SENTENCIA 1999-00404/31116 DE NOVIEMBRE 10 DE 2016

 

Sentencia 1999-00404/31116 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 52001-23-31-000-1999-00404-01 (31116)

Actor: Cecilio Rosero Quiñonez y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional -Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

instancia(1)

Extractos: «Consideraciones.

1. Competencia

Esta Corporación es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de 31 de enero de 2005 proferido por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño en razón al factor cuantía por cuanto el conocimiento de este asunto se encuentra radicado, en primera instancia, en el respetivo Tribunal Administrativo y en segunda instancia al Consejo de Estado. Ello conforme a lo dispuesto en el Decreto 597 de 1988.

2. Objeto del recurso de apelación.

2.1. De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(2)., aplicable en sede contencioso administrativo según se dispone en el artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y por esta razón el ad quem no puede hacer más gravosa su situación si fue el único que se alzó contra la decisión(3).

2.2. El principio de la non reformartio un pejus es un desarrollo de lo establecido en el artículo 31 constitucional que ordena que “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

2.3. En atención a la posición actual de la Sección Tercera de esta Corporación(4), mediante el recurso de apelación, se ejerce el derecho de impugnación contra la decisión judicial y el juez de segunda instancia no puede empeorar, agravar o desmejorar la situación que en relación con el litigio le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia.

2.4. Así mismo, se ha establecido que el marco fundamental de competencia para el juez de segunda instancia “lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(5) de la sentencia como el principio dispositivo(6), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(7) (8). (Resaltado por la Sala).

2.5. Dicho lo anterior, el recurrente centró su disenso en la denegatoria de pretensiones de la demanda. Argumentó que están demostrados los hechos objeto de la demanda, consistentes en las lesiones violentas causadas por Fredy Alonso Solarte Sáenz por parte de un miembro de la fuerza pública. Sostuvo que ello estaba demostrado con las declaraciones testimoniales recogidas en el proceso que aunque no presenciaron el momento exacto de lo sucedido, dan cuenta de elementos tales como la presencia en el lugar y que las Fuerzas Armadas eran las únicas que hicieron uso de las armas de fuego. Respecto de la decisión adoptada por el a quo anotó que ésta desconoció la aplicación del principio de iura novit curia, olvidó la existencia del indicio como medio de prueba de los hechos, que la duda debe resolverse a favor de la parte demandante al ser la parte débil del proceso y que los informes militares deben asumirse con reserva extrema por cuanto proceden de las personas comprometidas en los hechos.

3. Problema jurídico.

3.1. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional responsabilidad administrativa por las lesiones padecidas por Fredy Alonso solarte Sáenz en los hechos ocurridos el 20 de octubre de 1998 en el Municipio de San Andrés de Tumaco.

3.2. Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado al demandante reviste las características de ser antijurídico para, luego de ello, proceder a valorar si el mismo es imputable a la demandada.

4. Daño antijurídico.

4.1. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(9) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(10); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(11); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(12), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(13); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(14), o de la cooperación social(15).

4.2. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(16). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(17).(18)

4.3. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(19).

4.4. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(20). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(21), anormal(22) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(23).

4.5. En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(24). Se trata de un daño que la víctima Fredy Alonso Solarte Sáenz no estaba llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado Social de Derecho(25), desde una perspectiva no sólo formal, sino también material de la antijuridicidad(26).

4.6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de las lesiones causadas a Solarte Sáenz en los siguientes términos:

“(…) herida por arma de proyectil de fuego con orificio de entrada en hipocondrio izquierdo y orificio de salida en región lumbar izquierda con pérdida total de la sensibilidad y movilidad de los miembros inferiores. Llevado a cirugía, realizándole laparotomía exploratoria hallándole hemoperitoneo de unos 4500 cc, fractura de vértebras lumbares IV-V con compromiso medular- Heridas de intestino delgado y colon transverso. (…)

Se fija incapacidad médico legal, definitiva de setenta (70) días.

Como secuelas:

1. Deformidad física del cuerpo.

2. Pérdida funcional del órgano de la locomoción.

3. Pérdida funcional de los miembros inferiores.

4. Perturbación del órgano urinario.

5. Perturbación del órgano digestivo.

6. Pérdida funcional del órgano de la reproducción.

Todas de carácter permanente.” (fl. 38, cdno. anexo)

4.7. Igualmente, obra en el expediente dictamen de 28 de febrero de 2007 elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño donde se otorgó un porcentaje total de pérdida de capacidad laboral del 93,55% (fl. 349-353, cdno. 1).

4.8. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

5.1. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(27) de la responsabilidad del Estado(28) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(29) y de su patrimonio(30), sin distinguir su condición, situación e interés(31). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(32). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(33); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(34).

5.2. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(35) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(36) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(37), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las Sentencias de 19 de abril de 2012(38) y de 23 de agosto de 2012(39).

5.3. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(40), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(41).

5.4. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(42), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(43). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(44).

5.5. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(45). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(46).

5.6. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(47). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(48). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(49).

5.7. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(50) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(51) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(52).

5.8. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(53) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(54). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(55).

5.9. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(56).

5.10. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(57), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(58), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(59).

5.11. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(60), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(61), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(62).

5.12. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(63) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.13. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(64)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

5.14. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(65). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(66). Entendida la precaución como principio(67), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(68) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(69). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(70), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

6. La responsabilidad del Estado por los daños causados por armas de dotación oficial.

6.1. La Sala verifica que en ejercicio del control de convencionalidad(71) encuentra elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(72) como Derechos Humanos en la Convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(73) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley(74) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

6.2. En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos(75) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el Código de Conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.”(76), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia Asamblea General(77).

6.3. Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(78) así como del derecho fundamental a la vida(79), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional aprobó el Reglamento de Vigilancia Urbana y Rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(80).

6.4. En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(81), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(82). En lo que concierne al uso de la fuerza y de las armas de fuego el artículo 127 de este reglamento establece:

“Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo”. (Art. 29 C.N.P.).

El medio de policía debe ser adecuado al fin de policía que se trata de alcanzar, y a la naturaleza del derecho a proteger lo que quiere decir que la medida impuesta no debe ser la más rigurosa y que si una medida menos rigurosa basta, esta es la que debe ser empleada.

Los funcionarios de policía pueden autorizar el uso de la fuerza en los siguientes casos, para:

1. Hacer cumplir las decisiones de los jueces y demás autoridades.

2. Impedir la comisión actual o inminente de un hecho punible.

3. Asegurar la captura de quien debe ser conducido ante la autoridad.

4. Vencer la resistencia del que se oponga a una orden judicial de cumplimiento inmediato.

5. Evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública.

6. Defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta, contra la persona, su honor y sus bienes.

7. Proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”.

6.5. Aun así, sin perjuicio de la falla del servicio como título de imputación, la Sala, en atención al criterio interpretativo fijado por el Pleno de esta Sección, recuerda que la configuración jurídica de la responsabilidad está sujeta a la valoración ad hoc y de acuerdo al caudal probatorio que obre en el proceso, de manera que, lejos de configurarse un catálogo unívoco se fijó la tesis según la cual “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(83).

6.6. Dicho lo anterior, no puede perderse de vista que también es posible realizar un juicio de imputación de un daño causado con un arma de dotación oficial a partir del régimen objetivo de riesgo excepcional comoquiera que se trata del desarrollo de una actividad riesgosa, que lleva a considerar que el uso de estos artefactos por parte de las autoridades genera, de suyo, una potencialidad de lesión. En efecto, a la luz de la regla jurídica del artículo 2356 del Código Civil(84), se ha comprendido la existencia de una actividad peligrosa cuando se “rompe el equilibrio existente, colocando a las personas ante el peligro inminente de recibir lesión en su persona o en sus bienes.”(85), o, como se ha considerado recientemente, y aproximándose a partir de una definición en el sentido opuesto, cuando se encuentra que el hecho generador del daño que se solicita indemnizar “supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades”(86).

6.7. Es así, entonces, como se llega a afirmar que el desarrollo de actividades peligrosas hace prescindir de la demostración de la falla, falta o culpa de la entidad administrativa como elemento para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado; de manera que lo que debe quedar acreditado probatoriamente es que a) se trate de la utilización de un arma de dotación oficial, por parte de un agente de alguno de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones(87) y b) que exista una relación entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma como elemento que denota peligrosidad, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima(88).

6.8. Por último, la teoría del daño especial, como criterio de motivación para la imputación de responsabilidad ha tenido cabida, fácticamente, en aquellos eventos en donde el daño antijurídico ocasionado a un sujeto proviene de actos en donde la fuerza pública, en cumplimiento de los cometidos estatales, se enfrenta a presuntos delincuentes a fin de evitar la consecución de conductas delictivas(89).

7. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

7.1. Acreditado está en el expediente que el 20 de octubre de 1998 aproximadamente a las 5.30 P.M., en el Municipio de San Andrés de Tumaco y concretamente en el sitio del Puente El Pindo se presentaron manifestaciones de la población civil por dificultades en la prestación del servicio público de agua y energía en la zona(90). Luego de hacer presencia miembros de la Policía y la Armada Nacional(91) ocurrió una situación de orden público entre manifestantes y el personal uniformado. Sobre el incidente el informe rendido por el Comandante del dispositivo al Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina 2 cuenta:

“A las 17.40R se inicio (sic) el avance de la tropa hacia el puente con el fin de despejarlo; en primera línea avanzo (sic) el pelotón de antimotines de la Policía Nacional y detrás en 05 escuadras el personal del Batallón, en ese momento los manifestantes nos agredieron con piedras, palos, botellas, la Policía disparó las granadas de gases lacrimógenos y poco a poco tomamos el control de la situación, en el callejón que está a la derecha antes del puente y donde se encuentra una virgen desde varias casas sacaron escopetas de repetición y recortadas, las cuales las disparaban hacia la tropa que estaba atrincherada contra los muros de las casas.

El puente se despejó y se procedió a retirar con pala las llantas prendidas, dándose vía inmediatamente en ambos sentidos, durante el desarrollo de la situación a eso de las 18.00R se restableció el fluido eléctrico, siendo así que el SSCIM Arboleda Riasco Jose, CPCIM Diosa Delgado Wilson y los infantes Caicedo Caicedo Edinson. Jiménez Secue Jhon Havier, Candelo Henry, Pino Quintero Fray y Urbano Burgos Yimy efectuaron disparos al aire en este sector, cabe anotar que todo el personal comprometido en el dispositivo se encontraba con fusil.

Como consecuencia de los disturbios producidos en el puente y a causa de las piedras lanzadas por los manifestantes resulto (sic) lesionado el siguiente personal: TECIM Lozano Para Cesar, SVCIM Barreiro Gonzales Jesús Antonio, CSCIM Olaya Díaz Gregorio, DGCIM Angulo Escobar Rigoberto, Imar Salas Villamizar Carlos, Imar Viafara Montaño Jhon, Imar Rivas Cabadia Gumercindo, quienes fueron llevados a medicina legal el día 21 de octubre/98 para su valoración; en el sector de la calle de la virgen resulto (sic) herido con armas de fuego el Señor Freddy Alfonzo Solarte Sáenz (sic) a la altura del abdomen, al parecer con arma corta, el señor Daniel Angulo Caicedo con Cédula de Ciudadanía (…) presenta herida leve en el pie izquierdo.” (fl. 27, cdno. anexo).

7.2. A su turno, el testigo Iver Domingo Sevillano Palacios declaró en este juicio sobre los hechos afirmando: “(…) como estaban disparando todos corrimos cuando escuche (sic) que habían matado a Fredy Alonso Solarte yo no vi cuando dispararon pero si mire (sic) al militar que disparaba y también mire (sic) cuando el teniente lo estaba regañando y lo subí al carro, de allí mire (sic) al sargento Olmo cuando decía haca (sic) están ataquen, yo miré al militar que estaba nervioso porque se le había ido un tiro en ráfaga (…) Preguntado: Refiera si entre la multitud de las personas que estaban protestando por la falta de energía, alguno de ellos estaban armado con armas de juego (sic) Contesto: Nadie tenía arma, la gente comenzó a tira piedra, cuando comenzó el plomo la gente se asustó. Preguntado: al referirse usted al plomo, este provenía de varias personas o de una. (…)” (fls. 219-220, cdno. 1).

7.3. Inés Cuenú Paredes afirmó respecto del momento en que resultó herido el señor Solarte Sáenz: “(…) cuando salía, mire (sic) a Fredy Alonso Solarte que venía subiendo de la orilla con unos pescados en la mano, porque estaba haciendo la carnada para salir a pescar y arreglado un calandro, él venía asustado por la balasera (sic) que había, dónde estaba arreglando, y salí y me paré en la esquina a mirar, cuando más adelante escuche (sic) unos tiros, y me di la vuelta para regrese (sic) a mi casa, y cuando miro a Fredy Alonso Solarte tirado en el en la sotea (sic) de una casa y a dos soldados al lado de él y ellos dijeron, ese hijo de puta estaba jodiendo, cuando yo los mire ellos se asustaron y se fueron rápido y Fredy Alonso estaban (sic) pidiéndome auxilio que lo ayudará (sic) y yo corrí a la esquina para avisarle a la mamá de Fredy que estaba herido.” (fl. 221, cdno. 1).

7.4. Declaración de Eduin Harry Arboleda Meza, quien manifestó ante la Procuraduría Provincial de Tumaco lo siguiente: “Siendo las 5:30 de la tarde me encontraba espectando la huelga, cuando en eso la Policía y el Ejército, se lanzó contra los huelguistas y algunos de los que participaban y no en la huelga, lanzando inicialmente gaces (sic) lacrimógenos y piedras al igual que los huelguistas también respondieron con piedras, después de ello al ver que no pudieron tomarse el Puente, empezaron a disparar con fusiles y a corretiar (sic) a algunos huelguistas, al ver eso salió el señor Daniel a quien no le sé su apellido, herido en el pie, y salió a mostrarlo a la fuerza pública que se encontraba herido, pero no lo tomaron en serio, al ver que no le prestaron la atención buscó a un amigo y se fueron en su mismo taxi para el Hospital y hasta ahy (sic) es lo que sé señor Procurador.” (fls. 49-50, cdno. 1).

7.5. Declaración de Ana Quiñones Salazar, quien manifestó ante la Procuraduría Provincial de Tumaco lo siguiente: “yo estaba en la escalera de mi casa, no puedo precisar la hora, por más o menos eran de 4:30 a 5:00 de la tarde, en ese momento se escuchaban tiroteo y la gente corría y se escondía el joven Fredy Alonso Solarte, se encontraba carnadiando (sic) el espinel para salir a pescar el papá en ese él salió corriendo porque todo el mundo corría y el que entraba a su casa cerraba su puerta y como él no alcanzó casa donde subírselo alcanzaron los soldados y lo (sic) dispararon iriendolo (sic) por el abdomen, también me di cuenta que dentro del tiroteo, resultó herido el señor Daniel Angulo, quien se encontraba dentro de la casa y la bala entró por la puerta de la casa y le llegó al pie, el señor vive frende (sic) de mi casa y los techos de las viviendas también quedaron perforados de los tiros y lo que me consta es que el joven Freddy, es pescador y vive de eso para ayudarle a su familia, él no estaba metido en la huelga, y cuando ya se terminó todas la gente del barrio les preguntaba a los soldados que por quó (sic) habían hecho eso y ellos dijeron que el mismo comandante les había dado la orden de disparar a quien estuviera por delante que no tuvieran compación (sic) con nadie.” (fls. 10-11, cdno. anexo).

7.6. A su turno, el Mayor Alberto Gutiérrez declaró ante la Procuraduría (fls. 62-63, cdno anexo) que sobre las 17.40 de ese día las tropas iniciaron el procedimiento de recuperación del Puente ante lo cual la población allí agolpada se alzó “con palos y piedras que fueron lanzados hacia la tropa”. Como respuesta a ello la Policía recurrió al uso de gases lacrimógenos lo que contribuyó a disolver la protesta. Sin embargo, este mismo funcionario narra que “donde se encuentra una estatua de la virgen” la tropa recibió disparos provenientes de escopetas de repetición y recortadas. Narra, de otra parte, que un oficial, dos sub-oficiales y cuatro infantes de marina resultaron lesionados por lanzamiento de palos y piedras y que “en un momento de inminente peligrose (sic) vieron obligados a efectuar varios disparos al aire, cabe anotar que el personal del Batallón, el armamento que portaba en ese momento era el Fusil M-16 de calibre 5,56, el personal había recibido instrucciones claras en el Batallón en las cuales se había ordenado que por ningún motivo el personal de tropa debía efectuar disparo”. También narró que supo que el civil Freddy Alfonso Solarte Sáenz había resultado lesionado a la altura del abdomen “al parecer con arma corta” al igual que resultó herido el civil Daniel Angulo Caicedo. Finalmente, relató que fue requisado Segundo Segura Cabezas a quien le fue decomisado un “revolver hombresolo (sic) calibre 38 con tres cartuchos y dos vainillas las cuales habían sido disparadas recientemente”.

7.7. Declaración del Teniente Cesar Lozano Parra ante la Procuraduría donde se lee que una vez las tropas procedieron a desalojar el puente fueron atacadas con piedras y botellas por los manifestantes y a la altura de una virgen “fuimos atacados con arma de fuego, resultando herido un vecino del sector en el pie derecho con un perrigón (sic)”; afirma que sobre las 18:00 horas se enteró que un civil había resultado lesionado con arma de fuego “y los manifestantes adicián (sic) de que había sido la tropa, de esto no doy fe porque yo me encontraba en la bomba de Terpel de seguridad” (fls. 64-65, cdno. anexo).

7.8. En este orden de ideas, la Sala encuentra acreditado con fuerza de verdad judicial que el lesionado Fredy Alfonso Solarte Sáenz se encontraba en el sector de El Pindo en momentos en que se desarrollaba una protesta ciudadana; que el mismo individuo no estaba participando activamente de tal evento pues, al contrario, se aprestaba a las labores propias para salir de pesca. No se discute, por otro tanto, que el señor Solarte Sáenz no portaba arma de fuego o hubiere tenido actitud violenta hacia las fuerzas del orden. Igualmente, está acreditada la presencia de uniformados en el lugar, policías e infantes de marina, quienes portaban armas de fuego e instrumental para accionar gases lacrimógenos.

7.9. En cuanto al desenvolvimiento de los hechos el material probatorio informa sobre el avance de las fuerzas del orden para recuperar el puente y disolver la protesta civil. En el curso de esos hechos se presentó accionar de gases lacrimógenos y de armas de fuego, por cuenta de policiales y militares, y ataques a las tropas con palos y piedras, desde los protestantes.

7.10. Contrario a lo expuesto, no se acreditó con uniformidad el ataque a la fuerza pública con armas de fuego pues, de una parte, así lo atestan afirmativamente los militares que declararon ante el Ministerio Público y los informes suscritos por el Comandante del Batallón de Fusileros I.M # 2 y el Comandante del dispositivo, al punto que cuentan la captura de Segundo Segura Cabezas portador de un arma hechiza en el lugar de los hechos, mientras que los civiles declarantes refieren no haber visto a los manifestantes con tales artefactos. La Sala no cuenta con otros elementos de juicio que informen el asunto pues al expediente no se arrimó mayor probanza sobre este hecho.

7.11. De otra parte, el concepto médico legal de 17 de diciembre de 1998 cuenta: “Lesiones producidas por proyectil de arma de fuego, las características de los orificios de salida no son compatibles con heridas por proyectil alta velocidad” (fl. 183, cdno. 1). En el expediente no obra prueba de balística que infunda certidumbre sobre el origen del arma y las características del proyectil que impactó la humanidad de Solarte Sáenz.

7.12. En este orden de ideas, la Sala no cuenta con base probatoria suficiente que le permita llevar a cabo un juicio de reproche sobre la conducta desplegada por los miembros de la fuerza pública, con otras palabras, no hay elementos con los que se puedan emprender el juicio de proporcionalidad que permita concluir si el ejercicio de la conducta estatal constituyó un uso desproporcionado o abusivo de los medios coercitivos de que dispone la fuerza pública, pues la afirmación de uno de los testigos que dijo ver al lesionado momentos antes del suceso cerca o junto a dos soldados (fls. 22-23, cdno. anexo) no resultó contrastada o corroborada con otros dichos o pruebas, de ahí que no pueda atribuirse responsabilidad a las demandas por falla del servicio como motivación de imputación. En este orden de ideas, se pasa a examinar otros elementos de motivación de atribución de responsabilidad de orden objetivo.

7.13. Dicho lo anterior, la Sala considera como jurídicamente adecuado imputar la responsabilidad de la demandada a título de daño especial, por cuanto fue a partir del proceder legítimo y necesario de los agentes del orden que se dio inicio a un presunto intercambio de disparos entre miembros de la Policía y la Armada con los participantes de la protesta. Al efecto, recuérdense las declaraciones acordes de los uniformados Manuel Alberto Gutiérrez y Cesar Augusto Lozano Parra sobre la necesidad en la que se vieron de accionar las armas de fuego ante el ataque que sufrieron con armas hechizas por parte de algunos individuos que estaban dentro de los protestantes. Así, se expuso a la población civil de la zona a una ruptura en el equilibro de las cargas públicas, lo que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, pues si bien la actuación de la Policía y la Armada Nacional se ajustó a la legalidad, y de hecho se exigía a fin de cumplir con los postulados constitucionales que justifican su existencia(92), no menos cierto es que la muerte de un civil inocente como consecuencia del cruce de disparos entre agentes del orden y presuntos infractores de la ley es una cuestión que adquiere la connotación de ser una carga anormal que el ciudadano Fredy Alonso Solarte Sáenz tuvo que afrontar de manera injustificada, pues la acción de los agentes tendiente a mantener la seguridad ciudadana y el orden público a salvo (que llevó a que se presentara el intercambio de disparos) se ejecutó en pro del bienestar general, de manera que la lesión a la integridad física de Fredy Alonso Solarte Sáenz debe ser indemnizada por cuenta de un daño especial.

7.14. Este régimen de imputación, el del daño especial, fue comprendido por primera vez en la jurisprudencia, en 1947 y sus fundamentos se hallan en los principios de igualdad, solidaridad y equidad(93), según los cuales las cargas que soportan los administrados, deben ser distribuidas en igualdad de condiciones y equitativamente, con observancia del principio de solidaridad social, tanto en su aplicación, como en la compensación o reparación de los daños que en su desarrollo se causen, pero en todo caso, sin olvidar que debe haber un prudente sacrificio de los intereses particulares en pro de los generales, lo que justifica la exigencia de unos requisitos para que surja la responsabilidad de la administración por daño especial.

7.15. A saber, para la aplicación de este régimen de imputación, debe tratarse de una actuación legítima de la administración, es decir, que el obrar de la administración debe encontrarse correcto, plenamente ajustado a los postulados normativos y reglamentarios y emplearse en oportunidad, presupuesto que, claramente, se presenta en el caso de autos.

7.16. Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general y el mantenimiento de las condiciones del orden público en Tumaco, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos éste que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras se intentó restablecer la movilidad de la vía pública bloqueada por los manifestantes y hacer frente a los ataques provenientes de algunos terceros, el señor Fredy Alonso Solarte Sáenz, quien ni siquiera participaba activamente en las protestas de marras sino que se aprestaba a realizar su actividad económica como pescador, vio violentada su integridad física a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.

7.17. Así las cosas, en el presente asunto, la Sala encuentra acreditados los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado a título de daño especial pues en los hechos objeto de este pronunciamiento intervino la actuación de la administración que, como se dijo, fue hallada legitima.

Pasa la Sala a pronunciarse sobre la reparación de los perjuicios.

8. Los perjuicios solicitados en la demanda.

En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de los siguientes perjuicios: i) Materiales, consistentes en lucro cesante, a favor del propio lesionado Fredy Alonso Solarte Sáenz en un monto de doscientos millones de pesos ($200.000.000), en razón a la actividad productiva que desempeñaba y la imposibilidad de seguirla ejerciendo con ocasión de la lesión; ii) Materiales, en la modalidad de daño emergente, en razón a los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios “que se sobrevinieron y sobrevendrán para lograr la recuperación del señor Fredy Alonso Solarte Sáenz”, rubro que se estimó en treinta millones de pesos ($30.000.000); iii) por concepto de perjuicios inmateriales en la modalidad de morales, la suma de mil (1.000) gramos oro para cada uno de los demandantes y iv) por concepto de perjuicios inmateriales “en razón de la merma total de su goce fisiológico” el monto de nueve mil (9.000) gramos oro para la víctima directa.

Antes de proceder al estudio de cada uno de estos rubros reparatorios advierte la Sala que con el escrito de 13 de julio de 2005 (fls. 290-319, cdno. 1) se allegó copia de registro civil de defunción de 12 de junio de 2001 de la víctima Fredy Alonso Solarte Sáenz, razón por la cual los eventuales reconocimientos indemnizatorios pedidos en su favor serán decretados, si es el caso, el favor o el nombre de la sucesión de este.

8.1. Reconocimiento y tasación de perjuicios morales.

8.1.1. A efectos de considerar el reconocimiento y tasación de los perjuicios morales, se hace preciso traer a colación los criterios jurisprudenciales fijados de manera unificada por el Pleno de la Sala de Sección Tercera, en la Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, en los siguientes términos:

“La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

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Grafico No. 2
Reparación del Daño Moral en Caso de Lesiones
 
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la LesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paternofilialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares – terceros damnificados
 smlmvsmlmvsmlmvsmlmvsmlmv
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%.1053,52,51,5

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 smlmv si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 smlmv cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 smlmv en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.”

8.1.2. Así las cosas, conforme a la sentencia de unificación traída a cuento, y según lo probado en el expediente, la Sala encuentra que Fredy Alonso Solarte sufrió una lesión grave por cuanto le causó una paraplejia por trauma raquimedular lumbar de allí que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño dictaminara una pérdida de capacidad laboral total del 93,55% (fls. 349-353, cdno.1). Tal valoración médica permite a la Sala afirmar que la víctima padeció una lesión cuya gravedad resulta notable o considerable, razón por la cual fijará una liquidación del perjuicio moral en un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%).

8.1.3. Por otro tanto se encuentra acreditada en debida forma la inferencia lógica de aflicción, guiada por las máximas de la experiencia, al estar probadas las relaciones afectivas que respecto de la víctima directa Fredy Alonso Solarte Sáenz acreditaron Cecilio Rosero Quiñonez [padrastro], Edith del Carmen Sáenz Cuenú [madre], Jhon Enrique, Francis Paola y Yeny Marieta Solarte Sáenz [hermanos], Marcela Valencia [compañera], Jonathan, Kelly y Jazmín Solarte Valencia [hijos] y María Soledad Cuenú de Sáenz [abuela](94).

8.1.3. En consecuencia, se liquidarán los perjuicios morales en favor de los demandantes en los siguientes términos:

NombreCalidadMonto reconocido
Fredy Alonso Solarte Sáenz [Sucesión de]Lesionado100 smlmv
Cecilio Rosero QuiñonesPadrastro100 smlmv
Edith del Carmen Sáenz CuenúMadre100 smlmv
Jhon Enrique Solarte SáenzHermano50 smlmv
Francis Paola Solarte SáenzHermana50 smlmv
Yeny Marieta Solarte SáenzHermana50 smlmv
Marcela ValenciaCompañera100 smlmv
Jonathan Solarte ValenciaHijo100 smlmv
Kelly Johana Solarte ValenciaHija100 smlmv
Jazmín Solarte ValenciaHija100 smlmv
María Soledad Cuenú de SáenzAbuela50 smlmv

8.2. Daño a la salud (peticionado como daño fisiológico).

8.2.1. En el escrito de demanda se solicitó el reconocimiento de perjuicio fisiológico en favor del señor Fredy Alonso Solarte Sáenz en un monto de nueve mil (9.000) gramos oro haciéndolo consistir en la magnitud de las lesiones físicas y las secuelas que le quedaron con ocasión del hecho dañoso.

8.2.2. En orden a considerar la procedencia de dicho perjuicio se impone precisar que ésta será valorada a la luz de los recientes criterios jurisprudenciales decantados por el Pleno de la Sección Tercera, de conformidad con los cuales se ha acogido la categoría conceptual del daño a la salud. Al respecto la Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 31170 la Sección precisó los criterios de reconocimiento y tasación de dicho perjuicios en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las Sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 smmlv, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 smmlv, siempre que esté debidamente motivado.

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la LesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 smlmv
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 smlmv
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 smlmv
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 smlmv
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 smlmv
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 smlmv

Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 smlmv.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto:

—La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente).

—La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

—La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

—La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

—La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

—Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

—Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

—Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

—La edad.

—El sexo.

—Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

—Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

8.2.3. Conforme a lo anterior, se aprecia en el sub judice que, de acuerdo a la valoración médico realizada, Fredy Alonso Solarte Sáenz, víctima directa, registró una lesión por arma de fuego con orificio de entrada en el hipocondrio izquierdo y salida lumbar izquierda paravertebral lumbar “hay pérdida total de sensibilidad y movilidad de ambos miembros inferiores”, según reza la historia clínica en la anotación del 20 de octubre de 1998 (fl. 158, cdno. 1); en el informe quirúrgico del mismo día se lee: “(…) parálisis de ambos miembros inferiores por lesión raquimedular lumbar (…) Nota: La lesión vértebra medular es permanente es posible que quede en silla de rueda. Pronóstico reservado” (fls. 161-162, cdno. 1); anotación del 23 del mismo mes y año se lee como diagnóstico “fractura lateral vértebras lumbares con lesión medular” (fl. 159, cdno. 1). Finalmente, en el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral se lee como deficiencia “paraplejia por trauma raquimedular lumbar por arma” (fl. 352, cdno.1), dictaminándose una disminución de capacidad laboral funcional del noventa y tres punto cincuenta y cinco por ciento (93,55%).

8.2.4. En este orden de ideas, se trata de una lesión de notoria gravedad que afectó por completo la locomoción de la víctima Fredy Alonso Solarte Sáenz, con lo que se reúnen algunas de las variables de valoración establecidas por la jurisprudencia unificada de esta Corporación, pues se constata que en este caso la lesión se contrae, concretamente, a una severa afectación del aparato locomotor irreversible y permanente.

8.2.5. Sobre esta base fáctica resulta evidente acceder al reconocimiento de este perjuicio en favor de Fredy Alonso Solarte Sáenz ubicando la gravedad de la lesión como superior al 50%, por lo que se liquidará en favor de la víctima directa un monto de cien (100) smmlv por concepto de daño a la salud.

8.3. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

8.3.1. El daño emergente, en general, consiste en aquella mengua del patrimonio económico de un sujeto de derecho con ocasión de un daño. El Código Civil entiende por daño emergente “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación…” (Art. 1614), noción que resulta perfectamente extrapolable a otros ámbitos diversos a lo contractual. En este caso lo que constituye el objeto de la indemnización son las sumas de dinero que debe asumir el afectado con un daño para resarcir o subsanar la situación desfavorable en que se encuentra con ocasión de dicho suceso(95).

8.3.2. Asimismo, se configura en la disminución específica, real y cierta del patrimonio, representada en los gastos que los damnificados tuvieron que hacer con ocasión del evento dañino(96), en el valor de reposición del bien o del interés destruido o averiado(97)o en la pérdida del aumento patrimonial originada en el hecho que ocasionó el daño(98), pero en todo caso significa que algo salió del patrimonio del víctima por el hecho dañino y debe retomar a él, bien en especie o bien en su equivalente para que las cosas vuelvan a ser como eran antes de producirse el daño.

8.3.3. En conclusión “El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración”(99)

8.3.4. El perjuicio tiene lugar en la modalidad de consolidado o futuro según sea el momento de su causación. Así, cuando el daño emergente se origina dentro del término comprendido entre la ocurrencia del hecho dañino y el pronunciamiento judicial, éste quedará consolidado con la liquidación que en la Sentencia se haga(100). Por el contrario, el daño emergente futuro es la erogación que el juez prevé en la sentencia, para que se concrete con posterioridad. Todo lo anterior debe estar debidamente probado en el plenario.

8.3.5. Consta en el expediente 12 facturas expedidas entre el 20 y 29 de octubre de 1998 por la Droguería El Progreso a nombre de Fredy Alonso Solarte Sáenz por valor total de doscientos setenta y ocho mil pesos ($278.000) y dicen relación con la adquisición de medicamentos y demás; consta una factura de venta de 12 de noviembre de 1998 de una silla de ruedas en el almacén y Compraventa Modas al día por valor de trescientos veinte mil pesos ($320.000) y una factura por tres mil pesos ($3.000) expedida por la Droguería y Perfumería Fátima de 22 de octubre de 1998 por adquisición de 2 “Katrol”; las anteriores facturas fueron reconocidas en diligencia judicial surtida el 13 de febrero de 2003 (fls. 228-229, cdno.1).

8.3.6. Consta también una factura expedida por el Hospital San Andrés de Tumaco por concepto de los siguientes servicios prestados a Fredy Sáenz quien permaneció en ese ese centro hospitalario entre el 20 y el 31 de octubre de 1998: laparotomía exploradora, anestesiología, derechos de sala de cirugía, servicios de ayudantía quirúrgica, Rx, terapia física, unidades de sangre, aplicaciones de glóbulos rojos o sangre, suministro de medicamentos varios y habitación por 11 días; por valor de un millón cuatrocientos cuarenta y seis mil setecientos cinco pesos ($1.446.705), leyéndose en la factura lo siguiente: “Valor pagado por Sáenz * Fredy” (fl. 37, cdno. 1).

8.3.7. En este orden de ideas, la Sala reconocerá este perjuicio toda vez que encuentra acreditado el gasto patrimonial en que incurrió Fredy Alonso Solarte Sáenz o Edith del Carmen Sáenz por concepto de gastos que dicen relación directa con la lesión sufrida por el primero de estos como son pago de servicios hospitalarios y quirúrgicos, medicamentos e instrumental conexo a las secuelas que le deparó la lesión a su integridad física. En este orden de ideas se reconocerá, de manera actualizada, la suma de cuatro millones cuatrocientos cuarenta y tres mil setecientos sesenta y nueve pesos con setenta y un centavos ($4.443.769,71)(101) a favor de Fredy Alonso Solarte Sáenz [la sucesión de] y la suma ochocientos veintitrés mil sesenta pesos con ochenta y dos centavos ($823.060,82)(102) a favor de Edith del Carmen Sáenz Cuenú.

8.4. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

8.4.1. Es el artículo 1614 del Código Civil el que establece la disposición normativa respecto de la indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, ubicado dentro del Libro IV del Código relativo a las obligaciones y los contratos. En dicho artículo el Código define el lucro cesante como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. A partir de allí, queda claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada(103). Al respecto esta Corporación ha sostenido:

“En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(104).

Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado.”(105)

8.4.2. En cualquier caso, la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos(106).

8.4.3. Dicho lo anterior, está probado en el caso que i) Fredy Alonso Solarte Sáenz ejercía una actividad productiva independiente por cuanto se desempeñaba como pescador, como se acreditó arriba, ii) sin embargo la Sala tomará como base de liquidación el salario mínimo mensual actual pues no se demostró otro diferente. Se dice ello pese a que se aportó una certificación de “la pesquera Estrella del Mar” donde se certifica que el lesionado “trabajaba como pescador y nos vendía su producto durante tres (3) años desde enero de 1996 hasta octubre 17 de 1998, devengando un sueldo de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000)”; pues elementales consideración de la dinámica propia de la actividad de pesca llevan a la Sala a considerar que la venta del producido de esa labor resulta variable según los frutos del mar obtenidos; por ende, descree la Sala del monto allí señalado, razón por la cual, como se dijo, se tasará este lucro sobre el salario mínimo mensual vigente actual; iii) como se acreditó una pérdida de capacidad laboral superior al 50% se liquidará este perjuicio sobre el total del ingreso percibido y iv) finalmente, aun cuando sería del caso calcular este perjuicio hasta el tiempo de vida probable del lesionado la Sala en esta oportunidad lo cuantificará hasta la fecha en que ocurrió su deceso, por cuanto se tiene prueba cierta y directa en el caso que ello ocurrió así el 10 de junio de 2001 (fl. 319, cdno.1) y nada en el expediente informa que su fallecimiento obedeciera o tuviera consecuencia directa con la lesión ocurrida el 20 de octubre de 1998.

8.4.4. Así, existe base fáctica y jurídica suficiente como para estructurar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, que comprenderá los periodos consolidado y futuro.

8.4.5. Liquidación por concepto de lucro cesante consolidado. Indemnización que corre entre la fecha en que sucedió el hecho dañoso (20 de octubre de 1998) hasta el momento del fallecimiento (10 de junio de 2001), conforme a la siguiente fórmula:

FORMULAS-0404-A
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada que es de $689.454 (no se agregará a ese rubro el porcentaje de prestaciones sociales por cuanto el lesionado ejercía actividad económica independiente y no tampoco se deducirá el porcentaje de gasto personal pues el daño consistió en la lesión a su integridad física y no su muerte).

n: número de meses que comprende el período indemnizable (desde la fecha de los hechos, 20 de octubre de 1998, y hasta el 10 de junio de 2001, momento en que ocurrió el deceso de la víctima): 23,13

i: interés puro o técnico que corresponde a 0,0004867

FORMULAS-0404-B
 

S: $16.836.048,69

8.4.6. En conclusión por concepto de lucro cesante se reconocerá a favor de Fredy Alfonso Solarte Sáenz [la sucesión de] la suma de dieciséis millones ochocientos treinta y seis mil cuarenta y ocho pesos con sesenta y nueve centavos ($16.836.048,69).

9. De los llamamientos en garantía.

9.1. Finalmente, pasa la Sala a ocuparse del llamamiento en garantía que fue propuesto por el Agente del Ministerio Público (fls. 42-44, cdno.1) admitido por el Tribunal en auto de 31 de marzo de 2000 (fls. 77-78, cdno.1) respecto de Wilfrido Imar Cambino Caicedo.

9.2. En este orden de ideas, dada la fecha de los hechos (20 de octubre de 1998), la Sala se ocupará de valorar la procedencia de los llamados en garantía conforme lo dispone el artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que “los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”; disposición legal que debe ser leída en consonancia con las disposiciones constitucionales instituidas en el artículo 6º que enseña: “los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”, así como el inciso segundo del artículo 90 que establece que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”(107).

9.3. Precisado lo anterior, al verificar la calidad de servidores públicos del llamado en garantía se advierte que no obra prueba que así lo indique. En efecto, en Oficio 1321/CBEIM2 de 22 de agosto de 2000 el Comandante de la Base de Entrenamiento de Infantería de Marina 2 informó “que el Infante de Marina Wilfrido Cambino Caicedo no es orgánico (sic) esta unidad” (fl. 83, cdno.1), ningún otro elemento probatorio en el expediente da cuenta de ello. Por lo demás, y en gracia de discusión, el expediente no refleja en ningún momento la participación del llamado en garantía en los hechos que motivan este juicio contencioso pues no se allegó pues ni si quiera se allegó a esta causa una relación o listado de los uniformados que tomaron parte en el operativo del 20 de octubre de 1998 ni otra probanza que induzca convicción a la Sala sobre la intervención de Wilfrido Cambino Caicedo en aquellos sucesos.

9.4. Por consiguiente, ante la orfandad probatoria sobre tales cuestiones deviene inexorable desestimar el llamado en garantía incoado por la Vista Fiscal.

10. Costas. Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la Sentencia de 31 de enero de 2005 dictada por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada y Policía Nacional por las lesiones de Fredy Alonso Solarte Sáenz en hechos ocurridos el 20 de octubre de 1998 en Tumaco.

3. CONDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada y Policía Nacional al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes, en los siguientes términos:

NombreCalidadMonto reconocido
Fredy Alonso Solarte Sáenz [Sucesión de]Lesionado100 smmlv
Cecilio Rosero QuiñonesPadrastro100 smmlv
Edith del Carmen Sáenz CuenúMadre100 smmlv
Jhon Enrique Solarte SáenzHermano50 smmlv
Francis Paola Solarte SáenzHermana50 smmlv
Yeny Marieta Solarte SáenzHermana50 smmlv
Marcela ValenciaCompañera100 smmlv
Jonathan Solarte ValenciaHijo100 smmlv
Kelly Johana Solarte ValenciaHija100 smmlv
Jazmín Solarte ValenciaHija100 smmlv
María Soledad Cuenú de SáenzAbuela50 smmlv

4. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada y Policía Nacional al pago la suma de cien (100) smmlv a favor de la sucesión de Fredy Alonso Solarte Sáenz por concepto de daño a la salud.

5. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada y Policía Nacional al pago, por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente, de la suma de cuatro millones cuatrocientos cuarenta y tres mil setecientos sesenta y nueve pesos con setenta y un centavos ($4.443.769,71) a favor de la sucesión de Fredy Alonso Solarte Sáenz y la suma ochocientos veintitrés mil sesenta pesos con ochenta y dos centavos ($823.060,82) a favor de Edith del Carmen Sáenz Cuenú.

6. CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Armada y Policía Nacional al pago, por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, de la suma de dieciséis millones ochocientos treinta y seis mil cuarenta y ocho pesos con sesenta y nueve centavos ($16.836.048,69) a favor de la sucesión de Fredy Alonso Solarte Sáenz.

7. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

8. NEGAR el llamamiento en garantía formulado por el Ministerio Público respecto de Wilfrido Imar Cambino Caicedo.

9. EXPEDIR copia de la presente sentencia así como la de primer grado con las pertinentes constancias de notificación y ejecutoria. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando. Igualmente expídase copia de esta providencia con destino a las Entidades mencionadas en el numeral sexto de la parte resolutiva de esta providencia.

10. DAR cumplimiento a esta Sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

11. ABSTENERSE de condenar en costas.

12. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, Notifíquese, Cúmplase».

1. Se decretó como prueba, en segunda instancia, oficiar al Hospital de San Andrés de Tumaco para que remitiera copia de la historia clínica de Fredy Alonso Solarte Sáez y como prueba de oficio dictamen de la Junta Seccional de Calificación de Invalidez de Pasto para que determine la pérdida de capacidad laboral de la víctima directa (fls. 324-327, cdno.1). La historia clínica fue remitida mediante oficio de 26 de abril de 2006 (fls. 329-335, cdno.1) y el dictamen fue adjuntado por la parte demandante con memorial de 20 de marzo de 2007 (fls. 348-353, cdno. 1). Finalmente el traslado de esta última prueba se concedió mediante auto de 30 de marzo de 2007 (fls. 355, cdno. 1), sin manifestación alguna.

2. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla (…)”.

3. Sentencia de 31 de enero de 2011, expediente: 15800.

4. Sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

5. En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrado Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

6. Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”.
“Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

7. Al respecto, ver por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

8. Puede verse Sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 17605 y 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

9. “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al Prof. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279.

10. Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

11. Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

12. “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186.

13. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (…) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153.

14. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

15. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (…) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp., Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

16. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal - bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. 4, 2000, p.168.

17. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

18. Según lo ratificado por la Sala en la Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

19. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica Alterum Non Laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

20. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

21. Sección Tercera, Sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

22. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

23. Sección Tercera, Sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

24. “(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

25. “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

26. Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor… sólo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa… el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.303.

27. En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

28. La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

29. Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. 4, 2000, p.308.

30. “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

31. La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

32. Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

33. “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

34. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

35. “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

36. Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

37. “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp.212 y 213.

38. Sección Tercera, Sentencia 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

39. Sección Tercera, Sentencia 23 de agosto de 2012, expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

40. “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sanchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

41. Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

42. En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

43. El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

44. “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

45. “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

46. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

47. Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

48. Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

49. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

50. “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (resaltado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

51. “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

52. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

53. Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

54. Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

55 A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

56. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

57. “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

58. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

59. “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.308.

60. Sección Tercera, Sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

61. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311.

62. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, Sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

63. “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: 4, 2000, p.307.

64. “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.560.

65. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3

66. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.4.

67. Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p.24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

68. Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, p.270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

69. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob., cit., p.5.

70. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

71. Puede verse: Brewer-Carías, Allan R; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, Sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, Sentencia de 1º de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, Sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, Sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, Sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, Sentencia de 1º de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, Sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, Sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, Sentencia de 1º de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, Sentencia de 1º de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, Sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, Sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, Sentencia de 14 de mayo de 2013.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de Sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

72. Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral

73. Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:
“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.
40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que “el uso de armas de fuego se considera una medida extrema”. “Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de fondo 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

74. Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10º que establecen lo siguiente:
“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.
10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

75. Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló:
“13.2. Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.
13.3. Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1).”

76. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

77. Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:
“Comentario:
a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.
b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.
c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014].

78. Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

79. Constitución Política de Colombia. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

80. Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que éste servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía Judicial.

81. Artículo 1º ibídem.

82. Artículo 2º ibídem.

83. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Adviértase que este criterio es consonante con la regla del iura novit curia, al respecto véase: Sentencia de 31 de julio de 1989 (Exp. 2852), 20 de febrero de 1989 (Exp. 4655), 11 de febrero de 2009 (Exp. 17318), entre otras.

84. “ART. 2356—Código Civil. Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente una arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche.
3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.

85. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de septiembre de 2001. Radicado: 12487. Y destaca como características: “La inminencia de un peligro que desborda la capacidad de prevención o resistencia común de los seres humanos, son las características determinantes para definir las actividades peligrosas”. Igualmente véase: Sentencia de 27 de julio de 2000 (Exp. 12099); 14 de junio de 2001 (Exp. 12696), 22 de abril de 2004 (Exp. 15088), 14 de julio de 2004 (Exp. 14308), 24 de febrero de 2005 (13967), 10 de agosto de 2005 (Exp. 15127), 30 de marzo de 2006 (Exp. 15441), 14 de abril de 2010 (Exp. 17921), 23 de junio de 2010 (Exp. 18674), 11 de agosto de 2010 (Exp. 19289), 23 de agosto de 2010 (19127), 27 de junio de 2013 (27626), 29 de septiembre de 2011 (Exp. 21382), entre otras.
A su turno la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en torno a la noción de actividad peligrosa: “Si peligrosa es la actividad que, debido a la manipulación de ciertas cosas o [e]l ejercicio de una conducta específica que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo, [que] tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que —de ordinario— despliega una persona respecto de otra” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de octubre de 2001. Radicado: Expediente 6315. Más recientemente esa Corporación ha sostenido: “Con estas premisas, para la Sala, el régimen de responsabilidad por las actividades peligrosas es singular y está sujeto a directrices específicas en su etiología, ratio y fundamento. Por su virtud, el fundamento y criterio de imputación de la responsabilidad es el riesgo que el ejercicio de una actividad peligrosa comporta por el peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento. La culpa no es elemento necesario para estructurar la responsabilidad por actividades peligrosas ni para su exoneración; no es menester su demostración, ni tampoco se presume…”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia de 24 de agosto de 2009. Exp: 11001-3103-038-2001-01054-01.

86. “Y es, precisamente, en la construcción socio jurídica del “riesgo socialmente aceptable” en la que el juez debe sustentar su juicio de imputación para determinar si a partir de una actividad a la que le es intrínseca la naturaleza de peligrosa se producen daños antijurídicos que puedan ser atribuidos fáctica y jurídicamente (…) el centro de argumentación y de la decisión del juez contencioso administrativo debe orientarse hacia el “hecho generador” de la producción del daño antijurídico, que no es otro que la “realización del riesgo voluntariamente creado” y que supera los peligros ordinarios e inherentes al despliegue y ejecución de ciertas actividades (para el caso de la conducción), o desde una perspectiva evolucionada que lo es para todo tipo de actividad en la sociedad moderna”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 25 de abril de 2012. C.P.: Santofimio Gamboa. Expediente. 22856.

87. Ha quedado bien definido que la responsabilidad del Estado en esta clase de eventos requiere encontrar configurada la prestación del servicio de seguridad y/o vigilancia por parte de la autoridad pública (ien sea policial o militar) que ocasione el daño, esto implica, en otros términos, identificar la actividad del agente como si fuese la propia del Estado, conforme al marco competencial que le ha asignado la Constitución, la ley o los reglamentos. Así, recientemente se ha sostenido: “debe resaltarse que esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, de modo que la simple calidad de funcionario público que funja el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio como el arma de dotación oficial— no vincula al Estado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicado: 23117.
A su turno la doctrina sobre la materia también ha destacado la satisfacción de este elementos a efectos de analizar la responsabilidad de la administración pública, es el caso de Mir Puigpelat quien sostiene: “para que ello ocurra es necesario que concurran, acumulativamente, dos circunstancias distintas: en primer lugar, que la persona física de que se trate esté integrada en la organización administrativa. En segundo lugar, que actúe en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, o, en la formulación preferida por la doctrina y jurisprudencia administrativistas de nuestro país, que actúe en el desempeño o ejercicio de su cargo.” Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad. Madrid, Civitas. 1º Edición, 2000. Pág. 144.

88. “En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Radicado: 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927). Igualmente de manera más reciente se ha sostenido: “para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.”. Sentencia de 28 de abril de 2010. Radicado: 76001-23-31-000-1997-04952-01(19160)

89. “Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos éste que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras (…)vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de mayo de 2012. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 66001-23-31-000-1999-00824-01 (22541).

90. “Me encontraba ese día en el Puente El Pindo, haciendo una protesta pasiva reclamando el agua y la luz, que hacía ya tres días que no contábamos con esos servicios, ya que nosotros nos habíamos dado cuenta que el único que no había dado la cara allá en el en el Puesto de Junín, había sido el mandatario de nosotros, luego como a los 20 minutos, más o menos de la toma del Puente, se presentó el señor Alcalde y nos dijo que iba a solucionar ese problema, pasó a pie agarró (sic) un carro en la gasolinera y salió para Junín para dialogar con esa gente, después de haber pasado el señor alcalde, se presentaron unos policías bachilleres cubriéndose con unos escudos y otros uniformados de tras (sic) de los bachilleres, al rato llegaron dos carros del Ejército el Comandante del Ejército y el Comandante de la Policía (…)”. Declaración de Santos Estacio Ramos ante la Procuraduría Provincial de Tumaco (fls 7, cdno anexo).

91. “El dispositivo de seguridad en el sector del puente el Pindo se tomó desde las 201400R Octubre/98 con 03-30-90, los cuales fueron distribuidos por escuadras en las entradas de las calles y se organizaron otras 05 escuadras sobre la vía que conduce al puente a unos 70 metros y en primera línea el pelotón de antimotines de la Policía Nacional, al mando del Teniente Martínez.
La toma del puente se inició desde las 8.30R por pobladores de los Barrios aledaños, quienes desde el primer momento encendieron llantas y bloquearon el puente con barricadas de palos y el empleo de una canoa.
En varias oportunidades se dirigió hacia los manifestantes un Señor que se presentó como sindicalista de los profesores y que fue hasta el puente tratando de mediar la situación y de averiguar las peticiones que ellos hacían, al regreso fue acompañado por uno de estos manifestantes el cual se mantuvo en que el puente seguía bloqueado y que solamente cada 02 horas autorizarían el paso de personal por ambos sentidos y que en ningún momento pasaría algún vehículo, que la manifestación era pacífica.
Se recibió información de que los manifestantes tenían dinamitado el puente además del peligro que represento (sic) el haber prendido llantas en frente de las instalaciones de Ecopetrol donde también la muchedumbre rompió la tubería que conduce el agua potable hacia Tumaco.
Por todos los medios se trató de calmar los ánimos de los manifestantes con el fin de evitar un choque directo con la Fuerza Pública, pero fueron negativas los resultados (sic), además que el Señor Alcalde se encontraba en el sector de Junín con su comitiva arreglando el problema del fluido eléctrico y que por radio se dio la información que las conversaciones iban por buen camino y que si seguían así, a eso de las 18.00R estaría restablecido el fluido eléctrico”. Informe Termino Dispositivo suscrito por el Comandante del Dispositivo y dirigido al Comandante del Batallón de Fusileros de I.M. 2, 23 de octubre de 1998 (fl. 26, cdno.1).

92. Constitución Política de Colombia. Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de policía.
Constitución Política. Artículo 217. Inc. 2º. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La policía nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

93. Consejo de Estado, Sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp.16.696.

94. Cfr. los respectivos registros civiles obrantes a folios 21-28, cdno.1. En cuanto a la acreditación de la calidad de compañera permanente de Marcela Valencia y de padrastro de Cecilio Rosero Quiñones véase las declaraciones de Publio Félix Arboleda, Severino Apolinar Arboleda Tenorio y Hugo Buscátegui García (fls 223-227, cdno.1).

95. “El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración”. Conejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 13168.

96. Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia de 24 de octubre de 1985, Expediente 3796.

97. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 septiembre 1990, Expediente 5835.

98. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 octubre 1985, Expediente 3796.

99. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 diciembre 2006, expediente 13168; Sección Tercera, Sentencia de 2 mayo 2007, Expediente 15989.

100. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 1994, expediente 9009; Sección tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 1992, Expediente 6855.

101.

FORMULAS-0404-C


Ra: $4.443.769,71.

102.

FORMULAS-0404-D


Ra: $823.060,82.

103. Esta Corporación ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la Sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”.

104. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. Exp. 15989. C.P.: Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Elena Gómez Giraldo.

105. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 18008.

106. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de noviembre de 1967, expediente 718.

107. Sobre estos aspectos la Sección Tercera ha puntualizado lo siguiente: “Estas previsiones, sin embargo, deben armonizarse con lo que dispone el artículo 6º de la Carta Política, el cual señala que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y las leyes como lo son los particulares, sino también por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; así mismo con el artículo 91 de la misma obra que no exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona.
Igualmente, el juez debe valorar la asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones sin que dicho reglamento pueda, de ningún modo, como lo sugieren algunos, entrar a definir cuales conductas pueden calificarse de culpa grave o dolo por cuanto este es un aspecto que la Carta ha deferido a la reserva de ley (artículo 124 Constitución Política).
De aquí se desprende que si bien los conceptos de culpa penal y culpa civil pueden equipararse, el juez administrativo al momento de apreciar la conducta del funcionario público para determinar si ha incurrido en culpa grave o dolo, no debe limitarse a tener en cuenta únicamente la definición que de estos conceptos trae el Código Civil referidos al modelo del buen padre de familia para establecerla por comparación con la conducta que en abstracto habría de esperarse del “buen servidor público”, sino que deberá referirla también a los preceptos constitucionales que delimitan esa responsabilidad (artículos 6º y 91 de la C.P.).
(…)
(…) a pesar de las similitudes que puedan registrarse entre las valoraciones —y, eventualmente, las conclusiones— que se realizan sobre la conducta de la persona a la luz de ordenamientos distintos, las perspectivas desde las cuales se examinan son igualmente diferentes, conservando el juez de cada jurisdicción o especialidad la independencia y autonomía en sus decisiones.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894.