Sentencia 1999-00481 de agosto 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad. 52001 23 31 000 1999 00481 01

Exp. 31080

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Demandante: Benilda Tulcán y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintinueve de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, en un proceso que, por su cuantía, determinada al momento de la interposición de la demanda, tiene vocación de doble instancia(1).

7.1. Ahora bien, es importante recordar que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es apelante único y, en consecuencia, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política(2), debe la Sala limitarse a analizar los aspectos señalados en su recurso(3) y abstenerse de desmejorar su situación.

7.2. Al respecto, esta corporación(4) ha considerado que, de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”, no se sigue una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

7.3. Lo anterior no implica que si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, en este caso, la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, la Sala no tenga competencia para pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen, so pretexto de que el apelante no controvirtió expresamente cada uno de ellos, o que no pueda modificarse, en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Al respecto es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia que viene de citarse, “es asunto de lógica elemental que, el que puede lo más, puede lo menos”.

II. Valoración probatoria

8. La Sala valorará las providencias del sumario 2423 por el delito de homicidio, proceso penal adelantado por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 1 y ss. cdno. 2), y el proceso disciplinario interno que llevó a cabo el Batallón de Infantería Nº 9 “Batalla de Boyacá” en San Juan de Pasto, en contra del teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos (fl. 124 y ss. c 1 y fl. 192 cdno. 2), cuyo traslado fue solicitado por la parte actora en el escrito de la demanda (fl. 7 cdno. 1) y decretado por el a quo (fl. 75 cdno. 1). La valoración se extenderá también a los testimonios que obran en ambos procesos, ya que la parte actora pidió el traslado de los mismos sin que solicitara la ratificación de la prueba testimonial, evento en el cual puede entenderse que ambas partes convinieron que las actas de los testimonios trasladados reposaran en el expediente, sin necesidad de que los testigos respondieran nuevamente al interrogatorio(5). Además, esos despachos se encuentra adscritos al Ejército Nacional, es decir, hacen parte del mismo organismo, con lo cual se puede establecer que la entidad demandada tuvo acceso y conocimiento de las pruebas practicadas en el expediente en mención. Además, la parte demandada señaló que coadyuvaba la solicitud de pruebas de la parte actora “por considerar su práctica suficiente para el esclarecimiento de los hechos” (69 cdno. 1).

8.1. No obstante, no serán valoradas las indagatorias de Clemistocler Granja Riascos en el proceso surtido a instancias del Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 64 cdno. 2), ni la versión libre del teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos dentro del proceso disciplinario adelantado por el Batallón de Infantería Nº 9, toda vez que se trata de versiones que se obtuvieron sin el apremio del juramento y, por tanto, no reúnen las características necesarias para que pueda considerárselas como testimonios(6).

III. Los hechos probados

9. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

9.1. Servio Tulio Tulcán se desempeñaba como soldado regular del primer contingente del Batallón de infantería Nº 9 Batalla de Boyacá, también llamado Batallón Boyacá (certificación emitida el 23 de enero de 1997 por el jefe del batallón en mención, quien “da de alta dentro de los efectivos de la unidad a los 156 soldados integrantes del primer contingente de 1997 de soldados regulares” a Servio Tulio Tulcán junto con otro soldado —fl. 100 cdno. 2— y constancia de instrucción penal militar, fl. 101 cdno. 2).

9.2. Servio Tulio Tulcán murió por herida con arma de fuego el 17 de diciembre de 1997 a la 1.20 de la madrugada, en el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango - Nariño (protocolo de necropsia del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con fecha del 17 de diciembre de 1997 —fl. 87 cdno. 1 y 158 cdno. 2—. Así describe el informe la trayectoria de las heridas por arma de fuego: “Presenta: 1.1. Herida de forma ovoidal de 3 × 2 cms. Identificación como orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, con halo de contusión, localizada en la región deltoida (sic) del brazo derecho. 1.2. con orificio de salida en la región mandibular izquierda de 6 × 5.5 cms que deja ver una fractura conminuta del cuerpo y (ilegible) izquierda de la mandíbula. 1.3. En su trayectoria el proyectil después de penetrar por el hombro derecho produjo destrucción de la columna cervical a nivel de c3-c4 y sección medular completa. Luego destruye la mandíbula y sale por la mejilla izquierda. 1.4. La trayectoria del proyectil fue de derecha a izquierda de atrás hacia adelante y de abajo hacia arriba” y registro de defunción —fl. 175 cdno. 2—).

9.3. El 16 de diciembre de 1997, el teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, comandante del pelotón contraguerrilla Búfalo 6, del Batallón de Infantería Nº 9 de Boyacá, quien avanzaba junto con sus hombres entre las poblaciones de Rosario y Remolino, obtuvo información a través de la Policía Nacional de que entre 40 o 50 miembros de la guerrilla habían asaltado un bus de servicio público en el municipio de Policarpa. Entre tanto, el pelotón contraguerrilla Búfalo 2, al comando del subteniente Elmer Adrián Barco Romo, se encontraba en el municipio de El Rosario, tomando medidas para la protección del orden público, durante unas elecciones populares. El teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, motivado por la posibilidad de que la guerrilla adelantara una emboscada contra ese pelotón, se puso en contacto vía radio teléfono con el subteniente Barco Romo a las 22.00 horas, y le dio la orden de dirigirse al Remolino, para apoyar a las tropas de Búfalo 6 en la defensa contra la emboscada guerrillera. Hacia la media noche, cuando los soldados del pelotón al mando del subteniente Barco Romo se desplazaban sobre un puente ubicado en el río Patía cercano a Remolino, a lo largo de una curva, observaron a la distancia unas siluetas de personas que caminaban en dirección opuesta. El soldado Clemistocler Granja Riascos, disparó su arma de dotación, bajo la convicción de que se trataba de miembros de la insurgencia, pero en el otro extremo se encontraban los soldados Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, del pelotón Búfalo 6, quienes murieron tras recibir los impactos de bala.

9.3.1. Informe de los hechos dentro del proceso disciplinario adelantado por el Comando de la Tercera Brigada de las Fuerzas Militares en contra del teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos (fl. 125 cdno. 1):

Una vez conocida la comunicación de la muerte de los soldados Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, de la compañía Búfalo, se trasladó al corregimiento de Remolino para hacer la averiguación de rigor a través de las versiones del personal de la unidad fundamental. Estableció que el te. Alvarado Burgos tuvo información a través de la Policía Nacional, que un bus de servicio público fue devuelto del municipio de Policarpa y en él se embarcaron unos 40 o 50 bandoleros y como pensó en la posibilidad de que el pelotón Búfalo 2, que en esa noche del 16 de diciembre de 1997 se desplazaba entre las poblaciones de Rosario y Remolino en el departamento de Nariño, pudiera ser emboscado, se puso en contacto con el comandante de dicho pelotón en programa radial de las 22.00 horas y se colocó al tanto de su apreciación (sic) ordenándole que avanzara con precaución y adoptando todas las medidas de seguridad. Los dos oficiales enteraron a su vez al personal de sus unidades sobre las precauciones que debían adoptar. El te. Alvarado averiguó con sus subalternos sobre el punto crítico donde podía presentarse la emboscada y se dirigió a un puente sobre el río Patía cercano a Remolino y al llegar a una curva se encontraron los dos pelotones y el soldado puntero de Búfalo 2 disparó un arma, ocasionando heridas mortales a los soldados arriba mencionados, del pelotón Búfalo 6. El personal de los pelotones desconocía la presencia de tropas militares ajenas en el mismo lugar.

9.3.2. El teniente Alvarado Burgos Pablo, comandante de la contraguerrilla Búfalo 6, declaró ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 8 cdno. 2):

Yo me encontraba en Remolino y más o menos a las 09:30 horas, llegó un agente de la Policía informándome que de Policarpa la guerrilla devolvió un bus, que aproximadamente de 40 a 50 bandoleros se subieron en el bus con dirección hacia El Remolino. El ST. Barco que se encontraba en El Rosario, me informó que inició desplazamiento a eso de las 20:00 horas, entonces a las 22:00 horas cuando él se comunicó conmigo, le informé lo que estaba sucediendo y pensé que el movimiento que habían realizado los bandoleros se hacía con el fin de montarle una emboscada al pelotón que venía de El Rosario, ya que dos días antes yo había hecho el mismo desplazamiento de El Rosario al Remolino. Después de yo haberle informado al ST. Barco y darle instrucciones como reportarse cada hora en punto para saber cómo se iba desarrollando la situación y si era necesario efectuar el desplazamiento por saltos vigilados, que era mejor efectuar el movimiento en forma segura así nos demoráramos dos días en ese desplazamiento. Luego fui hasta la estación de Policía de Remolino y hablé con el comandante de esa estación cuyo nombre no recuerdo, quien me confirmó la información que había recibido antes. A las 23 y 24:00 horas, estuve pendiente del radio dándole la orden al radioperador de que no apagara el radio hasta que Búfalo 2 no se reportara. Teniendo en cuenta la situación que se estaba presentando, y porque ya conocía lo crítico del terreno, me dirigí a asegurarle el sector de la carretera cuyo paso es obligado para llegar hasta El Remolino. (…) Entre 15 y 20 minutos después de iniciado el desplazamiento, escuché una ráfaga corta de unos dos o tres disparos, entonces me dirigí hacia allá y durante ese movimiento me encontré con el sl. Obando, el cual traía al sl. Rosero herido. Continúe con el movimiento y me encontré con el SL. Ordóñez y el sl. Tulcán estaba en el piso tendido muerto. Entonces ya los dos pelotones se habían identificado y como a eso de las 12:50 más o menos, el cabo Álvarez me informó que el sl. Rosero aún se encontraba vivo, entonces me comuniqué con el cabo García quién se encontraba en el sitio de cambuche y le di la orden de dirigirse al pueblo y conseguir una enfermera y un vehículo para evacuar al soldado herido y procedí a informar al batallón. Como a los cinco minutos, me informaron que el soldado Rosero había fallecido, procedí a informar al Batallón que el sl. Rosero también había muerto.

9.3.3. El subteniente Elmer Adrián Barco Romo, comandante del pelotón de contraguerrilla Búfalo 2, manifestó en diligencia adelantada por el mismo despacho (fl. 14 cdno. 2):

Según la orden de operaciones 156, la orden de Búfalo-2 era desplazarse en cada retén hasta el municipio de El Rosario, eso con el fin garantizar el libre ejercicio del voto en esta localidad. El día 16 de diciembre la orden que tenía la contraguerrilla Búfalo-2, era la de efectuar desplazamiento en la noche de El Rosario a Remolino. Teniendo en cuenta que tenía la gente cansada y con una noción del terreno, decidí efectuar desplazamiento a tempranas horas. Inicié el trayecto aproximadamente a las 20:45 horas, durante el desplazamiento intento comunicarme con el batallón y con Búfalo-6, debido a condiciones del terreno no fue posible la comunicación con el batallón y con Búfalo-6. Eran las 22 horas, me reporté nuevamente al atrasado, siendo esto inútil, a esta hora hice QSO con Búfalo-6 donde se me dio la información de que habían atracado un bus de Cotrasmayo y que serviría para bajar bandoleros de Policarpa a los sitios obligados de la ruta de Búfalo-2. Reuní al personal de cuadros y soldados y les comenté sobre la situación, que la emboscada para este pelotón era inminente. Éramos conscientes que de donde veníamos y todo el sitio del trayecto es zona roja y crítica. Que el ataque podía ser en cualquier momento. Consulté con los soldados que conocían la región sobre dónde nos podrían emplazar la emboscada. Ellos me dijeron que los puntos críticos eran los dos puentes sobre la vía y una recta que al lado derecho había un cerro, mirando como estos sitios críticos. Pero el soldado me manifestó que se podía evitar la recta sobre la maraña y que sitios obligados eran los del puente. Hablé con la tropa sobre las medidas de seguridad y el sigilo con que deberíamos de realizar el desplazamiento. También les recordé sobre las instrucciones de áreas de peligro en la compañía de Instrucción. Continuamos con el desplazamiento. La comunicación con el batallón y con Búfalo-6 fue nula debido a la topografía del terreno, siendo esto inútil. Llegando al primer puente la contraguerrilla hizo alto, me dirigí hacia la cabeza cuando escuché los disparos, estando ya en la punta estaban un soldado sangrando y mi teniente Alvarado se encontraba con él. Hablando con el Soldado GRANJA RIASCOS ELEMIXTO (sic) le pregunté que qué había pasado. El manifestó que miró gente aproximarse y el preguntó que quiénes eran en dos ocasiones. Ellos no contestaron nada, antes por el contrario se escondieron de la vista de los punteros de Búfalo-2 y por éste motivo y de acuerdo a la situación el puntero pensó que eran enemigos.

9.3.4. En el mismo sentido, se pronunció el cabo segundo Javier Vargas Pérez (fl. 14 cdno. 2):

A las 08:00 horas iniciamos el desplazamiento del municipio El Rosario hacia Remolino, temamos informaciones de presencia guerrillera en la parte de Policarpa, La Esmeralda y otro lugar que no recuerdo. Nos vinimos con todas las medidas de seguridad, después como a las 10:00 horas hablaron mi teniente Alvarado con mi ST. Barco, por radió y se nos informó de que posiblemente había una emboscada para nosotros porque en Policarpa habían robado un bus y se habían subido aproximadamente 40 guerrilleros y se vinieron con dirección a Remolino según la Policía. (…) También se determinó que tan pronto se llegara a un sitio crítico se debía hacer un alto para informar. Bueno, entonces iniciamos el avance, la trayectoria hacia Remolino, cuando a la altura del primer puente, en la quebrada se hizo alto, yo venía a la retaguardia cerrando el pelotón cuando escuché unos disparos, entramos en posición esperando a ver qué era lo que había pasado. Dejé a los soldados en situación y avancé hasta la punta, cuando me informaron que habían dado de baja a un soldado y que había quedado otro herido, seguí avanzando y me di cuenta que habían dos, eso es todo lo que se.

9.3.5. El soldado Edward Ordóñez Mina, orgánico de la compañía Búfalo 6, señaló (fl. 21 cdno. 2):

… los punteros iban adelante y ellos no habían visto nada y el lanza que iba conmigo que era Obando Madroñero, dijo que había visto unos manes (sic), y entonces oí pelados que iban adelante se fueron en salto vigilado. Cuando salimos mi teniente nos dijo que fuéramos uno tras de otro por la carretera al lado y lado de la vía y que si mirábamos a alguien les dijéramos que éramos Búfalo 6 y ellos no dijeron nada sino que se fueron callados, no gritaron nada y Tulcán se pasó al lado de Rosero y se pusieron los dos juntos, cuando sentí fue el disparo, entonces ya grité y dije que éramos Búfalo 6, pero ya estaba muerto el soldado Tulcán y el otro se regresó y pasó por un lado mío, ya iba dañado. Yo pensé que Tulcán estaba apenas herido y cuando yo le grité entonces mi cabo Monark me dijo WW entonces le dije mi nombre. Entonces ya subió mi teniente y el man (sic) estaba ya muerto. Yo a Rosero no lo miré cuando murió. Mi teniente nos dio las órdenes lógicas de que habláramos pero ellos no dijeron nada, se quedaron callados.

9.3.6. El cabo primero Raúl Monar Reyes, mediante testimonio que presentó a instancias del a quo, dijo (fl. 255 cdno. 1):

Esa noche bajamos de controlar las elecciones del municipio el Rosario Nariño. Bajábamos con el pelotón segundo de la compañía B. El mando lo traía el señor subteniente Barco Romo Elmer Adrián y bajábamos dos cabos segundos Vargas Pérez Javier y mi persona. Como a las diez de la noche hicimos alto para descansar y al momento de reportarse por radio con el comandante de la compañía este le informó a mi teniente que habían informaciones que la guerrilla nos tenía preparado una emboscada en un sitio que se llama la recta y sobre un puente mi teniente nos llamó a los dos suboficiales y nos puso al tanto de lo que estaba sucediendo. Me ordenó que cogiera la punta y siguiera avanzando. Nos apartamos de la carretera por un camino y evadimos la recta donde supuestamente nos tenían preparada la emboscada. A las doce de la noche hicimos alto para descansar. Le pregunté a mi teniente qué había de especial y me dijo que no había nada que continuáramos avanzando. Como a los diez minutos de estar avanzando el soldado Figueroa me dijo que el río estaba cerca. Continuamos avanzando con todas las medidas de seguridad. Faltando como cien metros para llegar al puente escuchamos movimientos de gente que venía avanzando hacia nosotros. En ese momento hice alto, mandé llamar a mi teniente con el soldado Figueroa, en ese momento el soldado Granja vio que la gente estaba muy cerca de nosotros. El soldado les gritó tres veces “alto! Quiénes son” ellos no contestaron sino que avanzaron más rápido hacia nosotros y el soldado Granja hizo un rafagazo. En ese momento yo grité “quiénes son” y uno de los que venía subiendo me conoció y gritó “mi cabo somos nosotros” yo le pregunté “quiénes?” y él estaba confundido y me decía búfalo 6 búfalo 2. Estaba confundido el soldado. En ese momento me levanté del piso y corrí hacia adelante y encontré al soldado que venía puntiando en el piso en ese momento llegó mi teniente Alvarado que traía el mando de los que venían subiendo y me ordenó que mirara hacia adelante que venía otro soldado que venía herido eso fue lo que sucedió.

9.4. Benilda Tulcán es madre de Servio Tulio Tulcán y Jesús Efrén Tulcán su hermano (registros civiles de nacimiento —fls. 14 y 16 cdno. 1—).

9.5. La señora Benilda Tulcán cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 69% por leucoma corneal en el ojo derecho y ptisis bulbi en el ojo izquierdo (diagnóstico emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de junio 23 de 2000 —fl. 123 cdno. 1—).

III. Problema jurídico

10. La Sala debe determinar si la muerte de Servio Tulio Tulcán le es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con ocasión de una falla en el servicio en la planeación y desarrollo del operativo militar adelantado en el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango - Nariño, el 16 y 17 de diciembre de 1997.

IV. Análisis de la Sala

11. Antes de analizar los aspectos de fondo, es importante aclarar un aspecto procedimental mencionado por las partes. El Ejército Nacional alegó de conclusión y señaló que operaba la falta de legitimación en la causa por activa respecto de Jesús Efrén Tulcán ya que no hizo la presentación personal al poder otorgado a su abogado (párr. 3).

11.1. La Sala observa que en efecto, el poder allegado y suscrito por Benilda Tulcán y Jesús Efrén Tulcán contiene la firma de ambos, pero sólo la presentación personal de la primera (fl. 13 cdno. 1).

11.2. Sin embargo, no se trata de una falta de legitimación en la causa como lo consideró la parte demandada y el a quo ni de una nulidad saneable como lo planteó el actor en los alegatos de conclusión presentados ante el ad quem (párr. 6). Por una parte, la legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, ya que el actor, en su calidad de hermano de la víctima mortal (párr. 9.4), es directamente afectado con el daño sufrido con los hechos que se imputan a la demandada(7). Por otro, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece como causal de nulidad “7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”, evento que no se presenta en el caso en estudio, pues como se mencionó, sí hay poder, sólo que no contiene la presentación personal de Jesús Efrén Tulcán. Establece ese mismo artículo que “PAR.—Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”. Así, toda vez que la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali reconoció personería y la parte demandada no interpuso el recurso respectivo para alegar la carencia de presentación personal, dicha irregularidad se entendió saneada.

12. La Sala encuentra acreditado el daño pues está probado dentro del expediente que el señor Servio Tulio Tulcán murió por herida con arma de fuego el 17 de diciembre de 1997, a la 1.20 de la madrugada, en el municipio de Taminango - Nariño (párr. 9.2).

13. Antes de iniciar el análisis de la imputación jurídica, es importante hacer una aclaración sobre el carácter de los fallos absolutorios emitidos en el curso de la investigación penal militar. El Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, mediante la decisión del 2 de enero de 1998, resolvió abstenerse de proferir medida de aseguramiento en contra del soldado Clemistocler Granja Riascos, investigado por el delito de homicidio en contra de Giovanny Rosero Mantilla y Servio Tulio Tulcán, por los hechos ocurridos el 17 de diciembre de 1997 (fl. 81 cdno. 2) pues consideró que el investigado había actuado “en ejercicio de una actividad lícita como es la defensa de las instituciones y de la propia defensa” y que su actuación se vio justificada por la intención de defender la vida de sus compañeros de patrulla y la propia, “pues como bien lo afirma y es creíble, frente a la confusión de unos y otros si no dispara primero, habrían disparado en su contra porque los tenia encima y apuntándole, como lo reafirma en su injurada, la cual resulta creíble por contar con el respaldo pleno de los uniformados protagonistas del hecho, justificando el hecho ejecutado”. Posteriormente, ese mismo despacho, emitió sentencia absolutoria el 2 de octubre de 1998 en favor del investigado (fl. 192 cdno. 2), por cuanto el soldado actuó bajo el convencimiento de que las personas que observó al otro lado del puente eran guerrilleros, y después de dar las voces de alto y preguntar de quién se trataba, procedió a disparar en su contra con la finalidad de defender el orden constitucional, “defensa que justifica cualquier proceder de los miembros de esas institución”.

13.1. Frente a este punto, la Sala pone de presente que, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Sección Tercera de esta corporación, la absolución penal o disciplinaria de los agentes estatales involucrados en la producción del hecho dañoso, no implica en modo alguno que el trámite contencioso deba concluir de la misma forma, pues se trata de procesos con fundamentos de responsabilidad, partes y objeto diferentes. De manera que, si bien la sentencia de responsabilidad penal constituye un documento que reviste de un valor probatorio dentro del proceso contencioso, la primera no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa. Sobre este tema se ha dejado sentada la postura que a continuación se cita:

La Sala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea ésta condenatoria o absolutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación que se adelante contra el Estado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio: (i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable; (ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de responsabilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular.

Y, finalmente, si bien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la acción de reparación directa, no puede desconocerse el valor probatorio que la misma pueda tener en este proceso; por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisión de reparación, cuando constituya la única prueba de las circunstancias del ilícito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los demás elementos de la responsabilidad estatal, como lo son el hecho, la autoría del agente estatal y el nexo con el servicio; pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada sobre la acción de reparación sino porque esa sentencia constituye una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar al juez contencioso certeza sobre los elementos de responsabilidad.

En consecuencia, aunque en el caso concreto se hubiera proferido en el proceso penal decisión definitiva, favorable a los intereses del servidor público, dicha decisión no impide que se valore esa misma conducta para establecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio, es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsable del daño, podrán valorarse las pruebas que obren en este proceso, incluida esa decisión, para establecer si el daño sufrido por los demandantes es imputable al departamento de Caldas y si, además, el título de imputación es el de falla del servicio(8).

13.2. Así las cosas, ninguna incidencia tiene en el presente proceso contencioso el hecho de que no se hubiese sancionado penalmente al soldado Clemistocler Granja Riascos por el delito de homicidio pues, aún frente a la decisión absolutoria proferida en sede penal militar, puede el juez contencioso concluir que el surgimiento de los daños que se imputan al Estado, tuvieron su causa eficiente en un actuar indebido de los agentes de la administración.

14. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las Fuerzas Armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(9), en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

14.1. Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(10). Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

14.2. De manera que si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad(11). En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a una persona que prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo(12); igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio. En relación con este último punto se dijo en la sentencia del 20 de febrero de 2008(13):

Ha precisado esta corporación(14) que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo laboral, se configura cuando el daño “se produce en forma independiente a la prestación ordinaria y normal del servicio porque ha sido causada por una falla del servicio, evento en el cual “el funcionario o el militar, en su caso, que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud”(15).

Se aprueba así que la irregularidad que podría dar origen a la responsabilidad patrimonial sin nexo laboral, que es diferente de la a for fait (responsabilidad del patrono, determinada legalmente), es la que ocurre “en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” o “por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente”(16).

14.3. El artículo 13 de la Ley 48 de 1993(17) establece que el servicio militar obligatorio podrá prestarse en diferentes modalidades (como regular, como bachiller, como soldado campesino o como auxiliar bachiller en la Policía Nacional)(18), mientras que el servicio militar voluntario está regido por la Ley 131 de 1985(19), en cuyo artículos 1º y 2º se dispone:

ART. 1º—Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta ley.

ART. 2º—Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo comandante de fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PAR. 1º—El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PAR. 2º—La planta de personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el gobierno.

14.4. En el caso concreto, está demostrado que el joven Servio Tulio Tulcán se desempeñaba como soldado regular del primer contingente del Batallón de Infantería Nº 9 Batalla de Boyacá, también llamado Batallón Boyacá (párr. 9.2), por cuanto en principio, la Sala podría aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, basado en el riesgo excepcional, en el que al demandante le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo.

14.5. No obstante, la Sala también ha aplicado el régimen de responsabilidad subjetiva en aquellos casos en que es evidente la falla del servicio cometida por la administración, pues, de acuerdo con esta corporación, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado formule las pertinentes advertencias a la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y, además, para que la decisión asumida por la justicia contenciosa administrativa sirva para trazar políticas públicas en materia de administración(20).

14.6. Al respecto también consideró la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno, en el marco de una sentencia sobre atentados contra bienes del Estado, que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a los eventos en los cuales los particulares resulten afectados por ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(21).

14.7. Así las cosas, se precisa que aunque el título de imputación utilizado por la Sección Tercera en la sentencia transcrita haya sido el de daño especial, ello no implica que todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de lesiones o muertes de conscriptos, el juez puede válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

14.8. En los hechos que dan lugar a la acción de reparación directa en estudio, Tulio Tulcán murió por herida con arma de fuego el 17 de diciembre de 1997 a la 1.20 de la madrugada, en el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango - Nariño, por una confusión de miembros de un pelotón amigo que asumieron que la víctima era un integrante de la subversión.

14.9. El Consejo de Estado ha reconocido la falla del servicio con ocasión de la mala planificación militar y por excesos en la ejecución de operaciones militares, que han generado daños antijurídicos contra el mismo personal militar.

15. En una ocasión, la condena contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, surgió por la muerte de 4 soldados profesionales y la lesión de otro uniformado, en desarrollo de un operativo militar. La falla en el servicio se originó en errores tácticos en el desarrollo de la operación:

Para la Sala, es indudable que en la ejecución de la operación contraguerrilla faltó coordinación entre los grupos y los respectivos comandantes, cada unidad planeó la estrategia de ataque por separado y si bien esto por sí solo no constituye una grave equivocación, la falta de comunicación constante que permitiera conocer la ubicación de las contraguerrillas que se desplazaban separadamente, sí lo es, pues generó errores y desorganización en la maniobra.

También, está demostrado que la unidad “atacador 3” se extravió de la ruta planeada, y terminó a la cabeza de la operación cuando debía estar al final de la misma, y ya que las comunicaciones de radio no estaban operando, y el brazalete y santo y seña no fueron utilizados, no fue posible que las demás unidades conocieran la situación, identificaran a sus compañeros y se restableciera el orden(22).

Conforme a las pruebas que se vienen de relacionar y analizar, quedó claramente evidenciada la existencia de una falla en el servicio, toda vez que las muertes y lesiones de los soldados regulares fueron producto de errores tácticos en el desarrollo de la operación “Cazador”, consistentes en la falta de coordinación entre los grupos de contraguerrilla, el deficiente funcionamiento de los radio operadores que impidieron la comunicación entre las unidades, el desvío de la tropa de soldados regulares, que por su inexperiencia y poco entrenamiento al respecto, creó desorden y confusión, que llevó al desafortunado incidente de cruce de disparos indiscriminados entre los batallones.

En consecuencia, está demostrado que el daño fue causado por la entidad demandada, que si bien es cierto alegó que fue por actos de un tercero, no acreditó esa causa extraña, por lo tanto, le es imputable el daño comoquiera que fue quien creó la falla que lo ocasionó.

15.1. En otra ocasión, se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte del soldado voluntario Pérez Flórez, acaecida por una herida por arma de fuego de dotación oficial, recibida en un enfrentamiento armado entre miembros de la Policía Nacional y efectivos del Ejército, que estaban en la zona en ejecución de órdenes impartidas por sus respectivos superiores jerárquicos, en el municipio de Codazzi (Cesar), el 18 de marzo de 1995.

Para la Sala es evidente que la situación antedicha configura una falla del servicio por parte del Estado, en tanto que el hecho de que entren en confrontación armada dos grupos pertenecientes a la fuerza pública, bajo el entendido de estarse enfrentando con el enemigo, es una muestra de falta de previsión, coordinación y táctica militar y, constituye un palmario incumplimiento de sus obligaciones institucionales —artículos 217 y 218 Constitución Política— en tanto que dentro de sus deberes de defensa y protección de las instituciones y de la ciudadanía en general, no les está permitido abrir fuego indiscriminadamente, sin una previa verificación de quién es la contraparte y sobre todo, de si la acción armada es estrictamente necesaria, por cuanto el accionar las armas de dotación oficial en contra de personas debe ser la última opción, ante una inminente y actual agresión.

Dicha falencia se aprecia en ambos bandos, por una parte, los agentes de la Policía Nacional que se movilizaban en vehículos particulares y sin ningún tipo de señalización que los identificara como tales, dispararon sus armas de dotación oficial contra un grupo de individuos que habían montado un retén y demandaron su detención, bajo la idea de que éstos últimos eran delincuentes que buscaban recuperar los elementos que los primeros habían incautado.

Por su parte, el grupo de soldados del Ejército Nacional, en ejecución de órdenes superiores, montó un retén a fin de detener los referidos vehículos particulares, verificar el porqué de su cambio de ruta y conjurar una posible situación de secuestro de los mismos, sin embargo, dos de los soldados que hacían parte de la operación estaban de civil, lo que pudo en parte propiciar el error de apreciación por parte de la Policía Nacional, el cual al materializarse mediante tiros de fusil, fue repelido por los soldados con más disparos provenientes de armas similares (copia autentica de: informativo de novedad de la Policía Nacional, fls. 107 a 109 e informativo administrativo por lesiones del Ejército Nacional, fl. 179 c.p.).

15.2. De conformidad con los hechos probados, el 17 de diciembre de 1997, el teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, comandante del pelotón contraguerrilla Búfalo 6, se desplazó hacia el corregimiento de Remolino y dio la orden al subteniente Elmer Adrián Barco Romo, comandante del pelotón contraguerrilla Búfalo 2, de llegar a esa misma localidad, para así apoyar a sus hombres en un operativo militar antiguerrilla. Hacia la media noche, los soldados de Búfalo 2 observaron unas siluetas a la distancia, y pensaron que se trataba de miembros de la subversión, con lo cual dispararon e hirieron de muerte a Servio Tulio Tulcán y Edwin Giovanni Rosero Montilla, soldados del pelotón Búfalo 6 (párr. 9.3).

15.3. También señalaron tres testimonios y una prueba documental que el solado Clemistocler Granja Riascos, antes de disparar contra los dos soldados de Búfalo 6 gritó alto y les ordenó identificarse, sin obtener respuesta alguna ni obediencia a su orden de no seguir avanzando: “Cuando salimos mi teniente nos dijo que fuéramos uno tras de otro por la carretera al lado y lado de la vía y que si mirábamos a alguien les dijéramos que éramos Búfalo 6 y ellos no dijeron nada sino que se fueron callados, no gritaron nada y Tulcán se pasó al lado de Rosero” (declaración del soldado Edward Ordoñez Mina, orgánico de la compañía Búfalo 6, párr. 9.3.5), “[e]l soldado les gritó tres veces “alto! Quiénes son” ellos no contestaron sino que avanzaron más rápido hacia nosotros y el soldado Granja hizo un rafagazo” (declaración del cabo primero Raúl Monar Reyes, párr. 9.3.6), “El manifestó que miró gente aproximarse y el preguntó que quiénes eran en dos ocasiones. Ellos no contestaron nada, antes por el contrario se escondieron de la vista de los punteros de Búfalo 2 y por este motivo y de acuerdo a la situación el puntero pensó que eran enemigos” (declaración del subteniente Elmer Adrián Barco Romo, testigo de oídas, párr. 9.3.3) y “existen atestaciones serias que permiten saber que el autor de la ráfaga solicitó previamente a los soldados que resultaron occisos que permanecieran alto y ello indica que hubo la posibilidad de ellos para evitar el resultado si se hubieren identificado” (sentencia emitida por el Comando de la Tercera Brigada de las Fuerzas Militares que absolvió al teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos en el proceso disciplinario adelantado en su contra por los hechos ocurridos el 16 de diciembre de 1997 y ordenó archivar la causa, fl. 125 cdno. 1).

15.4. De otro lado, la Sala observa que el protocolo de necropsia de Servio Tulio Tulcán señala que la bala penetró por el hombro derecho y salió por la mejilla izquierda y tuvo una trayectoria “de derecha a izquierda de atrás hacia adelante y de abajo hacia arriba” con halo de contusión (párr. 9.2). Es decir, que el disparo se hizo desde una distancia muy corta respecto del cuerpo de la víctima y desde atrás. Otras declaraciones presentadas ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, dan cuenta de que la lesión con arma de fuego en el cuerpo del soldado Tulcán fue en la nuca: “… encontré al sl. Tulcán, en el piso con un impacto que le entró por la parte de la nuca y le salió por la cara, mejilla izquierda” (declaración del teniente Alvarado Burgos, fl. 12 cdno. 2), “Miré el primer soldado Tulcán Delgado Servio Tulio y tenía un orificio al lado derecho más abajo del pómulo” (declaración del subteniente Barco Romo, fl. 18 cdno. 2),“Tulcán tenía una herida en el pómulo derecho, al otro soldado no le miré las heridas” (declaración del soldado Edward Ordóñez Mina, fl. 21 cdno. 2), “Únicamente miré a Tulcán que tenía un impacto en la nuca” (declaración de Jorge Eduardo Obando Madroñero, fl. 28 cdno. 2), “Al soldado Tulcán le entró un tiro por la parte de atrás de la nuca y le salió por el mentón izquierdo, al soldado Rosero no vi por dónde tenía la herida”, y “Ellos nos dispararon a nosotros porque el soldado que iba puntiando o sea el soldado que murió tenía el impacto por detrás de la cabeza y como nosotros nos encontramos fue de frente y el cuerpo del soldado quedo arrodillado con la cabeza de frente a donde estábamos nosotros” (declaración del cabo primero Raúl Monar Reyes, fl. 255 cdno.1).

15.5. El teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos, comandante de la compañía Búfalo 6, aclaró la circunstancia descrita de la siguiente forma (fl. 263 cdno. 1):

Más adelante me encontré en el piso al soldado Tulcán Servio Tulio, arrodillado y con la cabeza en él piso, tenía un disparo en la nuca y estaba muerto. Entonces procedí a informar al batallón sobre lo sucedido. En ese momento me recibió la información el señor capitán De la Rosa Jorge, hice las averiguaciones en el lugar donde ocurrieron los hechos y fue el soldado Granja Riascos Clemistocler quien disparó, el cual le ocasionó la muerte al soldado Rosero Mantilla Edwin, y como reacción este accionó su arma disparándole al soldado Tulcán causándole la muerte.

15.6. De acuerdo con lo anterior, el soldado Rosero Mantilla al intentar defenderse de los disparos que venían del pelotón Búfalo 2, reaccionó también disparando, pero sin querer lesionó a su compañero y colega Servio Tulio Tulcán por la nuca. En la medida en que la actuación del soldado Rosero Mantilla se hizo en el marco de la legítima defensa, toda vez que accionó su arma con el fin de defenderse de un ataque actual e inminente proveniente del pelotón ubicado en el otro extremo del puente, con el fin de proteger su vida y la de sus compañeros soldados, la lesión que generó al soldado Servio Tulio Tulcán sería imputable a la actuación del pelotón que disparó en un principio, pues fue este el que creó una situación de riesgo para los soldados de Búfalo 6.

16. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio durante el operativo militar efectuado el día 16 y 17 de diciembre de 1997 en el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango, departamento de Nariño, según pasa a indicarse.

16.1. De conformidad con los testimonios y la prueba documental que se citarán a continuación, el día de los hechos el teniente Alvarado Burgos, quien comandaba el contingente antiguerrilla Búfalo 6, solicitó el apoyo al subteniente Barco Romo al mando de otro contingente, y le ordenó avanzar hacia Remolino y reportarse a través de su radio operador cada hora. Sin embargo, la última conversación entre ambos comandantes fue a las 22.00 y de ahí en adelante la comunicación falló, con lo cual el teniente Alvarado no pudo seguir poniendo al tanto al subteniente Barco ni al Comando del Batallón Boyacá sobre su ubicación y el estado del avance de la tropa.

16.2. El teniente Alvarado Burgos, declaró ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 10 cdno. 2):

PREGUNTADO. ¿A qué hora recibió esa información, a quienes se la comunicó y qué acción tomó? CONTESTÓ: La información la recibí más o menos a las 09:30 horas, inicialmente a las 22:00 horas se la comuniqué al teniente Barco por radio y luego se la comuniqué a las tres escuadras que se encontraban cambuchando (sic) conmigo a excepción de la cuarta escuadra que se encontraba asegurando la parte alta. (…) PREGUNTADO: Sírvase explicar el motivo por el cual no hizo conocer esa información a personal del Batallón Boyacá. CONTESTÓ: El último reporte que yo hice fue a las 21:00 horas, pero a las 22 y a las 23:00 horas, no fue posible comunicación con el Batallón. No sé si por qué no contestaban o por la ubicación en el terreno. (…) PREGUNTADO. ¿Por qué considera no había comunicación entre usted y el St. Barco para hacerle saber el desplazamiento de su personal hacía el mismo lugar de donde ellos supuestamente venían? CONTESTÓ. De acuerdo a la orden que yo había emitido de reportarse cada hora en punto por la situación que se estaba viviendo y por el hecho de encontrarse en una parte alta y yo en una parte baja, donde puede haber comunicación directa, considero que no se hizo el reporte como se había ordenado. (…) PREGUNTADO. A más de mantener al aire el radio de comunicaciones, ¿Usted trató de comunicarse personalmente de cualquier otra manera con el St. Barco para hacerle conocer de la decisión tomada y relacionada con su desplazamiento? CONTESTÓ. No porque desafortunadamente no contamos con medios alternos de comunicación.

16.3. El teniente Alvarado Burgos, también afirmó en la declaración presentada por despacho comisorio ordenada por el a quo (fl. 263 cdno. 1): “… a las 24:00 horas, al ver que el teniente no había establecido comunicación conmigo, tome la decisión de asegurar los puntos críticos teniendo en cuenta la situación que se estaba viviendo, ya que el teniente no se reportó”. Y más adelante agregó: “Cuando una patrulla deja de reportarse por dos horas, inicialmente la orden que existe es un reporte cada hora, y esta orden yo se la repetí al teniente. Como no se tuvo comunicación con la patrulla, tomé contacto con el Batallón, y no tuve contacto tampoco; porqué tome la decisión de ir al apoyo”.

16.4. El subteniente Elmer Adrián Barco Romo, comandante del pelotón de contraguerrilla Búfalo 2, declaró ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 14 cdno. 2): “La comunicación con el Batallón y con Búfalo 6 fue nula debido a la topografía del terreno, siendo esto inútil”.

16.5. El cabo segundo Javier Vargas Pérez, manifestó ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar (fl. 20 cdno. 2): “PREGUNTADO. ¿Cuándo fue el último momento en que el te. Barco se comunicó con el te. Alvarado? CONTESTÓ. Hasta yo donde me di cuenta fue hasta las diez donde se nos informó la situación. De allí no sé porque cada uno iba al mando de su escuadra y allí mi teniente debe hacer el reporte porque él es el que maneja el radio”.

16.6. El subteniente Elmer Adrián Barco Romo, comandante del pelotón de contraguerrilla Búfalo 2, dejó consignado ante el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar (fl. 14 cdno. 2): “La verdad es que no pensé que se encontraba mi teniente Alvarado en un sitio tan alejado de donde supuestamente él se debería encontrar, ya que del lugar de los hechos al sitio de Búfalo 6 hay aproximadamente 45 minutos. De pronto lo pude haber esperado cerca al pueblo, 10 o 15 minutos y no en un sitio tan lejano”.

16.7. El cabo primero Raúl Monar Reyes, señaló en declaración presentada por despacho comisorio ordenado por el tribunal a quo (fl. 255 cdno. 1): “Para mí hubo falta de comunicación entre los dos comandantes de patrulla porque los reportes se deberían hacer cada hora pues se debe reportar y la última vez que mi teniente Barco se reportó fue a las diez de la noche. Que me di cuenta cuando nos enteró de la situación durante el transcurso del movimiento. Él era el encargado de reportarse porque el radio siempre anda con el comandante de la patrulla y los hechos sucedieron como a las doce y media de la noche”.

16.8. Incluso la sentencia emitida por el Comando de la Tercera Brigada de las Fuerzas Militares que absolvió al teniente Pablo Gerardo Alvarado Burgos en el proceso disciplinario adelantado en su contra, consideró que la patrulla liderada por este adoptó todas las medidas de prevención: “salvo haberse comunicado con el subteniente para informarle que iba a su encuentro para apoyarlo, y si ello no se produjo no fue por la voluntad del te. Alvarado, quien a decir de su radio operador, permaneció todo el momento con el radio prendido en espera de que el subteniente se comunicara”. Y agregó: “Desafortunadamente no contaba con medios alternos de comunicación, pero ello escapaba a sus posibilidades. Lo cierto es que no se comunicó con la otra patrulla lo cual hubiera podido evitar el trágico desenlace, pero esto es entrar ya en el terreno de lo especulativo” (fl. 125 cdno. 1).

16.9. También se puede deducir de los siguientes testimonios que los miembros de Búfalo 2 desconocían la presencia del otro grupo antiguerrilla del Batallón Boyacá en el lugar donde ocurrieron los hechos. El teniente Alvarado había ordenado a la tropa de Búfalo 2 avanzar a Remolino en donde los hombres de Búfalo 6 se hallaban, pero el encuentro sorpresivo entre las dos tropas ocurrió a 4 o 5 kms de ese corregimiento.

17. Jorge de la Rosa Caicedo, capitán del Batallón Boyacá, manifestó (fl. 112 cdno. 2): “El día de los hechos parece ser que el teniente Alvarado no le comunicó al teniente Barco que se iba a mover de Remolino hacia cuatro o cinco kilómetros del sitio. Así mismo, no informó nada de ese movimiento al comando del batallón, por tal motivo ocurrió lo sucedido donde se encontraron o enfrentaron entre las propias tropas, eso es todo lo que sé”.

17.1. El Informe de los hechos dentro del proceso disciplinario adelantado por el Comando de la Tercera Brigada de las Fuerzas Militares, señaló (fl. 125 cdno. 1): “El personal de los pelotones desconocía la presencia de tropas militares ajenas en el mismo lugar”.

17.2. El cabo segundo Javier Vargas Pérez, manifestó ante el Juzgado de Instrucción Penal Militar (fl. 20 cdno. 2): “PREGUNTADO. ¿El personal de Búfalo 2 al mando del St. Barco tenía conocimiento de que en sentido contrario avanzaba personal de Búfalo 6 al mando del te. Alvarado? CONTESTÓ: No señora”.

17.3. José Javier Vargas Pérez, presente el día de los hechos, señaló (fl. 276 cdno. 1): “Pues ese sector es super crítico. Nosotros Búfalo 2 no sabíamos que había otra unidad en ese sector, pues teníamos conocimiento que Búfalo 6 se encontraba era en Remolino”.

17.4. En este orden de ideas, la Sala considera que la entidad demandada incurrió en una falla del servicio consistente en la falta de coordinación entre los grupos de contraguerrilla y el deficiente funcionamiento de los radio operadores que impidieron la comunicación entre las unidades, lo cual generó desconocimiento sobre la ubicación de cada tropa y por ende la confusión que llevó al desafortunado incidente de cruce de disparos entre los punteros de los dos pelotones. Si bien podría alegarse que la ausencia de comunicación entre los dos contingentes del Batallón Boyacá ocurrió por una falla técnica que escapaba del control de sus comandantes, lo cierto es que desde el momento en que el teniente Alvarado se puso en comunicación con el subteniente Barco Romo para solicitar su participación y ordenar su desplazamiento “hacia Remolino”, debió indicarle las coordenadas precisas del lugar donde debían de encontrarse ambos pelotones, y la ruta que cada uno debía tomar, de manera que se hubiera podido evitar un encuentro inesperado que les hiciera pensar a los miembros de cualquiera de los dos bandos que se trataba de integrantes de la guerrilla. De otro lado, tampoco se probó que la supuesta emboscada que según el teniente Alvarado Burgos preparaba la subversión, haya tenido lugar, con lo cual la Sala considera que el despliegue de todos los uniformados en la noche del 16 de diciembre y el riesgo al que se sometió al soldado Servio Tulio Tulcán con la falta de planificación militar por parte del comandante de Búfalo 6, desbordó el riesgo inherente a la prestación del servicio al que se someten los soldados profesionales heridos en combate.

17.5. Así las cosas, se impone condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por los daños generados en los actores, con ocasión de la muerte del soldado Servio Tulio Tulcán.

V. Liquidación de perjuicios

18. El tribunal a quo condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar a la señora Benilda Tulcán la suma de $38 804 355 por concepto de perjuicios materiales. Para su liquidación, tomó el salario mínimo para la época de los hechos y lo actualizó, aumentó el 25% de prestaciones sociales, dedujo el 70% correspondiente a lo que la víctima destinaba para su propia manutención y lo calculó hasta la vida probable de la señora Belida Tulcán.

18.1. De acuerdo con la parte demandada, no hay lugar al reconocimiento del lucro cesante en favor de la actora, ya que el joven Servio Tulio Tulcán no devengaba salario alguno, en la medida en que se encontraba prestando el servicio militar obligatorio (recurso de apelación, párr. 5.). No obstante, quedó demostrado con los testimonios de Rosa Matilde Quispe Yamues(23), Luis Amado Pachichana Chávez(24), Guillermo Josa Botina(25) y José Emilio Josa Jojoa(26) que Servio Tulio Tulcán trabajaba como albañil, que junto con su hermano Jesús Efrén Tulcán mantenían a su madre, y que esta última no contaba con ninguna otra fuente de ingresos.

18.2. Frente al perjuicio estudiado, también se ha establecido que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(27). Además, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimiento de estos, la privación de esta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único(28). Así, en la medida en que quedó acredito que la señora Benilda Tulcán contaba con una discapacidad visual (ver también párr. 9.5), era procedente hacer la liquidación hasta la vida probable de ella(29).

18.3. De acuerdo con lo anterior, sí hay lugar al reconocimiento del lucro cesante como en efecto lo hizo el a quo. No obstante, ante la ausencia de prueba que permita establecer el salario devengado por el occiso como actividad económica, se toma el salario mínimo a la fecha de la sentencia y no el salario mínimo para la época de los hechos actualizado, se aumenta un 25% por concepto de las prestaciones sociales que operan por disposición de ley, y se resta un 50%(30) correspondiente a lo que el de cujus destinaba para sus gastos personales, más no un 70% como se hizo. De otro lado, en la medida en que Silvio Tulio Tulcán mantenía a su madre junto con su hermano, habría lugar a dividir el valor de este ingreso base de liquidación entre dos.

18.4. No obstante, en la medida en que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es apelante único, y en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, la Sala debe abstenerse de desmejorar su situación, y procederá a actualizar el valor estimado por el tribunal a quo de conformidad con la siguiente fórmula.

 

Vp
 

 

Donde:

Vp: Valor presente de la renta:

Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $38 804 355

Índice final certificado por el DANE a para julio de 2014: 117,09

Índice inicial certificado por el DANE: a la fecha de la sentencia de primera instancia, 31 de enero de 2005: 80,87

 

Vp=
 

 

Vp. = $56 184 023

18.5. De manera que, la señora Benilda Tulcán, será titular de $56 184 023 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

18.6. La entidad demandada también señaló que no resultaba procedente el reconocimiento del lucro cesante en favor de los familiares de Servio Tulio Tulcán, ya que esta pagó en su favor una indemnización con ocasión de la muerte del soldado regular, con lo cual no se produjo un detrimento patrimonial de los ingresos de esas personas (párr. 5).

18.7. Se pone de presente que el pago de esos beneficios no resulta excluyente de la indemnización que se determine en el presente juicio de responsabilidad, por concepto del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. Al respecto, la Sala ha mencionado que “[e]n efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales —que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”(31)— su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí”(32).

19. Por otro lado, el fallo de primera instancia condenó a la entidad demandada a pagar a la señora Benilda Tulcán la suma de 50 salarios mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales.

19.1. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que ante la lesión permanente —de orden físico o psíquico— y la muerte de un ser querido, sus familiares sólo deben demostrar el parentesco mediante el registro de nacimiento o del estado civil, con lo cual se infiere el daño moralocasionado a estos(33). Dicha presunción opera respecto de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales(34). Los artículos 36 y siguientes del Código Civil del capítulo V sobre “Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes” permiten comprender que los miembros del núcleo familiar que se encuentran cobijados por dichos grados de parentesco son los padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos.

19.2. También vale decir que el monto máximo reconocido por la jurisprudencia por concepto de perjuicios morales en relación con los padres es de 100 smlmv y en favor de los hermanos, 50 smlmv(35).

19.3. En el caso en estudio, si bien los actores aportaron prueba del parentesco con la víctima mediante los registros civiles de nacimiento (párr. 9.4), con lo cual habrían podido acceder a los montos máximos fijados, la decisión del a quo no fue apelada en ese sentido por los interesados, con lo cual este fallador no tiene más remedio que confirmar la decisión emitida por el tribunal a quo, so pena de infringir el postulado de la non reformatio in pejus.

19.4. Así las cosas la señora Benilda Tulcán es beneficiaria de 50 smlmv por concepto de perjuicios morales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia del 31 de enero de 2005, proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, con sede en Cali, la cual quedará así:

1. DECLARAR responsable administrativamente a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte de Servio Tulio Tulcán, ocurrida el 17 de diciembre de 1997, con ocasión de una falla en el servicio en la planeación y desarrollo del operativo militar adelantado en el corregimiento de Remolino, municipio de Taminango - Nariño.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagar en favor de la señora Benilda Tulcán las siguientes sumas: $56 184 023, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del presente fallo, por concepto de perjuicios morales.

3. Deniégase las demás súplicas de la demanda.

4. Sin condena en costas.

5. Secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

6. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda, presentada en el año 1999, se plantea como la pretensión mayor, el reconocimiento del lucro cesante en favor de la señora Benilda Tulcán, estimada en $43 000 000 por los actores. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia, debe ser superior a $18 850 000.

(2) Esta disposición estipula: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. // El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(3) De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “… el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella…”.

(4) Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Expediente 20104, C. P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de junio de 2012, Expediente 21507, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 11 de septiembre de 2013, Expediente 20601, con ponencia de quien proyecta este fallo se dijo: “12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de estas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso”.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11898, actor: José Francisco Montero Ballén, demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

(7) Sobre este punto se debe aclarar que la ausencia de la prueba del parentesco no implica la falta de legitimación para reclamar el daño. En los procesos de responsabilidad por los daños que se generan con la muerte, las lesiones corporales graves, o la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha inferido el dolor moral, en relación con los parientes de grado más próximo a la víctima. No obstante, la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado, siendo esta condición la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama. Consejo de Estado Sección Tercera: sentencia del 1º de noviembre de 1991, Expediente 6469, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 26 abril de 2006, Expediente 14908, C. P. Ruth Stella Correa; y sentencia del 28 de febrero de 2011, Expediente 19.508 C. P. Ruth Stella Corra Palacio.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Radicado 17001-23-31-000-1995-06024-01(16.533), C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “[t]odos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

(10) Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (Exp. 15.583), y del 6 de junio de 2007, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) No obstante lo anterior, la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen. Al efecto cabe consultar la sentencia proferida el 18 de octubre de 1991, Expediente 6667, a propósito de los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud.

(12) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de febrero de 1995, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, Expediente S-247.

(13) Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2008, C. P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación 20001-23-31-000-1997-03329-01, actor: María Guillermina Serna Foronda y otros, demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

(14) [7] Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 15.256, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) [8] Consejo de Estado, sentencia de diciembre 13 de 1983, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Enrique Low Murtra, Expediente 10807. Reiterada, entre otras, en sentencias de agosto 26 de 1999, Expediente 14723 y 12423 de junio 15 de 2000.

(16) [9] Consejo de Estado, sentencia de agosto 26 de 1999, Expediente 14723.

(17) “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”.

(18) “ART. 13.—Modalidades de prestación del servicio militar obligatorio. El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. // Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: // a. Como soldado regular de 18 a 24 meses. // b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. // cdno. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. // d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (…)”.

(19) “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”.

(20) La sentencia del 8 de julio de 2009, op. cit., también señaló sobre el particular: “Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se estudia la responsabilidad bajo ese título de imputación, de una parte, porque el mismo es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y de otra, porque de esa manera se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración”.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21.515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23.219, C. P. Hernán Andrade Rincón. Ambas sentencias declararon la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los daños causados a inmuebles de propiedad de particulares durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

(22) Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Radicado 20001-23-31-000-2001-00041-01(32651). C. P. Enrique Gil Botero.

(23) La señora Quispe, madrina de bautizo de Servio Tulio Tulcán, señaló: “… antes de irse al Ejército se dedicaba al trabajo de albañería (…) Él vivía con la mamá y el hermano en la misma casa… eran unidos y se ayudaban entre ellos porque vivían juntos. (…) Sí porque la comadre decía que él la ayudaba, ella es inválida de la vista. (…) Él [Jesús Efrén Tulcán] es agricultor, trabajador por fuera, yo lo he visto cosechando cebolla y echando pala” (fl. 165 cdno. 1).

(24) El señor Pachichana, quien anteriormente fue colega de trabajo de Servio Tulio Tulcán, declaró: “Ellos convivían en la misma casa, eran una familia unida. Lo que le hacía falta a la mamá le colaboraban los dos hijos (…) Jesús Efrén Tulcán es agricultor y con lo que recibe de su trabajo le ayuda a la mamá porque ella no tiene recursos para el sostenimiento” (fl. 164B cdno. 1).

(25) El señor Botina, padrino de Servio Tulio Tulcán, dijo: “Sí, me consta que el hijo Servio Tulio ayudaba económicamente a su madre la señora Benilda Tulcán. Ella es enferma de la vista. Ella no tiene ningún bien. Jesús Efrén Tulcán es agricultor y con lo que gana le ayuda a la mamá” (fl. 165 cdno. 1).

(26) Maestro de obra quien declaró: “… últimamente trabajaba conmigo en construcción y ebanistería” (fl. 166 cdno. 1).

(27) Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, Expediente 5666.

(28) Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, Expediente 9546; 8 de septiembre de 1994, Expediente 9407; 16 de junio de 1995, Expediente 9166; 8 de agosto de 2002, Expediente 10.952, C. P. Ricardo Hoyos Duque; y 20 de febrero de 2003, Expediente 14.515, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

(29) La Sala en jurisprudencia reiterada ha sostenido, que en virtud de las reglas de la experiencia, los hijos cumplidos los 25 años de edad se emancipan del hogar y conforman su propia familia, razón por la cual se considera que es hasta esa época que estos ayudan a sus padres, a no ser que se acredite alguna situación especial que demuestre que los padres derivaban su sostenimiento, únicamente de la víctima. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Expediente 17.471, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(30) Lo anterior teniendo en cuenta que no estaba casado ni tenía hijos, pues en esos casos se entiende que quien ha fallecido destinaba el 25% de sus ingresos para sí.

(31) [14] Respecto de la indemnización a forfait, ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, julio 25 de 2002, Expediente 14001, C. P. Ricardo Hoyos; agosto 19 de 2004, Expediente 15791, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; agosto 10 de 2005, Expediente 16205, C. P. María Elena Giraldo; marzo 1º de 2006, Expediente 15997, C. P. Ruth Stella Correa y; marzo 30 de 2006, Expediente 15441, C. P. Ramiro Saavedra.

(32) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, Expediente 85001 23 31 000 1998 00438 01 (15583 acumulado con el 17287), actor: Antonio Velandia Torres y otros, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(33) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 19.046, C. P. Enrique Gil Botero: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en las demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su madre por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad”.

(34) Ibídem.

(35) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 27 de abril de 2012, Radicado 22676, C. P. Danilo Rojas Betancourth, en donde se reconoció 50 smlmv a los hermanos y 100 smlmv a los padres de dos niños asfixiados tras un accidente acaecido en una obra pública; la sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente 24359, Radicado 52001 23 31 000 1999 00324 01, C. P. Danilo Rojas Betancourt, donde se reconoció 50 smlmv a todos los hermanos del señor José María Sabulón Navarro Zambrano quien murió cuando se encontraba laborando para la administración municipal en la recolección de basuras; la sentencia del 28 de mayo de 2012, Expediente 21008, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, en donde se reconoció el mismo monto por perjuicios morales a los hermanos de la víctima de un homicidio; y la sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 22274, Radicado 20001233 1000 1999 0829 01, C. P. Danilo Rojas Betancourth, en donde se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, a pagar los mismos montos a los padres y hermanos de una víctima fallecida en medio de una confrontación armada entre la policía y un grupo armado ilegal. La sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, Expediente 26 251, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 28 de agosto de 2014, en la que se unifican aspectos relativos a la reparación de perjuicios inmateriales, también dispuso esos montos para la reparación de perjuicios morales (pág. 85).