anterior tiene sustento tanto en la ley, artículo 1081(7) del Código de Comercio, como en la doctrina y la jurisprudencia que sobre el tema, en particular, ha desarrollado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

El artículo 1081 del Código de Comercio consagró un término de dos años para la prescripción ordinaria y uno de cinco años para la extraordinaria, la primera de ellas corre desde el momento en que el interesado haya tenido conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, (factor subjetivo) mientras que la extraordinaria por ser objetiva, correrá contra toda clase de personas sin consideración alguna del citado conocimiento, desde el momento en que nace el respectivo derecho(8).

De otra parte ha señalado la doctrina que los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria corren simultáneamente, es decir, que dentro del plazo de los cinco años puede operar el término de los dos años, lo cual no significa que el interesado pueda acogerse indistintamente, a su conveniencia, a una u otra de las prescripciones anotadas(9) toda vez que aquella que primero se agote está llamada a producir el efecto extíntivo de la obligación o del derecho correlativo(10).

A su vez, el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de octubre de 2005, reiteró el criterio que de tiempo atrás había sostenido en relación con el término del cual disponía la Administración para declarar el siniestro acaecido en un contrato estatal, amparado por un contrato de seguro. En el siguiente sentido se pronuncio(11):

“El acaecimiento del siniestro, o sea, el incumplimiento, debe ocurrir dentro del plazo de vigencia del seguro fijado en la póliza, para que el asegurador resulte obligado a la indemnización. Empero, dicho término no es el mismo dentro del cual las autoridades aduaneras deben declarar el incumplimiento. La Sala siguiendo este mismo criterio, se ha pronunciado reiteradamente en los siguientes términos(12):

“Cosa distinta la constituye el término para proferir el acto administrativo que ordene hacer efectiva la garantía, que junto con la póliza otorgada constituyen el título ejecutivo conforme lo preceptúa el artículo 68 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo.

Término que contrariamente a lo expresado por el a-quo no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque este tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia. Ocurrencia que puede tener lugar en cualquier momento incluido el último instante del último día de vigencia. Hecho muy diferente al de reclamación del pago o a la declaratoria del siniestro ocurrido que pueden ser coetáneos o posteriores a la de la vigencia de la póliza”(13).

Por regla general, la administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro y la consiguiente efectividad de la garantía, contados a partir de cuando tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro, o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, que establece los términos de prescripción en el contrato de seguros, a este tenor”:

De lo anteriormente expuesto se colige que la administración tiene como termino máximo para declarar el siniestro, el de dos años después de haber tenido conocimiento de la ocurrencia de los hechos constitutivos del mismo, de tal suerte que expedido el acto administrativo que lo declara y ejecutoriado el mismo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa, empezará a correr el término de los dos años que la ley ha previsto para el ejercicio de la acción contractual. Lo anterior no significa que el acto administrativo que declara el siniestro deba encontrarse en firme dentro de los dos años siguientes al conocimiento del hecho por parte de la administración, sino basta con que haya sido declarado por ella dentro de este término; lo contrario significaría limitar la competencia de la administración para expedir el acto.

Agrega en esta oportunidad la Sala que a la misma conclusión se llega, si se tiene en cuenta que la caducidad de la acción contractual es de dos años, término máximo del que dispondría la entidad contratante para pretender judicialmente el incumplimiento del contrato de seguro en el evento de acaecimiento del siniestro y, dado que la ley le otorga el privilegio o potestad de hacer efectivo dicho incumplimiento de manera unilateral mediante la declaratoria de ocurrencia del siniestro, tal facultad no podrá exceder del término antes señalado.

Hechas estas precisiones procede examinar, en el sub lite, a partir de qué fecha, debe contabilizarse el término de caducidad de la acción contractual a efecto de determinar si la demanda fue incoada oportunamente”.

Aunado a lo anterior, la demandada hizo uso de la facultad exorbitante dentro del término de vigencia de la póliza, cuya vigencia se extendió hasta el mes de octubre de 1998 y, según da cuenta el comportamiento de los extremos procesales, en vigencia del contrato. Así se echen de menos varios elementos que tienen que ver con la ejecución del contrato.

Lo anterior sin desconocer que el artículo 62 del mismo estatuto previo, expresamente, que uno de los supuestos para declarar la caducidad del contrato era la incapacidad financiera del contratista, la que se presume cuando se declara la quiebra. La norma en mención dispuso:

“ART. 62.—De las causales de caducidad – “Derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993”. Como causales de caducidad, además de las especiales, previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes:

a. La muerte del contratista, si no se ha previsto que el contrato pueda continuar con los sucesores.

b. Incapacidad física permanente del contratista certificada por médico legista.

c. La interdicción judicial del contratista.

d. La disolución de la persona jurídica contratista.

e. La incapacidad financiera del contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra, se le abre concurso de acreedores o es intervenido por autoridad competente; igualmente la entidad contratante puede considerar que hay incapacidad financiera cuando el contratista ofrece concordato preventivo, se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales o es embargado judicialmente.

f. Si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad”.

Aunado a lo anterior, el artículo 63 previó que la resolución que declare la caducidad, en cuanto ordene hacer efectivas las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, prestará mérito ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará efectiva por jurisdicción coactiva.

Las facultades expresas dadas por la norma en mención permiten inferir que la administración procedió acorde con sus facultades en cuanto declaró la caducidad del contrato, una vez sustentada la incapacidad financiera del contratista, debidamente comprobada, que le impedía continuar y culminar satisfactoriamente la labor contratada. Ello aparejaba la competencia para declarar la ocurrencia del riesgo, afectar directamente la garantía constituida y ordenar la efectividad de la misma. Por su parte, la compañía de seguros se encontraba legitimada para controvertir su legalidad, toda vez que es claro el interés directo en la impugnación del acto, del que devino la obligación a su cargo de pagar el monto de la suma asegurada, al margen del contrato de seguro, distinto al contrato de suministro, suscrito entre la Nación - Ministerio de Salud y la sociedad Sopha Developpement, pues no queda duda que conforme al artículo 81 del Decreto 222 de 1983, los contratos de garantía formaban parte integrante de aquel que garantizan. Entonces, dada su naturaleza subsidiaria y siendo el responsable de la obligación impuesta en el acto atacado, no cabe duda del interés jurídico para recurrir la decisión.

Siendo así, la aseguradora ejerció la acción contractual respecto del acto de la misma naturaleza contentivo de la declaratoria del siniestro en tiempo y con interés para enjuiciarlo.

En un caso similar, pues también se cuestionó la legalidad de los actos administrativos, mediante los cuales se declaró el siniestro en un contrato estatal, la Sala, en relación con el interés de la compañía aseguradora para ejercer la acción contractual, precisó lo siguiente:

“En este sentido, el acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquella el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio (Ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a fls. 116)”(14).

Ahora bien, la actora sostiene que la demandada desconoció la Resolución 10500 de 5 de marzo de 1984, proferida por la Contraloría General de la República, pues era su obligación ponerla al tanto de lo ocurrido en el proceso de saneamiento judicial tramitado fuera del país. Sobre el particular cabe precisar que, aunque correspondía a la demandada considerar los intereses de la Aseguradora, en todo tiempo, procurando mantener el equilibrio de cargas en el contrato de seguro, no se puede pasar por alto que el Ministerio de Salud fue el primer afectado con la declaratoria de quiebra de la sociedad Sopha Developpement y por ello debió hacerse parte en el proceso de saneamiento judicial tramitado en el Tribunal de Comercio de París; comparecencia que, de por sí, guarda consonancia con el mantenimiento del riesgo. Aunado a que no se encuentra dentro del proceso elemento alguno que permita inferir que, en el curso de la ejecución del contrato y en cumplimiento de su objeto, la contratante omitiera sus deberes de lealtad y buena fe con la actora, como la misma lo alega.

Ahora, aceptando, en gracia de discusión, que la convocatoria de la aseguradora al proceso concursal era obligación de la demandada, lo cierto es que la misma no demostró que su comparecencia ante el Tribunal de París le habría significado la no realización o la aminoración del riesgo o que su ausencia le ocasionó algún perjuicio. Convencimiento necesario para hacer operar la consecuencia prevista en el artículo 1060 del Código de Comercio(15), la cual, tratándose de la declaración de asegurabilidad se traduce en restablecer el equilibrio entre la asunción y el traslado del riesgo y con ocasión de este en hacer menos gravosa la prestación indemnizatoria.

Aunado a lo anterior, cabe precisar que la omisión que tiene que ver con el mantenimiento del estado del riesgo, de haberse presentado, no conduce indefectiblemente a la nulidad, pues, el artículo 1058 del Código de Comercio(16) prevé esta consecuencia, empero derivada, de la declaración de asegurabilidad reticente que, por su condición sancionatoria, no puede hacerse extensiva a una supuesta omisión ad portas del siniestro. Oportunidad en la cual una inobservancia maliciosa de las obligaciones daría lugar a la pérdida de la indemnización o a deducir de esta el valor de los perjuicios, como lo prevén los artículos 1076(17) y 1078(18) del Código de Comercio.

Malicia e incumplimiento que no fue alegado y que tampoco aparece probado, antes, al contrario, la Sala advierte lealtad de la entidad demandada, previa a la declaratoria de caducidad, pues, agotó distintos mecanismos para evitar el siniestro, en cuanto, inclusive exploró la posibilidad de ceder el contrato, propuesta que debió negarse por resultar inconveniente al patrimonio estatal.

Tampoco se comprende, entonces, la razón por la que la actora aboga por la nulidad del acto que declaró la caducidad del contrato y declaró el siniestro, conocido por la misma oportunamente, de modo que lo controvirtió, aunque sin éxito.

Por último, igual suerte deben correr las pretensiones relativas i) a la nulidad de la Resolución 3162 del 6 de agosto de 1998 que liquidó el Contrato 026 de 1993, pues se invoca, por consecuencia, de la pretensión formulada en contra de la declaratoria de caducidad y ii) a la reliquidación del mismo acto, contentivo de la cuenta final, para que se haga efectivo el restablecimiento de un desequilibrio contractual, como se explicó, inexistente.

Al respecto, es de notar que la liquidación arrojó a cargo de la sociedad Sopha Developpement un saldo a pagar por la suma de 2.075.606 FF, dado que el valor del contrato ascendió a 60.000.000 FF, la ejecución fue de 51.317.966 FF y la entidad entregó 53.143.572 FF. De manera que el saldo a cargo del contratista fue de 1.825.606 FF, muy superior al valor del siniestro fijado en 250.000 FF. Suma esta que deberá ser pagada por la Aseguradora, pues, contrario a lo afirmado por la actora, no se cobra el 100% del límite asegurado sino el valor correspondiente a la proporción dejada de ejecutar, aspecto no controvertido en la demanda.

Bajo estas consideraciones se mantendrá la decisión del tribunal.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de julio de 5 (sic) de 2004, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

SIN COSTAS por no aparecer causadas».

(2) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $ 18.850.000 y el monto de la pretensión mayor, el 9 de febrero de 1999, cuando se presentó la demanda, superaba la suma de $ 101.000.000,00.

(3) Sentencia de 22 de abril de 2009. Proceso 14667. Consejo de Estado Sección Tercera. C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(4) La objeción a la reclamación según el Tratadista Hernán Fabio López Blanco, se entiende como “la manifestación realizada por la compañía aseguradora frente a la reclamación debidamente formulada, indicando que no está obligada a indemnizar por no operancia del amparo o porque existiendo el mismo la cuantía reclamada excede de lo considerado como cantidad equitativa y correlativa al daño experimentado efectivamente, evento este en que la objeción viene a ser parcial pues está aceptando la operancia del amparo y parte de la cuantía. Para realizar esa manifestación la empresa cuenta con un perentorio término legal de, por lo mismo inmodificable, de 60 días, contados a partir de aquel en que se haya completado la reclamación” (Revista Fasecolda 9, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro).

(5) López Blanco, Hernán Fabio, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación en el contrato de seguro. Revista Fasecolda.

(6) Sentencia 14667.

(7) “ART. 1081.—La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos (2) años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco (5) años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

(8) Al respecto puede consultarse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 3 de mayo de 2000, Exp. 5360, M.P. Nicolás Bechara Simancas.

(9) López Blanco, Hernán Fabio, Aviso de siniestro, reclamación, objeción y subrogación dentro del contrato de seguro. Revista Fasecolda, Nº 9.

(10) Ossa, Efrén, Teoría del contrato de Seguro, Segunda Edición. Editorial Temis, 1991. Bogotá, Colombia, pág. 443.

(11) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 6 de octubre de 2005, Exp. 7840, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; sobre el mismo tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de la Sección Cuarta, sentencia de 31 de octubre de 1994, Exp. 5759; de la Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2000, Exp. 5796.

(12) Cita original del texto, Sentencia de 11 de julio de 2002 (C.P. Dr. Gabriel Mendoza Martelo) Exp.: 11001-03-24-000-1999-0376-01 (Actor: Avianca S.A.).

(13) Cita original del texto transcrito) Sentencia de 31 de octubre de 1994. (C.P: Dr. Guillermo Chaín Lizcano). Exp. 5759. (Actor: Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.).

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 9286, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(15) ART. 1060.—<Mantenimiento del estado del riesgo y notificación de cambios>. El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso lo (sic) del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.

La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si esta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación.

Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero solo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada.

Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y consentido en ella.

(16) ART. 1058.—<Declaración del estado del riesgo y sanciones por inexactitud o reticencia>. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error in culpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador solo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.

Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.

(17) ART. 1076.—Código de Comercio. Sin perjuicio de la obligación que le impone el artículo 1074, el asegurado estará obligado a declarar al asegurador, al dar la noticia del siniestro, los seguros coexistentes, con indicación del asegurador y de la suma asegurada. La inobservancia maliciosa de esta obligación le acarreará la pérdida del derecho a la prestación asegurada.

(18) ART. 1078.—Código de Comercio: Si el asegurado o el beneficiario incumplieren las obligaciones que le corresponden en caso de siniestro, el asegurador solo podrá deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento. La mala fe del asegurado o del beneficiario en la reclamación o comprobación del derecho al pago de determinado siniestro, causará la pérdida del tal derecho.