Sentencia 1999-00424 de febrero 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 050012331000199900424 01(31.315)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Ana Lucía Arbeláez Gómez y otros.

Demandados: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 18 de febrero de 2005, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia(22).

Adicionalmente, comoquiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2005 (feb. 18 y abr. 15/2005 respectivamente), la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicios morales, peticionados en la suma equivalente a 2.000 gramos de oro puro, para cada uno de los demandantes.

2. Problema jurídico.

El principal problema jurídico que se plantea la Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se acreditaron los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad demandada, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo, si se demostró que dicho daño fuera fáctica y jurídicamente atribuible-imputable a la Policía Nacional.

Del mismo modo, la Sala se plantea la necesidad de verificar cuáles son los medios indemnizatorios y reparatorios a que tenían derecho los demandantes.

3. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(23), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(24) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(25) y de su patrimonio(26), sin distinguir su condición, situación e interés(27). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(28); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(29).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(30), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(31) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

3.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(32) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(33), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(34).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(35).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(36).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(37). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(38), anormal(39) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(40).

En el sub judice, el daño antijurídico se plantea con relación a las lesiones sufridas por el menor Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez en hechos acaecidos el día 12 de marzo de 1997 cuando fue herido por arma de fuego en región abdominal y en el dedo pulgar izquierdo, el cual se encuentra suficientemente acreditado con el siguiente material probatorio:

— Copia auténtica(41) de la hoja de atención de urgencias de la institución Metro Salud - Medellín, del paciente Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez de fecha 12 de marzo de 1997, en la que consta lo siguiente(42):

“MC Traído x Hda x AF.

EA. Pte herido x AF en abd en revuelta en valle (ilegible)

AP Patólogo

(…).

Abd presenta dolor a la palpación de (ilegible) inf derecho derecho (sic) OF en región lateral sobre cresta iliaca derecha y OS en región para umbilical izq en flanco izq.

(…).

ext presenta herida pulgar izq. (…)”

— Copia auténtica(43) del resumen de egreso de Elkin Ramírez de la institución Metro Salud – Medellín de fecha 16 de marzo de 1997, en la que se consignó lo siguiente(44):

“Diagnósticos definitivos: 1) DA x AF abdominal - Fx de pulgar izqdo.

(…).

Examen físico: Herida x A.F. con Fx de pulgar izquierdo - Herida X A.F. ingreso pélvico derecho y salida en meso gástrico

Evolución y tratamiento: Buena evolución P.O.P. (…)”.

— Copia simple(45) de la hoja de remisión de pacientes de la institución Metro Salud - Medellín perteneciente a Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez, de fecha 18 de marzo de 1997 en la que consta(46):

“Paciente que recibió herida por AF hace 6 días con compromiso de pulgar izquierdo.

A los Rx se ve Fx (ilegible) de falange proximal de pulgar izquierdo.

S.S. evaluación por ortopedia.

(…).

Ortopedia

Fx falange pulgar izq x bala, no desplazado. q´ ya cerró y cicatrizó

C/ retiro puntos y enseño (ilegible) rojizo.

Doy incapacidad total de 6 semanas para efectos legales (…)”.

— Dictamen pericial elaborado por los médico peritos, nombrados y posesionados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el 18 de septiembre de 2002, en el cual consta(47):

“Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez, identificado con la C.C. 71.317.250 de Medellín, soltero con 20 años, vendedor de doger en la actualidad.

Paciente quien en hechos sucedidos el 12/03/97, presentó herida por arma de fuego, orificio de entrada región lumbar externa derecha sobre cresta ilíaca, y orificio de salida en región para umbilical izquierda con línea clavicular media, y además lesionó dedo pulgar izquierdo. Por tal motivo se le practicó laparotomía exploratoria en la cual se realizó rafia del ciego, resección del yeyuno a 30 cms del asa fija de 10 cms de longitud y anastomosis término - terminal por presentar 8 heridas en yeyuno, lavado de cavidad y sutura por planos. También fue evaluado por ortopedia por presentar fractura del dedo pulgar de mano izquierda.

Revisión por sistemas:

Refiere presentar en forma ocasional, cada 3 a 4 meses. Síndrome dispéptico consistente en náuseas, vómito y distensión abdominal.

Antecedentes personales: negativos

Antecedentes familiares: negativos

Examen físico:

Sus signos vitales son: P.A. 120/70 sentado en brazo derecho, Pulso: 80 por minuto, Frecuencia respiratoria: 16 por minuto, Afebril. Paciente diestro.

Cabeza: Normal

Ojos: Normal

Oídos: Normal

Boca: Normal

Cuello: Normal

Cardiopulmonar: Normal

Abdomen: Cicatriz en línea media abdominal, longitudinal de 20 cms de longitud por 1 cm de ancho y se extiende desde el epigastrio, además cicatriz en flanco izquierdo horizontal de 2 cms de largo por 0.3 cm de ancho. Dorso con cicatriz ovalada de 2 cms de largo por 1 cm de grosor, sobre cresta ilíaca derecha.

Extremidades: lesión en dedo pulgar de mano izquierda, en cara externa de 1 cm de longitud por 0.2 cms de espesor, con secuela para la flexo - extensión de la articulación interfalángica del 90%.

Naturaleza de la lesión:

Herida de carácter simplemente mortal, (es decir, la lesión por su misma naturaleza era idónea para producir la muerte, sin tener en cuenta el tratamiento médico).

Secuelas:

Estéticas: cicatriz descrita sobre línea media abdominal, visible a 3 metros de distancia y con luz solar.

Funcionales por heridas abdominales existe el riesgo de presentar obstrucción y seudo-obstrucción por bridas de manejo médico y eventualmente quirúrgico. No existe trastorno de la absorción de los alimentos, para producirse trastorno de absorción se requiere una mutilación de 1.20 cms a nivel proximal de los 2 metros de yeyuno.

En dedo pulgar de mano izquierda se presenta secuela por limitación de movimiento flexo - extensión de articulación interfalángica del 90%.

(…).

Calificación final:

Deficiencia total: 10.8%

Discapacidad total: 1.1%

Minusvalía: 3.75%

Total: 15.65%

Porcentaje que se considera como incapacidad permanente parcial, pues es mayor del 5% y menor del 50%”.

Al respecto, observa la Sala que el interés jurídico vulnerado en este evento es el derecho a salud y a la integridad psicofísica del menor Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez, constitucional y convencionalmente protegidas y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(48).

De modo, pues, que el daño aquí causado reviste clara antijuridicidad, pues con él se amenazaron y violentaron derechos que el ordenamiento, contrario a restringirlos, los protege en forma absoluta, según se desprende, entre otros, del artículo 44 constitucional que consagra dentro de los derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física y la salud, de manera que se contribuya a su desarrollo armónico e integral y con prevalencia sobre los derechos de los demás(49), en razón a su fragilidad.

Al respecto, de vieja data la jurisprudencia de la Sala ha sostenido:

“Los derechos de los niños son derechos fundamentales, lo cual significa que se encuentran en directa vinculación con los valores y principios constitucionales, de los cuales emanan; que poseen una eficacia directa, vale decir, que no requieren de intermediación normativa; que poseen un contenido básico no sujeto a negociación; que están llamados a ser garantizados en forma inmediata, como lo ha reconocido tanto la doctrina, como la jurisprudencia y la legislación nacional e internacional. Tales derechos “prevalecen sobre los derechos de los demás “esto es, que están investidos de una fuerza jurídica de jerarquía superior sobre cualquier derecho, primacía que debe producir efectos prácticos. La responsabilidad sobre la asistencia y protección del niño destinadas a garantizar su desarrollo armónico e integral “y al ejercicio pleno de sus derechos”, recae en un triple titular: la familia, la sociedad y el Estado”(50).

Criterio que cobra plena vigencia y que es reiterado por la jurisprudencia de las diferentes subsección de la Sala, en los siguientes términos:

“De conformidad con los artículos 13 y 44 de la Constitución Política, en virtud de su situación de indefensión y debilidad manifiesta, los niños son sujetos de especial protección constitucional, razón por la cual, “la familia, la sociedad y el Estado” tienen el deber “de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, entre los que se encuentran el derecho a la integridad física, la salud y la seguridad social”(51).

Así pues, el ordenamiento interno colombiano concibe a los menores de edad(52) como sujetos de especial e integral protección, en armonía con los instrumentos internacionales sobre la materia(53), de los que se resalta la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991, según la cual los niños tienen derecho a gozar del más alto nivel de salud. Al respecto se pronunciará la Sala más adelante.

Así las cosas, la Sala evidenció que de la lesión causada en los derechos de Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez se deriven o sobrevengan perjuicios para sí y/o para su progenitora, que la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

3.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y motivación de la imputación.

En cuanto a la imputación, ésta exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(54), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(55).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(56), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(57). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(58).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(59). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(60).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(61). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(62). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(63).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(64) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(65) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(66).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(67) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(68). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(69).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante(70).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(71), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(72), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(73).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un sólo criterio de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(74), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(75), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(76).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(77) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(78)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(79). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(80). Entendida la precaución como principio(81), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(82) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (…). Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(83). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(84), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

Bajo estos postulados, en el caso de autos el juicio de imputación se realizará a la luz del contenido obligacional en que se funda el régimen de protección del menor en el derecho interno y el derecho internacional (control de convencionalidad), a fin de establecer un posible incumplimiento por parte de la Policía Nacional dentro del operativo adelantado el 12 de marzo de 1997, en el que resultó herido Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez.

3.2.1. Régimen legal de protección de los menores en el sistema colombiano.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los niños y niñas gozan de los mismos derechos que los demás seres humanos, pero su protección es prevalente en relación con el restante conglomerado social y cobija al infante desde el momento de su concepción hasta que adquiere la mayoría de edad. Es así que si bien la Carta le reconoce a la ciudadanía derechos tales como la vida, la salud y la integridad y el desarrollo de su personalidad, estos derechos adquieren mayor importancia en tratándose de personas que se hayan dentro de la minoría de edad, por cuanto su protección está prevista de manera especial, en atención a sus condiciones de fragilidad y vulnerabilidad.

Al respecto la Corte Constitucional, sostuvo:

“Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y como tal se hace merecedora de una atención especial. Las razones de esa protección, según ha manifestado la Corte, son: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado social de derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”(85).

En este sentido, la Constitución Política consagra los medios de protección de los niños y los jóvenes colombianos(86), específicamente, el antes citado artículo 44 de la Carta Magna establece:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Así las cosas, el artículo 44 constitucional recogió los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño(87), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada por el Congreso de la República a través de la Ley 12 de 22 de enero de 1991, donde se reconocen, precisamente, los mismos derechos, entre otros.

A su turno, también el artículo 45 constitucional consagra expresamente la protección de los menores adolescentes:

ART. 45.—El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”.

Por su parte, dentro del ordenamiento legal vigente para la época de los hechos, se resalta el Decreto 2737 de 1989, por el cual se expidió el Código del Menor con el objeto de consagrar los derechos fundamentales del menor y determinar los principios que orientaran las normas o medidas de protección del menor, de modo que se previnieran o corrigieran situaciones irregulares.

Mediante el artículo 3º(88) del mencionado decreto el ordenamiento legal reiteró que todo menor tiene derecho, se itera, desde el momento de la concepción, a la protección especial, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social, frente a lo cual dispuso la obligación en cabeza del Estado de asumir el cuidado del menor cuando las personas legalmente obligadas no se hallen en capacidad de cuidarlo. En el mismo orden de ideas, el artículo siguiente(89), con relación al derecho a la vida del menor, estableció la obligación del Estado de garantizar su supervivencia y desarrollo y los artículos 8º(90) y 9º(91) determinaron la obligación del Estado de garantizar la protección del menor contra toda forma de violencia, de reducir la mortalidad de menores y prevenir enfermedades, entre otras, pero en todo caso con prevalencia del interés superior del menor, sobre toda otra consideración(92).

Asimismo, se profirió la Ley 294 de 1996(93), por la cual se desarrolló el artículo 42 de la Constitución Política y se dictaron normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Aquí se estableció la obligación de las autoridades públicas de prevenir, corregir y sancionar toda forma de violencia que pueda ser considerada destructiva, se reiteraron derechos fundamentales de los niños, la prevalencia de tales derechos sobre los de los demás y se abordaron temas de altísima importancia frente a la preservación de la unidad y la armonía familiar, cuya protección también está en cabeza del Estado.

Del mismo modo, quiere la Sala hacer alusión a la Ley 375 de 1997(94), denominada ley de la juventud, que en su artículo 7º reconoció que “[t]odo joven tiene derecho a vivir la adolescencia y la juventud como una etapa creativa, vital y formativa” y expresamente dispuso la obligación del Estado de “garantizar el respeto y promoción de los derechos propios de los jóvenes que le permitan participar plenamente en el progreso de la Nación”(95) y brindar un “trato especial y preferente a los jóvenes que se encuentren en circunstancias de debilidad y vulnerabilidad manifiesta”(96).

Ahora bien, en consideración a la condición de la demandante Ana Lucía Arbeláez Gómez, quien según el material probatorio obra como madre cabeza de familia(97), la Sala considera aludir a la vigencia de la Ley 82 de 1993, por la cual se expidieron normas para proteger y apoyar de manera especial a las mujeres que se encuentran en dicha condición.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reitera que las normas citadas y todas aquellas que se hayan expedido sobre la materia, imponen para el Estado, la sociedad y la familia, el deber de asistir y proteger a los menores a fin de que logren el ejercicio pleno de sus derechos y su desarrollo armónico e integral, aspecto este sobre el cual se ha pronunciado la Corte Constitucional en diversas oportunidades y ha considerado que deben resaltarse en favor de los niños y las niñas como elementos relevantes de la protección constitucional dispuesta por la Carta, los siguientes puntos:

“(1) que sus derechos son fundamentales; (2) que sus derechos son prevalentes; (3) la norma superior eleva a un nivel constitucional la protección de los niños frente a diferentes formas de agresión, como pueden ser el abandono, la violencia física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral y económica y los trabajos riesgosos; (4) El ámbito normativo constitucional de protección se amplía con las normas internacionales que por disposición de la propia Carta ingresan al régimen de derechos de los niños; (5) Igualmente los infantes y adolescentes en nuestro país, dada su debilidad e indefensión con ocasión de su corta edad, vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados sujetos de especial protección constitucional, lo que se traduce en el deber imperativo del Estado de garantizar su bienestar; (6), debe entenderse que los derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 Constitución Política en favor de los niños, se refieren plenamente a toda persona menor de dieciocho años(98).

Ahora bien, como puede observarse de las normas en cita, el ordenamiento colombiano impone en cabeza del Estado, esto es, de las autoridades públicas el deber de proteger y garantizar la gama de derechos reconocidos a los menores de edad, frente a lo cual vale señalar que de conformidad con el artículo 2º constitucional, las autoridades públicas “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, obligación constitucional que conlleva el deber de las autoridades de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encuentran expuestos los habitantes del territorio nacional.

Al respecto, debe precisarse que el artículo 2º Constitucional(99) se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, situación ésta que justifica la institucionalización de la fuerza pública y su exclusividad en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 superior.

Frente a la Policía Nacional vale citar los deberes normativos que provienen de la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992 expedida por el director general de la Policía Nacional mediante la cual se expide el reglamento de vigilancia urbana y rural para la Policía Nacional con el objeto de establecer normas de carácter general que regulen la prestación del servicio policial, fijen los criterios, pautas y reglas de procedimientos para el personal uniformado, aseguren el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y constituyan una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio.

La citada reglamentación en su artículo 34 definió el servicio de policía como la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, de acuerdo con las necesidades y características de cada jurisdicción policial.

El servicio de policía lo integra la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional y según su objeto se clasifica en policía judicial, cuyas funciones se desempeñan bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, y la policía de vigilancia, correspondiente al servicio que presta el personal uniformado en forma permanente e ininterrumpida en las ciudades, poblados y campos, que se ejerce en las modalidades de urbana, rural y especial, y que necesariamente deben desarrollarse dando plena observancia a las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos; por lo tanto, el personal uniformado está en la obligación de conocer, aplicar y respetar dichas normas en los procedimientos policiales(100).

Las unidades policiales para el ejercicio de las funciones que ejercen las diferentes poblaciones del territorio colombiano, deben observar las necesidades, características, idiosincrasia, actividades de los habitantes y tipo de delincuencia imperante en cada una de ellas, de donde deducirá los controles a aplicar, teniendo en cuenta que la función de policía es esencial y exclusivamente preventiva(101).

En atención a lo anterior, el servicio de policía debe prestarse con estricta aplicación del principio de planeación bajo el cual los comandantes de las unidades policiales y de las correspondientes escuadras, se encuentran obligados a planear y distribuir los servicios, teniendo en cuenta las características del grupo a su mando y las conclusiones del análisis de las estadísticas delincuenciales y contravencionales en la población, de manera que de acuerdo con las tendencias delincuenciales de la región existen unos medios de control y actuación de la fuerza policial que implica mayores esfuerzos en los lugares más afectados, para prevenir y contrarrestar las diversas situaciones que atentan contra la seguridad y bienestar de la comunidad, mantener y defender el orden público, garantizando, a su vez, la vida, integridad y seguridad de los colombianos.

De conformidad con el artículo 54 del reglamento,

“la elaboración y ejecución de los planes para el control de las modalidades delictivas y contravencionales, requieren atención y especial cuidado, con el fin de determinar en ellos los criterios e instrucciones de procedimiento, para que el personal uniformado tenga unidad de pensamiento y acción poniendo en práctica las políticas institucionales. Con lo anterior se evita que las unidades policiales actúen improvisadamente, incurriendo muchas veces en acciones que causan desprestigio de la institución, proyectando en la opinión pública la sensación de ineficiencia y falta de profesionalismo”.

Esta planeación es previa y de carácter precautorio, y se estructura teniendo en cuenta, además de los factores antes mencionados, la memoria local y topográfica de la jurisdicción, consistente en la información amplia y detallada de la población, extensión del territorio, puntos críticos, topografía, vías de comunicación, situación de orden público y otros datos que sirven como base en la planeación y organización del servicio, tales como las actuaciones policiales vividas, contentivas de los aciertos y desaciertos desarrollados en operaciones anteriores, el análisis objetivo de los aspectos positivos y negativos en la aplicación de planes y actividades policiales, la densidad de la población, la jurisdicción(102) de cada unidad policial, las funciones del grupo o escuadra, las zonas de vigilancia(103), la idiosincrasia de la comunidad, los servicios públicos con que cuenta determinada comunidad, los puntos críticos de ésta, los índices delincuenciales, como ya se había dicho, y la disponibilidad de recursos humanos y materiales para el servicio. Todo lo anterior derivado de expresos mandatos normativos que no de un juicio a priori acerca de la estrategia militar y policial, que la jurisdicción no está llamada a realizar.

Ahora bien, en relación con las zonas de alto riesgo, es decir, en aquellas en donde el índice de delincuencia es elevado, las unidades de Policía deben maximizar el cumplimiento de los deberes normativos a que se viene haciendo referencia(104).

3.2.2. La observancia del control de convencionalidad y el deber de protección de los menores en el derecho convencional.

Así las cosas, pese a la descripción del anterior marco normativo interno, la Sala considera que la garantía de los derechos que aquí se discuten, esto es, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y las obligaciones o deberes que conciernen a las autoridades frente a tales derechos, no puede limitarse a un análisis meramente legal o constitucional, sino que debe escalar al orden normativo y jurisprudencial convencional que permita proyectar la actividad de la entidad demandada dentro de los máximos estándares de protección.

Ahora bien, el control de convencionalidad es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho internacional. Concebido, con mayor precisión, como el “control difuso de convencionalidad”, cuyo destinatario es todo juez nacional y el deber de estos consiste “en realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”(105). Si bien como construcción jurídica el control de convencionalidad se hace radicar en su origen en la sentencia del “caso Almonacid Arellano y otros vs Chile”(106), lo cierto es que desde antes de 2002(107), e incluso en la jurisprudencia de los años noventa de la Corte Interamericana de Derechos ya se vislumbraban ciertos elementos de este control de convencionalidad.

Se trata, además, de un control que está dirigido a todos los poderes públicos del Estado(108), aunque en su formulación inicial señalaba que sólo tenía a los jueces como aquellos que debían ejercerlo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, llegándose a afirmar que representa una obligación en cabeza del poder judicial, ya que “cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la convención americana, el judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma(109) y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”(110) [resaltado fuera de texto].

Lo anterior indica, claramente, que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que debe proyectarse sobre este una “interpretación convencional”, de manera tal que pueda constatar si las mismas son o no “compatibles”, o se corresponden con los mínimos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros tratados y normas de derecho internacional de los derechos humanos, y de derecho internacional humanitario(111). En esencia dicho control de convencionalidad, en cabeza de los jueces nacionales, se comprende por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera:

“[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”(112).

Luego de surgir este mecanismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo fue matizando. En ese sentido, en el “caso trabajadores cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros) vs. Perú(113), se agregó que dicho control de convencionalidad procede “ex officio” pero “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones competentes”. Así mismo, se consideró como función que “no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”(114).

Si bien en su configuración inicial el control de convencionalidad puede reducirse a la confrontación de las normas internas con la Convención Americana de Derechos Humanos, en su voto razonado el juez García Ramírez, a la sentencia del “caso trabajadores cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú”, consideró que debía proceder dicho control respecto a “todo el corpus iuris convencional de los derechos humanos”(115).

El control de convencionalidad como construcción jurídica no se agota en el ámbito del derecho interamericano de los derechos humanos, sino que ha tenido cabida cuestionada en el derecho comunitario europeo, en el que se planteó la denominada doctrina “Simmenthal”. Se trata del caso “Administration des finances italiennes c. Simmenthal”, sentencia del 9 de marzo de 1978 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el que consideró:

“[…] El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicarlas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”(116).

En tanto que en el derecho europeo de los derechos humanos, se encuentra que la Corte Europea de Derechos Humanos ha venido aplicando el control de convencionalidad, operándolo tanto frente constituciones, como respecto de leyes de los Estados miembros de la Convención Europea de Derechos Humanos. En ese sentido se puede citar los siguientes casos: a) Partie communiste unifié de Turquie, sentencia de 20 de noviembre de 1998; b) caso Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, sentencia de 28 de octubre de 1999(117); c) caso Open Door y Dublin Well Woman(118).

Como puede observarse, el control de convencionalidad no es una construcción jurídica aislada, marginal o reducida a sólo el ámbito del derecho interamericano de los derechos humanos. Por el contrario, en otros sistemas de derechos humanos, como el europeo, o en un sistema de derecho comunitario también ha operado desde hace más de tres décadas, lo que implica que su maduración está llamada a producirse en el marco del juez nacional colombiano.

Entonces, el control de convencionalidad conlleva una interacción entre el ordenamiento jurídico interno y el derecho convencional de manera que se cumpla con las cláusulas 26(119) y 27(120) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Así, la actividad del juez debe verificar el cumplimiento de los más altos compromisos internacionales para la protección de los derechos humanos, que como se ha dicho, en tratándose de menores de edad obtienen una especial y prevalente protección, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional, lo que a su vez conlleva la materialización de la máxima según la cual “lo relevante es el administrado y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos convencionalmente reconocidos, y de los derechos humanos”(121).

Así las cosas, la decisión del juez administrativo estará sustentada en la observancia de los instrumentos jurídicos internacionales, bien sea que se encuentren incorporados mediante una ley al ordenamiento nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens, de manera que se consolide el principio de legalidad ampliado, no un simple principio de legalidad sujeto al bloque de constitucionalidad, sino que se invoca su ampliación con base en el bloque de convencionalidad(122), a cuyos estándares debe obedecer la actuación u operación administrativa en el Estado social y democrático de derecho, mucho más cuando se trata de sujetos de especial protección como sucede en el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala. Lo anterior en atención al bloque internacional de legalidad como parámetro directo de valides de la actuación u operación administrativa.

Ahora bien, para configurar el bloque internacional de legalidad dentro del caso en concreto la Sala considera citar la normatividad aplicable a la materia.

— Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidad en Resolución 217 A (III),

“ART. 3º—Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

ART. 25.

1. (…).

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

— Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966(123):

“ART. 10.—Los Estados Partes en el presente pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes, contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.

— Declaración de los Derechos del Niño, A.G. Res. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (Nº 16) pág. 19, ONU Doc. A/4354 (1959):

“PRINCIPIO 1. El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

PRINCIPIO 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

PRINCIPIO 8. El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

— Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (Nº 16) pág. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976:

“ART. 24.—

1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.

3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”.

— Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, A.G. res. 34/180, 34 U.N. GAOR Supp. (Nº 46) pág. 193, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981:

“ART. 11.—

(…).

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales;

c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;

d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda”.

— Convención sobre los Derechos del Niño, A.G. Res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº 49) pág. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990(124):

“ART. 3º—

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

ART. 4º—Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

ART. 6º—

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

ART. 18.—

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

ART. 19.—

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

ART. 24.—

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

ART. 25.—Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.

ART. 26.—

1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.

— Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado, A.G. Res. 3318 (XXIX), 29 U.N. GAOR Supp. (Nº 31) pág. 146, ONU Doc. A/9631 (1974):

“5. Se considerarán actos criminales todas las formas de represión y los tratos crueles e inhumanos de las mujeres y los niños, incluidos la reclusión, la tortura, las ejecuciones, las detenciones en masa, los castigos colectivos, la destrucción de viviendas y el desalojo forzoso, que cometan los beligerantes en el curso de operaciones militares o en territorios ocupados.

6. Las mujeres y los niños que formen parte de la población civil y que se encuentren en situaciones de emergencia y en conflictos armados en la lucha por la paz, la libre determinación, la liberación nacional y la independencia, o que vivan en territorios ocupados, no serán privados de alojamiento, alimentos, asistencia médica ni de otros derechos inalienables, de conformidad con las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos del Niño y otros instrumentos de derecho internacional”.

— Convención Americana sobre Derechos Humanos Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969:

“ART. 4º—Derecho a la vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (…)

ART. 5º—Derecho a la integridad personal

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. (…).

ART. 19.—Derechos del niño.

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Visto lo anterior, es claro para la Sala que el orden legal internacional impone en cabeza del Estado una serie de obligaciones tendientes a garantizar la vida, la integridad física y la seguridad personal del menor, desde el momento de su concepción, mediante mecanismos de protección a la mujer en estado de gravidez, hasta la mayoría de edad, esto con el fin último de salvaguardar su desarrollo integral.

No obstante, la Sala considera señalar que estas obligaciones no se encuentran dentro de la clasificación moderna de las obligaciones con carácter de resultado sino de medio, de manera que las distintas autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales, teniendo en cuenta, además, que la tabla de derechos que antes se mencionó se encuentra contemplada dentro de las denominadas inderogables, incluso en estados de excepción(125).

Lo anterior implica que la existencia de un conflicto armado interno en ningún caso representa la negación, limitación o extinción de los derechos constitucional, convencional y universalmente reconocidos a toda persona y, mucho menos, a aquellos que por su minoría de edad ostenta una especial y prevalente protección. Por el contrario, se exige que el Estado procure su respeto y protección en toda su extensión, de tal manera que no se trata de una garantía que sólo sea formal, sino que se materialice en acciones concretas.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(126) ha señalado que el interés superior del menor consiste en tomar las medidas de protección adecuadas y ponderar las condiciones especiales que cada caso presenta, teniendo en cuenta las características particulares de la situación en que se halla cada niño o niña, razón por la cual toda decisión debe atender, estrictamente y sin excepción alguna, al principio antes mencionado. Así se ha pronunciado el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas sobre el respeto al interés superior del menor:

“(…) En ese sentido, una primera consideración realizada por el comité entiende que el interés superior del niño debe ser aplicado en dos niveles. Por un lado, en lo referente a las medidas de cualquier índole destinadas a los niños como grupo o colectivo; de otro, en relación a las decisiones que se adopten sobre situaciones o casos individuales donde se determinen los derechos del niño o la niña”(127).

Por lo antes expuesto, la comisión considera que no es suficiente afirmar que se tuvo en cuenta el interés superior del menor al momento de afectar sus derechos, es necesario justificar objetivamente los motivos que llevaron a tomar tal decisión de acuerdo con las circunstancias especiales que cada niño o niña presenta, es decir, está proscrita toda determinación que sea tomada en abstracto o arbitrariamente.

Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha llamado la atención en el sentido de señalar que las medidas negativas y positivas que adopte el Estado, por supuesto, a través de sus autoridades, deben ser efectivas (principio effet utile)(128), ello es, que tengan la virtud de garantizar eficazmente los derechos y libertades previstas en la CADH(129).

Finalmente, en atención al valor jurídico que tiene en el ordenamiento interno la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la Sala considera citar algunas decisiones proferidas por dicho organismo en casos donde se debatían eventos de vulneración y desconocimiento de los derechos y garantías reconocidas a los menores de edad.

— Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de los “Niños de la Calle” - Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala), sentencia de 19 de noviembre 1999: en esta ocasión la Corte revisó los hechos que tuvieron lugar el país de Guatemala durante una época en que se desarrollaba un patrón de violencia contra “niños de la calle” dentro de los cuales se encontraban las víctimas. “El 15 de junio de 1990 mientras se encontraban en el área de “Las Casetas”, se acercó una camioneta a los jóvenes Contreras, Figueroa Túnchez, Caal Sandoval y Juárez Cifuentes; de dicho vehículo bajaron hombres armados, que obligaron a los jóvenes a subir al mismo y se los llevaron. Los cuerpos de los jóvenes Juárez Cifuentes y Figueroa Túnchez fueron encontrados en los Bosques de San Nicolás el 16 de junio de 1990 y los cadáveres de los jóvenes Contreras y Caal Sandoval fueron descubiertos en el mismo lugar el día siguiente. La causa de la muerte fue oficialmente atribuida, en todos los casos, a lesiones producidas por disparos de armas de fuego en el cráneo”.

En este evento, la Corte concluyó que el Estado violó el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en conexión con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los menores Julio Roberto Caal Sandoval, Jovito Josué Juárez Cifuentes y Anstraum Aman Villagrán Morales”, bajo las siguientes consideraciones:

“187. El artículo 19 de la convención establece que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

188. El artículo 19 de la Convención Americana no define qué se entiende como “niño”. Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño considera como tal (art. 1º) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, “salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. De conformidad con la legislación guatemalteca vigente para la época en que ocurrieron los hechos del presente caso, igualmente eran menores, quienes no habían cumplido los 18 años de edad. Según esos criterios sólo tres de las víctimas, Julio Roberto Caal Sandoval, Jovito Josué Juárez Cifuentes y Anstraum Villagrán Morales, tenían la condición de niños. Sin embargo, la Corte emplea, en esta sentencia, la expresión coloquial “niños de la calle”, para referirse a las cinco víctimas en el presente caso, que vivían en las calles, en situación de riesgo.

189. La Corte también ha reconocido como hecho público y notorio, en esta misma sentencia, que para la época de los sucesos que constituyen la materia de este caso, existía en Guatemala una práctica sistemática de agresiones en contra de los “niños de la calle”, ejercida por miembros de las fuerzas de seguridad del Estado, que comprendía amenazas, persecuciones, torturas, desapariciones forzadas y homicidios.

190. La Corte, al considerar los diversos informes sobre la problemática de los “niños de la calle” en Guatemala, y las características y circunstancias del presente caso, estima que los hechos que culminaron con la muerte de los menores Caal Sandoval, Juárez Cifuentes y Villagrán Morales se vinculan con el patrón de violencia contra “niños de la calle” en Guatemala, vigente en el período en que ocurrieron esos hechos.

191. A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”(130), a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.

(…).

194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.

195. La Convención sobre los Derechos del Niño contiene diversas disposiciones que guardan relación con la situación de los “niños de la calle” que se examina en este caso y pueden arrojar luz, en conexión con el artículo 19 de la Convención Americana, sobre la conducta que el Estado debió haber observado ante la misma. Dichas disposiciones son transcritas a continuación:

ART. 2º—

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

ART. 3º—

[…].

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

ART. 6º—

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

ART. 20.—

1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

[…].

ART. 27.—

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

[…].

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

ART. 37.—

Los Estados Partes velarán porque:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

196. Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra las víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados agentes del Estado, contravienen estas previsiones.

(…)”.

— Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Bulacio Vs. Argentina), (sent. sep. 18/2003). En esta oportunidad la Corte se pronunció sobre los hechos sucedidos el 19 de abril de 1991, donde resultó lesionado Walter David Bulacio, con 17 años de edad, luego de que fuera detenido por la Policía Federal de Argentina dentro de una detención masiva en la ciudad de Buenos Aires. Los detenidos fueron trasladados a la Comisaría 35a, allí fueron golpeados por agentes policiales, luego de lo cual, fueron puestos en libertad, sin que se abriera causa penal en su contra y sin que se conocieran los motivos de su detención, incluso, en el caso Walter David Bulacio, tampoco se notificaron a sus familiares.

Después de la detención el joven Walter David Bulacio, comenzó a presentar diferentes alteraciones en su estado de salud, por lo que fue llevado a un centro hospitalario, donde le diagnosticaron múltiples lesiones y “traumatismo craneano”. Finalmente el joven Walter David Bulacio murió el 26 de abril siguiente, se itera, como resultado de las lesiones sufridas y sin que por estos hechos se aperturara investigación alguna.

En este evento la Corte resolvió que el Estado debía concluir la investigación de los hechos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos, que los familiares de la víctima tuvieran pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, que los resultados de las investigaciones debían ser públicamente divulgados, que el Estado debía adoptar las medidas legislativas y de cualquier otra índole, necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos y darles plena efectividad, y lo condenó a pagar indemnización por concepto de daño material, daño inmaterial, costas y gastos.

Como fundamento de su decisión, la Corte expuso las siguientes:

“Consideraciones de la Corte.

(…).

La protección activa del derecho a la vida y de los demás derechos consagrados en la Convención Americana, se enmarca en el deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de todas las personas bajo la jurisdicción de un Estado, y requiere que éste adopte las medidas necesarias para castigar la privación de la vida y otras violaciones a los derechos humanos, así como para prevenir que se vulnere alguno de estos derechos por parte sus propias fuerzas de seguridad o de terceros que actúen con su aquiescencia.

(…).

Walter David Bulacio tenía 17 años cuando fue detenido por la Policía Federal Argentina. La Corte estableció en su Opinión Consultiva OC-17 que “[e]n definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por ‘niño’ a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad”. En este sentido, la Corte señala que este caso reviste especial gravedad por tratarse la víctima de un niño, cuyos derechos se encuentran recogidos no sólo en la Convención Americana, sino también en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales destaca la Convención sobre los Derechos del Niño, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción.

Cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.

(…).

Para salvaguardar los derechos de los niños detenidos, especialmente su derecho a la integridad personal, es indispensable que se les separe de los detenidos adultos. Y, como lo estableciera este tribunal, las personas encargadas de los centros de detención de niños infractores o procesados deben estar debidamente capacitadas para el desempeño de su cometido. Finalmente, el derecho de los detenidos de establecer comunicación con terceros, que les brindan o brindarán asistencia y defensa, se corresponde con la obligación de los agentes estatales de comunicar inmediatamente la detención del menor a esas personas, aún cuando éste no lo haya solicitado.

(…).

El Estado debe respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción, consagrado en el artículo 4º de la Convención Americana. Esta obligación presenta modalidades especiales en el caso de los menores de edad, teniendo en cuenta como se desprende de las normas sobre protección a los niños establecidos en la Convención Americana y en la Convención de Derechos del Niño. La condición de garante del Estado con respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél. Como lo señalara este tribunal anteriormente (supra 110-121) y para efectos del caso concreto, si Walter David Bulacio fue detenido en buen estado de salud y posteriormente, murió, recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios válidos. Efectivamente, en su condición de garante el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la información y las pruebas relacionadas con lo que suceda al detenido”.

— Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú), sentencia de 8 de julio de 2004: oportunidad en la cual la Corte conoció los hechos sucedidos en la mañana del 21 de junio de 1991, cuando Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri, mientras se dirigían al trabajo de su madre en la provincia de El Callao, fueron interceptados y detenidos por agentes de la Policía Nacional Peruana que buscaban personas involucradas en supuestos actos terroristas, en cumplimiento del plan “Cerco Noventiuno”. Luego de su detención, Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri fueron arrojados al suelo, golpeados a puntapiés y un policía se paró sobre sus espaldas. En seguida los policías les cubrieron la cabeza y así los arrastraron a la maletera de un auto patrullero. Posteriormente fueron trasladados, bajo custodia policial, hasta un lugar llamado “Pampa de los Perros”, donde fueron golpeados a culatazos de escopeta y posteriormente asesinados mediante disparos con armas de fuego en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo.

En esta oportunidad la Corte razonó que el Estado violó el derecho que tienen los menores a medidas especiales de protección, consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana y resolvió que el Estado debe investigar efectivamente los hechos del presente caso, con el fin de identificar, juzgar y sancionar a todos los autores de las violaciones cometidas y el resultado de este proceso debería ser públicamente divulgado, ordenó la realización de un acto público de reconocimiento de su responsabilidad y su publicación en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional, por una sola vez, y lo condenó a pagar indemnización por concepto de daño material, daño inmaterial, costas y gastos.

Como fundamento de su decisión, la Corte expuso las siguientes:

“Consideraciones de la Corte

160. El artículo 19 de la Convención Americana dispone que [t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

161. En relación con el mencionado artículo, el Estado señaló que “efectivamente [est[á] en la obligación de garantizar medidas de protección al menor y adolescente, en cuanto a salvaguardar sus derechos y libertades que se le garantiza por el s[ó]lo [hecho] de ser sujeto de derecho. Y que[,] por tanto[,] en el caso concreto los agentes del Estado en vez de velar y proteger los derechos de los hermanos Gómez Paquiyauri, han violado sus derechos fundamentales”.

162. Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri eran niños de 14 y 17 años, respectivamente, cuando fueron detenidos ilegal y arbitrariamente, torturados y ejecutados extrajudicialmente por agentes de la Policía Nacional del Perú(131). El tribunal considera que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños, ya que sus derechos se encuentran recogidos no sólo en la Convención Americana, sino también en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales se destaca la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, “que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción”(132).

163. En esta materia, cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”(133).

164. El artículo 19 de la Convención Americana impone a los Estados la obligación de adoptar “medidas de protección” requeridas por su condición de niños. El concepto “medidas de protección” puede ser interpretado tomando en cuenta otras disposiciones. Esta Corte ha dicho que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (Convención de Viena, art. 31, inc. segundo), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (art. 31, inc. tercero)”(134).

165. El tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección(135). Sobre el particular, esta Corte ha entendido que [t]al interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de 1969. Tanto esta Corte […] como la Corte Europea [...], han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales(136).

166. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un amplio corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana(137).

167. La Convención sobre los Derechos del Niño, la cual ha sido ratificada de forma prácticamente universal, contiene diversas disposiciones que se refieren a las obligaciones del Estado en relación con los menores que se encuentren en supuestos fácticos similares a los que se examinan en este caso y pueden arrojar luz, en relación con el artículo 19 de la Convención Americana, sobre la conducta que el Estado debió haber observado ante la misma. Dichas disposiciones son transcritas a continuación:

ART. 2º—

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

ART. 6º—

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

ART. 37.—

Los Estados Partes velarán porque:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

168. Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas, merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la prohibición de la tortura y a las condiciones que deben observarse en casos de privación de la libertad de niños.

(…).

171. Finalmente, como ya lo señaló la Corte en un capítulo anterior (supra párr. 124), la obligación del Estado de respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción presenta modalidades especiales en el caso de los menores de edad, como se desprende de las normas sobre protección a los niños establecidas en la Convención Americana y en la Convención sobre los Derechos del Niño; y se transforma en una obligación de “prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél”(138).

172. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra Rafael Samuel y Emilio Moisés Gómez Paquiyauri en el presente caso, en los que se vieron involucrados agentes del Estado, contravienen estas previsiones, de conformidad con lo expuesto en los capítulos precedentes”.

— Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Gelman vs. Uruguay), sentencia de 24 de febrero de 2011. En esta oportunidad la Corte conoció los hechos referentes a la desaparición forzada de María Claudia García Iruretago y Ena de Gelman desde finales del año 1976, quien fue detenida en Buenos Aires, Argentina, mientras se encontraba en avanzado estado de embarazo. Se presume que posteriormente fue trasladada a Uruguay donde habría dado a luz a su hija, María Macarena Gelman García Iruretagoyena, a quien le fue suprimida su identidad y posteriormente fue entregada a una familia uruguaya, se agrega que estos hechos fueron cometidos por agentes estatales uruguayos y argentinos en el marco de la “Operación Cóndor”.

En este caso con relación a la menor María Macarena Gelman García, la Corte resolvió que el Estado es responsable por la supresión y sustitución de identidad, ocurrida desde su nacimiento hasta que se determinó su verdadera identidad y expresada como una forma de desaparición forzada, por lo cual, en ese período, violó sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al nombre, a los derechos de los niños y niñas y a la nacionalidad.

Como fundamento de su decisión, la Corte consideró:

“Lo anterior revela que la sustracción de niños y/o niñas efectuada por agentes estatales para ser entregados ilegítimamente en crianza a otra familia, modificando su identidad y sin informar a su familia biológica sobre su paradero, tal como ocurrió en el presente caso, constituye un hecho complejo que implica una sucesión de acciones ilegales y violaciones de derechos para encubrirlo e impedir el restablecimiento del vínculo entre los menores de edad sustraídos y sus familiares.

En su condición de ese entonces, como niña, María Macarena Gelman tenía derecho a medidas especiales de protección que, bajo el artículo 19 de la convención, correspondían a su familia, la sociedad y el Estado. A su vez, las alegadas violaciones a los derechos reconocidos en los artículos 3º, 17, 18 y 20 de la convención deben interpretarse a la luz del corpus juris de los derechos de la niñez131(sic) y, en particular según las circunstancias especiales del caso, armónicamente con las demás normas que les atañen, en especial con los artículos 7º, 8º, 9º, 11, 16, y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Así, la referida situación afectó lo que se ha denominado el derecho a la identidad, que si bien no se encuentra expresamente contemplado en la convención, en las circunstancias del presente caso es posible determinarlo sobre la base de lo dispuesto por el artículo 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que tal derecho comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia. Asimismo, el derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso.

(…).

Por otro lado, el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la convención, conlleva que el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar139(sic). Por ende, la separación de niños de su familia constituye, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho140(sic), pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales.

(…) Los hechos probados afectaron también el derecho a la vida, previsto en el artículo 4.1 de la convención, en perjuicio de María Macarena Gelman, en la medida que la separación de sus padres biológicos puso en riesgo la supervivencia y desarrollo de la niña, supervivencia y desarrollo que el Estado debía garantizar, acorde a lo dispuesto en el artículo 19 de la convención y en el artículo 6º de la Convención sobre Derechos del Niño, especialmente a través de la protección a la familia y la no injerencia ilegal o arbitraria en la vida familiar de los niños y niñas, pues la familia tiene un rol esencial en su desarrollo.

(…).

Conclusión.

La Corte declara que el Estado es responsable por haber violado, desde el nacimiento de María Macarena Gelman y hasta el momento en que recuperó su verdadera y legítima identidad, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al nombre, a los derechos del niño y a la nacionalidad, reconocidos en los artículos 3º, 4º, 5º, 7º, 17, 18, 19 y 20.3, en relación con los artículos 1.1 de la Convención y los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en perjuicio de ella.

Además, el Estado es responsable por la violación de los derechos a la integridad personal y a la protección de la familia, reconocidos en los artículos 5º y 17, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio del señor Juan Gelman”.

Es entonces, bajo todos los lineamientos hasta aquí señalados que se abordará el estudio del caso en concreto, por supuesto, teniendo en cuenta el interés superior del menor y toda la normatividad mencionada.

3.2.3. Valoración del caso concreto.

En el caso de autos, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad contenida en la sentencia apelada, conforme a las consideraciones que adelante se exponen.

La Sala encuentra acreditado que el menor Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez fue herido por arma de fuego el día 12 de marzo de 1997 en horas de la mañana, cerca de la cancha de futbol del barrio Vallejuelo de la ciudad de Medellín (Antioquia), cuando se encontraba observando un carro “prendido” en compañía de María Clementina Bustamante Grajales y Humberto de Jesús Bustamente, hijo de la mencionada señora.

Los hechos se suscitaron dentro del operativo policial adelantado por la Policía de San Cristóbal, para desalojar la invasión ocurrida en un lote aledaño a la “Escuela Integrada Luis Carlos Galán”, ubicada en el mencionado barrio Vallejuelo de la ciudad de Medellín.

En este orden, los testimonios obrantes dentro del plenario coinciden en afirmar que la herida producida en la humanidad de Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez con arma de fuego fue propiciada por uno de los agentes de policía (Teniente) que participaban en el operativo, como pasa a observarse:

— Testimonio rendido por la señora Blumer del Carmen Virgen el 23 de agosto de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes desde hace aproximadamente 14 años cuando se trasladaron a Vallejuelo, en el cual se refirió a los hechos en que resultó lesionado el menor Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez en los siguientes términos(139):

“Eso ocurrió más o menos como tres años (sic) en las horas de la mañana, eso ocurrió en la entrada de Vallejuelo, en esas horas de la mañana se presentó (sic) unos disturbios consistían en tirar bombas lacrimogenas (sic) que tiraba la ley. Se estaba formando una invasión en la cual los niños no tenían nada que ver. La ley peliando con los invasores y ahí chuparon como 510 niños que estaban estudiando en las horas de la mañana que estaba dentro de la escuela. Las bombas lacrimógenas caian (sic) en la cancha dentro de la escuela, pues la escuela está ubicada a toda la entra de Vallejuelo; yo me encontraba ahí porque el niño mío estudiaba ahí en ese establecimiento, mi hijo se llama Yaison Estaban Monsalve y la escuela se llama Escuela Integrada Luis Carlos Galán. No me explico porque Elkin salió herido sino (sic) él no era invasor sino de las casas de desarrollo Comunitario; en vista de que la ley no podía con toda esa gente; calmar los invasores, empezó a disparar, la ley, era la policía. Disparaban con sus armas, hay (sic) fue cuando Elkin salió corriendo, cuando ya iba herido. Cuando ya salimos con todos los niños, ya que no podían salir por delante, salimos por atrás, por las bombas lacrimógenas, por los niños ya estaban vomitando, con mareos y otros asfixiados, y vi que Elkin ya venía herido, venía de los lados de la cancha, estaba noveleriando (sic) viendo apagar un carro, yo cuando iba por mi niño lo vi que iba para ese lugar a ver apagar el carro. Le veía la sangre a Elkin por el abdomen hay (sic) la gente fue a llamar a la mamá de él y yo me puse a sacar los niños de la escuela. De los niños resultaron como diez afectados que estuvieron hospitalizados. No me di cuenta qué paso con Elkin, la mamá arrancó con Elkin para la Intermedia de San Cristóbal, urgencia médica. Al otro día me dijo Lucy, la mamá de Elkin que estaba grave, delicado Elkin, porque el tiro fue en el abdomen. No supe cuánto duro en el hospital. (…)Ella siempre a trabajado en [un] taxi de [ella] recogió al Elkin Mauricio y los llevó a la unidad intermedia (…) PREGUNTADO: Díganos si usted vio cuántos agentes de la Policía esgrimieron armas de fuego contra la turba o contra los curiosos que observaban apagar el incendio del vehículo? CONTESTO: Habían como cinco, todos sacaron el arma, pero uno solo de ellos la disparó. PREGUNTADO: Usted distinguía qué grado ese (sic) agente de la policía que disparó CONTESTO: Era un teniente (…)”.

— Testimonio rendido por la señora María Clementina Bustamante Grajales el 23 de agosto de 2000, quien manifestó conocer a los demandantes hace aproximadamente 14 años porque son vecinos, en el cual se refirió a los hechos en que resultó lesionado el menor Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez en los siguientes términos(140):

“Eso fue en la mañana hace por hay (sic) tres años, eso fue a la entrada de la Cascada, cerquita de Vallejuelo le metieron candela a un carro, cuando nosotros llegamos, Elkin, mi hijo Humberto de Jesús Bustamante, estaba yo y mucha gente viendo el carro perdido, corrige, prendido, cuando menos vimos que la ley llegó, era como la policía de San Cristóbal, llegaron disparando había uno disparando, nos gritaban que nosotros eramos (sic) milisianos (sic), entonces cuando menos pense (sic) fue que calló Elkin al suelo, yo salió (sic) corriendo, me dio miedo cuando vi sangre y a avisarle a la mamá de Elkin. En eso subieron los que le toman datos a uno de teleantioquia y les dije que debían de ayudarnos, que a la escuela le estaban tirando mecha con gases y que nosotros eramos (sic) personas pobres, que necesitábamos vivir. Corrimos a la escuela a sacar los niños que estaban ahogados con los gases, tuvieron que llevarse niños también para el centro de salud de San Cristóbal. Lucy recogió a Elkin en un taxi, es el que ella maneja y lo llevaron a la San Cristóbal y como estaba tan grave lo hecharon (sic) otra vez pa (sic) abajo pa (sic) la clínica, no me di cuenta que clínica. A Elkin le dieron un balazo, yo también fui a visitarlo yo lo vi chorriando sangre por el lado de la espalda, de un lado como al lado derecho me parece. Me dijeron que le había disparado el teniente Rojas, y como dijeron que corra que nos van a matar, yo corrí. [Duró] mucho en la clínica, estuvo mucho tiempo afuera de la casa en la clínica, estuvo mucho tiempo afuera dela (sic) casa en la clínica, estuvo como seis o siete meses que no lo veíamos por hay (sic).(…) PREGUNTADO: Díganos si sabe que [ocasionó] el incendio del vehículo que ustedes fueron a curiosear? CONTESTO: No sé decirle porque estábamos al lado de abajo. PREGUNTADO: Ese día hubo alguna invasión que hubo a un lote cercano de la escuela? CONTESTO: No me di cuenta. (…) PREGUNTADO: Por qué razón usted dice que el tiro que recibió Elkin Mauricio le fue propinado por un agente de la Policía Nacional? CONTESTO: Porque yo lo vi disparando, bajaron en las motos, con uniforme que los identifica como tombos, no se leer, es porque la gente lo decía. PREGUNTADO: Sabes cuantos tiros hizo el agente que disparo? CONTESTO: No, cuando sentí fue uno, y salí a llamar gente”.

— Testimonio rendido por el señor John Jairo Monsalve López rendido el 24 de agosto de 2000, quien aseguró conocer a los demandantes hace aproximadamente 14 años porque eran vecinos y ambos eran taxistas, y manifestó lo siguiente(141):

“(…) Yo me encontraba en descanso ese día, eso fue hace más o menos tres años, eso fue tipo diez de la mañana hubo disturbios por una invasión que hubo en el barrio Vallejuelo que es donde vivimos, la señora mía de nombre Blumer del Carmen Virgen, se fue a recoger al niño a la escuela, y como estaban tirando bombas lacrimógenas las autoridades, la Policía, entonces la señora mía fue a auxiliar al niño que estaba en la escuela y yo también subí, y en el momento en que subía la confusión de la gente que decían que estaban quemando un vehículo y cuando voltie a mirar vi que traían a este muchacho Elkin cargado lo traían herido, lo traían personas del mismo barrio, yo acudí también a auxiliarlo y en el momento que corrí a auxiliarlo, la mamá de Elkin apareció con el carro que ella conduce, lo montamos en el carro y nos fuimos para la Unidad Intermedia de San Cristóbal, allá hicieron los primeros auxilios y lo trasladaron a la Unidad Intermedia de Belén, allá nos quedamos todo el día, lo dejaron hospitalizado. Según los médicos dijeron que le hagían (sic) perforado el abdomen y el dedo pulgar del lado izquierdo, de la mano. PREGUNTADO: Sírvase manifestar si sabe que hacía Elkin en el sitio de los hechos? CONTESTO: Según el momento de la confisión (sic) de la gente estaba curiosando (sic) como todo el mundo, la quema del vehículo. PREGUNTADO: Sabe que le paso exactamente a Elkin? CONTESTO: Las autoridades empezaron a tirar bala a la gente y salió herido el muchacho, fue el único que salió herido de bala. No presencie cuando le dispararon, la gente que presenció dice que lo hirió un agente de apellido Rojas. El muchacho lo hirieron en toda la cancha del barrio. PREGUNTADO: Sabe si durante que el tiempo que el joven estuvo en la unidad intermedia lo fue a visitar algún agente de la Policía? CONTESTO: Que yo sepa no, en el lugar fueron varios agentes pero no me percibí si fue por el problema de Elkin. PREGUNTADO: Manifiéstele si sabe si hubo otros disturbios a parte del accidente de Elkin, en que consistieron? CONTESTO: Prácticamente cuando auxiliamos a Elkin me fui con la mamá de Elkin, no se que pasaría después. (…) PREGUNTADO: Se entero usted de quién fue la persona que disparó contra la multitud y en el que resultó lesionado Elkin Mauricio? CONTESTO: Por parte de la multitud de la gente dijeron que un agente de apellido Rojas. PREGUNTADO: Sabe por qué identificaron a Rojas? CONTESTO: Me entere por comentarios, no se cómo se dieron cuenta, mucha gente lo acusó de que había sido el agente Rojas”.

— Testimonio rendido por la señora María Emilse Flórez Moreno rendido el 24 de agosto de 2000, quien aseguró conocer a Ana Lucía Arbeláez Gómez hace diez años y a Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez desde niño porque eran vecinos, y declaró(142):

“(…) Eso hace por hay (sic) tres años, eso fue en Vallejuelos de un enfrentamiento que hubo de desalojo, llegó a desalojar la policía, siempre eran como quince agentes. Iban a desalojar que estaban a desalojar (sic) a las personas que estaban viviendo en los ranchos, una invasión. Toda la gente salió a tirar piedra y a lo últimos (sic) empezaron a tirar bala la policía, en esos momentos iba a recoger unas niñas que yo cuidaba porque me dio mucho susto, al saber que las niñas estaban en la escuela y esa balacera, en ess (sic) momentos iba a recoger a las niñas, cuando iba pasando la cancha, vi que sacaron a Elkin Mauricio herido, por el lado del estómago, no recuerdo que lado era, yo ya no fui por las niñas, porque yo vi que era a Elkin a quien hirieron, yo me acerqué a él y me fui con él y la mamá para la clínica San Cristóbal y también el testigo que acaba de salir de acá, no sé el nombre, lo conozco, distingo. Lo trasladaron a la Unidad Intermedia y me quede con Elkin y la mamá. Después no sé qué más pasó. (…) PREGUNTADO: Sírvase decirnos si usted se enteró de que ese día de desalojo de invasores quemaron un vehículo? CONTESTO: Sí, me entere yo no vi. PREGUNTADO: Díganos si usted vio cuando los agentes de la policía dispararon contra la multitud que lanzaba guijarros, piedras? CONTESTO: No lo vi. (…)”.

— Testimonio rendido por la señora María Trinidad Hincapié Sánchez rendido el 24 de agosto de 2000, quien aseguró conocer a Ana Lucía Arbeláez Gómez y Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez hace ocho años, porque son vecinos, y quien manifestó lo siguiente(143):

“(…) ocurrió en la entrada a la Casacada, hace más o menos tres años, en el barrio hubo un escándalo de que estaban quemando un carro, no supe quién, yo subí, estábamos viendo quemar un carro y llegaron unos policías, entonces nosotros los vecinos que estábamos brujiando salimos corriendo cuando llegó la policía y un policía disparó, yo no lo conozco, dicen que fue el teniente Rojas, vi cuando el policía disparó pero no lo distingo, cuando disparó le dio a Elkin, hizo un solo tiro y hirió a Elkin en el abdomen y Elkin mando la mano al abdomen y le daño el dedo pulgar de la mano izquierda. Al mandarse la mano al abdomen [cayó] y ya lo cogimos mucha gente, llegó la mama de Elkin a quien le decimos doña Lucy y lo llevaron a San Cristóbal, la mamá llegó en el taxi de ella. Y de ahí lo remitieron a Belén. Yo me quedé en el sitio. Siguieron los policías tirando gases lacrimógenos, de la carretera los tiraron hacia el barrio abajo, hubo gente de la prensa, ese disturbio duro todo el día. No me di cuenta si hubo más heridos. La Policía se dio cuenta de que habían herido a una persona, pero ellos siguieron tirando gases lacrimógenos, pero no se si el que lo hirió a Elkin siguió tirando gases (…)”.

Ahora bien, asimismo obra en el plenario la página 1C del periódico “El Colombiano” de Antioquia, correspondiente al ejemplar que circuló el día siguiente de los hechos, esto es, el 13 de marzo de 1997, donde se observa la publicación que se tituló “Disturbios por desalojo en vía a San Cristóbal”, del cual se resalta lo siguiente(144):

“(…).

Según los manifestantes, en medio de la protesta y después de incendiar el carro, un teniente de apellido Rojas, quien estaba al mando, fue el que disparó contra la multitud, hirieron de gravedad a Elkin Mauricio Ramírez (…)

Inmediatamente fue trasladado al centro de salud de San Cristóbal y remitido a la Unidad Intermedia de Belén para atenderle la herida en el abdomen, “muy delicada y de moderada gravedad”, indicó el médico que lo atendió en primer momento.

(…)”(145).

Así las cosas, está acreditado dentro del plenario que el entonces menor de edad Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez, fue herido con arma de fuego dentro del operativo policial adelantado con el propósito de desalojar un lote aledaño a la “Escuela Integrada Luis Carlos Galán” y que se encontraba ubicado en cercanías a la cancha de fútbol del barrio Vallejuelo de la ciudad de Medellín, hechos que se sucedieron cuando el menor observaba cómo se incendiaba un vehículo que fue quemado por los “invasores” del mencionado lote en reacción al desalojo de que estaban siendo objeto.

Asimismo, la Sala considera acreditado que luego de recibir la herida, el menor Elkin Mauricio fue auxiliado por miembros de la comunidad que dieron aviso a su progenitora, y por ésta que en compañía de vecinos lo trasladó en el taxi que ella conducía a los diferentes centros de salud donde recibió primeros auxilios y tratamiento médico, como quedó especificado en las notas de historia clínica que se citaron en el acápite correspondiente al daño antijurídico. Al respecto, la Sala quiere resaltar que los agentes de policía, además de herir al menor, no le brindaron los primeros auxilios ni el socorro ni acompañamiento que correspondían, por el contrario, la Policía nada hizo frente al menor herido y en nada procuró auxiliar a la mamá de éste, ni durante el insuceso ni con posterioridad a él, de manera que la víctima y su madre se vieron obligados a asumir las consecuencias de la equivocación del policial y procurar por ellos mismos la recuperación del menor.

Queda claro, entonces, que en los disturbios que se presentaron como consecuencia del desalojo adelantado por la “Policía de San Cristóbal”, resultó herido Elkin Mauricio Ramírez cuando actuaba como un simple espectador, y que la herida fue propiciada por un miembro de la Policía Nacional cuya identidad no es relevante en el caso de autos para establecer la responsabilidad de dicha entidad, así como tampoco lo es, que no se haya practicado la prueba de balística para determinar la correspondencia del proyectil con las armas de dotación oficial que portaban los agentes en el momento de los hechos, pues en su lugar todos los testigos coinciden en afirmar que quien disparó fue un agente de la policía, dentro de los cuales se resalta la declaración rendida por la señora María Clementina Bustamante Grajales, quien en el momento de los hechos se encontraba con la víctima y vio cuando el agente disparó, aunque ella no pueda afirmar el nombre del agente, por cuanto no sabe leer, fue testigo presencial y directo de lo que allí ocurrió.

Ahora bien, con relación a los testimonios antes transcritos, contrario a lo manifestado por el voto disidente en primera instancia y la apelación de la entidad demandada, la Sala considera que ellos son suficientes para iluminar el conocimiento del juez, porque en sus versiones se halla una suerte de concordancia frente a las circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos que brindan certeza para tener por acreditada la imputación fáctica del daño antijurídico a la entidad demandada.

Por otro lado, frente a la imputación jurídica, es claro para la Sala que los agentes que obraron dentro del operativo estaban en el deber de desplegar los medios de seguridad que el operativo policial ameritaba, pues en atención al servicio de vigilancia que está en cabeza suya debían conocer las necesidades y características de la jurisdicción policial a ellos asignada, de manera que estaban en la obligación de advertir que en el sector había presencia de niños y menores edad, principalmente por la ubicación de la “Escuela Integrada Luis Carlos Galán” y de la cancha de futbol (sitio recreacional del barrio). Sin embargo, la policía omitió prevenir o, incluso, precaver los resultados dañosos que pudieran presentarse, no tuvo en cuenta la puesta en peligro de la comunidad estudiantil ni de aquella que simplemente ejercía labores de recreación o simples transeúntes, omitió acordonar el sector del operativo (desalojo) desconociendo de manera flagrante su deber de planeación que lo obliga a prevenir y precaver los riesgos, aun cuando no haya certeza de ellos. De esta manera, se hubiera garantizado la seguridad y el bienestar de la comunidad, el orden público, y los derechos a la vida y la integridad de los habitantes del barrio Vallejuelo, especialmente de Elkin Mauricio Ramírez; pero no fue así, por el contrario la situación fáctica, como bien lo previó el artículo 54 del reglamento de vigilancia urbana y rural, reveló una actuación improvisada, ineficiente y poco profesional, que claramente causa desprestigio a la institución y la hacen responsable ante la comunidad por los daños que en ella se casaron.

Fue así que el comportamiento del agente de policía, sin importar cuál fuera su identidad, al disparar indiscriminadamente un arma de fuego, atentó contra el derecho a la vida de Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez, atentado que si bien no se concretó en la muerte de la víctima, pese a la aptitud de la herida propiciada, la cual fue calificada por el dictamen médico como “fatal” y con capacidad para causarle la muerte(146), sí lesionó su integridad física y su desarrollo sicológico, lo que pone en evidencia que el operativo policial no se correspondió con el interés superior del menor.

Contrario sensu, la Policía Nacional vulneró los estándares convencionales, constitucionales y legales de planeación y protección a la comunidad, especialmente en lo que corresponde a la población menor de edad, al incurrir en inobservancia del reglamento de policía, del Código del Menor vigente para la época y de los artículos 2º, 44 y 45 constitucionales; así como por el desconocimiento de los estándares convencionales sobre protección de los derechos humanos, principalmente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, porque omitió dar prevalencia al “interés superior del menor sobre toda otra consideración”, es decir, ignoró que los estatutos internacionales le imponen la obligación de guiar todas sus actuaciones conforme al interés superior del menor, se itera, por encima de toda otra consideración.

Así las cosas, se desconocieron la Declaración Universal de los Derechos Humanos, especialmente el artículo 25.2; la Declaración de los Derechos del Niño, principalmente en lo que refiere a los principios 1, 2 y 8; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sustancialmente el artículo 10.3; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, esencialmente en su artículo 24.1; la Convención sobre los Derechos del Niño, fundamentalmente en los artículos 3. 1 y 2(sic), artículos 4º, 6º, 18.1, 19.1, 24.1 y 2.a) y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en sus artículos 4º y 19.

Ahora bien, la actuación policial no solamente vulneró los derechos de Elkin Mauricio Ramírez sino que desconoció los derechos de los demás niños de la comunidad, principalmente de los estudiantes de la escuela contigua al lote cuyo desalojo se proponía, pues como se dijo frente a las obligaciones del cuerpo de policía, éste estaba en el deber de conocer la memoria local y topográfica de la jurisdicción bajo su cargo, la información amplia y detallada de la población, la extensión de su territorio, los puntos críticos, las vías de comunicación, la situación de orden público y todos los datos que le sirvieran para planear y organizar el servicio, donde resulta de vital importancia ubicar los centros educativos y recreativos habitados o recurridos por menores de edad, de manera que la entidad se ponga a sí misma en posibilidad de maximizar el cumplimiento de los deberes normativos de protección prevalente y superior de la comunidad infantil y adolescente. Por el contrario, el operativo adelantado por la Policía de San Cristóbal-Medellín, atentó negligentemente contra la integridad de la totalidad de infantes que se encontraban en la institución educativa en el momento de los hechos, por lo que las directivas y los mismos padres de familia se vieron obligados a evacuar a sus niños, también sin la ayuda y protección de la Policía, porque estaban siendo víctimas de un ataque indiscriminado con gases lacrimógenos.

Así las cosas, la Sala encuentra que las lesiones y afectaciones causadas a Elkin Mauricio Ramírez son jurídicamente imputables a la entidad demandada porque, omitió darle plena observancia a las disposiciones convencionales, constitucionales, legales que sobre protección de los derechos humanos y fundamentales de la población infantil y adolescente se citaron antes del análisis del caso concreto, normas éstas que la entidad demandada está en la obligación de conocer, aplicar y respetar en todos los procedimientos policiales.

En mérito de lo anterior, la Sala encuentra fáctica y jurídicamente imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional el daño antijurídico sufrido por —Elkin Mauricio Ramírez Arbeláez con fundamento en la falla en el servicio, porque la actuación policial, lejos de dar aplicación a la normatividad convencional, constitucional y legal, desconoció por completo el deber imperativo de garantizar el bienestar de Elkin Mauricio y, por el contrario, lo agredió desprevenida y arbitrariamente cuando él simplemente observaba cómo se quemaba un vehículo, al igual que los demás habitantes y testigos de la comunidad.

5. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de febrero de 2005, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia(147), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

OCTAVO(sic): DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(22) Folios 170-185, cuaderno 2.

(23) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(24) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(25) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords) Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(26) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(27) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(28) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(29) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., págs. 120-121.

(30) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(31) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(32) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa, Fernando. “hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”(sic), en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 185.

(33) “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Como repnsa, Fernando. “hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”(sic), ob. cit., pág. 186.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 168.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(36) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., pág. 298.

(37) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

(38) Sentencia de 19 de mayo de 2005, radicación 2001-01541 AG.

(39) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

(40) Sentencia de 2 de junio de 2005, radicación 1999-02382 AG.

(41) Remitido por la institución Metro Salud de Medellín a través de oficio allegado el 14 de julio de 2000.

(42) Folios 82-83, cuaderno 1.

(43) Remitido por la institución Metro Salud de Medellín a través de oficio allegado el 14 de julio de 2000.

(44) Folio 80, cuaderno 1.

(45) El Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, con relación a la prueba mediante copia simple manifestó: “(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.) Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho) salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem) o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)”.

(46) Folio 10, cuaderno 1.

(47) Folios 137-140, cuaderno 1.

(48) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13) y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(49) ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

(50) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 9 de septiembre de 1999, radicación AC 8045, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(51) Consejo de Estado Sección Tercera - Subsección B, sentencia de 9 de abril de 2012, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(52) El artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

(53) Normatividad: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. | Ley 12 de 1991 | Declaración universal de los derechos humanos | Declaración de los derechos del niño| Pacto internacional de derechos civiles y políticos | Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer | Convenio de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra | Ley 82 de 1983 | Ley 294 de 1996 | Ley 468 de 1998 | Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes | Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional De Menores | Declaración de los Derechos de los Impedidos | Declaración de los Derechos del Retrasado Mental | Convención sobre los Derechos del Niño | Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado |Decreto 1340 de 1.995 | Convención Americana Sobre Derechos Humanos Suscrita En La Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos | Ley 509 de 1999 |Ley 575 de 2000 | Ley 115 de 1994 | Código del Menor | Ley 470 de 1998 | Ley 471 de 1998 | Ley 375 de 1997 | Ley 311 de 1996 |.

(54) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., pág. 927.

(55) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(56) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria) en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(57) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(58) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(59) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente) la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(60) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(61) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(62) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

(63) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 171.

(64) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords) Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62.

(65) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords) Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 64.

(66) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords) Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(67) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H. Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(68) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977), págs. 1 y ss.

(69) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia) Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe) 2 Auflage. Walter de Gruyter. Berlin. New York. 1993, págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(70) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(71) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(72) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pág. 204.

(73) “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(74) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

(75) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(76) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392, Pon. Hernán Andrade Rincón.

(77) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(…) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado sólo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que éste sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa””. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: Nº 4, 2000, pág. 307.

(78) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (…) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (…) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(79) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 3.

(80) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 4.

(81) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(82) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord) Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(83) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 5.

(84) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/2001 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(85) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 172 de 2 de marzo de 2004.

(86) En cuanto a la protección de los jóvenes, el artículo 45 constitucional señala: “ART. 45.—El adolecente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”.

(87) Ha dicho la Corte Constitucional frente a la edad de la niñez que al tenor del bloque de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya accedido a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades que otorga el artículo 44 superior, así, en sentencia de constitucionalidad de 3 de diciembre de 2002, “En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.) la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece: “Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

“Igualmente, el artículo 3º del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes términos: “El convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c) antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”.

“Con base en lo anterior, esta corporación ha sostenido que “en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, “menores” (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años). En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los “niños” ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho año”“.

(88) ART. 3º—Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción.

Cuando los padres o las demás personas legalmente obligadas a dispensar estos cuidados no estén en capacidad de hacerlo, los asumirá el Estado con criterio de subsidiaridad.

(89) ART. 4º—Todo menor tiene derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo.

(90) ART. 8º—El menor tiene derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, violencia, descuido o trato negligente, abuso sexual y explotación. El Estado, por intermedio de los organismos competentes, garantizará esta protección.

El menor de la calle o en la calle será sujeto prioritario de la especial atención del Estado, con el fin de brindarle una protección adecuada a su situación.

(91) ART. 9º—Todo menor tiene derecho a la atención integral de su salud, cuando se encontrare enfermo o con limitaciones físicas, mentales o sensoriales, a su tratamiento y rehabilitación.

El Estado deberá desarrollar los programas necesarios para reducir la mortalidad y prevenir la enfermedad, educar a las familias en las prácticas de higiene y saneamiento y combatir la malnutrición, otorgando prioridad en estos programas al menor en situación irregular y a la mujer en período de embarazo y de lactancia.

El Estado, por medio de los organismos competentes, establecerá programas dedicados a la atención integral de los menores de siete (7) años. En tales programas se procurará la activa participación de la familia y la comunidad.

(92) ART. 20.—Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobres toda otra consideración, el interés superior del menor.

(93) Parcialmente reglamentada por los decretos nacionales 652 de 2001 y 4799 de 2011.

(94) Derogada mediante la 1622 de 2013.

(95) ART. 2º—Finalidad. Como finalidad la presente ley debe promover la formación integral del joven que contribuya a su desarrollo físico, sicológico, social y espiritual. A su vinculación y participación activa en la vida nacional, en lo social, lo económico y lo político como joven y ciudadano. El Estado debe garantizar el respeto y promoción de los derechos propios de los jóvenes que le permitan participar plenamente en el progreso de la Nación.

(96) ART. 6º—Derechos. El Estado dará trato especial y preferente a los jóvenes que se encuentren en circunstancias de debilidad y vulnerabilidad manifiesta, con el fin de crear condiciones de igualdad real y efectiva para todos. Con tal propósito desarrollará programas que creen condiciones de vida digna para los jóvenes especialmente para los que viven en condiciones de extrema pobreza, centros urbanos, las comunidades afrocolombianas, indígenas y raizales e indigentes y para quienes se encuentren afectados por alguna discapacidad.

(97) Ley 83 de 1993, artículo 2º. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer cabeza de familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

(98) Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 240 del 1º de abril de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(99) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

(100) Inciso 2º del artículo 52 del reglamento de vigilancia urbana y rural.

(101) Artículo 15 reglamento ibídem.

(102) De conformidad con el artículo 76 del reglamento ibídem la jurisdicción es la delimitación geográfica asignada a una unidad de policía para efectos de responsabilidad y control policial.

(103) De conformidad con el artículo 77 del reglamento ibídem las zonas de vigilancia son el conjunto de varios sectores en los cuales se distribuye el servicio.

(104) Artículo 100 del reglamento ibídem lleva a concretar los postulados del principio de planeación mediante la unificación de tales deberes en los siguientes comportamientos: “1. Conocer con exactitud la topografía del terreno y otras características de estos barrios, sus vías de acceso y lugares peligrosos. 2. Incrementar las requisas sin descuidar la preservación de su integridad. 3. Vigilar atentamente los lugares donde acostumbran a reunirse personas sospechosas, procediendo a identificarlas cuando sea posible. 4. Actuar con cautela y prevención para atender casos de policía, previendo atentados contra su integridad física. 5. Al proceder contra delincuentes armados estará presto para repeler cualquier ataque, respondiendo proporcionalmente ante la agresión del sujeto que trate de atentar contra su vida. 6. Obrar con serenidad y rapidez, recurriendo a algún compañero u otra persona para efectuar las aprehensiones, si le fuere posible. 7. Abstenerse de aceptar invitaciones o atenciones que impliquen afectación al servicio o comprometimiento personal en contra del mismo”.

(105) “Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Ferrer MacGregor, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014].

(106) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006.

(107) “[…] El control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pacto de San José de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de votos singulares del juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez, v.gr., en los casos Myrna Mack Chang (nov. 25/2003, considerando 27) y Tibi (sep. 7/2004, considerandos 3 y 4)”. Sagüés, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales, concordancias y diferencias con el sistema europeo”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

(108) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123: “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana”.

(109) “[…] El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. Carbonell, Miguel, “Introducción general al control de convencionalidad”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/11.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

(110) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123.

(111) “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales”. Ferrer MacGregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

(112) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En opinión de Ferrer MacGregor: “Si observamos los alcances del “control difuso de convencionalidad”, podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque de constitucionalidad” derivado de una constitucionalización del derecho internacional, sea por las reformar que las propias Constituciones nacionales han venido realizando o a través de los avances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber” de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un “bloque de convencionalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando menos, en los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional””. Ferrer MacGregor, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014].

(113) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006.

(114) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128.

(115) En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el control de convencionalidad se viene consolidando como puede verse: a) caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, donde el control implicó determinar que las leyes de autoamnistía eran incompatibles con la Convención [párrafo 173]; b) caso Boyce y otros vs Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007, en la que encontró incompatible la “cláusula de exclusión” consagrada en el artículo 26 de la Constitutión de Barbados, que impedía la impugnación de leyes vigentes, previas a la Constitución [párrafo 78]; c) caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008, en la que sostuvo que “cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos” [párrafo 180]; d) las Resoluciones de supervisión de 9 de mayo de 2008 en los casos Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes vs. Guatemala, el control se dirigió a la exigencia al Congreso y al Judicial de no ejecutar a ningún condenado hasta que no se adoptara un decreto que consagrara el indulto; e) caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, donde el control se centra en cuanto a las interpretaciones constitucionales y legislativas relacionadas con los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar, las que debe estar conforme con los principios de la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, llegando, incluso, a exigir a los jueces nacionales dejar de aplicar una norma del Código de Justicia Militar.

(116) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso “administration des finannces italinennes c. Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978, en Fernández Segado, Francisco, La justicia constitucional. Una visión de derecho comparado, Madrid, Dykinson, 2009, pág. 1207.

(117) Puede verse en: Sudre, Frédéric, Droit européen et international des droits de l’homme, 8eme ed, Paris, PUF, 2006, pág. 191-2.

(118) Puede verse: Ruiz Miguel, Carlos, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997, pág. 42.

(119) “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

(120) El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

(121) Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Convencionalidad y Derecho Administrativo — Interacciones sistemáticas en el Estado Social de Derecho que procura la eficacia de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho de gentes. En imprenta.

(122) Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Convencionalidad y Derecho Administrativo - Interacciones sistemáticas en el Estado social de derecho que procura la eficacia de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho de gentes. En imprenta.

(123) Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 del 26 de diciembre de 1968, “por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”

(124) Ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 22 de enero de 1991. “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989”.

(125) “Aunque la Declaración Universal tuvo influencia en los redactores de las convenciones de Ginebra, la normativa internacional sobre derechos humanos y las normas humanitarias afrontan el problema de los conflictos armados internos de diferentes modos. La primera se encuadra en el marco del ius ad bellum según lo previsto en la Carta de las Naciones Unidas, de acuerdo con la cual queda prohibido el recurso a la fuerza y, en consecuencia, está dirigido a la conservación de la paz. La segunda, por su parte, forma parte (sic) del ius in bello: establece las normas que rigen el uso de la fuerza sin examinar las causas del conflicto de acuerdo a los principios de la Cruz Roja y, en especial, los principios humanitarios”. Newman, Frank C; Vasak, Karel. “Derechos civiles y políticos”, en Vasak, Karel (ed) Las dimensiones internacionales de los derechos humanos. V.I. Barcelona, Serbal; Unesco, 1984, págs. 285 y 286.

(126) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “El Derecho del Niño y la Niña a la Familia”. Octubre 17 de 2013, pág. 68. “B. Principio del interés superior del niño.

(…).

149. A este criterio del interés superior del niño han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos. Aún más, la Corte entiende que el principio del interés superior del niño opera como una garantía en relación a las decisiones que supongan alguna limitación a los derechos del niño, de tal modo que para que la limitación sea legítima es necesario que esté fundamentada en el interés superior del niño: Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.” “En este sentido, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallen el niño o la niña. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño.

(…) 157. Adicionalmente, la CIDH observa que la correcta determinación de cuál sea el interés superior del niño en cada situación o contexto concreto deberá realizarse en base a la comprobación y evaluación objetiva de las condiciones en las que se encuentra el niño y la afectación que las mismas tienen en el goce de sus derechos, su bienestar y desarrollo. Por tanto, la CIDH concluye que no es suficiente con hacer referencia a que ha sido tomado en consideración el interés superior del niño en el momento de adoptar una decisión que le afecte, sino que éste deberá justificarse objetivamente en base a consideraciones que hayan sido constatadas en relación a las circunstancias personales del niño. Al respecto, la comisión y la Corte han señalado que la utilización de este principio para justificar decisiones que afecten al niño y a su familia no debe realizarse “in abstracto” o de modo solamente nominativo. La determinación de cuál sea el interés superior del niño en cada caso concreto deberá realizarse de modo razonado y estar justificado sobre la base de la protección de los derechos del niño, así como quedar oportunamente sustentado en el procedimiento, con la documentación que fuera relevante y pertinente. El Comité de los Derechos del Niño también ha observado con preocupación que en ocasiones se invoca el interés superior del niño para justificar decisiones que son incluso contrarias a sus derechos; a ese respecto ha recalcado que en todo caso “la interpretación del interés superior del niño deben ser compatible con todas las disposiciones de la convención”.

(…) 166. Finalmente, la edad y el grado de madurez personal del niño influyen en la determinación de cual sea su interés superior. El grado de desarrollo y madurez del niño le permiten comprender y formarse por sí mismo su propia opinión sobre sus circunstancias y las decisiones relativas al ejercicio de sus derechos, y por consiguiente, son condiciones que tienen relevancia en el nivel de influencia que sus opiniones tendrán en la determinación de cual deba considerarse que es su interés superior en el caso concreto. La edad del niño y su grado de madurez deben ser oportunamente valorados por parte de las autoridades que deban adoptar cualquier tipo de decisión relativa al cuidado y bienestar del niño. El derecho del niño a ser escuchado en todas aquellas decisiones que le afectan y a que sus opiniones sean debidamente tomadas en consideración, incluye que en caso que la autoridad se apartara de la opinión del niño a la hora de determinar cuál sea su interés superior, éste, como mínimo deber razonar adecuadamente y sustentar objetivamente los motivos por los cuales la autoridad competente se aleja de la voluntad del niño por entender que no es la opción que mejor sirve a sus intereses”.

(127) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “El Derecho del Niño y la Niña a la Familia”. Octubre 17 de 2013. Pág. 70.

(128) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “la última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001; caso “cinco pensionistas Vs. Perú”, sentencia de 28 de febrero de 2003; caso “La Cantuta Vs. Perú” sentencia de 29 de noviembre de 2006.

(129) Santofimio Gamboa Jaime Orlando, Convencionalidad y Derecho Administrativo - Interacciones sistemáticas en el Estado social de derecho que procura la eficacia de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho de gentes. En imprenta.

(130) Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo, párr. 6.

(131) La Corte ya ha establecido que “[e]n definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por ‘niño’ a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad”. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Nº 17, párr. 42; y cfr. Caso Bulacio, supra nota 6, párr. 133.

(132) Caso Bulacio, supra nota 6, párr. 133; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) supra nota 68, párr. 188.

(133) Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 122, párr. 56; y cfr. Caso Bulacio, supra nota 6, párr. 134.

(134) El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 82, párr. 113; y cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) supra nota 68, párr. 192.

(135) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) supra nota 68, párr. 193.

(136) El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra nota 82, párr. 114; y cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) supra nota 68, párr. 193.

(137) Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 122, párr. 24; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) supra nota 68, párr. 194.

(138) Cfr. Caso Bulacio, supra nota 6, párrafo 138.

(139) Folios 105-106, cuaderno 1.

(140) Folios 106-107, cuaderno 1.

(141) Folios 108-109, cuaderno 1.

(142) Folio 109, cuaderno 1.

(143) Folios 110, cuaderno 1.

(144) Folio 21, cuaderno 1.

(145) Consejo de Estado, de conformidad con la jurisprudencia de la corporación ha manifestado que las publicaciones contenidas en periódicos y medios de comunicación pueden ser considerados no solamente para probar el registro mediático de los hechos, sino para acreditar la existencia de los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con ellos. Al respecto se ha dicho: “no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su inconducencia, o su inutilidad, ya que (…) “(…) no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será la eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos”. La información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala manifestando,”(…) En otras providencias ha señalado que la información periodística solo en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario (…) .Sin duda, es necesario dilucidar qué valor probatorio le otorga la Sala a la información de prensa allegada al proceso, ya que el principal problema para su valoración es la necesidad de cuestionar la veracidad que pueda ofrecer de la ocurrencia de los hechos. Más aún es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. Tanto es así, que la Sala valorará esta información allegada, en calidad de indicio contingente para que así sea valorado racional, ponderada y conjuntamente dentro del acervo probatorio” (Sent. mayo 29/2012, exp. 110010315000201101378-00. C.P. Susana Buitrago Valencia; sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 19.434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 20.861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 15 de febrero de 2012, exp. 20.880, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz.)

(146) En el dictamen pericial elaborado por los médico peritos, nombrados y posesionados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, el 18 de septiembre de 2002, se hizo constar con relación a la “Naturaleza de la lesión: Herida de carácter simplemente mortal, (es decir, la lesión por su misma naturaleza era idónea para producir la muerte, sin tener en cuenta el tratamiento médico)”.

(147) Folios 170-193, cuaderno 2.