Sentencia 1999-00420 de febrero 28 de 2013

 

Sentencia 1999-00420 de febrero 28 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 18001233100019990042001(26115)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Ascensión Romero y otros.

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo.

Bogotá D. C., veintiocho de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala.

1. Jurisdicción y competencia.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá el 15 de septiembre de 2003 por cuanto la pretensión mayor, referida en la demanda, excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta corporación en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(1).

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a la Sala examinar si la muerte violenta del señor José Carlos Romero Otavo es imputable a la entidad demandada, para lo cual se ha de analizar, previamente, si la actuación del agente Albeiro Hernando Serna Cardona tiene aptitud para comprometer la responsabilidad del Estado, esto es si existe relación causal entre el servicio y el daño sufrido por los demandantes.

En otras palabras, la Sala ha de determinar si en el caso concreto el uso de arma distinta a la de dotación oficial, así como la hora y el lugar en que se cometió el homicidio bastan para romper el nexo con el servicio o si, por el contrario, el hecho de que el señor Serna Cardona se hallara designado como “oficial de semana” en el Batallón es un factor suficiente para establecer el vínculo con sus funciones militares y, por ende, la responsabilidad del Estado.

3. Análisis del caso.

3.1. Hechos y circunstancias acreditados.

3.1.1. Está comprobado que el día 30 de abril de 1998, el señor José Carlos Romero Otavo fue atacado con arma cortopunzante por el señor Carlos Albeiro Serna Cardona en las instalaciones del bar “Romance”, de la ciudad de Florencia y que murió a causa de dicha agresión.

El deceso y su causa violenta se encuentra debidamente acreditado en registro civil de defunción aportado en copia auténtica por la parte demandante (fl. 4, cdno. 3), así como en el acta de levantamiento de cadáver (fls. 11 a 13, cdno. 3) y en el protocolo de la necropsia (fls. 14 a 16, cdno. 3). Estos últimos documentos, se en las copias del expediente del proceso penal, cuyo traslado fue decretado por el Tribunal Administrativo de Florencia a petición de la parte actora las dos partes (cfr. Fls. 22 -24 y 67 -68, cdno. 4).

La autoría del ilícito está ampliamente acreditada en el expediente contentivo del proceso penal adelantado en contra del señor Albeiro Hernando Serna Cardona, que concluyó con sentencia condenatoria, visible a folios 9 a 412 y del cuaderno 5.

3.1.2. Está probado, así mismo, que para el momento de los hechos el señor Albeiro Hernando Serna Cardona estaba vinculado al Ejército Nacional en calidad de subteniente. Tal calidad consta en los testimonios y declaraciones recogidos durante los procesos penal y disciplinario(2) en el informe Nº 260609 remitido por la Ejécito Nacional el 15 de agosto de 2001 por solicitud del Tribunal Administrativo de Caquetá, así como en la copia de la hoja de vida del señor Serna, adjuntada al antedicho documento.

En el citado informe de 15 de agosto de 2011 se lee:

“En atención a lo solicitado en su oficio No. 1320, referencia de Radicación 0420-1999-3, se informa lo siguiente:

1. El señor Subteniente Serna Cardona Albeiro Hernán (sic) código militar 71759082, ingresó como cadete en la Escuela Militar de Cadetes mediante Resolución 105 del 20 de enero de 1995 con novedad fiscal 3 de marzo de 1995 y perteneció al Batallón de Servicios Nº 12 en el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 1997 y el 01 de diciembre de 1999.

3.1.3. Consta que para la fecha de los acontencimientos el señor Serna Cardona estaba designado como oficial de semana y carecía de permiso para ausentarse de la base militar a la que se encontraba adscrito. De ello da cuenta el pliego de cargos formulado en su contra, el día 19 de agosto de 1998, por la oficina de instrucción de las Fuerzas Militares, con sede en Florencia según el expediente disciplinario contra el subteniente Serna Cardona, cuyo traslado fue decretado por el a quo a petición de la parte demandante.

En el mencionado documento se lee:

“De las pruebas recaudadas en la presente investigación se tiene plenamente establecido que Serna Cardona Albeiro Hernando para la época de los hechos investigados (abr. 30/98) era Militar, Oficial del Ejército Nacional, en servicio activo con el grado de Subteniente, orgánico del Batallón de Servicio Nº 12 General Fernando “Serrano” en donde hacía parte de los efectivos de la compañía de instrucción y reemplazos desempeñando el cargo de comandante de pelotón.

Así mismo, la investigación indica que en su condición el ST Serna Cardona Albeiro Hernando fue nombrado mediante orden del día Nº 078 de la compañía Serrano como oficial de semana para el lapso comprendido entre el sábado 28 de abril hasta el 02 de mayo de 1998 correspondiente al cumplimiento de este servicio” (fl. 553, cdno. 5).

Y más adelante:

“Con base en lo anterior se infiere que al irse el 29 de abril de 1998 aproximadamente a las 17:30 horas de la Unidad el ST Serna Cardona Albeiro Hernando sin autorización o permiso de sus superiores, habiendo protagonizado hechos que al parecer determinaron la muerte del particular José Carlos Romero Otavo, los cuales en la actualidad son materia de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación pudo haber incurrido disciplinariamente en faltas disciplinarias (sic), al concurrir a lugares públicos que no corresponden a la categoría de un oficial del Ejército, estar en estado de embriaguez, propiciar escándalo en la vía pública, ausentándose de las instalaciones de la Unidad Táctica, no asistir a los servicios ordenados descuidando sus funciones de oficial de semana” (fl. 553, cdno. 5).

3.1.4. Se conoce que el señor José Carlos Romero Otavo era hijo de Ascensión Romero y Felisa Otavo, así como padre de los menores José Carlos y Mayra Alejandra Romero Ortiz, según consta en los registros civiles aportados en copia auténtica por la parte actora (fls. 4, 5 y 9).

3.1.5 Está probado que el señor José Carlos Romero Otavo era compañero permanente de la señora Miyani Ortiz Lara. De ello dan cuenta los testimonios rendidos por los señores Álvaro Aguirre Baracaldo y Luis Francisco Salinas Valderrama ante el Tribunal Administrativo de Florencia.

El primero de los mencionados declaró:

La familia de él estaba compuesta por José Carlos Romero Otavo, Millani (sic) Ortiz, la compañera, María Alejandra (sic), la hija de ellos y el niño que llamamos Junios, se llama José Carlos. Ellos no eran casados, la mayor parte del tiempo vivieron en el barrio La Vega, después estuvieron viviendo en la Floresta, después en la avenida frente a la lechonería El Paisanito, por la avenida Gaitán, ellos vivían todos en la misma casa...” (fl. 435, cdno. 5).

3.2. Sobre la configuración del daño antijurídico.

Una vez establecidos los hechos del sub-lite, es menester examinar si estos tienen o no aptitud generadora de responsabilidad estatal. El primer paso para ello es establecer si existe o no efectivamente un daño antijurídico, sufrido por los actores.

Al respecto esta Sala señala que se aparta de la postura sostenida por el a quo en la medida de que considera que el daño se configura por la sola afectación del derecho o con cualquier otra imposición que el administrado no tenga que soportar. Ahora bien, es claro que en el sublite, los familiares del señor José Carlos Romero Otavo se vieron afectados patrimonial y moralmente a causa de lso hechos ocurridos el 30 de abril de 1998 en las instalaciones del bar Romance de la ciudad de Florencia y que el perder a un ser querido en tales circunstancia no se puede considerar, en modo alguno, una carga que el ciudadano tenga que soportar.

3.3 Imputación.

En vista de que es posible inferir que los demandantes se vieron afectados por el homicidio del señor José Carlos Romero Otavo, se debe ahora establecer si la acción homicida desplegada por el subteniente Albeiro Hernando Serna Cardona tenía aptitud para comprometer al Estado.

Para ello se hace necesario recordar que el Estado actúa por medio de personas físicas, vinculadas al servicio público por distintos títulos, ninguno de los cuales tiene sin embargo, el poder de fusionar enteramente su subjetividad jurídica pues es ontológicamente imposible que el sujeto se despersonalice al entrar al servicio del Estado.

Dado que, la vinculación al ente estatal de los servidores no absorve la subjetividad de uno y otros es forzoso concluir que el agente del estado conserva una órbita de actuación exclusivamente privada que no pertenece al Estado ni lo puede comprometer, puesto que de lo contrario se llegaría al extremo de imputar todos los actos de la autonomía privada del funcionario (incluyendo los personalísimos) al ente estatal. Por ello vale la pena recordar lo dicho por Gordillo sobre el órgano-individuo o funcionario.

“El funcionario, en efecto, tiene dos voluntades y dos situaciones distintas según sea el modo de su actuación: su voluntad en cuanto persona y sus derechos y deberes en cuanto funcionario frente al Estado y su voluntad orgánica, en cuanto desempeña la competencia estatal. En el primer caso el funcionario puede tener derechos contrapuestos con el Estado y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de él; en el segundo el funcionario se subsume dentro del órgano jurídico y en cuanto titular del mismo, no tiene, según ya dijimos, derechos o deberes contrapuestos con el Estado, sino meramente competencias que le han sido asignadas y que desempeñará en su nombre; no tiene tampoco, en consecuencia una personalidad diferenciada de la del Estado”(3).

Supuestos dos ámbitos de actuación del funcionario público, la doctrina y la jurisprudencia han establecido criterios de diferenciación entre su esfera privada y actuación como agentes estatales, con base en las funciones encomendadas, causa de la vinculación y asimismo actuaciones con aptitud para comprometer al Estado. Ello no implica, claro está, que las únicas actuaciones imputables al Estado sean las que se cumplen “dentro de los límites de legitimidad” de la función pública, pues de lo contrario no existiría fundamento para declarar la responsabilidad por el ilícito. Para comprometer la responsabilidad del Estado vale, pues, la acción que supone el desvío, exceso, abuso, irregularidad de la función o el provecho que se pueda sacar de la misma, ya sea mediante el uso de las oportunidades que ésta genera o el aprovechamiento de una apariencia de cumplimiento de una función, capaz de inducir al error.

La determinación de qué es aquello que está comprendido dentro del ejercicio de las funciones, depende directamente de la naturaleza de estas, que en el caso del autor del daño alegado, eran las concernientes al uso de la fuerza para la garantía de la seguridad pública, lo cual no guarda relación con el hecho de frecuentar un establecimiento público, ingerir bebidas alcohólicas dentro del mismo, participar en riñas y finalmente causar la muerte a otro particular con un objeto cortopunzante.

Ahora bien, la parte actora aduce que el agente Serna Cardona estaba designado como “oficial de semana”, como indicativo de que “estaba de servicio” y, deriva la responsabilidad estatal porque el agresor no tenía que frecuentar el lugar de los hechos. Al respecto cabe destacar —nuevamente— que, de aceptarse esta tesis, cualquier acto jurídico celebrado por un agente en “tiempo de servicio” tendría aptitud para comprometer al Estado, lo cual implicaría despojar al individuo de su personalidad que, como se explicó, deviene en insostenible.

Pero, además, la tesis de que todo acto realizado “en tiempo de servicio” compromete la responsabilidad del Estado tiene el grave defecto de confundir las órbitas del ser y del deber ser. En efecto, “estar de servicio” no significa “cumplir con las funciones” (proposición óntica) sino “tener el deber de hacerlo” (proposición deóntica). Se trata de proposiciones que en absoluto son equivalentes y, de hecho, en su no equivalencia radica la posibilidad de que existan castigos para quien, debiendo cumplir con las funciones, no lo hace.

Lo anterior es importante toda vez que, aunque claramente el agente Serna Cardona tenía el deber de permanecer en la base, en razón de sus funciones, el estar fuera de la misma realizando actividades prohibidas por el reglamento militar, consitutía una evasión o incumplimiento. Y dado que no es posible cumplir e incumplir al mismo tiempo, se colige, nuevamente, que de ninguna manera podía el subteniente Serna Cardona comprometer al Estado con su actuar la noche del 30 de abril de 1998.

La parte actora ha sostenido, asimismo, que el haber salido sin permiso el día de los hechos es circunstancia constitutiva de falla en el servicio. Al respecto, se ha de señalar que, aunque ciertamente existió una irregularidad en el cumplimiento de los deberes militares por parte del subteniente Serna Cardona, ello no guarda relación de causalidad adecuada con el delito por él cometido y, por ende, no puede serle imputado al Estado.

Así pues, si bien podría imputarse al agente estatal una falta como lo alega la parte actora, esta no es per se causante del hecho antijurídico reclamado. Y ya que la responsabilidad estatal no se genera en razón del mero incumplimiento del deber o irregularidad en el servicio, sino del daño causado por la actuación (no siempre irregular) del Estado, es forzoso negar la posibilidad de atribución de los perjucios sufridos por los actores a la entidad demandada.

Tampoco encuentra razonable esta corporación, fundamentar la responsabilidad estatal en la supuesta falla del ejército al no “controlar” a sus agentes y “permitir” el abandono de la base. En efecto, no solamente está acreditado en el expediente que el Ejército adoptó las medidas disciplinarias correspondientes, para castigar el abandono de la base y la presencia en lugares que no se compaginan con la dignidad de la calidad de militar, sino que nada permite afirmar que la sola omisión de “control” por parte de los superiores del agente Serna tuviera la virtud de generar la muerte violenta del particular José Carlos Romero Otavo. El hecho simplísimo de que no todos los militares que abandonan la base, desplieguen conductas antisociales como la del subteniente Serna, desvirtúa el supuesto nexo de causalidad.

Por todo lo expuesto, esta Sala

III. RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Caquetá.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

1 Para el momento de presentación (1999) la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $18.850.000. Ahora bien, en el texto de la demanda se lee: “estimo la cuantía en cuarenta millones de pesos moneda corriente ($40’.000.000) teniendo en cuenta que la pretensión mayor, que en este caso serían los perjuicios materiales que se le deben reconocer a la señora Miyani Ortiz Lara, más el valor de los perjuicios morales para cada uno de los demandantes que en este caso se pretenden le equivalente en pesos colombianos de mil quinientos (1.500) gramos de ofro fino, según su precio internacional, según su precio internacional certificado por el Banco de la República para el día 30 de abril de 1998).

2 En el presente caso, los expedientes fueron decretados a petición de las dos partes.

3 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo. T.I, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2009, pág. XII-2.