Sentencia 1999-00450 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 25000-23-24-000-1999-00450-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Empresa Antioqueña de Energía S.A. ESP

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otro

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Actos demandados.

Son: (i) el Oficio 6944 de 27 de abril de 1999 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual se negó a la Empresa Antioqueña de Energía S.A. el pago de los subsidios que la Nación le adeudaba por las menores tarifas en los estratos 1, 2 y 3, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y (ii) el Oficio 13057 de 7 de mayo de 1999 mediante el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio trámite negativo a la misma petición y la remitió por competencia al Ministerio de Minas y Energía(7).

3. Problema jurídico.

Conforme a lo expuesto y en los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala establecer si debe modificar, confirmar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Vista la apelación, en concreto, la Sala debe definir si la Nación estaba obligada a cubrir a una empresa de energía eléctrica el déficit o diferencia negativa entre el monto de los subsidios repartidos a través de la empresa a los estratos 1, 2 y 3 y el monto recaudado por esta por concepto de la contribución de solidaridad de los estratos 5 y 6.

Como el reproche de la empresa recurrente se circunscribe a un único reparo y es el de la obligación de la Nación de cubrir el déficit mencionado, se ocupará la Sala de estudiarlo, en varias secciones, así: (i) la reglamentación general de los subsidios, y (ii) la obligación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de ingresos de pagar el déficit de las empresas por la aplicación de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3 y si, en el caso concreto, se cumplen los presupuestos para su reconocimiento.

4. Caso concreto.

Conforme lo relatado capítulos arriba, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

4.1. Reglamentación general de los subsidios.

El artículo 365 de la Constitución Política impone al Estado el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional.

Para hacer posible el cumplimiento de dicho mandato, el Estado tiene que garantizar el acceso de las personas de menores ingresos a los servicios públicos domiciliarios. Para el efecto, la Constitución impone tener en cuenta en el régimen de tarifas, además de los criterios de costos, los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 367). Y, asimismo, autoriza a la Nación, a las entidades territoriales y a las descentralizadas a conceder subsidios —con sus respectivos presupuestos—, para que dichos usuarios puedan pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

En desarrollo del mandato constitucional, la Ley 142 de 1994, en su artículo 14, numeral 29(8), define el subsidio como la diferencia entre lo que se paga por un servicio y el costo de este, cuando el costo es superior a lo que se recibe. O, en otros términos, el exceso del costo del servicio sobre el precio pagado por el usuario de menores ingresos. El subsidio se reparte como un descuento en la factura del servicio, según lo establece el artículo 99, numeral 3(9).

A su vez, el Decreto Reglamentario 3087 de 1997(10), reiteró que el subsidio se refleja como un descuento en la factura a los usuarios de menores ingresos (art. 1.5)(11).

Ahora bien, los principios de solidaridad y redistribución de ingresos se ven materializados en el cobro de una contribución a los usuarios de los estratos altos (5 y 6) y a los usuarios comerciales e industriales, denominada contribución de solidaridad, recaudada y aplicada por las empresas al pago de los subsidios. Si de esa contribución quedare un superávit, este será entregado a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de las entidades territoriales. Tratándose de empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica, el superávit será entregado al presupuesto de la Nación, en un Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, FSSRI, administrado por el Ministerio de Minas y Energía.

Sobre el particular, la Ley 142 de 1994, dispuso:

“(...) ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(...).

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y solo por este concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un “fondo de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos”, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo (...)”.

4.2. La obligación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de pagar el déficit a la empresa.

El artículo 89 de la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad que luego de que la empresa hubiera aplicado el recaudo de la contribución al pago de subsidios de los estratos 5 y 6, se registre un déficit, y dispuso que este debería cubrirse con recursos de los presupuestos nacional, departamental o municipal.

El texto inicial del artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994(12) (vigente para la época materia de los hechos), era el siguiente:

(...) 89.8. En el evento de que los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, ladiferenciaserácubiertaconotrosrecursosdelospresupuestosdelasentidadesdelordennacional,departamental,distritalomunicipal. Lo anterior no obsta para que la Nación y las entidades territoriales puedan canalizar, en cualquier tiempo, a través de estos fondos, los recursos que deseen asignar a subsidios. En estos casos el aporte de la Nación o de las entidades territoriales al pago de los subsidios no podrá ser inferior al 50% del valor de los mismos (...)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

De la lectura de la norma, es dable establecer la obligación del Estado de cubrir a las empresas el déficit ocasionado por el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos(13). No es cierto, como pretende hacerlo ver el Ministerio de Minas y Energía en el oficio demandado, que, causado el déficit, pueda el Estado dejar de cubrirlo. De hecho, tampoco es cierto que la decisión que tome una empresa de otorgar subsidios sea una decisión eminentemente empresarial y que cada sociedad deba correr con el riesgo de adoptar tal decisión, pues dichos subsidios son concedidos por mandato de la Constitución y de la ley y en aplicación de los principios de solidaridad y de redistribución de ingresos.

En desarrollo de tal obligación, el Ministerio de Minas y Energía, en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998, reglamentó el pago del déficit a las empresas, estableciendo la posibilidad de que el fondo diera instrucciones a empresas con superávit para que hicieran giros a las empresas deficitarias. Si bien no fue advertida expresamente por las partes del proceso, la Sección Primera de esta corporación, en sentencias de 30 de octubre de 2003(14) y de 22 de marzo de 2007(15), evidencióqueestaresolucióncontieneeltrámiteaseguirporpartedelasempresasprestadorasdelosserviciospúblicosparaobtenertantoelreconocimientodeldéficitcomoladistribucióndelsuperávitoriginadoenelcrucedelascontribucionesdelosestratos5y6conlossubsidiosotorgadosalosestratos1,2y3.

En la sentencia del 22 de marzo de 2007, citada, se consideró:

“(...) No asiste razón al Ministerio de Minas en sostener que, causado el déficit, pueda el Estado dejar de cubrirlo.

ElpropioministerioreglamentóensuResolución8-1960de1998(13deoctubre)elpagodelosdéficitalasempresas,contemplandolaposibilidaddequeelfondodeinstruccionesaempresasconsuperávitparaquehagangirosalasempresasdeficitarias. El procedimiento es el siguiente: Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período, y deberán presentar al FSSRI el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2º). Las personas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el FSSRI determine y que “presenten faltantes en subsidios”, y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3º). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el ministerio, se girará a la empresa el importe de este último, sin perjuicio de posteriores justificaciones.

Enelcasoconcreto,estanormativafueaplicadaporlaspartesasí: Gas Natural concilió las cuentas de subsidios y contribuciones por el tercer trimestre de 1998 (jul. 1º a sep. 30) y presentó al ministerio su resultado deficitario el 30 de noviembre de 1998 (dentro de los 2 meses siguientes). El ministerio (FSSRI) aceptó o validó el déficit mediante oficio de 22 de diciembre de 1998, en que ordenó un primer pago parcial, y el saldo lo pagó el 15 de enero de 1999 (...)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

En el mismo sentido se pronunció la Sección Cuarta de esta corporación, en la sentencia del 1º de marzo de 2012, cuando sostuvo(16):

“(...) ElcitadoDecreto3087/97dispusoquelastransferenciasefectivasdedineroquedebíanhacerlasentidadesprestadorasdeserviciospúblicosalfondoporconceptodecontribucionesdesolidaridad,soloocurriríancuandosepresentarasuperávit,despuésdecompensarinternamentelosrecursosnecesariosparaotorgarsubsidios.

Luego,elMinisteriodeMinasyEnergía,enelartículo2ºdelaResolución81006del8dejuniode1998,estableciólaobligación,acargodelasempresasprestadorasdeserviciospúblicosdomiciliarios,deentregarelresultadodelaconciliacióntrimestralaquealudeelartículodelaLey286alMinisteriodeMinasyEnergíaFondodeSolidaridadparaSubsidiosyRedistribucióndeIngresos,dentrodelos20díascalendariosiguientesalafechadecortedelaconciliación. Y para el caso de las conciliaciones correspondientes a los dos primeros trimestres de 1998, debían remitirse a más tardar el día 30 de julio de 1998.

Enlamismaresolución,elministeriocontemplólaposibilidaddequeelfondoinstruccionesaempresasconsuperávitparaquehagangirosalasempresasdeficitarias. El procedimiento es el siguiente: Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período, y deberán presentar al FSSRI el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2º)(17). Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el FSSRI determine y que “presenten faltantes en subsidios”, y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3º). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el ministerio, se girará a la empresa el importe de este último, sin perjuicio de posteriores justificaciones(18).

No obstante lo anterior, lo dispuesto en la Resolución 81006 fuederogadoporlaResolución8-1960del13deoctubrede1998.Enlanuevaresolución,elministerioestablecióquelasconciliacionesdebíanhacersedeacuerdoconelplan único de cuentas PUCyfijóuntérminode2mesescalendario,siguientesalafechadecortedelaconciliación,paraquelasempresasprestadorasdeserviciospúblicosentregaranlaconciliaciónalministerio.Tambiénestablecióquelaconciliacióndebíasersuscritaporlaspersonasqueautorizaelestatuto tributario osusreglamentosparasuscribirlasdeclaracionesderetenciónenlafuente.

Igualmente,laResolución8-1960/98regulóelgirodelosexcedentesgenerados.Elartículoseñalóquelasempresasquepresentarandentrodeltrimestreexcedentesdecontribucionesenlaconciliación,debíangirarlosalasempresasquedeterminaraelMinisteriodeMinas-FondodeSolidaridad,siemprequereunierandeterminadosrequisitos:1)Queatiendanusuariosubicadosenlosestratos1,2o3;ii)Quepresentenfaltantesensubsidiosy;iii)Queprestensuservicioenlamismazonaterritorial.Sidespuésdeefectuarestosgiros,quedanexcedentesenunaempresa,oenelcasoenquenoserecibaninstruccionesdelministerio-fondoparaelgirodelosexcedentesdentrodelazona,laempresarecaudadoradeberágirarlosexcedentesalfondoamástardardentrodelos45díassiguientesalapresentacióndelaconciliacióntrimestraldelascuentas(art.4º). 

(...).

De acuerdo con el anterior recuento, lasnormasaplicablesalaliquidación,cobro,recaudoymanejodelascontribucionesysubsidiosenmateriadeserviciopúblicodeenergíaeléctrica,paracadaunodelosperíodosdiscutidossonlassiguientes:

Paralosaños1998,1999,2000yeneroaabrilde2001: Ley 142 de 1994, Ley 286 de 1996, Decreto 3087 del 23 de diciembre de 1997, la Resolución 81006 del 29 de mayo de 1998, laResolución81960del13deoctubrede1998.

Para los años 2001 (a partir del 11 de mayo), 2002, 2003 y 2004: El Decreto 847 del 11 de mayo de 2001, el Decreto 201 de 2004 y el Decreto 4272 del 17 de diciembre de 2004.

(...).

Paralosaños1998,1999y2000,lasempresasprestadorasdeserviciospúblicosestabanobligadas,alfinalizarcadatrimestredelaño,aconciliarlascuentascorrespondientesalossubsidiosfacturadosyalascontribucionesdesolidaridadquerecaudóduranteelrespectivotrimestre.EstaconciliacióndebíaserentregadaalMinisteriodeMinasyEnergíaoaquienestedesignecomoadministradordelFondodeSolidaridadparaSubsidiosyRedistribucióndeIngresosdentrodelos2mesescalendariosiguientesalafechadecortedelaconciliación. 

Si en la conciliación de las cuentas resultaba algún excedente o superávit de contribuciones recaudadas por la empresa, este debía ser girado a las empresas que determinara el ministerio-Fondo de Solidaridad, para el pago de los subsidios requeridos en las respectivas zonas territoriales. El giro de estos recursos debía hacerse a más tardar el día hábil siguiente a aquel en que el Ministerio de Minas entregara la instrucción sobre el giro de los excedentes del valor de la contribución.

En caso de que el cálculo del excedente que reportara una empresa fuera inferior al excedente que estimara el Ministerio de Minas y Energía, se giraría inicialmente el excedente estimado por la empresa. Y si en caso de que dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que la empresa recibía la instrucción de giro no justificaba la diferencia, ésta debía girar el monto que resulta de la diferencia entre el primer giro realizado y el valor estimado por el ministerio (...)” (negrillas y subrayas por fuera de texto).

Es por ello que la Sala, al verificar la trascendencia de la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998 en el análisis de casos como el sub judice, pone de relieve el alcance y contenido de sus disposiciones, en lo que respecta al establecimiento del procedimiento administrativo para el cubrimiento del referido déficit, aunado a que habiéndose presentado la reclamación de marras, el día 19 de marzo de 1999, aquella se encontraba vigente(19) y era la aplicable a la pretensión de reconocimiento de las sumas negativas causadas en los periodos comprendidos entre 1995 y 1998(20).

El procedimiento para el cubrimiento del déficit, entonces, es el siguiente:

• Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período y deberán presentar al fondo de solidaridad el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2º)(21).

• Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el fondo determine y que “presenten faltantes en subsidios”, y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3º).

• Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el ministerio, se girará a la empresa el importe de este último, sin perjuicio de posteriores justificaciones(22).

En el caso concreto, revisado el acervo probatorio, no existe prueba de que la normativa fuera aplicada. De hecho, si bien la demandante alega que concilió las cuentas de subsidios y contribuciones por los años 1995, 1996, 1997 y 1998, lo cierto es que en el expediente no aparece prueba de que dicha conciliación se presentara ante el Ministerio de Minas y Energía, junto con su resultado deficitario.

Aparece en el expediente que, el 19 de marzo de 1999, la Empresa Antioqueña de Energía, por intermedio de apoderado, solicitó al Ministerio de Minas y Energía que pagara en su favor los dineros que la Nación le adeudaba por concepto de las menores tarifas aplicadas a los estratos 1, 2 y 3 por la aplicación de los subsidios. A dicha petición anexó los siguientes documentos:

— Factura cambiaria de compraventa 4785 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1998(23).

— Factura cambiaria de compraventa 4786 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1997(24).

— Factura cambiaria de compraventa 4787 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1996(25).

— Factura cambiaria de compraventa 4788 de la Empresa Antioqueña de Energía para el cobro del déficit originado en los subsidios otorgados a los estratos I, II y III del año 1995(26).

En el escrito de la petición, la empresa demandante nada dice de los cortes y conciliaciones de cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en los periodos reclamados y que debieron ser presentados ante el fondo de solidaridad, en los términos establecidos en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998.

Y si bien el dictamen pericial que aparece en cuaderno anexo arriba a la conclusión de que la información aportada al proceso coincide con los registros de la empresa, para la Sala esa no es prueba de que el Ministerio de Minas y Energía o el fondo tenían acceso a dicha información, que debía estar contenida en la contabilidad separada de la empresa y en las cuentas detalladas de las contribuciones y de los soportes de los descuentos.

Tampoco aparece prueba de que el Ministerio demandado, a través del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, rechazara, aceptara o validara el déficit, para luego proceder al pago. No hay ningún soporte de que la empresa demandante iniciara el trámite correspondiente para obtener el pago pretendido.

De hecho, se advierte que la demandante simplemente se limitó a presentar la petición de reconocimiento del valor que consideraba la Nación debía pagar en su favor por el otorgamiento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3, sin adelantar el procedimiento establecido en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998 para su cobro, de ahí que no puede pretender que el Ministerio de Minas y Energía efectúe un pago sin tener acceso a la información necesaria para su reconocimiento.

En el recurso de apelación, el demandante también sostuvo que el a quo no resolvió el problema jurídico principal, cual era determinar si con la expedición de los actos administrativos demandados se vulneraron las normas invocadas como violadas en la demanda.

Sobre el particular, la Sala considera que el problema jurídico sí fue resuelto, en tanto el tribunal, luego del estudio de las de las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, arribó a la conclusión de que no se configuró la violación a las normas superiores, por cuanto estas también imponían a la parte actora la carga de llevar la contabilidad separada y las cuentas detalladas de las contribuciones recaudadas y de los subsidios concedidos, así como de adelantar el trámite previsto para el cobro (L. 142/94, art. 89 num. 2º).

Otra de las inconformidades del demandante recalca que la Nación debía asumir responsabilidades concretas, serias y efectivas como parte del cargo público social y que no podía excusarse en el argumento de no contar con la información necesaria para proceder al reconocimiento del déficit. Que, adicionalmente, el ministerio nada dijo respecto de no contar con la información suficiente para proceder al pago.

Al respecto, la Sala advierte a la demandante que no basta con alegar que el Ministerio de Minas y Energía conocía la información financiera de la empresa y el déficit causado por el otorgamiento de subsidios a la población vulnerable, pues la solicitud de reconocimiento del déficit y su posterior cubrimiento por parte de la Nación está sujeta a un procedimiento reglado, previamente establecido, que el demandante debe cumplir, así el Estado tenga la obligación legal de entrar a compensar el déficit reclamado.

Y si bien esta instancia considera que el argumento esgrimido por el Ministerio de Minas y Energía para desechar la petición del demandante fue desacertado, en tanto el Estado sí debe compensar el déficit reclamado, lo cierto es que en materia de presupuesto público y de pagos con cargo al erario deben seguirse unos procedimientos estrictos que garanticen que los valores pagados correspondan a la realidad y no causen detrimento a la cosa pública.

Sostiene el demandante, además, que en el dictamen pericial quedó claro que la empresa disponía de contabilidad separada. Sin embargo, como bien se dijo con antelación, eso no prueba que la contribuyente puso a disposición del Ministerio de Minas y Energía la información contable necesaria para proceder al reconocimiento, al punto que no podía cuestionar las cifras reclamadas porque carecía de la información para hacerlo.

Finalmente, contra lo dicho por la demandante en el recurso de apelación, la Sala advierte que el a quo no manifestó que el derecho a solicitar el pago estuviera prescrito. Simplemente advirtió que tanto las empresas prestadoras de servicios públicos como el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, contaban con unos plazos reglados para adelantar el trámite de cobro, aceptarlo y solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la correspondiente apropiación presupuestal para efectuar el pago. En consecuencia, ante el evidente yerro de apreciación cometido por el impugnante en la sustentación de este argumento de su recurso, la Sala lo desechará por improcedente.

Corolario de lo anterior, la Sala considera que la interpretación efectuada por el juez de primera instancia no fue dictada con base en interpretaciones formalistas y desproporcionadas, pues, como se ha venido insistiendo a lo largo del proceso, si bien el Estado tiene obligaciones que cumplir como parte del cargo público social, la ley también impone unas cargas a las empresas prestadoras de servicios públicos, que no pueden obviarse por mero capricho de una de las partes.

Por las razones expuestas, la Sala considera que se impone confirmar la decisión de primera instancia que denegó la pretensión de nulidad de los actos administrativos acusados.

5. Conclusiones.

De lo expuesto se concluye que:

— Es deber del Estado garantizar el acceso de la población vulnerable a los servicios públicos básicos (C.P., art. 365).

— El régimen de tarifas de los servicios públicos debe orientarse no solo en los criterios de costos, sino en los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos (art. 367 ib.).

— Para el efecto, el Estado otorga subsidios para que la población más vulnerable tenga acceso a los servicios públicos básicos, por intermedio de las empresas prestadoras de servicios públicos. Asimismo, cobra una contribución especial a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6 y de los usuarios comerciales e industriales, denominada contribución de solidaridad, encaminada a cubrir parte de los subsidios otorgados.

— El Decreto Reglamentario 3087 de 1997(27) dispuso que los subsidios concedidos a los estratos 1, 2 y 3 se refleja como un descuento en la factura a los usuarios de menores ingresos.

— Si del cruce entre la contribución cobrada a los estratos 5 y 6 y los subsidios concedidos a los estratos 1, 2 y 3 quedare un déficit a cargo de la empresa prestadora de servicios públicos, este debe ser asumido por el Estado, por intermedio del Ministerio de Minas y Energía y el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

— Para que el Estado asuma la carga de compensar el déficit y devolver el saldo a favor de la empresa prestadora del servicio público, las empresas prestadoras del servicio deben adelantar el trámite previsto en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998.

— En el caso concreto, si bien la Empresa Antioqueña de Energía S.A. pidió al Ministerio de Minas y Energía que reconociera el déficit y lo pagara, lo cierto es que no cumplió con el trámite previsto en la Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998.

— No es cierto que la obligación del Estado de pagar el déficit exima a la empresa prestadora del servicio de cumplir con la carga de adelantar los procedimientos previstos para obtener el pago reclamado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. CONFÍRMASE, en su integridad, la sentencia del 7 de mayo de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Empresa Antioqueña de Energía S.A. ESP contra el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Al respecto, la Sala precisa que si bien la Empresa Antioqueña de Energía presentó la demanda contra el Oficio 013057 del 7 de mayo de 1999, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cierto es que los cargos de la demanda y del recurso de apelación se dirigieron a controvertir el Oficio 06944 del 27 de abril de 1999, proferido por el Viceministro de Minas y Energía, razón por la que la Sala se encargará del estudio de legalidad respecto de esa actuación. Adicionalmente, se advierte que el Oficio 013057 del 7 de mayo de 1999 dio trámite desfavorable a la solicitud y la remitió por competencia al Ministerio de Minas y Energía, de ahí que se trate de un mero acto de trámite que, para la Sala, no es dable estudiar mediante esta acción, aunque ni las partes ni el tribunal dijeron algo sobre el particular.

(8) “(...) ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
14.29. Subsidio. Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe (...)” (negrillas por fuera de texto).

(9) (...) ART. 99.—Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.
99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.
99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que este debe cancelar (sic), conforme a lo dispuesto en esta ley y en las ordenanzas y acuerdos según el caso (...).

(10) “Por el cual se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física”. Derogado por el Decreto 847/2001, D.O. 44.425, de 17 de abril de 2001.

(11) ART. 1º—Definiciones. Para efectos de la interpretación y aplicación del presente decreto, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
1.5. Subsidio. Es la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe, y se refleja como el descuento en el valor de la factura a los usuarios de menores ingresos.

(12) Antes de su modificación por el artículo 7º de la Ley 632 de 2000.

(13) Después, la Ley 632 de 2000 se refirió expresamente al pago de los déficits validados desde el 1º de enero de 1997: “(...) ART. 4º—Utilización de excedentes del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos - sectores eléctrico y gas natural distribuido por red física. Los excedentes que se presenten en el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos del sector eléctrico, luego de cubrir los déficits validados desde el 1º de enero de 1998, se utilizarán para financiación de obras de electrificación rural, incluyendo el costo de conexión y medición del usuario.
Los excedentes que se presenten en el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos del sector gas natural distribuido por red física, luego de cubrir los déficit validado[s] desde el 1º de enero de 1997, se utilizarán para financiar programas que conduzcan a incrementar su cobertura en estratos 1, 2 y 3 incluyendo la conexión y medición del usuario (...)” (negrillas por fuera de texto).

(14) Exp. 8867, M.P. Olga Inés Navarrete.

(15) Exp. 8681, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(16) Exp. 17472, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(17) “(...) ART. 2º—Conciliación de cuentas. Al finalizar un trimestre del año calendario, cada una de las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, deberá cortar y conciliar las cuentas correspondientes a los subsidios facturados y las contribuciones recaudadas dentro del respectivo trimestre, de acuerdo con el plan único de cuentas —PUC—. Si la persona en cuestión no aplica subsidios, deberá reportar el total de las contribuciones recaudadas en el correspondiente trimestre.

El resultado de la conciliación trimestral deberá ser entregado al Ministerio de Minas y Energía o a quien este designe como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, dentro de los dos (2) meses calendario siguientes a la fecha de corte de la conciliación. La conciliación debe ser suscrita por las mismas personas autorizadas por las normas del estatuto tributario o sus reglamentos, para suscribir las declaraciones de retención en la fuente (...)”.

(18) “(...) ART. 3º—Giro dentro de la zona territorial. Las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, que presenten en un trimestre excedentes de contribuciones en la conciliación, los girará[n] a las empresas que determine el Ministerio de Minas y Energía - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
1. Atiendan usuarios ubicados en estratos 1, 2 o 3;
2. Presenten faltantes en subsidios; y,
3. Presten su servicio en la misma zona territorial.
(...).
Si el cálculo del déficit de una empresa es mayor al déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía, se girará a la empresa teniendo en cuenta el déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía (...). La información que soporte los cálculos de la empresa deberá remitirse al Ministerio de Minas y Energía a más tardar dentro de los dos (2) meses contados desde la fecha en que recibió la comunicación sobre el déficit estimado por parte del Ministerio de Minas y Energía.
De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, cada persona deberá hacer el giro correspondiente a las empresas deficitarias ubicadas dentro de la respectiva zona territorial a más tardar al día hábil siguiente a aquel en el cual el Ministerio de Minas y Energía le entregue la instrucción sobre giro de los excedentes del valor de la contribución.
No se podrán tramitar giros a empresas deficitarias si la información proporcionada no es suficiente para que el Ministerio de Minas y Energía pueda validar el déficit (...)”.

(19) La Resolución 8-1960 del 13 de octubre de 1998, como fue explicado en la citada sentencia de la Sección Cuarta, permaneció vigente desde esa fecha hasta el día 11 de mayo de 2001, cuando fue expedido el Decreto 847 que derogó, íntegramente, el Decreto 3087 de 23 de diciembre de 1997, con fundamento en el cual aquella había sido expedida.

(20) Al respecto, la Sala precisa que el deber de reportar la contabilidad separada en lo atinente a los subsidios tiene por fuente legal el artículo 89 de la Ley 143 de 1994, así como la facultad regulatoria conferida al Ministerio de Minas y Energía, en este caso para expedir la Resolución 8-19609 del 13 de octubre de 1998, que se deriva de la autorización conferida en el artículo 189 num. 11 de la C.P.

(21) “(...) ART. 2º—Conciliación de cuentas. Al finalizar un trimestre del año calendario, cada una de las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, deberá cortar y conciliar las cuentas correspondientes a los subsidios facturados y las contribuciones recaudadas dentro del respectivo trimestre, de acuerdo con el plan único de cuentas —PUC—. Si la persona en cuestión no aplica subsidios, deberá reportar el total de las contribuciones recaudadas en el correspondiente trimestre.
El resultado de la conciliación trimestral deberá ser entregado al Ministerio de Minas y Energía o a quien este designe como administrador del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, dentro de los dos (2) meses calendarios siguientes a la fecha de corte de la conciliación. La conciliación debe ser suscrita por las mismas personas autorizadas por las normas del estatuto tributario o sus reglamentos, para suscribir las declaraciones de retención en la fuente (...)”.

(22) ART. 3º—Giro dentro de la zona territorial. Las personas a las que se refiere el artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, que presenten en un trimestre excedentes de contribuciones en la conciliación, los girará[n] a las empresas que determine el Ministerio de Minas y Energía - Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos, siempre que reúnan los siguientes requisitos:
1. Atiendan usuarios ubicados en estratos 1, 2 o 3;
2. Presenten faltantes en subsidios; y,
3. Presten su servicio en la misma zona territorial.
(...).
Si el cálculo del déficit de una empresa es mayor al déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía, se girará a la empresa teniendo en cuenta el déficit estimado por el Ministerio de Minas y Energía (...). La información que soporte los cálculos de la empresa deberá remitirse al Ministerio de Minas y Energía a más tardar dentro de los dos (2) meses contados desde la fecha en que recibió la comunicación sobre el déficit estimado por parte del Ministerio de Minas y Energía.
De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 3087 de 1997, cada persona deberá hacer el giro correspondiente a las empresas deficitarias ubicadas dentro de la respectiva zona territorial a más tardar al día hábil siguiente a aquel en el cual el Ministerio de Minas y Energía le entregue la instrucción sobre giro de los excedentes del valor de la contribución.
No se podrán tramitar giros a empresas deficitarias si la información proporcionada no es suficiente para que el Ministerio de Minas y Energía pueda validar el déficit.

(23) Folio 83, cdno. ppal. 1.

(24) Folio 84, cdno. ppal. 1.

(25) Folio 85, cdno. ppal. 1.

(26) Folio 86, cdno. ppal. 1.

(27) “Por el cual se reglamentan las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000”. Cit.