Sentencia 1999-00436/31344 de octubre 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCION A

Rad.: 700012331000199900436 01

Exp.: 31.344

Consejero Ponente:

Dr. Hernan Andrade Rincón (E)

Ref.: Apelación sentencia. Acción de reparación directa

Actor: Carlos Turizo Contreras y otros

Demandado: Hospital Regional de Corozal Nuestra Señora de las Mercedes

Bogotá, D. C., veintinueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la Sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2004 por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar comoquiera que la demanda se presentó el 16 de noviembre de 2004 y la pretensión mayor se estimó en la suma de 5000 gramos de oro equivalentes a $ 72’124.350 por concepto de “perjuicios fisiológicos” a favor de la señora Luz Mary Figueroa Corrales, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es $ 18.850.000(10).

2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que esta se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es las lesiones de la señora Luz Mary Figueroa Corrales se produjeron el 4 de julio de 1998 y por su parte, la muerte de la menor Leidibeth Turizo Figueroa se produjo el 5 de julio de 1998 razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 13 de abril de 1999, se impone concluir que la misma se formuló oportunamente.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.2. El material probatorio recaudado en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos de convicción:

- Registro Civil de defunción de Leidibeth Turizo Figueroa suscrito por la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena por medio del cual se demostró que la niña Leidisbeth Turizo Figueroa falleció el día 5 de julio de 1998 en Cartagena(11).

- Certificado de defunción de la menor Leidisbeth Turizo Figueroa en el que indicó que había fallecido el 5 de julio de 1998 a las 6:40 a.m. en la ciudad de Cartagena(12).

- Informe suscrito por la Subdirectora Científica del Hospital Regional de Corozal en el que sobre los hechos objeto de la demanda se narró:

“Aproximadamente a las 8 a.m. el padre de la paciente Dina Olivera Méndez quien se encontraba hospitalizada en el pabellón de pediatría de esta institución, de nombre Nilson (sic) de Jesús Olivera Mercado de 37 años de edad, natural, residente, procedente de Chalán (Sucre), intempestivamente atentó con un arma contundente (piedra) de aproximadamente 30 cms de diámetro contra los niños Leydis Turizo Figueroa, Sandy Turizo Mercado y la señora Luz Marina Figueroa, madre de Leydis Turizo, durante el incidente el vigilante de la institución hizo varios disparos al aire, el jefe de mantenimiento de nuestra institución, Carlos Teherán Escobar, forcejeó con el agresor y al pedir ayuda uno de los guardaespaldas del Alcalde de Corozal, Ariel Aduen Angel también intervino. Para calmar al agresor hubo necesidad de disparar hacia su miembro inferior derecho e inmovilizarlo atándole las manos.

Las lesiones ocurridas en Leydis Turizo Figueroa, de 3 años de edad, natural y residente en Corozal (Sucre) en el Barrio El Divino Niño, hospitalizada desde el 3 de julio de 1998 por Bronconeumonía, Desnutrición GIII y parálisis cerebral por secuelas de meningitis, fueron trauma en región parieto occipital derecha, hematoma en región maxilar y ocular izquierda, fractura completa de maxilar superior con avulsión de la cadena dentaria en su totalidad con sangre abundante en cavidad oral, heridas de bordes irregulares en región mentoniana en número de 2 sangrantes, cuello sin alteraciones, a la paciente se intubó en urgencias, se le suturaron las heridas en región mentoniana y estaba somnolienta al momento de la atención. Se trasladó inmediatamente a la ciudad de Sincelejo para la realización de TAC cerebral y para la valoración por neurocirugía al Hospital Regional de Sincelejo. Posteriormente fue remitida al Hospital Universitario de Cartagena donde falleció.

Las lesiones ocurridas en Sandy Turizo Mercado, de 8 años de edad, natural y residente en Santiago (Sucre), hospitalizada desde el 27 de junio de 1998 por Síndrome Nefrítico fueron trauma en cráneo consistente en hematoma en región parieto occipital izquierda de aproximadamente 7x4 cms de diámetro, herida abierta de bordes irregulares de más o menos 5 cms en región preauricular que se extiende hasta +- 2 cms de pabellón auricular comprometiendo este en su tejido cartilaginoso. La profundidad de la herida fue de aproximadamente 1.5 cms sin lesión vascular ya, no se evidenció otorraquia, sino sangre en CAE probablemente proveniente de la herida preauricular o del pabellón auricular. Al ingreso a urgencias estaba en malas condiciones generales, estupurosa, sin respuesta al llamado verbal, pero sí al estímulo doloroso, TA 90/60 FC 66 x’, FR 16 x’, marcada dificultad respiratoria, se colocó LEV a chorro se intentó intubar pero por la intranquilidad de la paciente y la presencia de vómitos, lo hicieron imposible, posteriormente se sedó suavemente con diazepam y la ventilación mejoró, la TA aumentó a 100/70 y la FC a 80x’. Se suturó la herida en cráneo y se remitió a la ciudad de Sincelejo para tomar TAC cerebral y posteriormente valoración por neurocirugía en el Hospital Regional de Sincelejo.

La señora Luz Marina Figueroa de aproximadamente 30 años de edad, presentó heridas múltiples de bordes irregulares en cuero cabelludo y cráneo con compromiso óseo de la región temporal izquierda, exposición del cartílago auricular izquierdo, herida por arma de fuego con orificio de entrada en la zona deltoidea izquierda y salida en la cara interna del brazo izquierdo, herida circular de bordes irregulares en zona axilar izquierda sin penetrar a cavidad toráxica y herida de bordes nítidos causadas con arma cortante en zona epigástrica sin penetrar a cavidad abdominal. Ingresó a urgencias en estado inconsciente con solo respuesta a estímulos dolorosos profundos de retirada. Se le estabilizan los signos vitales y se sutura la herida epigástrica y axilar, se hace vendaje compresivo en cráneo y se remite a la ciudad de Sincelejo para la realización de TAC cerebral y valoración por neurocirugía al Hospital Regional de Sincelejo.

En la Sala de pediatría resultó también lesionado Deivis García Acota, de 3 años de edad, quien ingresó el 24 de junio de 1998 con diagnóstico de obstrucción de vías urinarias secundaria a valvas uretrales y una hidronefrosis bilateral, quien estaba en trámite de remisión al Hospital Universitario de Cartagena por su patología urinaria. La sonda vesical que poseía fue arrancada abruptamente quedando parte de ella en el interior de la vejiga y tuvo una herida en región frontal sin compromiso óseo ni alteraciones neurológicas. Según datos recolectados no hay información que confirme que el señor en mención fue el autor de arrancar abruptamente la sonda ni de la lesión en zona frontal.

El agresor fue valorado por cirugía general, Dr. Enrique Bárcenas Vergara, quien definió que había que intervenir para explorar la lesión en zona poplítea, pero por la situación de orden público que había en el momento, en donde los habitantes de Corozal arremetían contra las rejas de la institución e intentaban escalar las paredes de la institución, además de fallas en el fluido eléctrico en la zona de quirófanos, la falta de banco de sangre en la institución ya que el paciente era B Rh positivo y no se disponía de la misma y la seguridad que había que brindar en el evento de que fuese operado en esta institución en su hospitalización posterior, se decidió su remisión al Hospital Regional de Sincelejo.

Es de anotar que el estado posterior del agresor era de calma, indiferencia ante los hechos, desorientado en tiempo y espacio y el problema inmediato a solucionar era la lesión vascular en miembro inferior derecho. El Hospital Regional de Sincelejo, rehusó desde que se comunicó que el paciente se iba a trasladar hacia allá, con la excusa de que el paciente se iba a volver a tornar agresivo e iba a cometer los mismos actos en el Hospital de Sincelejo y que lo devolverían al Hospital de Corozal si intentábamos remitirlo”(13) (se resalta).

- Declaración rendida por la enfermera Julia Salgado Baleta quien sobre los hechos narró:

“(…) Preparando drogas para el suministro a los pacientes, no recuerdo el número exacto de los pacientes que atendí ese día, ese día si sucedió un hecho, en el lugar en que me encontraba preparando la droga, hoy (sic) unos gritos que decían un loco, un loco y yo no salí a ver sino a esconderme porque no sabía que pasaba, cuando salí de donde me escondía, no recuerdo el tiempo que demoré escondida, me enteré que había salido lesionada una paciente, y no se qué clase de lesiones sufrió ni que rumbo tomó ese paciente, porque en el servicio de pediatría no la volví a ver más y al agresor no lo conozco ni se quién es ni donde está (…) Preguntado. ¿Cuántas personas se dedican al cuidado de los pacientes de enfermería, por turnos y cuantos se hacen en el día? Contestó: Se hacen tres turnos, ese día habíamos tres personas, dos enfermeras que hacen los turnos y mi persona que estaba por contratos. Preguntado: Díganos la declarante cuantos (sic) salas o pabellones conforman la pediatría del Hospital de Corozal, y si el personal asignado por el hospital es suficiente para el cuidado y atención de los pacientes. Contestó: Son dos pabellones, medicina interna y quirúrgica, y el personal asignado por el hospital si es suficiente para el cuidado de los enfermos. Preguntado: Díganos la declarante que horas de visita están permitidas por la dirección del hospital, para la visita a los enfermos. Contestó: No sé cuál es el horario estipulado para las visitas al Hospital, pero si está estipulado un horario y para la época de los hechos se cumplían a cabalidad con ese horario. Preguntado: Díganos la declarante si el hospital donde usted labora autoriza a familiares para el cuidado de los pacientes en horas de la noche, si este personal es masculino o femenino y en que parte se alojan, en especial los de pediatría. Contestó: No sé si hay reglamento que autorice la estadía en las horas de la noche de familiares de los paciente, pero es una obligación que debe hacerse (sic), en pediatría se quedan las mamás de los paciente, para el cuidado de sus hijos, cuando se quedan dentro de la sala de enfermos. Preguntado: Díganos la declarante cuántas puertas de acceso tiene el Hospital y si estas tienen las vigilancias correspondientes para evitar el acceso de personas a ese centro asistencial. Contestó: Hay dos puertas de acceso ambas cuentan con los vigilantes correspondientes (…)”(14).

- Testimonio rendido por Edilma Teresa Gómez quien sobre

“(…) Una mañana de julio que llegué a mi lugar de trabajo corrijo llegué a la una de la tarde y me enteré por comentarios de la gente que un señor se volvió loco y le dio con una piedra a la niña Lilibeth (sic), y debido a los golpes que recibió fue remitida a la ciudad de Cartagena y creo que la niña murió, de la mama de la niña no sé si recibió o no golpes por el agresor. Preguntado: Díganos la declarante si lo sabe cómo es el procedimiento tomado por el Hospital de Corozal, para el cuidado de los pacientes que allí se encuentran en especial en pediatría. Contestó: En las mañanas hay un médico permanente, y las enfermeras que están de turno, si permanecen al cuidado de los enfermos. Preguntado: Cómo explica usted que en la demanda se afirma que el día de ocurrencia de los hechos en esos momentos no se encontraba al cuidado de los pacientes de pediatría ningún funcionario de pediatría se corrige, del Hospital, que solo se hicieron presente por los gritos de la señora Luz Figuero[a]- Que tiene que decir al respecto. Contestó: Bueno como en pediatría son dos pabellones seguro que el personal del Hospital se encontraba en el otro pabellón o Sala (…) Preguntado: Puede usted señalar cuantos funcionarios o enfermeras se asignan para la atención de los dos pabellones de pediatría. Contestó: Se asignan dos enfermeras por turnos es decir, dos en la mañana, dos en la tarde y dos en la noche, en esa oportunidad habían tres auxiliares una porque estaba nombrada por contrato en jornada de 7 de la mañana a tres de la tarde y las dos auxiliares de costumbre. Preguntado: Puede usted señalar si la dirección del Hospital tiene reguladas las horas de visita para los internos. Contestó: Si tienen estipuladas horas de visitas pero no se cumplen. Preguntado: Puede usted señalar porque el señor Wilson Olivera Mercado permanecía diario en el Hospital e incluso dormía en los pasillos en caso positivo porque la dirección no tomó medidas para sacarlo del Hospital. Contestó: No sé decirle de eso porque yo a ese señor no lo conozco. Preguntado: Diga usted que personas pueden ingresar a los pabellones de pediatría fuera de los médicos y enfermeras. Contestó: En especial las mamás de los pacientes, por las noches no aceptan hombres solo mujeres. Preguntado: Puede usted explicar porque la noche anterior a los hechos porque el señor Wilson Olivera se quedó durmiendo dentro del hospital. Contestó: No tengo nada que explicar porque no sé nada de eso y como dije que no conozco al señor ni trabajé en ese turno. Preguntado: Diga si el vigilante tiene orden de no dejar entrar a familiares y amigos de los internos después de las horas permitidas para visitas. Contestó: Si pasan familiares y amigos después de las horas de visitas”(15).

- Testimonio de la enfermera Damaris Judith Bohórquez Díaz quien arribó al Hospital al día siguiente en que resultó lesionada la menor Leidibeth Turizo Figueroa y su madre y quien sobre el desarrollo de las actividades del personal del centro médico indicó.

“(…) Preguntado; Díganos que personal de costumbre atiende los pacientes de pediatría. Contestó: Para esa época laboraban en el turno de la mañana 3 auxiliares, y en los restantes turnos dos. Preguntado: Díganos la declarante que personal familiar de los pacientes está autorizado para quedarse dentro de las instalaciones de pediatría para el cuidado de los enfermos de esa sección. Contestó: las mamás de los pacientes y excepcionalmente los padres. Preguntado: Diga usted en qué circunstancias si conoció al señor Wilson Oliveros Mercado. Contestó: Si lo conocí mi primer turno en la noche porque fui a buscar un nebulizador a urgencia y él en forma de broma me dijo que le hiciera una nebulización a él. Preguntado: Diga si el hospital tiene regulada las horas de visitas para los enfermos. Contestó: Si tiene horas de visitas pero a veces la gente es arbitraria y se mete y a veces se quedan dentro de las instalaciones después de las horas de visitas. Preguntado: Diga usted su está permitido que los familiares de los internos, en este caso de los niños se queden durmiendo en el Hospital, en caso positivo en qué condiciones lo hacen. Contestó: No está permitido, solo una persona por paciente en especial la mamá, en casos excepcionales el papá y si el paciente está grave de salud el papá y la mamá. Preguntado: Diga cuál es la conducta del vigilante cuando las personas que visitan los familiares insisten en que se le permita su entrada fuera del horario de visitas o cuando se queda dentro y no quieren salid. Contestó: La conducta es que el vigilante forzosamente se gana problemas porque tiene que sacarlos eso es criterio aquí”(16).

- Dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Dirección Seccional de Sucre el en el que se indicó:

“… con base en la historia clínica 319774 del Hospital Universitario de Cartagena de la señora Luz Marina Figueroa, se realiza la relación médico legal solicitada encontrándose:

Motivo de Peritación: Dictaminar con base en la historia clínica las deformidades o secuelas que le quedaron a la señora…

Según fotocopia de epicrisis del servicio de cirugía general del Hospital Universitario de Cartagena, en donde se lee: “Historia clínica 319774 fecha 13-VI-98, nombre Luz Marina Figueroa Corrales; impresión clínica de entrada: 1) TEC moderado. 2) herida penetrante a tórax P.A.F. Paciente que fue brutalmente atacada por un… que le propinó múltiples lesiones contundentes en cabeza y cara de tiro y x… recibió HPA en brazo izquierdo y hemitorax izquierdo. Presentó TEC moderado y hemoneumotorax izquierdo. Es llevado a cirugía realizando toracotomía cerrada izquierda y manejo del edema cerebral. Acusa mejoría por lo que se le da de alta.

(…)

Según fotocopia de epicrisis del servicio de neurocirugía del Hospital Universitario de Cartagena en donde se lee: “Historia clínica 319774, fecha 10 – VIII-98, nombre Luz Marina Figueroa Corrales, impresión clínica de entrada: 1) Politrauma 2) TEC moderado 3) Herida penetrante de tórax Impresión clínica. Idem.

Paciente que es atacada con piedra el 4 – VIII-98 con pérdida del conocimiento y heridas en región cráneofacial y tórax. A su ingreso: Glasgow 9. Disnea, palidez mucocutanea marcada. Se llevó a cirugía donde colocan tubo de tórax izquierdo (hemoneumotórax + contusión pulmonar) TAC de ingreso: Edema cerebral leve, sin focalización motora aparente. Pupilas isocoricas normofotoreactiva. Durante su hospitalización mejora su nivel de conciencia, llegando a Glasgow 15, sin focalización motora. Pupilas isocoricas normoreactivas. Se reviza (sic) en ronda donde se da de alta por neurocirugía.

Por el contenido de la historia clínica, con base en esta, sin presencia de la evaluada se conceptúa:

Las lesiones fueron producidas por mecanismo contundente y proyectil de arma de fuego.

Bajo tratamiento adecuado amerita una incapacidad medicolegal definitiva de treinta y cinco (35) días y no quedan secuelas medicolegales”(17).

- Certificación elaborada por la Jefe de Departamento de Personal del Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes del personal de enfermería que estaba de turno en el servicio de pediatría entre el 3 y el 5 de julio de 1998 en el que se indicó:

“Nombres3 de julio4 de julio5 de julio
Sagrario Salgado Arrieta7: pm 7 am7 pm 7 amdescanso
Edilma Gómez de Moreno1:pm 7 pm1 pm 7 pm7 am 1 pm
Damaris Bohórquez DíazDescansoDescanso1 pm 7 pm
Julia Sandoval Bohórquez7 am 1 pm7 am 1 pm7 pm 7 am
Zoila Tatis Baleta7 am 1 pm7 am 1 pm7 pm 7 am
Lucy Hernández Cuello7 pm 7 am7 pm 7 amdescanso
Julia Salgado Baleta7 am 3 pm7 am 1 pmdescanso”(18)

- Historia clínica de la menor Leidisbeth Turizo Figueroa suscrita por el personal médico del Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal.

“Paciente de 3 años de edad que presenta tos (ilegible) acompañada de dificultad respiratoria y fiebre (ilegible) +- 3 días de evolución además inapetencia y decaimiento producto de 4 embarazo (ilegible) a los 8 días padeció meningitis (ilegible)

IDX : 1) Bronconeumonía

2) desnutrición. Se remite para Rx y urgencias

(…)

Urgencias

Julio 3/98

12 am MC: remisión de centro de salud Cartagena de Indicas EEA: Refiere familiar cuadro clínico de +- 3 días de evolución consistente en fiebre tos, con expectoración, dificultad respiratoria inapetencia motivo por el cual consulta.

AF. SDI.

AP producto del 4 embarazo vía vaginal vacunación (-) Meningitis hace aprox. 1 año

No refiere otra enfermedad.

EF. (…)

Consciente Hidratada en mal estado músculo nutricional mal estado general

(…)

IDX) 1. Desnutrición Severa

2. BNM

(…)

04-7-98

10:30 a.m. Paciente femenina de 3 años de edad quien sufre trauma craneano por agresión de familiar de paciente vecino. Al examen físico encontramos pte., en mal estado general. FC: 80 x’ FR: 20 x’CCC. Presenta trauma en región maxilar con movilidad de maxilar superior y avulsión de edema dentaria con hematoma de sangre abundante por cavidad bucal (…) Se traslada al servicio de urgencias para manejo adecuado.

(…)

4-VIII-98 (…) Neurocirugía

Paciente femenina de aprox. 1 año de edad la cual recibe traumatismo cráneo encefálico con objeto contundente (ilegible) (…)

IDX: 1. TEC severo

2. Bronconeumonia

3. Parálisis cerebral

4. Desnutrición.

(…)

04.07.98

9:30 A.M. Se recibe paciente femenina en urgencias de 3 años de edad con lesión en región parieto occipital izquierda y hematoma en región maxilar izquierda. Al examen físico encontramos un pct en malas condiciones generales consciente SU: pulso 56 x’ FC: 56x’ Fr: 16x’ CCC: presenta hematoma de +- 5 cms x 7 cm en región parieto occipital derecha, hematoma en región maxilar y ocular izquierda. Fx completa de maxilar superior con ablución de cadena dentaria en su totalidad con sangrado abundante por cavidad oral. Heridas de bordes irregulares en región mentoneana en número de 2 sangrantes. Cuello sin alteraciones.

Tórax: Simétrico bradipneica, pulmones con crepitas marcados por patología de base Rs Cs Rs bradicárdicos.

Abdomen: Sin alteraciones motoras ni sensititvas. EXT: Hipotrópicas, con movimientos de extensión por patología de base. (Parálisis infantil) (Secuelas de meningitis. SNC: Consciente con tendencia a la somnolencia, llanto débil.

Glasgow de 7/10 sin déficit motor ni sensitivo al momento del examen.

Se realiza aspirada de secreciones se coloca oxígeno por canula nasal. Se hace entubación endotraqueal para monitores vía aérea permeables y se coloca oxígeno por tubo endotraqueal. Se realiza sutura de lesiones en región mentoneanan con scda 4-0, Se diligencia remisión a Hospital Regional de Sincelejo por el mal estado general del paciente y para valoración urgente por neurología.

Se envía con I. Dx de:

1. T.C.E. Severo

2. BNH de base

3. Secuelas de Meningitis.”(19).

Igualmente, obran en el proceso apartes de la historia clínica del Hospital Universitario de Cartagena de la menor.

“Epicrisis (...) Servicio: UCI (…)

Síntesis de enfermedad. 5 – 07 – 98

640 a.m. Hizo paro cardiaco. Se hacen maniobras de reanimación con masaje cardiaco externo y se utiliza adrenalina. I.V las maniobras de reanimación son infructosas. Fallece.

Comentarios de los paraclínicos positivos para el caso:

Nota de neurocirugía

4 VII – 98

4:00 pm

Paciente femenina de 3 años de edad remitida de Sincelejo por 1 trauma craneoncefalico + 2 proceso bronconeumonico + 3, parálisis cerebral 4, fractura de maxilar superior 5, desnutrición severa 6, trauma facial.

Al examen físico se encuentra paciente con múltiples (ilegible) en cara del lado izquierdo y herida bineal en el lado derecho submemtoriano. La paciente presenta (ilegible) y había déficit motor lateralizado aparente.

Cirugía y/ o tratamiento

Debido a los antecedentes de una parálisis cerebral (ilegible) se dificulta la evaluación post x. Se realiza TAC cerebral simple que no reporta en la fase ósea ni de tejido cerebral alguna alteración.

PLAN Manejo expectante por NeuroQx

Complicaciones:

5-07-98

2:15 am IDX: Tráuma craneofacial sevreo

Parálisis cerebral

Bronconeumonía – Desnutrición

Con ventilación asistida. Buena ventilación pulmonar. Intenso edema facial y hematoma. Sangrado en cavidad oral. Herida suturada mentoniana.

SNC: inconsciente

(…)”(20)

- Historia clínica de la señora Luz Mary Figueroa Corrales elaborada en el Hospital Universitario de Cartagena en la que se indicó:

“ (…)

Politrauma + herida por arma de fuego + trauma encefalocraneo moderado.

Herida penetrante en tórax, periconditis obsevada de pabellón auricular izquierdo + fractura de escafoides + trauma encefalocraneano moderado.

Paciente natural y residente de Corozal quien fue remitido el día 4 de 07. 98, Pm por ser agredido por demente recibiendo múltiples traumas por arma contundente (piedra), herida por arma de fuego en tórax y brazo izquierdo. Al examen de ingreso del facultativo en turno se evidencia 1º) herida por arma de fuego en brazo izquierdo. 2) herida por arma de fuego penetrante en hemitorax izquierdo 3) Hemoneumotorax izquierdo 4) contusión pulmonar izquierdo. 5) trauma encefacraneano moderado severo 6) herida en cara 7) síndrome anémico, siendo manejado por cirugía, general y neurocirugía con tubo de tórax transfusiones sriados, sutura múltiples, antibioticoterapia y controles paraclínicos frecuentes, además en su ingreso herida en región cráneo facial, glasgon 9 disnea, palidez muco cutanea marcada, TAC cerebral de ingreso edema cerebral leve sin focalización motor aparente.

El 18.07.98, valorado por el servicio de otorrino por aparición de absceso en pabellón auricular izquierdo, se decide tratamiento antibiótico. El 22 07 98, paciente con dolor en mano y muñeca izquierda impotencia funcional por lo que es valorado por el servicio de ortopedia, se hace I.M. de: fractura de escafoides, la paciente durante su hospitalización mejora su nivel de consciencia llegando a Glasgon 15, siendo dada de alta por los servicios de neurocirugía, cirugía general, otorrinolaringología, ortopedia, el día 13.07.98, con cita consulta externa.

El 27. 08.98, consulta al servicio de urgencias por dolor en mano izquierda, quien desde hace aproximadamente 35 días tiene Yeso antebrazo palmar incluyendo pulgar, con edema en dedos y rigidez. Revisado por el ortopedista se ordenó retirar yeso, envían Rx de control para posible subluxación o luxación metarcarpofalangia dedo pulgar mano izquierda, consulta externa en 15 días cita a fisioterapia.

El 02 09 98, cumple control en consulta externa servicio de ortopedia, se observa rigidez en extensión de los dedos, dolor para la movilización plan: iniciar fisioterapia más Aines.

Epicrisis

(…) Servicio: Neurocirugía Fecha 10 VII 98

Entrada: Politrauma – TEC moderado

Herida penetrante de tórax

Dx. Salida. Idem

Síntesis de enfermedad. Pacte atacada con piedra ek 4/Vii/98 con pérdida del conocimiento y heridas en región cráneo facial y torax a su ingreso Glasgow 9, disnea palidez muco cutánea moderada. Se llevó a cirugía donde colocan tubo de tórax izq,. (hemohemotórax + (ilegible) pulmonar) TAC de ingreso edema cerebral leve – sin (ilegible) motora aparente (ilegible) Durante su hospitalización mejora su nivel de conciencia llegando a Glasgow 15, (ilegible)

(…)

Epicrisis (…) Servicio: ORL (…)

I.C Entrada: Politrauma + HPAF + TEC moderado – severo

Dx. Salida. Politrauma + HPAF + Pericondritis abscesada de pabellón auricular izq + fractura de escafoides + TEC moderado.

(…)

Síntesis de la enfermedad. Paciente que el día 4 – Vi – 98 fue agredida por demente recibiendo múltiples tráumas por arma contundente (piedras) y herida por arma de fuego en tórax y brazo izquierdo. AL examen de ingreso se evidencia: 1. HPAF Brazo izq 2- HPAF penetrante en hemitx izq 3. Hemoneumotórax izq 4 – Contusión pulmonal izq 5- TEC moderado severo 6 – heridas en cara 7. Sind anémico, es manejada por cirugía general y neurocirugía con tubo de tórax, transfusiones seriadas, suturas múltiples, antibioticoterapia y controles paraclínicos frecuentes. El 18 – VII- 98 es valorada por el servicio de ORL por aparición de absceso en pabellón auricular izq, por lo que se decide tratamiento antibiótico biconjugado. El 22 – VI – 98 presenta dolor en mano y muñeca izq impotencia funcional por lo que es valorada x el servicio de ortopedia que Dx fractura de escafoides. La paciente evoluciona satisfactoriamente por lo que es dada de alta por Cx general, neuroQx, y ORL y ortopedia, con citas a consulta externa.

(…)

Comentarios de los paraclínicos positivos para el caso

Hemoglobina y hematocritos serado bajo el ingreso.

Cirugía y/o tratamiento médico.

Toracostomía cerrada

Suturas múltiples

Lavado y debridamiento de pabellón auricular

Antibioticoterapia

Transfusiones seriadas

Complicaciones:

Absceso en pabellón auricular

(…)”.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si en el sub lite concurren, o no, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de los hechos narrados en la demanda.

2.4. Caso concreto e imputación del daño antijurídico al Estado.

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, en tanto el fallecimiento de la menor Leidibeth Turizo Figueroa y las lesiones causadas a su madre, la señora Luz Mary Figueroa Corrales constituyen una lesión que supone, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la Administración Pública y, por lo tanto, si constituye deber jurídico a cargo de esta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y si la sentencia debe ser confirmada o revocada.

Del acervo probatorio aportado al proceso se puede establecer:

i) Que el día 3 de julio de 1998 la señora Luz Mary Figueroa Corrales ingresó al Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal con su hija de 3 años de edad, Leidibeth Turizo Figueroa, referidas del centro de salud de Cartagena de Indias de la misma ciudad comoquiera que la menor presentaba un cuadro clínico de “fiebre, tos, expectoración, dificultad respiratoria, inapetencia” y que una vez atendida por el médico, se diagnosticó que la pequeña presentaba bronconeumonía y desnutrición por lo que fue inmediatamente hospitalizada.

ii) Que al día siguiente, en horas de la mañana, el señor Olivera Mercado quien se encontraba en la sala de pediatría acompañando a su hija, atacó con una piedra a varias personas, entre ellos a la menor Leidibeth Turizo Figueroa y a la señora Luz Mary Figueroa Corrales.

iii) Que, al advertir tal situación, el jefe de mantenimiento del hospital y un guardaespaldas forcejearon con el señor Olivera Mercado; asimismo, el vigilante del centro médico ingresó a la Sala y accionó su arma en varias ocasiones causándole heridas en el tórax y el brazo izquierdo a la señora Figueroa Corrales así como también una herida en la pierna izquierda al agresor.

iv) Que debido a las graves lesiones causadas a la menor, esta fue inmediatamente remitida al Hospital de Sincelejo de donde se remitió a su vez, al Hospital Universitario de Cartagena, en el que, a pesar de las maniobras realizadas, falleció a las 6:40 de la mañana del 5 de julio de 1998 como consecuencia de un paro cardiaco.

v) Que la señora Luz Mary Figueroa Corrales también fue atendida por el personal médico del Hospital Universitario de Cartagena donde fue atendida por neurocirugía, cirugía general y dada de alta al recuperarse el día 10 de junio de 1998.

Con fundamento en las circunstancias que se dejan señaladas como probadas, resulta del caso analizar el presente evento bajo la óptica de la responsabilidad extracontractual por la ocurrencia de “eventos adversos” en el servicio hospitalario.

Al respecto, esta Corporación, en la providencia del 19 de agosto de dos mil nueve, proferida dentro del expediente 17.735, indicó:

“El evento adverso ha sido entendido como aquel daño imputable a la administración por la atención en salud y/u hospitalaria, que no tiene su génesis u origen en la patología de base del paciente, y que puede desencadenar la responsabilidad de los prestadores del servicio de salud —entendidos en sentido genérico—, desde diversas esferas u órbitas legales.

(…)

(…) los eventos adversos, como incumplimiento de la obligación de seguridad y vigilancia, se localizan en el campo de los actos extramédicos toda vez que es en este ámbito en que se pueden materializar los posibles riesgos o circunstancias que sean configurativas de eventos de responsabilidad de la administración sanitaria que no se relacionan con la patología de base; en consecuencia, el deber que se desprende de esa relación jurídica consiste en evitar o mitigar todo posible daño que pueda ser irrogado al paciente durante el período en que se encuentre sometido al cuidado del centro hospitalario.

Así las cosas, tanto la doctrina como la jurisprudencia han deslindado la responsabilidad derivada de la falla (culpa) del servicio médico (errores médicos o paramédicos), de aquella que se relaciona con el desconocimiento del deber de protección y cuidado de los pacientes durante su permanencia en el establecimiento sanitario, precisamente por tener un fundamento o criterio obligacional disímil; el primero supone el desconocimiento a los parámetros de la lex artis y reglamentos científicos, mientras que el segundo está asociado al incumplimiento de un deber jurídico de garantizar la seguridad del paciente. Ahora bien, no supone lo anterior que la responsabilidad de la administración sanitaria se torne objetiva en el segundo supuesto, como quiera la jurisprudencia de esta Sala ha sido enfática en precisar que la medicina no puede ser considerada una actividad riesgosa, salvo aquellos eventos en los que se empleen aparatos, instrumentos o elementos que conlleven un riesgo para los pacientes, único escenario en que será viable aplicar el título de imputación —objetivo1 de riesgo creado o riesgo álea.

(…)

En ese orden, la responsabilidad extracontractual del Estado que se genera a partir de la ocurrencia de efectos adversos, esto es, la trasgresión del principio de seguridad en sentido amplio o lato, es decir, contentivo de las obligaciones de cuidado, vigilancia, protección, entre otras, tendrá como referente la falla del servicio, razón por la que siempre será imprescindible constatar, en el caso concreto, si el daño tuvo origen en la violación al deber objetivo de cuidado, es decir, provino de una negligencia, impericia, imprudencia o una violación de reglamentos por parte del personal administrativo de la clínica o del hospital respectivo.

(…)

Así las cosas, debe precisarse que la obligación de seguridad es una sola y, por consiguiente, es comprensiva de diversas actividades como las de: protección, cuidado, vigilancia y custodia, circunstancia por la que todas las instituciones de prestación de servicios de salud deberán contar con la infraestructura necesaria en lo que se refiere a iluminación, señalización, accesos, ventanas, techos, paredes, muros, zonas verdes y demás instalaciones relacionadas con el servicio público de salud. De otra parte, los establecimientos hospitalarios deberán adoptar todas las medidas que minimicen los riesgos de robo de menores y de agresiones a los pacientes por terceros (arts. 3º y 4º Resolución 741 de 1997). De otro lado, el hecho de que el servicio de salud sea suministrado por clínicas psiquiátricas no muta o transforma la obligación de seguridad, puesto que todo centro hospitalario tiene como finalidad principal la protección de la integridad de sus pacientes.

En otros términos, los elementos y el régimen de responsabilidad aplicable en estas circunstancias no se altera dependiendo de que el centro asistencial sea de atención general o de atención psiquiátrica, sino que la diferencia se concreta en el análisis de una eventual causa extraña, específicamente con el hecho exclusivo de la víctima. Lo anterior toda vez que para un centro hospitalario general no resulta previsible que uno de sus pacientes se cause a sí mismo un daño, mientras que por el contrario, en los centros de atención psiquiátrica o mental la autodeterminación del paciente no podrá servir para efectos de desvirtuar la imputación fáctica en la producción del daño. Por lo tanto, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, la obligación no será de resultado y el título de imputación seguirá siendo el de falla del servicio, razón para reforzar la idea de entender la obligación de seguridad como un todo, que requiere un especial análisis frente a la eventual acreditación de la causa extraña, concretamente, con la previsibilidad y resistibilidad en la producción del daño.

(…)

Por lo tanto, los eventos adversos configuran daños antijurídicos que pueden ser imputados a las entidades de salud por el incumplimiento de las obligaciones de seguridad que son inherentes a la prestación del servicio público sanitario y hospitalario; esta prestación es de carácter principal y autónomo; se relaciona con la ejecución de los denominados actos extramédicos, esto es, con aquellas prestaciones que no tienen que ver con el tratamiento de patología de base, ni con la preparación o manejo posterior a la ejecución del acto médico, y comprende las actividades de vigilancia, custodia, cuidado y protección de los pacientes.

De otro lado, el contenido y alcance de la obligación de seguridad para la prevención de eventos adversos, no está ligada con el origen de la prestación médico – asistencial, es decir, poco importa si se le analiza desde la perspectiva contractual o extracontractual, las prestaciones que de aquella se desprenden serán siempre las mismas, sin que sea un criterio a ser definido como elemento de la naturaleza o accidental de un negocio jurídico.

(…)”(21)

Por lo tanto, en las obligaciones de seguridad y custodia que radican en cabeza de los centros médicos, existe una posición de garante del Hospital para con el paciente. En esa línea de pensamiento, debe señalarse que “la posición de garante” ha asumido vital connotación en eventos en los cuales, si bien el Estado no intervino directamente en la concreción de un daño antijurídico —como autor o partícipe del hecho—, la situación en la cual estaba incurso le imponía un deber específico, esto es, asumir determinada conducta; llámese de protección o de prevención, cuyo rol, al ser desconocido lo que constituye una —infracción al deber objetivo de cuidado- dada su posición de garante configura la atribución a este de las mismas consecuencias o sanciones que radican en cabeza del directamente responsable del daño antijurídico.

En relación con la posibilidad de emplear el criterio de la posición de garante como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(22).

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida(23)(24).

Ahora bien, en cuanto a la imputación de responsabilidad del Estado por violar los deberes que surjan a partir de la posición de garante, debe advertirse que aquél la no puede provenir de un análisis abstracto o genérico, pues, en efecto, si bien se ha precisado que el Estado se encuentra vinculado jurídicamente a la protección y satisfacción de los derechos humanos y/o fundamentales, es menester señalar que, de acuerdo a una formulación amplia de la posición de garante, se requiere para formular la imputación que, adicionalmente i)el obligado no impida el resultado lesivo, siempre que ii) esté en posibilidad de hacerlo(25).

La Sección Tercera, a través de providencia del 19 de junio de 2008, hizo mención al concepto de posición de garante existente entre los centros médicos asistenciales y sus pacientes. Sobre ello indicó:

(…)

La Sala, encuentra que las previsiones del artículo 2347 del Código Civil, donde se señala que “toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”, resultan aplicables al caso en concreto, pues ha de tenerse en cuenta que dentro de la estructura de la norma existe un supuesto objetivo en cuanto al cuidado que el primero ejerce sobre el segundo como producto de una relación de subordinación de quien se encuentra a su cargo.

Así, la situación (hospitalización) a la que es sometido el paciente en espera de evaluar su estado de salud y adelantar los tratamientos necesarios con la finalidad de obtener a través de un tratamiento clínico o de una intervención quirúrgica, la mejoría en la sintomatología presentada, implica para la institución de salud el ejercicio de la custodia temporal sobre este, razón por la cual, durante su permanencia al interior del centro hospitalario o en los traslados que deban cumplirse por orden médica emitida por la misma entidad, existe un deber de cuidado que, obviamente, surge de la relación de subordinación existente entre la Clínica San José de Armenia y el señor Carlos Alfredo Toro López, pues el primero, tiene el compromiso traducido en la responsabilidad a su cargo de impedir que el interno actúe de una forma imprudente, máxime cuando, como se ha advertido por las secuelas de la patología presentada, podían esperarse reacciones anormales en la personalidad del individuo.

El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Clínica San José de Armenia (Quindío), se constituyó en garante y adquirió la obligación de responder por los actos del paciente internado que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, la obligación de cuidado de la Clínica cuya observancia se encontraba a cargo del personal médico y asistencial, implica la responsabilidad de la entidad por cualquier daño sufrido por el paciente o por los que hubiese inferido a otras personas, dadas las especiales condiciones por las que se encontraba recluido, aun cuando se aclara que lo anterior no resulta ser una regla absoluta, pues en casos donde se verifica la capacidad de auto determinación del individuo el juicio de responsabilidad puede variar.”(26)( se destaca).

Aplicando los anteriores razonamientos al caso objeto de estudio, se tiene que el señor Wilson Olivera Mercado, agresor de la menor Leidibeth Turizo Figueroa, su madre y otros menores hospitalizados, contaba con autorización para permanecer en el Pabellón de Pediatría del Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal pues se encontraba acompañando a su hija, la niña Dina Olivera Méndez, quien estaba también hospitalizada en esa misma dependencia del hospital.

Las declaraciones de las tres enfermeras del Hospital Nuestra Señora de las Mercedes fueron consistentes en afirmar que los padres de los menores internos en la sala de pediatría tenían autorizado el ingreso al pabellón para el acompañamiento de sus hijos; ciertamente la señora Bohórquez Díaz, al preguntársele sobre quiénes podían permanecer en las instalaciones de pediatría en compañía de los menores hospitalizados, señaló que “las mamás de los pacientes y excepcionalmente los padres”, por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte actora, el padre de la menor hospitalizada contaba con la autorización de ingresar a dicho pabellón y no por el estar allí se violó reglamento alguno de seguridad del centro médico.

Por su parte, resultó también acreditado suficientemente que el referido señor “intempestivamente atentó con un arma contundente” tal y como se indicó en el único medio probatorio que da fe de cómo ocurrieron los hechos, esto es, el informativo de la Subgerente Científica del Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal en el que se indicó que el atacante inició su ofensiva sin que mediara ningún tipo de amenaza o algún comportamiento que permitiera sospechar que este iba a actuar de manera irracional.

Ahora bien, tal y como se estableció en el referido informativo, el señor Wilson Olivera Mercado utilizó un “arma contundente (piedra)” para ejecutar su agresión, circunstancia que se confirmó a través de la historia clínica de la señora Luz Mary Figueroa Corrales en la que se indicó que la paciente había arribado al Hospital Universitario de Cartagena, remitida del Hospital de Sincelejo al ser atacada con arma contundente, “piedra”.

Al respecto, se observa que el Hospital debía garantizar la seguridad tanto de la paciente como la de su madre durante su permanencia en el centro médico demandado pues encontrándose bajo su custodia este asumió una posición de garante frente a las mismas no obstante que, no hizo nada para impedir que estas fueran agredidas estando en la posibilidad para hacerlo trasgrediendo la obligación establecida en el artículo 2º de la Resolución 741 de 1997 en virtud de la cual “Las Instituciones deberán establecer y desarrollar los procesos administrativos necesarios de vigilancia y seguridad para la protección de los usuarios y trabajadores.

Todo lo anterior impide a la Sala aceptar como causal eximente de responsabilidad la ocurrencia del hecho de un tercero, como causa extraña, en consideración a que el Hospital tenía la obligación de velar por la seguridad del personal que se encontraba bajo su custodia, de ahí que no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica respecto de los daños ocasionados a personas particulares por parte de personas ajenas al centro médico, pueda resultar suficiente para que tales daños puedan considerarse como no atribuibles a la Administración Pública(27), toda vez que se reitera, en este caso se probó que la falla en el servicio deviene del desconocimiento por parte del Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de su posición de garantía respecto de las personas que se encuentran en sus instalaciones, por manera que, al haber faltado a su posición de garante, la responsabilidad de la entidad demandada se ve comprometida(28).

Para la Sala también viene a ser especialmente reprochable que la señora Luz Mary Figueroa Corrales resultara herida, además, en su brazo izquierdo y el “hemitorax izquierdo” como consecuencia de los disparos propinados por el celador del centro médico demandado, quien, indiscriminadamente activó su arma al ingresar a la Sala de Pediatría como modo de control al señor Wilson Oliveros Mercado; en efecto, en el informativo del hospital se indicó que “durante el incidente el vigilante de la institución hizo varios disparos al aire” y al relatar las heridas con las que resultó la señora Figueroa Corrales, se estableció que esta fue herida con un disparo en su brazo izquierdo y con otro en su “zona axilar izquierda”, circunstancia ratificada por la historia clínica de la paciente, en la cual se indicó que había resultado herida “por arma de fuego en tórax y brazo izquierdo” motivo por el cual también se reconocerá la indemnización de los perjuicios causados a la demandante por las lesiones causadas con el arma de fuego manipulada por el celador pues se acreditó que este actuó de manera ligera e irregular en cuanto a que claramente la manera de actuar para repeler el ataque no fue proporcional al mismo y desbordó todos los cuidados y protocolos con los que debía actuar.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, acceder a las súplicas de la demanda.

2. Indemnización de perjuicios.

2.1. Perjuicios morales.

Respecto de la acumulación homogénea de los perjuicios morales, esta Sección, en providencia del 26 de septiembre de 2012, efectuó un análisis sobre las implicaciones que derivarían de la negación de los mismos, concluyendo de manera fehaciente que estos eran procedentes de conformidad con los siguientes razonamientos:

“(…) se pone de relieve la debilidad de la teoría que defiende la unicidad del perjuicio moral en casos en que se producen con un solo hecho varias pérdidas (muertes) o lesiones de distintas personas de un mismo núcleo familiar. En efecto, es así como habría que concluir que si el Estado, a través de cualquier fuerza armada, da muerte a dos hermanos el mismo día y en iguales circunstancias, el perjuicio moral de los padres sería uno solo y, por lo tanto, a lo sumo, el juez podría incrementar en un determinado porcentaje el quantum de la indemnización; por el contrario, si el daño no se presentara simultáneamente, es decir, primero falleciera un hermano, para luego darle muerte al segundo, en estos eventos, la jurisprudencia sí reconocería el perjuicio moral de manera autónoma, porque el padecimiento de la pérdida de los dos seres queridos no se produjo en el mismo instante.

Es claro, entonces, que se estaría enviando un mensaje distorsionado, ya que la momentaneidad del daño no determina la intensidad del perjuicio. En otros términos, el daño uno (1) será autónomo e independiente, en todos los casos, al margen de que se haya producido de forma simultánea con el daño dos (2), este último, el cual, a su vez, también ostenta las condiciones de autonomía e independencia.

La postura que niega la acumulación de perjuicios morales pareciera avalar una hermenéutica que rompe con el principio – derecho de igualdad, tal y como pasa a desarrollarse a través de las siguientes hipótesis:

“Hipótesis A:

“Si una familia pierde a dos de sus hijos en razón de la misma causa (hecho dañoso), imputable al Estado, la conclusión sería que el perjuicio moral de los padres no es acumulable, motivo por el cual, podrían, eventualmente, los padres recibir una indemnización de 150 SMMLV.

“Hipótesis B:

“Por el contrario, si una familia pierde hoy, 15 de diciembre de 2009, a su hijo “Pedro” y, luego, un meses, o una semana, o un día, o una hora después, pierde a su hijo “Juan”, en hechos distintos, pero ambos imputables al Estado, habría que concluir que esta situación daría origen a dos procesos judiciales, en cada uno de los cuales, probablemente, se les reconocería a cada uno de los padres la suma de 100 SMMLV, que sumados, arrojarían 200 SMMLV, para cada progenitor”.

La pregunta que habría que formularse el intérprete y, concretamente, el operador jurídico, es ¿en qué se diferencian las anteriores situaciones, para que en la primera de ellas los padres reciban una indemnización menor, frente a los de la segunda?

La respuesta al planteamiento anterior, con toda seguridad, estaría basada en la instantaneidad del daño; lo cual daría lugar a contra preguntarse, si efectivamente la simultaneidad del daño impide la sumatoria de los perjuicios morales. La Sala considera que los argumentos esgrimidos no son suficientes para enervar la interpretación que defiende la acumulación; a contrario sensu, existen multiplicidad de fundamentos y razones de tipo normativo, jurídico y lógico, que respaldan ese criterio, escenarios desde los cuales debe plantearse el debate conceptual.

(…)

Inclusive, esta misma Sección, en precisas ocasiones, al momento de reconocer el perjuicio moral ha avalado la acumulación de los mismos, tal y como se desprende de lo puntualizado, expresamente, en sentencia de 20 de mayo de 1993:

“Para José Reyes Ussa y María Luisa Silva, padres del occiso Reynaldo Ussa Silva y del lesionado (parapléjico) Samuel Ussa Silva, dada la pérdida de un hijo y el estado permanente de invalidez del otro, permiten hacer el reconocimiento equivalente a 1.500 gramos de oro fino para cada uno.

Esa misma doble aflicción por la muerte de Reynaldo y postración de Samuel, da lugar a que sus hermanos Demócrito, Flor del Carmen, y Aura Rosa Ussa Silva, sean indemnizados en el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino para cada uno.

“Por su parte, Samuel Ussa Silva, afectado por la muerte de su hermano, las lesiones de sus hermanos y su propio estado de paraplejía, se hace merecedor a una indemnización equivalente a 2.000 gramos de oro fino.”(29) (Negrillas y subrayado adicionales).

Igualmente, en sentencia de 19 de abril de 2001, la Sala confirmó una decisión proferida el 26 de febrero de 1996, por el Tribunal Administrativo del Tolima que, frente a la muerte de dos hermanos, condenó al Ejército Nacional a pagar en favor de la madre, a título de perjuicio moral, un valor de 2.000 gramos de oro, y para los hermanos supérstite, un total de 1.000 gramos de oro para cada uno de ellos.(30)

Como se aprecia, no se trata pues, de una simple consideración de entender el daño moral en el sentido natural, sino como una consecuencia jurídica que obedece a un supuesto, de allí que frente a varias consecuencias jurídicas se predique, consecuencialmente, igual número de supuestos; por ejemplo, al poner fin a varias vidas humanas el correlato lógico lo constituye, sin lugar a dudas, una pluralidad de daños (consecuencias jurídicas) que en modo alguno pueden soportar la conclusión de que la lesión es una sola.

(…)

Ahora bien, desde el punto de vista de la equidad, no es lo mismo perder, uno, dos, tres, cuatro o más miembros de la familia. La equidad se revienta. La naturaleza de las cosas repugna a esa idea, el artículo 95 del Código Penal de 1936 y el artículo 106 del código subsiguiente, se redactaron bajo la premisa de la intensidad del dolor moral, por la pérdida de un solo ser querido, no de varios.

La anterior solución, de la acumulación de perjuicios morales no es asunto nuevo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado la han reconocido en algunos eventos, así: “...ya la Corte en fallos anteriores ha considerado este mismo asunto y llegado a la conclusión de que el reparo carece de base porque cada quebranto o lesión del patrimonio afectivo constituye, en relación con quien la padece, una entidad jurídica propia e independiente de otra u otra lesión que la misma persona haya padecido, padezca o pueda sufrir posteriormente; la pena por la muerte de un ser querido se puede agregar a la pena por la muerte de otro ser querido pero no se confunde la una con la otra. La circunstancia de que dos o más casos quebrantamiento del patrimonio afectivo de una persona se produzca en un solo día o en un solo acto, no autoriza para concluir que esas lesiones diferentes se vuelvan por ese motivo una sola; los dos daños son distintos, la satisfacción también debe ser distinta”(31). Y el Consejo de Estado la admitió claramente al señalar: “Esa misma doble aflicción por la muerte de Reynaldo y la postración de Samuel, da lugar a que sus hermanos... Por su parte, Samuel Ussa Silva, afectado por la muerte de su hermano, las lesiones de sus hermanos y su propio estado de paraplejía, se hace merecedor a una indemnización equivalente a 2000 gramos de oro fino”(32). De la mera literalidad, emerge que al referirse la corporación a una “doble aflicción”, está dando por establecido la autonomía e independencia de cada uno de los daños, por oposición al criterio o a la tesis de que en estas situaciones el daño es uno pero tiene mayor intensidad como algún sector de la doctrina lo señala: “Lo lógico sería más bien suprimir los límites absolutos previamente establecidos, y en su lugar sentar el precedente de que la muerte de dos o más parientes, por ser motivo de mayor dolor para el demandante, causará una indemnización superior a la que se paga cuando solo muere uno”(33); y de manera regresiva o desafortunada, recientemente esta tesis se aplicó en una decisión del Consejo de Estado: “...Se denota que varios de los demandantes sufrieron al tiempo la pérdida de varios de sus parientes —de ambos padres, de ambos hijos y de ambos hermanos; tal situación hace visible que aunque el daño es uno tiene mayor intensidad”(34)

Tal como se ve, no se trata de una simple consideración de tomar el daño moral en el sentido natural, sino como una consecuencia jurídica que obedece a un supuesto, de allí, que frente a varias consecuencias jurídicas se predique consecuencialmente igual número de supuestos; en otros términos al poner fin a varias vidas humanas el correlato lógico lo constituye, sin lugar a dudas una pluralidad de daños (consecuencias jurídicas), que tal como lo dice la Corte en la sentencia que se acaba de indicar: “no autoriza para concluir que esas lesiones diferentes se vuelvan por ese motivo una sola; los dos daños son distintos, la satisfacción también debe ser distinta”.

El principio de la reparación integral permite dar un manejo coherente y real a la problemática del daño en materia de responsabilidad patrimonial que permite desterrar la postura jurisprudencial de algunas decisiones, especialmente en la justicia ordinaria que no compensan los detrimentos sufridos por las víctimas, y donde el desconocimiento del polifacetísmo del daño como realidad compleja, va aunado con el ignorar la forma múltiple de protección a los bienes jurídicos, particularmente los de contenido inmaterial, que en una visión reduccionista se configuran todos, como perjuicios morales, sacrificando la constitución, la ley y la realidad; esas condenas de reparación, de reparadoras en integridad solo tienen el nombre. No obstante lo anterior, tampoco podrá llegarse al cubrimiento de varias indemnizaciones bajo la confusión de existencia de varios daños, cuando se trate de uno solo; se insiste, no debe haber duda alguna en cuanto a la estructuración y autonomía de cada bien quebrantado, solo en estos eventos procederá el reconocimiento e indemnización de cada uno, y el juez ante la existencia de una pluralidad de daños impartirá el correlato lógico de pluralidad de reconocimientos. Podría pensarse frente a algunos daños, tales como el sicológico que entraña un quebrantamiento afectivo o emocional de naturaleza patológica, en romper los topes jurisprudenciales e incrementar sobre el límite establecido, aduciendo que se está en presencia de un daño moral y que por su intensidad nefasta se incrementa, sin embargo, tal forma de razonar sería equivocada toda vez que se violenta la naturaleza de las cosas y se desconoce la autonomía de los bienes jurídicos; esa forma de razonar que empleó ya la jurisdicción contenciosa administrativa cuando se otorgaron 1800 gramos de oro por perjuicio moral, al no individualizar y reconocer la existencia propia del perjuicio fisiológico en un caso de responsabilidad médica(35), llevó finalmente a reconocerle autonomía y existencia a este perjuicio en otro evento, por oposición a considerarlo como un perjuicio moral grave, se trata de bienes diferentes, aunque puedan tener elementos configurativos comunes; la esencia del contenido material del bien, hace que cada uno sea lo que es”(36).

En esa perspectiva, no resulta admisible que se señale que frente a distintas causas y daños antijurídicos, como en este caso, la muerte de dos hermanos, se adopte una única consecuencia jurídica. Lo anterior, en tanto dicha interpretación del perjuicio, desaviene con los principios que rigen en materia indemnizatoria, concretamente, a la obligación existente a nivel constitucional (art. 90 C.P.) de indemnizar todos aquellos daños antijurídicos que sean imputables.

(…)

Por consiguiente, la lógica que debe emplearse en la determinación y liquidación del perjuicio moral, no debe ser otra que una operación de tipo silogístico, que puede expresarse, en breves líneas, de la siguiente manera: a la constatación de un daño antijurídico, así como la identificación de los perjuicios individuales que este acarrea igual consecuencias jurídicas para cada daño y cada perjuicio. Una posición contraria, implica, por sí sola, la relativización de un determinado bien o interés jurídico, puesto que si la muerte de “Pedro” y “Juan”, de manera independiente en hechos diferentes, y con apoyo en el arbitrio judicial, llevaría a indemnizar a sus familiares con 100 SMMLV para cada demandante (padres o hijos), si se presentara de forma conjunta conduciría a que padres o hijos recibieran, verbigracia, 150 SMMLV, lo que supone prima facie, que los bienes jurídicos (la vida de ambos hermanos) quedaron en cuanto su contenido y protección mermados o disminuidos a causa de una interpretación jurídica.

Desde el punto de vista de la equidad –principio de rango constitucional–, como instrumento de aplicación al caso concreto de la justicia material, así como desde la perspectiva lógica y ontológica, nadie se atrevería a aseverar que perder un hijo, hermano o abuelo es igual que desprenderse afectivamente de dos o más seres queridos.

Se desconoce, por ende, con esta forma de razonar el postulado contenido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, en cuanto dispone la obligación de reparar integralmente los perjuicios padecidos, con fundamento en criterios de equidad. El principio de la reparación integral permite dar un manejo coherente y real a la problemática del daño en materia de responsabilidad patrimonial que posibilita desterrar la postura de algunas decisiones, especialmente en la justicia ordinaria que no compensan los detrimentos sufridos por las víctimas, y donde el desconocimiento del polifacetísmo del daño como realidad compleja, va aunado con el ignorar la forma múltiple de protección a los bienes jurídicos, particularmente los de contenido inmaterial, con sacrificio de los parámetros constitucionales, legales y materiales.

(…)

La Sala considera, entonces, con fundamento en la experiencia como condición del conocimiento, que el dolor y la aflicción que se sufre por la pérdida de un familiar cercano difiere, en su magnitud e intensidad, a la que eventualmente se presenta frente a dos o más de ellos(37).

Lo anterior, comoquiera que en el reconocimiento y liquidación de los perjuicios, bien sea de carácter material o inmaterial —especialmente en estos últimos—, se deben tener en cuenta criterios de razonabilidad y racionalidad, en los términos esbozados por la doctrina y jurisprudencia extranjera(38), de tal manera que le corresponde al juez a partir de la experiencia, la razón y la equidad, establecer las formas idóneas y expeditas para el resarcimiento del daño, sin que se pierda de vista el paradigma que obliga a la reparación in integrum de este.

Como lo pone de presente el profesor Ricardo de Ángel Yagüez, “la reparación íntegra solo se entiende cuando hablamos de bienes susceptibles de traducción a dinero sobre la base de criterios objetivos”(39), en consecuencia, si la jurisprudencia ha fijado unos criterios más o menos objetivos para la fijación del perjuicio moral, lo cierto es que a un determinado daño debe corresponder una correlativa consecuencia, en los términos previamente delimitados por aquélla.

En efecto, si se parte del hecho que existen dos tipos de reparación del daño, esto es, la reparación específica o in natura, y la reparación por equivalente o compensatoria, esta última mediante la cual se indemniza, por regla general, el perjuicio moral, lo cierto es que como su nombre lo indica, “equivalente”, supone que el juez aplique idénticos criterios en tanto afectaciones encuentre acreditadas en el proceso.

Lo anterior, genera la siguiente regla en harás de respeto al principio de igualdad, cuando el daño moral se presenta frente a una sola circunstancia, el sistema de valoración es objetivo, por cuanto a un hecho puntual, existe una correlativa consecuencia según los estándares fijados previamente por la jurisprudencia (v.gr. una muerte = 100 SMMLV), si se produce una doble aflicción, el método de valoración sigue siendo objetivo y, por lo tanto, el parámetro es el mismo (dos muertes = 200 SMMLV).

En efecto, en sentencia del 1º de octubre de 2008, expediente 27268, esta Sección reconoció la acumulación en un caso de responsabilidad médico - obstétrica y ordenó el pago de 200 SMMLV, a favor de cada uno de los demandantes, esto es, padre e hija por la muerte de su cónyuge y madre, respectivamente, así como por las graves lesiones cerebrales que sufrió aquella al momento del parto”(40) (41).

Así las cosas, según se indicó previamente, la señora Luz Marina Figueroa solicitó el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios causados tanto por la muerte de su menor hija, Leidibeth Turizo Figueroa como por las lesiones a ella causadas las cuales incluyen las heridas por arma de fuego como las lesiones producidas por el señor Wilson Olivera Mercado con la piedra; la Sala encuentra que a partir de los medios probatorios se constataron estos dos daños antijurídicos los cuales deben ser reparados separadamente con el fin de salvaguardar el principio de reparación integral de los perjuicios padecidos y a los cuales hace referencia la providencia previamente transcrita.

2.1.1. Por la muerte de la menor Leidibeth Turizo Figueroa.

Debe resaltarse que en relación con los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se puede presumir que los parientes cercanos de la víctima directa han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la acreditación de tal circunstancia, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(42) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

La tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En efecto, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de una persona.

Ahora bien, respecto del grupo familiar que demandó por la muerte de la menor Leidibeth Turizo Figueroa, integrado por sus padres y hermanos, se allegaron los siguientes medios de prueba:

- Copia autenticada del registro civil de nacimiento(43) de Leidibeth Turizo Figueroa, en el cual consta que sus padres eran los señores Carlos Manuel Turizo Gonzáles y la señora Luz Figueroa Corrales.

- Copia autenticada de los registros civiles de: Elizabeth, Yudi Luz, Carlos y Kelly Turizo Figueroa y Beatriz Elena Turizo Ospian por medio de los cuales consta que son hermanos de la menor Leidibeth Turizo Figueroa por lo que se tiene debidamente acreditado el parentesco de los actores para con la víctima directa del daño, en sus condiciones de padres y hermanos, respectivamente, razón por la cual no solo cuentan con legitimación en causa por activa sino que también de beneficiarios de la indemnización —a título de perjuicios morales— por la muerte de la niña Turizo Figueroa.

Debe recordarse que de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980; para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales se ha considerado que su tasación le a de hacerse por el juzgador en cada caso según su prudente juicio y, en ese marco, ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad(44).

Así las cosas, habrá lugar a reconocer, a título de indemnización del daño moral causado a los demandantes, las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de ellos:

Carlos Manuel Turizo Contreras100 SMMLV
Luz Marina Figueroa Corrales100 SMMLV
Elizabeth Turizo Figueroa100 SMMLV
Yudi Luz Turizo Figueroa100 SMMLV
Carlos Turizo Figueroa100 SMMLV
Kelly Turizo Figueroa100 SMMLV
Beatriz Elena Turizo Ospina100 SMMLV

2.1.2. Por las lesiones de la señora Luz Marina Figueroa Corrales.

2.1.2.1. Perjuicios morales.

Acerca de los daños causados por las lesiones que sufre una persona, resulta necesario precisar que si bien estas pueden dar lugar a la indemnización de perjuicios morales, su tasación dependerá, en gran medida, de la gravedad y entidad de las respectivas lesiones. Hay situaciones en las cuales estas son de tal magnitud que su ocurrencia afecta no solo a quien las sufrió directamente, sino a terceras personas, por lo cual resulta necesario, en muchos de los casos, demostrar únicamente el parentesco para con la víctima, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio, siempre que no hubiere pruebas que indiquen lo contrario. En otras ocasiones, las lesiones no alcanzan a tener una entidad suficiente para alterar el curso normal de la vida o de las labores cotidianas de una persona, de suerte que su indemnización debe ser menor, por manera que la cuantificación de los perjuicios morales que se causen en virtud de ellos, se definirá en cada caso por el juez, en proporción a la lesión sufrida.

Según se indicó previamente en esta providencia, la señora Figueroa Corrales solicitó la indemnización por los perjuicios morales causados a ella como consecuencia de las lesiones sufridas tanto por aquellas causadas con el arma contundente provenientes del ataque del señor Olivero Mercado, como de aquellas originadas con arma de fuego.

En ese sentido, quedó probado que si bien la incapacidad médico legal otorgada a través del dictamen pericial elaborado por el Instituto de Medicina Legal fue de 35 días y se concluyó que la misma no presentó secuelas médico legales, lo cierto es que la señora Figueroa Corrales resultó lesionada en un mismo momento, con un objeto contundente a manos del agresor Wilson Olivera Mercado, como por el arma de fuego que manipuló indiscriminadamente el vigilante del centro médico demandado circunstancia que generó claramente una grave angustia y afectación de tipo moral pues su vida corrió peligro por las dos lesiones que concurrieron; en consecuencia, esta Subsección reconocerá a la señora Luz Mary Figueroa Correa, la suma equivalente en pesos a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales.

2.1.2.2. Perjuicios por daño a la salud.

En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la señora Luz Mary Figueroa Correa, solicitado en la demanda, la Sala reitera la posición acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló que cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, esta debe ser indemnizada bajo el concepto del daño a la salud, entendido este como categoría autónoma de perjuicio. Al respecto así dijo la Sala(45).

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

“i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

“ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(46).

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.

“Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud...

“…Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material”.

De modo que, una vez desarrollado el panorama conceptual del daño a la salud, la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia del 28 de agosto de 2014 su jurisprudencia unificó en torno al contenido y alcance de este tipo de perjuicio inmaterial, en los siguientes términos:

“Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado(47).

Lo anterior, con empleo del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para lo que se emplearán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos(48):

GRAVEDAD DE LA LESIÓNVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Ahora bien, para el caso sub examine, si bien el dictamen médico legal estableció que la señora Figueroa Corral sufrió una incapacidad de 35 días como consecuencia de las lesiones pero que las mismas no le dejaron ningún tipo de “secuelas”, lo cierto es que teniendo en cuenta la magnitud de las lesiones, esto es, dos heridas por arma de fuego producidas en su brazo izquierdo y en el “hemitorax izquierdo” además de aquellas graves lesiones de su cráneo causadas con la piedra, la Sala, como ya en otras oportunidades lo ha hecho(49), acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(50)— impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

Establecido lo anterior, procede la Sala, como ya se señaló, con base en la equidad a reconocer la suma de 30 SMLMV para la señora Luz Mary Figueroa Corrales.

2.2. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia apelada, esto es la proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar el 16 de noviembre de 2004 y en su lugar se dispone:

“1. DECLARASE que el Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal es RESPONSABLE de los perjuicios ocasionados a los demandantes por la muerte de la menor Leidibeth Turizo Figueroa y las lesiones causadas a la señora Luz Mary Figueroa Corrales en las circunstancias que da cuenta el presente proceso.

2. Como consecuencia de la anterior declaración se condena a la entidad demandada a pagar por perjuicios morales, por el fallecimiento de la menor, las siguientes sumas:

Carlos Manuel Turizo Contreras100 SMMLV
Luz Marina Figueroa Corrales100 SMMLV
Elizabeth Turizo Figueroa100 SMMLV
Yudi Luz Turizo Figueroa100 SMMLV
Carlos Turizo Figueroa100 SMMLV
Kelly Turizo Figueroa100 SMMLV
Beatriz Elena Turizo Ospina100 SMMLV

3. Por perjuicios morales a favor de la señora Luz Mary Figueroa Corrales en ocasión a las lesiones a ella causadas, la suma equivalente en pesos a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. Por daño a la salud a favor de la señora Luz Mary Figueroa Corrales en ocasión a las lesiones a ella causadas, la suma equivalente en pesos a treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes.

5. DENEGAR las demás súplicas de la demanda.

6. Sin condena en costas.

7. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. Expídanse a la parte actora las copias auténticas de esta sentencia con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil”.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 Decreto 597 de 1988.

11 Fl 26 c 12

12 Fl. 27 C. 1.

13 Fls 61-63 c 2

14 Fls 227-228 c 1

15 Fls 230 -231 c 1

16 Fls 232-233 c 1

17 Fls 104-105 c 1

18 Fl 76 c 1

19 Fls 77 – 102 c 1

20 Fls 29 c 1

21 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Expediente No. 17.733. Actor: Blanca Edilsa Hernández Acosta y otro. M.P. Dr. Enrique Gil Botero

22 “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando. La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia. Introducción a la imputación objetiva, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs,Günther. Derecho Penal-Parte General, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus. “Derecho Pena- Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente 15.567.

24 Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, expediente 18.586, de 20 de febrero de 2008, expediente 16.996, de 1º de octubre de 2008, expediente 27.268, entre muchas otras.
De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2013, Exp. 19.980, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

26 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 19 de junio de 2008. Exp: 17.173. Actor: LUZ MARINA ACOSTA ALARCON Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES M.P.: Dra Myriam Guerrero de Escobar

27 Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M.P. Enrique Gil Botero.

28 En similares términos consultar, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección As, sentencias proferidas el 24 de julio de 2013. Exp 23.958, el 12 de junio de 2013, Exp. 28.390, y la proferida el 27 de marzo de 2014, Exp. 27.193.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 1993, exp. 8325. En esa misma dirección, se puede consultar la sentencia de 7 de noviembre de 1991, exp. 6295, oportunidad en la que se dijo: “En materia de perjuicios, como se expresó, sí deberán introducirse cambios. En este orden de ideas, se le reconocerá a los padres del occiso, Pedro María Morales y María Carolina Guarumo por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades en gramos oro: 700 para esta y 1400 para aquél en vista de que este último no solo sufrió los daños reconocidos por el a quo, por al incapacidad permanente que le produjo la falla de la administración, sino porque resultó moralmente afectado con la muerte de su hijo.”

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 11.940.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, sentencia del 13 de diciembre de 1943, Gaceta Jurisprudencial, t. LVI., pág. 680.

32 Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 1993, expediente 8325. Igualmente la misma corporación en sentencia del 7 de noviembre de 1991, expediente Nº 6295, acogió la acumulación de perjuicios morales en el evento de un padre que sufrió lesiones personales y además su hijo falleció como consecuencia de los mismos hechos.

33 TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad Civil, tomo II, editorial Temis, 1986, pág. 450.

34 Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 15279.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, expediente 6467.

36 GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, quinta edición, Bogotá, Temis, 2001, págs. 208 a 211.

37 “Lo único que es forzoso admitir es que en las hipótesis limitadas rigurosamente, en que puede tenerse en cuenta el daño moral, y en vista de la entidad de la ofensa de la cual viene a derivar el daño moral, subsiste una presunción más o menos fuerte a favor de su existencia. “SCOGNAMIGLIO, Renato “El daño moral”, 1962, Bogotá D.C., pág. 88.

38 Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 20 de julio de 1996, exp. 2297.

39 Yagüez, Ricardo de Ángel “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño)”, Ed. Civitas, Madrid, Pág. 145.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de octubre de 2008, exp. 27268, M.P. Enrique Gil Botero.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de septiembre de 2012 exp: 24.677 M.P. Enrique Gil Botero

42 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

43 Fl 14 c 1

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. MP. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

45 Sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa. M.P. Enrique Gil Botero.

46 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 31.170, M.P. Enrique Gil Botero

49 Al respecto, ver, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 11 de agosto de 2010, Exp. 18.593, sentencia de 25 de agosto de 2011, Exp. 19.718; sentencia de 7 de julio de 2011, Exp. No. 20.139, sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. No. 22.017.

50 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.