Sentencia 1999-00494 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp. 30.653

Rad. 05001-23-31-000-1999-00494-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Mariana Argelia Lezcano Uribe y otros

Demandado: Municipio de Sopetrán

Asunto: Reparación Directa

Bogotá, D.C., veinte de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) aspectos procesales previos; 3) los hechos probados; 4) daño antijurídico; 5) análisis de imputación; y 6) liquidación de perjuicios.

1. La competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $ 20´906.748 por concepto de los perjuicios deprecados a favor de Jeffry Farid Osorio Ramírez, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $ 18´850.000.

2. Aspectos procesales previos

En cuanto a la prueba trasladada, la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene por establecido que para que pueda ser valorada debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 185 del C.P.C., es decir, que sea ratificada o coadyuvada por la parte que no la solicita.

A su vez, se ha determinado que en caso tal que esta no sea coadyuvada, y aun así es decretada y se allegan pruebas documentales y testimoniales, si se da la oportunidad para que sean controvertidas o se haga referencia en la etapa de alegatos, las primeras podrán ser valoradas y las segundas no.

Sobre el particular el discurrir de la Sala ha sido el siguiente:

“(...) Respecto al valor de la prueba trasladada, la Sala en sentencia del 19 de noviembre de 1998 señaló los requisitos que debían cumplir las pruebas trasladadas para que adquieran valor probatorio: Para que la prueba trasladada tenga valor en el nuevo proceso, es menester que su práctica haya estado rodeada de las formalidades propias de cada prueba y fundamentalmente, que la parte contra la cual se opone, haya tenido la oportunidad de controvertirla.

Si no se ha dado cumplimiento al principio de controversia, no tiene validez dentro del proceso contencioso administrativo, dado que una prueba no se puede esgrimir válidamente en contra de quien no ha tenido la oportunidad de controvertirla.

En relación con la prueba testimonial, se requiere la ratificación que consiste en llamar nuevamente al testigo para preguntarle si se ratifica en el contenido de lo declarado ante la otra autoridad judicial o administrativa.

Cuando se trata de prueba diferente, por ejemplo una inspección judicial, o un dictamen pericial, es menester volver a practicar la prueba; en consecuencia, aquella trasladada solo tendrá el valor de indicio.

Diferente es la relación que se presenta en relación con la prueba documental y con los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales.

Si se trata de documentos públicos o privados debidamente autenticados, que han sido aportados en otro proceso y cuya copia auténtica se traslada al proceso contencioso administrativo, para su validez en este último, es suficiente con que el juez mediante auto que lo deje a disposición de las partes por el término de tres días, para que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse frente al mismo, en caso de que lo consideren necesario, es decir, otorga la posibilidad de que se surta el trámite de tacha por falsedad.

Vencido este término, sin que las partes hayan hecho manifestación alguna, el documento adquiere plena validez como prueba dentro del proceso y el juez administrativo entrará a otorgarle el valor que de su autenticidad y contenido se derive, calificación que hará en la sentencia.

En síntesis, para que la prueba practicada en un proceso pueda ser apreciada en otro diferente se requiere que esta haya sido obtenida con observancia del debido proceso (C.P. art, 29) y además que la parte contra quien se aduce haya tenido la posibilidad de controvertirla”(1).

En otra oportunidad se afirmó lo siguiente:

“(...) En cuanto a los documentos, público o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil”(2).

Por último en dos pronunciamientos recientes se dijo:

“(...) Para que el traslado de una prueba sea pieza clave probatoria para la decisión, debe satisfacer los requisitos exigidos por las normas procesales, ordenadas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Previo a resolver de fondo, es necesario advertir que la Sala no valorará ni tendrá en cuenta el proceso penal que se adelantó contra el conductor del vehículo accidentado y llamado en garantía,... Aun cuando esta prueba fue solicitada por la parte actora en la demanda (fol. 16 cuad. 1) y el tribunal la decretó (fol. 55 cuad. 2), la entidad demandada no coadyuvó la solicitud”(3).

“(...) Debe precisarse que los proceso disciplinarios, adelantados por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, así como el penal, surtido ante el Juzgado Regional de Medellín por el homicidio del soldado Sergio Luis Mestra Flórez, que dio lugar a los hechos objeto del presente proceso, y las pruebas que contienen, no pueden valorarse, toda vez que no fueron solicitados en la contestación de la demanda y no cumplen con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas.

Adicionalmente, tampoco son susceptibles de valoración las indagatorias rendidas en el proceso penal, ya que carecen del requisito del juramento, necesario para poder ser tenidas como declaración de terceros, conforme el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

Únicamente se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido e informes técnicos que obren en ellos, pues se trata de documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil”(4).

Bajo estos parámetros, se tiene que, la parte demandante solicitó como prueba trasladada la copia íntegra del proceso penal adelantado por la muerte de Alba Lucía Ramírez, la que no fue coadyuvada por la parte demandada, como equivocadamente lo pretende hacer ver la apoderada judicial de los demandantes en la sustentación del recurso, pues, lo que se solicitó como prueba en la contestación a la demanda, fue una certificación del estado del proceso y no la copia del mismo, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la prueba en el auto del 29 de noviembre de 2002 y libró el exhorto respectivo, el que fue contestado mediante oficio Nº 1.055 suscrito por la Fiscalía General de la Nación y efectivamente se allegó la copia del proceso, en razón a ello, y siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Sala, solo podrán ser valoradas las pruebas documentales y no los testimonios, pues no fueron practicados con audiencia de la parte contra quien se alegan y se itera, porque la parte demandada no coadyuvó la solicitud.

3. Los hechos probados

Teniendo en cuenta los parámetros señalados y conforme al acervo probatorio se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. La muerte de Alba Lucía Ramírez Lezcano se acreditó en debida forma con el registro civil de defunción(5) y el acta de necropsia, en la que se lee lo siguiente:

“(...) Cadáver de mujer de 26 años de edad, aparente, piel trigueña clara, cabello dorado, ojos iris gris verdoso, 1,48 mts de talla, mediano desarrollo, físico. De ropa tenía la descrita en el acta. Tibia el abdomen, flácida, con escasas livideces dorsales. Como signos de violencia externa presenta: herida de 2 cm. de bordes irregulares, causadas por contusión. 1. OE: orificio de entrada de 0.5x 0.5 cm, con bandeleta, borde deprimido y con tatuaje de 3 cm., de radio en la región externa izquierda. Se recupera proyectil 1., en región escapular superior izquierda. 2. Orificio de entrada de 2 cm., irregular e la palma de la mano izquierda a nivel del pliegue interdigital. El OE 2 tiene bandeleta y se aprecia tatuaje. Como signos de atención médica tiene señales de venopunción y de una zonda en hemitórax izquierdo”(6).

3.2. La condición de empleado del municipio de Sopetrán de Adrián Esteban Tascón, para la fecha del hecho, se acreditó con los siguientes documentos:

3.2.1. Certificación suscrita por la alcaldesa municipal de Sopetrán adiada 2 de enero de 2003, en la que se lee lo siguiente:

“(...) Le informo que la Administración Municipal de Sopetrán el 18 de julio de 1997 celebró contrato individual de trabajo a término inferior a un año con el señor Adrián Esteban Tascón Maya para el cargo de oficial...

En los archivos no hallé ninguna certificación de dotación oficial entregada al señor Adrián Esteban Tascón Maya,

La actual administración no tiene conocimiento si el arma utilizada por el señor Tascón Maya para lesionar a Alba Lucía Ramírez el 4 de diciembre de 1997 era de propiedad del Municipio de Sopetrán”(7).

3.2.2. Copia del contrato individual de trabajo firmado entre Adrián Esteban Tascón Maya y el municipio de Sopetrán(8), el cual presentaba fecha de vencimiento 31 de diciembre de 1997, es decir, para la fecha del hecho generador, esto es, la muerte de Alba Lucía Ramírez (4 de diciembre de 1997), era empleado del municipio.

3.3. Sobre la propiedad del arma utilizada en el hecho, obran en el proceso los siguientes medios probatorios:

3.3.1. Oficio Nº 104838, fechado el 17 de enero de 2003, suscrito por el Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Munición y Explosivos del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se lee lo siguiente:

“(...) En atención a su exhorto de la referencia de manera atenta me permito informar que verificado el Archivo Nacional Sistematizado de Armas, se encontró que la Pistola marca Walther, calibre 9 mc Nº 213411, figura registrada a nombre de la Alcaldía Municipal Sopetrán NIT 90981080, adquirida por compra el 01-05-1986, última novedad revalidación el 01-01-1991, sin más datos”(9).

3.3.2. Informe policivo suscrito por el Comandante de la estación de policía de Sopetrán, allegado al proceso penal, en el que se lee lo siguiente:

“(...) Respetuosamente me permito colocar a disposición de ese despacho arma de fuego “Pistola” calibre 9 mm. Número 213411 y 213411ª,... asignada al señor Adrián Estaban Tascón Maya,... quien presenta contrato individual de trabajo a un año vigente hasta el 31 de diciembre de 1997.

Con la anterior arma resultó lesionada la señorita Alba Lucía Ramírez Lezcano, 26 años de edad, hija de José y Mariana, natural y residente de, (sic) ama de casa, alfabeta, indocumentada, quien fue remitida a la ciudad de Medellín quien posteriormente falleció.

(...)

Según versiones de los antes anotados la lesión de la cual fue víctima la Señorita Alba Lucía Ramírez Lezcano, fue producto del manejo imprudente del arma”(10).

3.3.3. Control de inventarios de bienes inmuebles del despacho del alcalde de Sopetrán, suscrito por la Contraloría General de Antioquia, en el que aparece registrada el arma “pistola calibre 9 mm, marca Walter, Ref.: 213411”(11).

3.3.4. Oficio Nº 45796, suscrito por el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, en el que se lee lo siguiente:

“(...) En atención al oficio de la referencia, me permito informar que revisado el archivo nacional de armas de este Departamento, la Pistola marca Walther calibe (sic) 9MC Nº 213411, figura registrada a nombre de la Alcadía (sic) Municipal Sopetrán,...”(12).

3.3.5. Informe de balística suscrito por el área de balística y explosivos de la Fiscalía General de la Nación, en el que se registró lo siguiente:

“(...) El proyectil pertenece al calibre 9 mm corto o .380 auto, y formó parte de un cartucho comúnmente utilizados como unidad de carga en armas con funcionamiento semiautomático tipo pistola. El proyectil es especial encamisado, recubierto totalmente de latón su núcleo. No presentó impregnaciones.

(...)

Conforme a lo que se estipula en el protocolo de necropsia Nº 97.4440, en el ítem “examen exterior del cadáver”, transcribo...se presume entonces que al existir tatuaje en dos partes distintas del cuerpo, es porque se produjeron dos (2) disparos y a una distancia relativamente corta, siendo esta de 10 a 15 cm, de la boca del cañón del arma, para el orificio de entrada Nº 1 en el tórax y posiblemente a contacto o semicontacto el orificio de entrada Nº 2 en la palma de la mano, de acuerdo a las dimensiones y forma que presenta 2 cm, irregular.

(...)

Álbum fotográfico correspondiente el Dictamen AB 2212, proceso Nº 0728 OT. 2851 bloque fotográfico compuesto por seis (6) tomas, donde se registran las características que nos demuestran pena identidad entre el proyectil incriminado y los patrones obtenidos al realizar disparos con el arma motivo de estudio”(13).

Ahora bien, valoradas en su conjunto el material probatorio obrante, podemos dar por cierto que el 4 de diciembre de 1997, en el municipio de Sopetrán, Antioquia, murió Alba Lucía Ramírez Lezcano a manos de Adrián Esteban Tascón Maya, funcionario de este ente local y quien portaba un arma de fuego de propiedad de la municipalidad de Sopetrán, con la cual se produjo el hecho.

4. Del daño antijurídico

El daño antijurídico constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(14) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(15), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(16) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(17). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de <<daño>>, dada la diversidad de manifestaciones y matices que este presenta(18).

“Para De Cupis <<daño>> no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(19). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del <<daño>> caracterizándolo —en palabras de Larenz— como <<el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio>>(20).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no solo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; <<un atentado— escriben los hermanos Mazeaud— contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible>>(21). En definitiva, <<daño>> no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(22). Es una modificación a la realidad material(23), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima.”(24)

Así, con la aproximación al concepto de daño(25), es pertinente señalar, que la constatación de este no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

La antijuridicidad(26) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(27), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(28), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(29).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(30), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no solo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(31)(32).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual este se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta Corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(33), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(34); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ´causales de justificación´(35)

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado Social de Derecho (artículos 1º y 13 de la Carta)”(36).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, de la existencia del daño antijurídico, se puede establecer que aquellos que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es un daño justo o jurídicamente permitido: “desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al Derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que este estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (...)”(37), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(38).

En conclusión, el daño es el primer elemento de la responsabilidad, el cual cuando se torna en antijurídico, da lugar a estudiar su imputación al ente demandado, de lo contrario el análisis de la misma se agota en ese primer presupuesto, comoquiera que resultando inocuo cualquier consideración adicional a su imputación y al régimen aplicable, al respecto se ha indicado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(39), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en esta última, que “... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(40).”(41)

Para el caso sub examine, el daño aducido, esto es, la muerte de Alba Lucía Ramírez Lezacno está debidamente acreditada con el registro de defunción, en razón a ello, como la muerte de su hija y hermana de crianza es una carga que los demandantes no están en el deber jurídico soportar, tiene la connotación de antijurídico.

5. Análisis de imputación

5.1. Ahora bien, constatada la ocurrencia del daño antijurídico, procede la Sala a abordar el análisis de imputación, con el fin de establecer si este es atribuible o imputable a las entidades demandadas desde los planos fáctico y jurídico.

Como se advierte, este segundo elemento tiene dos niveles, el ámbito fáctico y la órbita jurídica, con la primera se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante), mientras que con la segunda, se establece el deber normativo —el fundamento jurídico de la responsabilidad— de reparar o resarcir la lesión irrogada.

Bajo estos parámetros, lo primero que se debe establecer a efectos de imputar un daño es, sí hay lugar a atribuirlo desde el plano o nivel fáctico de imputación a la entidad demanda, que en este caso es el municipio de Sopetrán, lo que resulta evidente, si se advierte que el arma utilizada era de su propiedad y quien la disparó, era funcionario, es decir, quien tenía la guarda material era la entidad demandada.

5.2. Ahora bien, en cuanto al segundo nivel o plano de la imputación, esto es, la órbita jurídica, en donde se debe establecer el fundamento jurídico de la responsabilidad, resulta procedente hacer una breve mención al fundamento lógico y argumentativo que sirvió de sustento para el estudio de los eventos en donde se produce un daño con un arma de dotación oficial y a manos de un funcionario público; sobre la temática en cuestión, en reciente sentencia(42) de esta misma Subsección se expresaron las razones sobre el particular, que ahora se reiteran.

5.2.1. El período jurisprudencial comprendido entre 1991 y 2006

En esta primera etapa, la jurisprudencia estuvo orientada a señalar que el Estado no es responsable de todas las actuaciones que cometan sus funcionarios; a contrario sensu, para identificar la existencia o no de una falla del servicio que comprometa la responsabilidad del Estado por el comportamiento de uno de sus agentes es necesario que exista vínculo con el servicio, para lo cual se fijaron una serie de nexos de naturaleza perceptible e inteligibles en aras de consagrar un sistema objetivo que permitiera al funcionario judicial identificar la existencia de una falta personal del agente o, en su defecto, un comportamiento irregular de la administración pública.

Al respecto, se destacan los siguientes pronunciamientos de esta Corporación:

“Precisar cuándo un hecho tiene o no vínculo con el servicio es complejo en algunos eventos. Por esto la Sala en sentencia del 17 de julio de 1990 con apoyo en la doctrina extranjera, acogió una pautas orientadoras que son de gran utilidad para su definición que constituye un verdadero test de conexidad con el servicio:

“La jurisprudencia y la doctrina han realizado ingentes esfuerzos para determinar en qué consiste el mencionado nexo con el servicio, que tiene la virtud de comprometer a la administración en la indemnización debida a la víctima.

“En un ensayo sobre la materia, de que es autor el abogado auxiliar de esta Corporación, D. Juan Carlos Henao Pérez, intitulado “La falla personal del funcionario público en el derecho colombiano”, próximo a ser publicado, se hace una cita del doctrinante francés (sic) Dové (sic) Rasy (“Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”, L.G.D.J., París, 1962, pág. 82), quien sostiene: “Será falla del servicio la falla que presente un nexo con el servicio, o, lo que es lo mismo, una falla que no esté desprovista de todo nexo con el servicio” y enseguida, este autor se preocupa por concretar cómo se determina, en cada caso, la existencia del nexo y siguiendo al mismo tratadista elabora un esquema que sirve de guía para dicha determinación, así:

Nexo con el servicio

Perceptible

a. ¿Advino el perjuicio en horas del servicio? Sí - No

b. ¿Advino el perjuicio en el lugar de servicio? Sí - No

c. ¿Advino el perjuicio con instrumento del servicio? Sí - No

Inteligible

d. ¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? Sí-No

e. ¿El agente actuó bajo la impulsión del servicio? Sí-No

“Y anota, luego: ‘Si de la confrontación que se haga del caso concreto con el esquema anterior se observa que todas las respuestas son negativas, nos encontraríamos indefectiblemente ante una falla personal clásica, excluyente de aquella del servicio, precisamente por lo que este no puede ser vinculado de manera alguna con la producción del perjuicio. Por el contrario, si mínimo hay una respuesta afirmativa, el nexo con el servicio puede aparecer, debiéndose anotar que su aparición será más contundente en la medida en que el juez pueda responder afirmativamente a más preguntas’.

“Del esquema surge que el nexo en cuanto perceptible o inteligible puede ser espacial o temporal o de ambas clases. Será de la primera especie cuando el hecho a través del cual se materializó el perjuicio advino o en lugar donde este se presentó o debía presentarse o con un instrumento dado por la administración para la ejecución de la labor propia del servicio; será de la segunda especie, cuando adviene en horas del servicio.

“Pero ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero si resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio. Lo contrario sucede cuando el evento dañoso del funcionario ha sido cometido fuera del ámbito espacial o temporal del servicio, cuando entonces la primera inferencia del juez será la de ausencia de nexo con el servicio inferencia, que naturalmente, puede ser contradicha por las pruebas que se alleguen y que lo lleven (al juez) a la convicción de la falla del servicio a pesar de que la presencia del nexo en los ámbitos espaciales y los temporales dentro de los cuales el hecho perjudicial aconteciera, no se encuentre”(43)

Entonces, la Corporación para resolver supuestos fácticos en los que resultaba complejo identificar si un hecho tenía vínculo o no con el servicio, apoyado en la doctrina extranjera, acogió las pautas orientadoras contenidas en la tesis doctoral del vietnamita Douc Rasy en su texto intitulado “Les frontiéres de la faute personnelle et de la faute del service en droit administratif francais”.

En este documento, se insiste, se fijaron una serie de criterios objetivos (nexos perceptibles) y subjetivos (nexos inteligibles) que permiten establecer al funcionario judicial encargado de juzgar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, determinar en qué escenarios se predica una falla del servicio o una falta personal a cargo del agente o servidor estatal. En efecto, en esta tesis académica se estructuró un sistema basado en la respuesta positiva o negativa a determinados cuestionamientos relacionados con circunstancias modales de tiempo, lugar y materiales, así como racionales, en aras de promover un sistema a modo de guía, de modo que para que las actuaciones de los funcionarios comprometan el patrimonio de las entidades públicas las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio público.

Ahora bien, en las sentencias del 14 de junio de 2001 Consejero Ponente, Ricardo Hoyos Duque y del 10 de agosto de 2005, Consejera Ponente, María Elena Giraldo Gómez, la Sala ahondó en el análisis del referido test de conexidad, para lo cual precisó que era indefectible que se respondiera afirmativamente a alguna(s) las siguientes preguntas: ¿advino el daño en horas del servicio, o en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? Es decir, no es necesario que concurran todos los supuestos, tan solo con que se respondiera afirmativamente a uno de esos interrogantes, el vínculo con el servicio existiría. Al respecto se precisó lo siguiente:

“Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los Agentes de la Administración está o no ligada con la conducta del servicio. En desarrollo del referido test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión? (...)

“Dicho test de conexidad con el servicio sirve para determinar si la conducta imputada tiene alguna relación con el servicio, esto es tiene relación con el primer elemento de la responsabilidad (imputabilidad de conducta). Todo lo anterior sirve de base para colegir que en el caso se está en presencia de una típica falta personal del Agente sin nexo de conducta alguno con el servicio y por ende sin nexo causal jurídico con el servicio, conclusión que se desprende, sin mayor esfuerzo, porque no se presentó ninguna situación de aquellas en las que se entiende que la conducta del Agente entra en conexión con el servicio público.

“Es así como la Sala al retornar sobre las circunstancias de hecho (de modo, tiempo y lugar) en las que ocurrió la muerte del particular Carlos Javier Melán Cárdenas, advierte que si bien fue ocasionada por una persona que era Agente estatal resulta que el hecho dañoso se produjo cuando el mismo estaba en vacaciones y por lo mismo no estaba cumpliendo labor atinente al servicio público o actividad relacionada con este, ni el instrumento con el cual fue ultimada la víctima se encontraba bajo la guarda de la entidad demandada, ni ese instrumento estaba destinado al cumplimiento de la referida actuación pública. Además tal Agente no se encontraba en horas de servicio sino en franquicia, y tampoco actuó prevalido de su condición de autoridad pública, pues no hay testigos presénciales del momento en que Juan Carlos Duque ultimó a Carlos Javier Melán. (...)”(44)

Como se denota de los pronunciamientos precitados, esta Corporación estableció los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio basada en el mencionado test de Rasy o test de conexidad —como también se le ha denominado en la jurisprudencia vernácula—; en conclusión, para que las actuaciones de los funcionarios comprometan la responsabilidad de la administración pública, las mismas tienen que tener algún nexo o vínculo con el servicio. Esos nexos o criterios fueron determinados, de la siguiente manera:

1) Nexos perceptibles: es decir aquellos que son apreciables por los sentidos y pueden ser constatados de forma empírica u objetiva. Estos son: i) comisión del hecho con un instrumento del servicio (nexo material o instrumental), ii) el perjuicio advino en horas del servicio del agente (nexo temporal) y, iii) comisión del perjuicio en el lugar de prestación del servicio (nexo espacial).

2) Nexos inteligibles: son los que hacen parte de la razón, no pueden ser empíricamente apreciables, pero sí pueden ser advertidos a través del sentido común, las reglas de la experiencia y la sana crítica. Los mencionados vínculos son: i) el agente actuó con el animó o deseo de ejecutar un servicio propio de su actividad, y ii) el agente obró con impulsión propio del servicio.

5.2.3. El período jurisprudencial comprendido entre 2006 hasta la actualidad

En esta segunda etapa, se elimina por completo el criterio del nexo instrumental, como vínculo para identificar cuándo las actuaciones de los funcionarios comprometen la responsabilidad de la administración pública.

La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado, al respecto del nexo con el servicio, que la calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no necesariamente responsabiliza al Estado, ya que aquel no siempre actúa en ejercicio de alguna función como agente, sino que, puede desprenderse de su investidura y proceder bajo el desarrollo de una actividad personal; esta responsabilidad o vínculo se deriva cuando el funcionario se aprovecha de su condición y a los ojos de la víctima su comportamiento proviene de su poder público.

Al respecto, resulta importante destacar los siguientes pronunciamientos:

“De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(45) y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, o el uso de algún instrumento del servicio como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

“En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia(46), se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

“... no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(47).

“Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio”.

“En providencias posteriores se señaló que “en las decisiones en las que se ha acudido al referido test este no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia”(48).

“Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009(49), reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló:

“Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.

“El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente””(50)

Como se aprecia, la providencia comentada, rompe con el esquema jurisprudencial que, hasta esa fecha, imperaba en materia de los límites entre la falta personal y el nexo con el servicio. Se aparta de los nexos o criterios “perceptibles” (nexo material, temporal y espacial) definidos por el “test de Rasy o test de conexidad” para determinar si las actuaciones de los funcionarios comprometen o no la responsabilidad de la administración pública. Es decir, ya no es necesario que se responda afirmativamente a alguno de los interrogantes establecidos por el test mencionado, para determinar el vínculo con el servicio, ya que estos criterios solo sirven como soporte o ayuda adicional al juez, a contrario sensu, el criterio fundamental para establecer la responsabilidad del Estado por un hecho cometido por un funcionario es determinar si el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio, es decir, se acogió un criterio más subjetivo o personal.

Cabe resaltar el siguiente pronunciamiento de esta Corporación:

[El hecho personal, desvinculado del servicio, como eximente de responsabilidad, lo que interesa no es la motivación interna del agente, sino la exteriorización de su comportamiento. Joven herido por un uniformado —Infante de Marina— con arma de dotación, no se condena] “Ha reiterado la Sala que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público”.(51)

En el caso sub examine, se tiene establecido que el daño fue producido con un elemento del servicio, razón por la que se presenta un nexo o vínculo con este último.

De modo que, la Sala insiste en esta ocasión en la necesidad de aplicar el primer criterio jurisprudencial antes desarrollado, es decir, la necesidad de emplear el test de conexidad —expuesto por Douc Rasy— puesto que se trata de un sistema que garantiza de manera objetiva la existencia o no de circunstancias modales que permiten determinar si el daño deviene imputable o no a la administración pública.

En otros términos, el test de conexidad permite al juez contar con una serie de herramientas o instrumentos que facilitan determinar si existen o no elementos o circunstancias de tiempo, modo y lugar que tornen imputable el daño al Estado.

En efecto, el sistema del test de conexidad ayuda a resolver con mayor facilidad casos difíciles como el analizado, esto es, escenarios en que se agrega una condición imprescindible para la producción del daño puesto que son sus elementos o instrumentos —sobre los cuales debe ejercer un control adecuado— los que producen la consecuencia negativa (v.gr. la muerte).

En esa perspectiva, el criterio subjetivo o finalístico ha llevado a trasladar una probatio diabolica, en cabeza de los demandantes, comoquiera que ante la ausencia de un sistema de presunción (test de conexidad), es imperativo que se acredite que el “móvil” o la “causa” del comportamiento del agente estaba vinculado con el servicio público o las funciones asignadas a su cargo.

Como se advierte, el sistema subjetivo fija un esquema probatorio de la más alta exigencia, ya que para la demostración del nexo con el servicio es imperativo que se acredite el ánimo, la intención o la finalidad que tuvo el agente estatal al momento de producción del daño, con el objetivo de establecer si los motivos fueron personales o, si por el contrario, se relacionaron con la prestación del servicio público.

En esa perspectiva, el sistema subjetivo aleja por completo del razonamiento judicial las circunstancias modales del hecho, para reducir el análisis a la voluntad del victimario.

En esta ocasión la Sala, se itera, deja de lado el criterio subjetivo para, aplicar el sistema objetivo estructurado sobre la base del test de Rasy (conexidad), lo que no quiere significar que el Estado vaya a ser condenado en todos los supuestos en que el daño se produzca con elementos, instrumentos, o en el lugar del servicio, solo que entre más criterios perceptibles o inteligibles se establezcan, se evidenciará que el mismo le es imputable y, por lo tanto, le corresponderá a la administración pública desvirtuar esa inferencia, para lo cual tendrá que probar que, con independencia de los nexos existentes, la lesión se produjo dentro del ámbito personal del agente, así como su diligencia y cuidado, en los términos del artículo 1604 del Código Civil.

En otros términos, se empleará el test de conexidad no para determinar —de manera inexorable— si el daño es imputable a la entidad demandada, sino para a partir del mismo construir una presunción judicial o de hombre (praesumptio hominis) de la que se desprende que entre más nexos existan, más fuerte será la relación entre el daño y el servicio público, reiterando que el vínculo o criterio más fuerte es el instrumental, ya que supone que el daño se produjo con elementos o instrumentos del servicio, para lo cual se impone una carga probatoria más exigente en cabeza del Estado al momento de pretender la exoneración de responsabilidad.

Al descender al caso concreto, es importante precisar que se encuentra establecido lo siguiente:

i) Que el daño fue producido con un elemento o instrumento del servicio, es decir, mientras se encontraba bajo la guarda material del Estado.

Sobre el particular, resulta importante trasuntar el importante pensamiento de Rasy en los siguientes términos:

“1º - El instrumento es tomado aquí en el sentido de cosa corporal, material. El título o la calidad, aunque ellos sean también medios que permiten al agente cometer hechos perjudiciales, se excluyen de esta denominación.

“2º - Se trata de un instrumento del servicio, pues es únicamente cuestión del vínculo del servicio. Lo que excluye todo lo que pertenece a título privado a los agentes; los instrumentos del agente no nos interesan sino en la perspectiva de un estudio del vínculo con este último.

“3º - El instrumento considerado debe ser aquel que está en contacto directo con el daño...”

ii) De modo que, si bien no todo daño irrogado con un elemento del servicio (v.gr. vehículo, arma de dotación oficial, etc.) es imputable a la administración pública, lo cierto es que en cada caso concreto deberán analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para determinar si es producto de una falta personal o, si por el contrario, deviene atribuible al Estado.

En el asunto sub examine, resulta incontrovertible que existió una falla del servicio imputable a la administración pública, toda vez que se permitió sin ningún tipo de control que el autor material portara un arma de dotación oficial que estaba asignada al despacho del Alcalde Municipal sin que estuviese autorizado, tal como lo reconoce la parte demandada en el escrito de contestación, cuando afirmó que el cargo de escolta no hacía parte del organigrama de la alcaldía y que solo era un capricho personal del alcalde de turno, quien había designado como tal al señor Adrián Esteban Tascón Maya como tal, es decir, se presentó un incumplimiento fehaciente del manejo que debía dársele a un instrumento asignado al despacho del alcalde, quien de manera negligente e imprudente, designó como escolta personal a un funcionario de la alcaldía, que no tenía la preparación y capacitación para manejar un arma de fuego, lo que constituye un desconocimiento a las normas reglamentarias sobre la materia,

Por consiguiente, el nexo instrumental debe seguir constituyendo un eje central y determinante para estructurar la falla del servicio, comoquiera que se espera que el manejo que se le da a los elementos e instrumentos para el cumplimiento del servicio sea el adecuado, resultando a todas luces censurable y paradigmático el hecho de que sean las armas o los vehículos oficiales —bienes dirigidos al cumplimiento de fines esenciales del Estado, como la protección de los ciudadanos y la seguridad del orden público— los que terminen volviéndose contra la población y le produzcan daños tan incomprensibles y execrables como la muerte del ciudadano Alba Lucía Ramírez Lezcano.

Así las cosas, se revocará la decisión apelada para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

6. Liquidación de perjuicios

6.1. Perjuicios morales

En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(52) ha señalado que este tipo de daño se presume respecto al núcleo familiar, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral. En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de madre y hermana, padre y hermanos de crianza hermana de la fallecida, por las razones que pasan a explicar.

En cuanto a la madre, el hijo y la hermana de padre, esto es, Mariana Argelia Lezcano, Jeffry Farid Osorio Ramírez y Ana Yulieth Ramírez, respectivamente, la legitimación se acreditó con los registros civiles de nacimiento(53).

En cuanto al padre y hermanos de crianza, esto es, Germán de Jesús Cardona, Jorge William Cardona Cardona, Martín Alonso Cardona Cardona, Elkin Darío Cardona Cardona, Luis Fernando Cardona, Edgar de Jesús Cardona, Miriam Elcy Cardona Cardona, respectivamente, su legitimación está atada a la prueba de dicha condición, para ello se aportaron al proceso los siguientes medios probatorios:

Declaración de la señora Oliva Zapata de Agudelo, sobre la relación de los demandantes con la víctima afirmó:

“(...) Sírvase manifestar si usted conoce a los señores: Mariana Argelia Lezcano de Ramírez, Jeffry Farid Osorio Ramírez, Ana Yulieth Ramírez Lezcano, Germán de Jesús Cardona, Jorge William Cardona Cardona, Martín Alonso Cardona Cardona, Elkin Darío Cardona Cardona, Luis Fernando Cardona Cardona, Edgar de Jesús Cardona Cardona y Miriam Elsy Cardona Cardona, en caso positivo nos dirá en donde los conoció, en razón de qué si tiene con los mismos parentesco, vínculos laborales, amistad o enemistad? Contestó: Si la conozco, vive cerquita a la casa mía, la conocí aquí en Sopetrán, la conocí sin marido y ahora tien (sic) marido, el marido de ahora se llama Germán no recuerdo el apellido, somos vecinos, no es de mi familia, no hemos trabajado juntas; tenemos amistad como vecina. Jefrry David es hijo de una hija de Mariana la mamá se llama Yulie, no sé cuántos años tiene Jeffry él está pequeño tendrá unos 8 años más o menos, tampoco es familiar mío, somos vecinos. Ana Yulie es hija de Mariana también la conozco a ella no lo conozco al papá, no somos de mi familia, somos vecinos, no ha trabajado conmigo. A Germán de Jesús Cardona es esposo de Mariana, somos vecinos no es de mi familia, no hemos trabajado juntos, Germán es un alma justa. Jorge William Cardona Cardona, es hijo de Germán Cardona porque Germán se casó con una prima y después se fue a vivir con Mariana y Mariana crió esos muchachos como si fuera la mamá. A todos los otros también los conozco, todos son hijos de Germán Cardona y viven con Mariana porque los crió como si fuera la mamá de ellos, en la actualidad viven con ella. Ninguno es de mi familia, no han trabajado conmigo, no tenemos enemistas (sic), tenemos amistad. Son muy buenos vecinos. Preguntada: Manifieste si usted conoció a Alba Lucía Ramírez Lezcano? Contestó: Si la conozco, desde pequeña, ella es ahijada de la hija mía de Arcela. La conocí acá en Sopetrán, donde viven ahora, yo no conozco a los padres de ella, la mamá de Alba Lucía, que no sé cómo se llama, era de aquí de Sopetrán, pero no vivía aquí, se la trajo Mariana y se quedó desde la edad de 7 u 8 años, entonces se quedó con Mariana y Germán Cardona viviendo, ellos la criaron”. (fls. 105 a 108 cdno 2).

Testimonio de María Arcela de Jesús Agudelo, sobre la relación de los demandantes con la víctima expuso.

“(...) Sírvase manifestar si usted conoce a los señores: Mariana Argelia Lezcano de Ramírez, Jeffry Farid Osorio Ramírez, Ana Yulieth Ramírez Lezcano, Germán de Jesús Cardona, Jorge William Cardona Cardona, Martín Alonso Cardona Cardona, Elkin Darío Cardona Cardona, Luis Fernando Cardona Cardona, Edgar de Jesús Cardona Cardona y Miriam Elsy Cardona Cardona, en caso positivo nos dirá en donde los conoció, en razón de qué si tiene con los mismos parentesco, vínculos laborales, amistad o enemistad? Contestó: A Mariana si la conozco, la conocí en Sopetrán, la conocí a ella porque vivía en una vereda llamada Los Cedros y ella bajaba con carga entonces la conocí en la plaza,...A Germán Cardona también lo conozco,...A los otros los conozco también, ellos son hijos de Amanda Cardona y Germán Cardona, pero la madrastra es Mariana Lezcano,... Preguntada: Conoció usted a Alba Lucía Ramírez Lezcano? Contestó: Si la conocí, la conocí aquí en Sopetrán, ella se crió en la casa de Mariana. Yo no recuerdo como se llama el papá de Alba Lucía...Preguntada: Manifieste con qué personas vivía Alba Lucía? Contestó: Ella vivía con un muchacho de apellido Tascón, Adrián Tascón, ella vivía en la casa con Mariana en una pieza de la misma casa, era compañero permanente de Alba Lucía, los veía diario juntos. Vivía con los hijos de Germán, Jorge, Martín Yulie, y Mariana, todos los hijos de Germán, Jefrry (sic) que es hijo de Alba Lucía. Germán Cardona era el padrastro de Alba Lucía... Preguntada: Cómo eran las relaciones de Alba Lucía con las personas que formaban el grupo familiar? Contestó: Ella era muy querida con ellos, era de buen genio, las relaciones eran buenas con los hermanos, padrastros y el hijo, ellos la iban bien...Preguntada: Usted se ha percatado si la ausencia de Alba Lucía ha causado aflicción a los padrastros de la misma, el hijo de esta, a los hermanos? Contestó: Si a todos ellos, ella los tenía como hermanos, pero legalmente no eran nada...Alba Lucía vivía con los padrastros. La casa le dio Mariana a Alba Lucía queda en la misma casa, en el solar, le dio una a Alba Lucía y la otra a Yulie...” (fls. 110 a 112).

Declaración de María Inés Cano Castro, sobre la relación de los demandantes con la víctima afirmó:

“(...) Preguntada: Conoce usted a Alba Lucía Lezcano? Contestó: Si señora...Yo conocí a Alba Lucía donde Mariana, hace bastante tiempo por hay (sic) sus 28 0 20 años. El papá de ella y Mariana eran hermanos. A Alba Lucía la mataron en una heladería llamada Disco Bar,... Ella vivía con la mamá Mariana acá en Sopetrán. En la misma casa vivía con Germán Cardona y los hijos de Germán. Yo digo que Germán Cardona es amigo personal de Mariana porque convive con ella en la misma casa...Preguntada: Cómo eran las relaciones de Alba Lucía con las personas que vivía? Contestó: Bien, eran buenas, vivían en la misma casa. Preguntada: Cómo era el trato que recibía Alba Lucía de los hijos de Germán Cardona que vivía con ella y qué calidad la tenían a ella? Contestó: Bien, la tenía como hermana” (Fl. 114 a 118 cdno 2).

Valorado en su conjunto estas declaraciones, sin hesitación alguna se puede afirmar que Germán Cardona y Mariana Argelia Lezcano constituían una unión marital de hecho a la luz del derecho civil colombiano, y que brindaron el cariño y afecto de padres a Alba Lucía Lezcano, así mismo, es cierto que el núcleo familiar estaba integrado por los hijos del primero, como lo reconocen y afirman los declarantes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la familia en la Constitución Política de 1991, lejos de ser una institución establecida por lazos consanguíneos está definida a partir de los principios de solidaridad, igualdad y respeto. De manera que, la familia como núcleo esencial de la sociedad debe ser protegida por el Estado en su conformación y en la protección de los derechos de las personas que la integran.

Por consiguiente, la noción de familia en la modernidad ha sufrido un cambio de paradigma para abandonar su existencia y fundamentación en la relación biológica y genética, para apoyarse en el apoyo mutuo y en el concepto de amor.

En efecto, desde la antigua Grecia se ejerció una clara distinción o clasificación del “amor” como sentimiento humano. Para esos efectos, se indicó que la primera manifestación de aquel consistía en el denominado “eros” o la pasión, la segunda, en el “phili” o el cariño y el tercero el “ágape” o el amor más profundo (incondicional – religioso).

Ahora bien, el estudio de la historia de la familia comienza en 1861 con “El derecho materno” de Johann Jakob Bachofen, en el que el autor plantea la siguiente tesis: i) en los tiempos primitivos los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual, a la que el autor le asigna el nombre de “heterismo”, ii) tales relaciones excluían la posibilidad de establecer con certeza la paternidad, por lo que la filiación solo podía determinarse por la vía materna, iii) como consecuencia de este hecho, las mujeres como madres y como únicas progenitoras conocidas de la joven generación, gozaban de un gran aprecio y respeto, que llegaba —según lo precisa el autor— hasta el dominio femenino absoluto, o sea la ginecocracia, iv) el paso a la monogamia, en la que la mujer “pertenece” a un solo hombre, encerraba la trasgresión de una antiquísima ley religiosa, vulneración que debía ser castigada o cuya tolerancia se resarcía con la posesión de la mujer por otros, durante determinado tiempo(54).

El paso del heterismo a la monogamia se produce en los griegos, a partir del reflejo religioso en la conciencia de los habitantes, lo que desencadenó cambios históricos en la situación social recíproca del hombre y de la mujer.

Inclusive, según lo pone de presente Bachofen en la literatura griega se hallan evidencias de aquel estadio inicial de promiscuidad sexual, en el que no solamente el hombre mantenía relaciones sexuales con mujeres sino con varios hombres, sin faltar por ello a los hábitos sociales preestablecidos.

Con posterioridad, el teórico John Ferguson Mac-Lennan (1865) clasifica las vinculaciones entre personas en dos tipos: i) exógamas, es decir aquellas en las que los hombres de la tribu adquirían mujeres, tomándolas por la fuerza en dominios exteriores, para luego incorporarlas al grupo, ii) endógenas, en las que los hombres se encontraban obligados a tomar mujeres del seno de su mismo grupo(55).

De otra parte, Mac Lennan reconoció tres formas de matrimonio: i) la poligamia (régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas), ii) la poliandria (estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres), y iii) la monogamia.

En 1871 aparece en el contexto el doctrinante Lewis H. Morgan, con su libro “La sociedad antigua”, texto en el que desarrolló varias clasificaciones de la familia. La primera se refiere a la indisolubilidad: i) familia patriarcal: en la que los hijos y descendientes no salen de la casa paterna y forma una sola unión, ii) familia de estirpe: aquella en la que salen todos los hijos, excepto el primogénito que perpetúa la sociedad familia, y iii) inestable: en la que se separan todos los hijos de la casa paterna para dar origen a nuevas familias. La segunda, tiene que ver con el grado de evolución de la institución: i) familia consanguínea: fundada en el matrimonio de hermanos con hermanas, ii) familia punalua: estructurada en el matrimonio de varios hermanos con las esposas de los otros, en grupo, y de varias hermanas con los esposos de las otras en grupo, iii) la familia sindiásmica: fundada en el apareo de un varón y una mujer, bajo la forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva; aparece entonces el germen de la familia monogámica, iv) la familia patriarcal: fundada en el matrimonio de un hombre con una mujer, con cohabitación exclusiva, constituyendo este último el elemento esencial de la institución(56).

Como se aprecia, la monogamia fue un gran progreso histórico, pero al mismo tiempo inaugura, junto con la esclavitud, y las riquezas privadas, aquella época que dura hasta nuestros días y en la cual cada progreso es al mismo tiempo un regreso relativo, y el bienestar y desarrollo de unos, se logra a través de las expensas, el dolor y la represión de otros. La monogamia y el matrimonio tradicional es la forma celular de la “supuesta sociedad civilizada”, en la cual se puede estudiar la naturaleza de las contradicciones y de los antagonismos que alcanzan su pleno desarrollo en la sociedad.

Así las cosas, hay tres formas principales de matrimonio que corresponden, de manera aproximada, a tres estadios fundamentales de la evolución humana: al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie el matrimonio sindiásmico; a la civilización la monogamia, con sus complementos, el adulterio y la prostitución. Entre el matrimonio sindiásmico y la monogamia se intercalan, en el estado anterior de la barbarie, la sujeción de las mujeres esclavas a los hombres y la poligamia.

De modo que, aunque la familia se haya iniciado como un fenómeno biológico, como unidad reproductora de los primates, ha venido a ser un fenómeno social, algo más cercano a unidades de colaboración, cooperación, apoyo, y fraternidad, es decir, más como una orden monástica o un gremio de artesanos, que a su propio antecesor remoto. Entonces, aunque los factores biológicos que dan origen a la familia persisten en su funcionamiento, su influencia sobre las familias como instituciones sociales están a la par con las que pudiera tener determinadas categorías de sexos o edades sobre los estatus y funciones que se asignen a los miembros de esas categorías.

Por consiguiente, el triunfo del cristianismo en el ocaso romano y el predominio de la iglesia durante la edad media, trajeron como consecuencia una familia de tipo patriarcal semejante al clásico modelo romano pero transformándola sustancialmente en varios aspectos, ya que volvió sacramental e indisoluble una institución que por diversas causas tiende a ser dinámica y variable (v.gr. la independencia de los hijos, el divorcio, la viudez, etc.).

De este modo, la familia sufre una redelimitación en la Constitución Política de 1991, para dar campo o cabida a nuevas formas que las tradicionalmente aceptadas por el derecho civil. Sobre el particular, resultan ilustrativas las palabras del reconocido profesor Ciro Angarita Barón:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista–. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar.”(57)

De otra parte, la Sala ha razonado a fortiori para denegar perjuicios morales a favor de padres biológicos quienes lejos de proporcionar afecto, cariño y solidaridad para con sus hijos, ven en la producción del daño una fuente de recursos económicos a favor de su patrimonio. En efecto, en sentencia del 4 de diciembre de 2007, esta Sección puntualizó:

“Ahora bien, en relación con el supuesto daño padecido por el señor Jorge Enrique Galicia Barragán —padre del menor lesionado—, para la Sala, del acervo probatorio, se desprenden una serie de indicios que llevan a concluir que aquel no veía en forma alguna en el sostenimiento económico y afectivo requerido por el niño; lo anterior, como quiera que solo mostró interés en el reconocimiento de su paternidad, una vez avizoró la posibilidad de demandar el reconocimiento ante esta jurisdicción de una serie de perjuicios eventualmente a él causados, toda vez que a partir de su conducta procesal, no pudo padecer un detrimento o aflicción de rango afectivo frente a su hijo, como quiera que del acervo probatorio se desprende con meridiana claridad que nunca veló por la subsistencia de aquel antes de que ocurriera el desafortunado hecho; de allí que se ha enervado la presunción respecto a los perjuicios morales sufridos por el padre.

“La sola condición biológica de padre, no legitima ni habilita para valerse de un daño que sufre el hijo, a efectos de sacar provecho de la tragedia del mismo, proceder así, cuando no se ha cumplido con los deberes y obligaciones inherentes a la condición paterna, no solo es censurable, sino que de contera significa utilizar como medio al hijo, cuando este como persona, es un fin en sí mismo en términos Kantianos (Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres). En fin, para la Sala resulta acreditado a plenitud que frente al padre del menor no opera la presunción de perjuicios morales, en su favor, por el contrario, la prueba evidencia la orfandad económica, espiritual y afectiva en que mantuvo a su hijo, es por ello que ni jurídica ni moralmente, sufrió perjuicio alguno, por las graves lesiones del infante.”(58)

En Colombia, la Corte Constitucional ha aceptado la existencia de dos tipos de familias en Colombia: i) la biológica y ii) la de crianza, sin embargo, lo cierto es que esa institución no se desarrolla por el vínculo netamente genético o reproductivo, sino que, a contrario sensu, su fundamentación reside en la noción de “amor” y su manifestación de solidaridad y afecto (philia)(59).

En otros términos, según lo precisa la Carta Política en el artículo 42, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos (v.gr. el matrimonio o la unión marital de hecho), pero lo cierto es que su fundamentación filosófica reside en la solidaridad que se profesan los miembros y los integrantes de ese núcleo. Por lo tanto, es una estructura social que se constituye a partir de un proceso que genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por lo tanto, si bien la familia puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, lo que la estructuran y le brindan cohesión a la institución.

Como se aprecia, la familia es el eje central o estructural de la sociedad, la cual debe ser protegida por el Estado; aunado a lo anterior, el matrimonio y la familia son instituciones sociales diferentes que si bien están relacionadas son disímiles. En efecto, el matrimonio es una de las formas jurídicas —en virtud de la celebración de un negocio jurídico— por medio de las cuales los contratantes conforman de manera libre, voluntaria y consensual una familia, sin que la única forma de constituirla sea el vínculo jurídico referido.

La anterior ha sido la razón por la cual la interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política ha sido articulada con otras disposiciones superiores, como la contenida en el artículo 13, para determinar que en materia legal existe un déficit de protección en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo, ya que de esas uniones también resulta predicable la posibilidad de conformar una familia(60).

Así mismo, la familia no solo se estructura de forma horizontal sino también a nivel vertical, es decir, no solo surge de los vínculos naturales y jurídicos entre dos personas heterosexuales u homosexuales (familia nuclear), sino que también puede surgir a nivel monoparental (uno de los padres y un hijo(a)), o puede ser analizada de forma extensiva, es decir, la que integran abuelos, padres, hijos y nietos (consanguíneos o de crianza).

En esa línea de pensamiento, la familia no depende inefablemente del matrimonio, sino que más allá de la existencia de un contrato o vínculo formal, nace de la decisión libre y voluntaria entre dos personas que de manera consciente asumen la existencia de lazos de solidaridad, apoyo, cariño, amor y convivencia que generan cohesión entre ellos, al grado que pueden procrear, adoptar o asumir la crianza de hijos o hijas para acogerlos dentro de la misma.

Por consiguiente, hay que superar los atavismos que hacen nugatorio el derecho de las personas de cualquier clase, raza, orientación sexual, etc., a conformar de manera libre y autónoma familia, para dar paso a una protección efectiva y garantista que respete los derechos de las personas en un verdadero y real plano de igualdad, es decir, la posibilidad de constituir una familia con el ser que se quiere con el fin de proteger a los hijos biológicos, adoptados o de crianza, en un panorama de solidaridad y apoyo mutuo permanente.

En conclusión, el matrimonio y, principalmente, la familia han dejado de ser unas instituciones ancestrales estructuradas sobre conceptos eminentemente biológicos y religiosos; a contrario sensu, como lo demuestra la historia, son fenómenos o procesos dinámicos o vivientes que han evolucionado con el paso del tiempo para transformarse o mutar en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones, estructuras o integraciones. En esa medida, la familia podrá estar constituida —a modo simplemente ilustrativo— por un padre y una hija, o por una madre soltera con su respectivo primogénito, o por la tradicional decisión libre y voluntaria entre un hombre y una mujer de hacer vida conyugal, o por la decisión libre y voluntaria de dos personas del mismo sexo que se profesan amor y desean realizar vida conyugal.

Por lo tanto, la Constitución de 1991 lejos de establecer o fijar una sola concepción de familia, avaló con apoyo en los principios de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de configuración de distintos tipos y clases de familia, todas ellas merecedoras de la protección estatal del artículo 42 superior(61).

En lo que respecta a la institución de familia biológica no existe dificultad en cuanto a su naturaleza y desarrollo, y en lo que concierne a la de crianza, la jurisprudencia contencioso administrativa ha decantado con suficiencia, su naturaleza, evolución y comprensión. En efecto, en sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 18846, se puntualizó(62):

“De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza”(4). Y no empece a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

Familia en el sentido estricto

“La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

“(...)

“d) Los hijos adoptivos...”(5).

“No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

“(...)

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado...

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho”(6).

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquel o por el pater familias”.

En otra oportunidad, en relación con un “hijo de crianza”, se reiteraron los planteamientos desarrollados y, adicionalmente, se discurrió sobre el particular de la siguiente forma:

“De otro lado, en relación con los perjuicios reclamados por Eliana Maricela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, se encuentra acreditado a través de los testimonios de los señores Elda Mary Gómez, Hernando de Jesús Cortés Arredondo, y Luz Melida García Gómez que existía entre aquellos y el occiso una relación fraterna, motivo por el cual la Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no solo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”(63), toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura solo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales.”(64)

Así las cosas, tratándose de perjuicios morales será viable que quien invoque la condición de familiar (consanguíneo, afín, por adopción o de crianza) —del núcleo cercano y en los grados que han sido objeto de presunción por esta Corporación— y lo acredite en el proceso a través de los diversos medios de convicción será beneficiario de la presunción de aflicción que opera para los grados cercanos de parentesco, sin que le sea exigible la acreditación de tercero afectado, es decir, la prueba directa de la congoja y del sufrimiento. En otros términos, si en el proceso se prueba la condición de familiar de la víctima directa, los demandantes serán beneficiarios de la misma presunción que opera para aquellos que con el registro civil demostraron el parentesco.

Bajo estos parámetros, y en consideración a que se demostró que el señor Germán Cardona y sus hijos formaban un mismo núcleo familiar con la víctima, se entiende que el primero y los segundos están legitimados para acudir al proceso en su condición de padre y hermanos de crianza.

Así las cosas, se accederá a las pretensiones formuladas en la demanda, motivo por el que los perjuicios morales serán decretados, previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, se ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y se ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(65).

Comoquiera que en el caso sub judice la demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, habrá que decretar el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la prueba de la relación de consanguinidad y familiaridad entre la víctima, su madre y hermana y padre y hermanos de crianza, respectivamente.

Ahora bien, acreditada en debida forma la relación de familiaridad que existía de los demandantes, esto es, Mariana Argelia Lezcano de Ramírez (madre), Ana Yulieth Ramírez Lezcano (hermana), Jeffry Farid Osorio Ramírez (hijo), Germán de Jesús Cardona (padre de crianza), Jorge William Cardona Cardona (hermano de crianza), Martín Alonso Cardona Cardona (hermano de crianza), Elkin Darío Cardona Cardona (hermano de crianza), Luis Fernando Cardona (hermano de crianza), Edgar de Jesús Cardona (hermano de crianza), Miriam Elcy Cardona Cardona (hermana de crianza), madre, hermana e hijo y padre y hermanos de crianza, respectivamente, y reiterando la línea jurisprudencial que de manera consistente viene sosteniendo el Consejo de Estado, en donde con la sola acreditación del vínculo familiar se presume la aflicción que puede llegar a sentirse por la muerte de alguno de sus miembros, lo procedente será reconocer 100 para los padres e hijo y 50 SMMLV para los hermanos.

6.2. Perjuicios materiales

Ahora bien, respecto a los perjuicios materiales, en el libelo introductorio se solicitó a favor del menor Jeffry Farid Osorio Ramírez, en su condición de hijo de la víctima, quien nació el 23 de mayo de 1995, es decir que para la fecha de los hechos tenía 2 años 6 meses y 11 días, y aplicando la línea jurisprudencial por la cual se estableció la presunción de manutención de los padres hacia los hijos hasta los 25 años, se tiene que el tiempo a reconocer es de 267.6 meses.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, no se allegó prueba de cuanto devengaba la víctima en su actividad de vendedora de chance, por esta razón se tendrá como referencia el salario mínimo legal, en razón a que este es el monto mínimo que debe recibir una persona como contraprestación a un trabajo realizado.

Para la fecha de los hechos el salario mínimo era de $ 260.100 que actualizado da $ 533.478, suma inferior al salario mínimo actual que es de $ 616.000 pesos, por razones de equidad se tendrá este como base para el cálculo de la renta actualizada. A esta suma se le aumentará un 25% ($ 154.000), por concepto de prestaciones sociales(66), lo que equivale a $ 770.000, de ese valor se descontará el 25% ($ 192.500), que era lo que víctima dedicaba a sus gastos personales, lo que equivale a $ 577.500, que será el ingreso base de liquidación.

6.2.1. Lucro cesante consolidado

Corresponde al tiempo transcurrido desde el hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, desde el 4 de diciembre de 1997, hasta el 30 de agosto de 2014.

Ahora bien, aplicada la fórmula matemática utilizada, el lucro cesante consolidado corresponde a:

F4941
 

6.2.2. Ahora bien, para el lucro cesante futuro o anticipado se tiene como referencia el tiempo restante desde la fecha de la sentencia, hasta el momento en que Jefrry Farid Osorio Ramírez cumpla los 25 años.

F4942

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 228´909.425

Régimen de intereses de mora que aplica a las conciliaciones y condenas impuestas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo: regulación de los arts. 177 del CCA(67) y 195.4 del CPACA(68) 

Los arts. 177 del CCA y 195 del CPACA reclaman examinar la manera cómo se aplican a los procesos judiciales, atendiendo a la posibilidad siempre latente de que el condenado incurra en mora de pagar la obligación pecuniaria que adquiere por causa de una sentencia o de un acuerdo conciliatorio. Se trata de la constante procesal que, institución por institución del CPACA, exige precisar la vigencia que tiene cada una de estas dos normas en los procesos judiciales en curso y en los que iniciaron después de su vigencia.

Esencialmente, la problemática consiste en que el art. 177 del CCA establece que la mora en el pago de una condena de una suma líquida de dinero —no otro tipo de condena— causa intereses moratorios equivalentes a la tasa comercial, a partir del primer día de retardo(69); mientras el art. 195.4 del CPACA establece dos tasas de mora: i) dentro de los 10 primeros meses de retardo se paga el DTF; y después de este término el interés corresponde a la tasa comercial(70). La diferencia es importante, por eso hay que examinar cuál tasa de mora se aplica a cada sentencia que dicta esta jurisdicción.

De atenerse a la regla procesal general de transición, prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887(71), el art. 195.4 aplicaría a los procesos en trámite, a partir de la fecha en que entró en vigencia la nueva ley. Claro está que esa disposición fue modificada por el art. 624 del CGP, que mantuvo esta filosofía, aunque explicó más su aplicación en relación con las distintas etapas procesales que resultan comprometidas cuando entra a regir una norma procesal nueva(72).

No obstante, lo cierto es que tratándose de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el CPACA creó una norma especial de transición procesal, de modo que la anterior no rige esta clase de procesos. El art. 308 estableció la regla inversa: el CPACA no aplica —en ninguno de sus contenidos— a los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia; por el contrario, solo rige los procesos judiciales iniciados en virtud de una demanda presentada después de su vigencia: “... las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”(73)

El efecto práctico de la anterior transición procesal se expresa en que: i) la demanda presentada antes de la vigencia del CPACA determina que el proceso que se inició continúa su trámite, hasta culminarlo, conforme al CCA, y ii) la demanda presentada en vigencia del CPACA avanzará, hasta culminar, conforme a las reglas del CPACA. En ambas hipótesis, tanto la primera como la segunda instancia se rigen, integralmente, por el estatuto procesal con que inició el trámite; pero esto no aplica a los recursos extraordinarios que se promuevan contra la sentencia dictada en el proceso ordinario, porque son distintos, es decir, no son una parte o instancia más del proceso sobre el cual se ejerce la nueva acción.

También es un efecto propio del sistema de transición que acogió el art. 308, que durante muchos años la jurisdicción de lo contencioso administrativo aplicará, en forma paralela y con la misma intensidad, dos sistemas procesales: el escritural y el oral; aquel regirá hasta que se extingan todos los procesos iniciados conforme al CCA., y este regirá todo lo iniciado conforme al CPACA. En este contexto, las reglas del CCA no gobiernan ningún aspecto del CPACA, ni siquiera para llenar vacíos o lagunas; ni las del CPACA aplican al CCA, ni siquiera para un propósito similar.

Teniendo en cuenta la idea analizada, la Sala debe clarificar, de entre tantas instituciones que contienen los dos estatutos procesales comentados, de qué manera aplica la regulación de intereses de mora por el retardo en el pago de conciliaciones o sentencias de los procesos iniciados antes y después del CPACA. La pregunta cobra interés si se tiene en cuenta que el pasado 29 de abril de 2014 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado absolvió una inquietud del gobierno sobre esta temática —Concepto Nº 2184—, concretamente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sala expresó que: i) entre el régimen de intereses de mora del CCA y el del CPACA hay diferencias sustanciales en relación con la tasa, ii) entre estos dos mismos regímenes hay diferencias importantes en el plazo para pagar, iii) la actuación por medio de la cual la entidad condenada realiza el pago depende del proceso o actuación judicial que le sirve de causa, iv) la tasa de mora que aplica a una condena no pagada oportunamente es la vigente al momento en que se incurre en ella, y v) la tasa de mora del CPACA aplica a las sentencias dictadas al interior de procesos judiciales iniciados conforme al CCA, siempre que la mora suceda en vigencia de aquel. En particular manifestó la Sala de Consulta:

“Así las cosas, la Sala concluye que el procedimiento o actuación que se adelante por las entidades estatales para pagar las condenas judiciales o conciliaciones previstas en el artículo 176 del Decreto Ley 01 de 1984 y ahora en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, no constituyen un procedimiento o actuación administrativa independiente o autónoma respecto al proceso o actuación judicial que dio lugar a su adopción, ni pueden en tal virtud tener un tratamiento separado de la causa real que las motiva.” —pág. 23—.

(...)

“La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas. En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley.” —pág. 31—.

La Sección Tercera, Subsección C, difiere de estas conclusiones y considera que el art. 308 rige plenamente esta situación —la del pago de intereses de mora de sentencias dictadas al amparo del proceso que regula el CCA—, de allí que los procesos cuya demanda se presentó antes de que entrara en vigencia el CPACA incorporan el art. 177 del CCA., como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago por parte del condenado; mientras que los procesos cuya demanda se presentó después de la entrada en vigencia del CPACA incorporan como norma que regula el pago de intereses, en caso de retardo en el pago de la sentencia por parte del condenado, el art. 195 del CPACA. Las razones que justifican este criterio son las siguientes:

En primer lugar, el art. 308 es categórico en prescribir que todo el régimen que contempla el CPACA —incluye el pago de intereses de mora sobre las condenas impuestas por esta jurisdicción (arts. 192 y 195)— aplica a los procesos iniciados a partir de su entrada en vigencia; de manera que la tasa de interés de mora que aplica a las sentencias no pagadas oportunamente, proferidas en procesos iniciados antes del CPACA —es decir, tramitados conforme al CCA—, es la prevista en el art. 177 del CCA.

El espíritu o sentido de la norma de transición es claro: las disposiciones del CPACA —que incluyen la regulación de los intereses de mora— rigen los procesos nuevos, lo que comprende la sentencia y sus efectos; en cambio, las normas del CCA rigen los procesos anteriores, lo que también incluye la sentencia y sus efectos. Por tanto, si el régimen de intereses de mora es diferencial en ambos estatutos, así mismo se aplicarán según la normativa que rigió el proceso.

En segundo lugar, no es prudente combinar o mezclar los regímenes de intereses —lo que sucedería cuando el pago de una sentencia dictada en un proceso regido por el CCA termina cubierta por la norma de intereses del CPACA—, porque esta mixtura no hace parte de la filosofía con que el art. 308 separó las dos normativas. El tema es más simple de enfocar, independientemente de los efectos positivos o negativos que tenga para el deudor que incurre en mora de pagar una sentencia o una conciliación: el nuevo código rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó en su vigencia, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —art. 195—; y el CCA rige los procesos —incluida la sentencia y sus efectos— cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA, código que incluye la norma sobre intereses de mora, es decir, la tasa y el tiempo para pagar —art. 177—.

En tercer lugar, el criterio más importante que marca la diferencia entre la Sala de Consulta y esta Subsección de la Sección Tercera, consiste en el reconocimiento que una y otra hace o no de la regla especial de transición procesal que contempla el art. 308. Mientras la Sala de Consulta, para desestimar la aplicación del art. 308, advierte que el art. 38.2 de la Ley 153 de 1887(74) rige esta problemática, pese a que regula un asunto contractual pero añade que aplica al pago de condenas; esta Sección considera que existiendo norma especial —el art. 308— es innecesario buscar la solución en las reglas generales.

En este sentido, se considera que las reglas previstas en el art. 38 de la Ley 153 no son absolutas, es decir, no rigen indefectiblemente, porque se trata de una ley ordinaria como cualquiera otra —sin desconocer la importancia de su contenido— que bien puede ser excepcionada por el legislador a través de otra ley, como sucedió en este caso. Entonces, la posición de la Sala de Consulta consiste en creer que por el hecho de que la Ley 153 disponga lo que enseña el art. 38.2 entonces esa regla se aplica siempre, como si sobre la misma materia una ley posterior y/o especial no pudiera disponer lo contrario.

No debe olvidarse que la Ley 153 es una Ley; no una norma constitucional ante la cual deban rendirse las demás leyes, como para creer que lo que disponga no pueda luego contrariarlo otra ley. Esto no se comparte, porque si el legislador quisiera variar alguna de las reglas que contiene, de manera general o para un sector concreto, le bastaría hacerlo, como efectivamente lo hizo el CPACA con la transición procesal que creó, y de hecho comprendió muchos temas, entre ellos modificó el sentido que ofrece el art. 40 citado antes.

En conclusión, el art. 308 del CPACA regía este tema, y conforme a él se debe resolver la cuestión. En los términos expresados, Sala concluye que:

i) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia también se dictó antes, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al art. 177 del CCA, de manera que la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición del art. 308.

ii) Los procesos cuya demanda se presentó antes de la vigencia del CPACA y cuya sentencia se dicta después, causan intereses de mora, en caso de retardo en el pago, conforme al art. 177 del CCA, y la entrada en vigencia del CPACA no altera esta circunstancia, por disposición expresa del art. 308 de este.

iii) Los procesos cuya demanda se presentó en vigencia del CPACA, y desde luego la sentencia se dicta conforme al mismo, causan intereses de mora conforme al art. 195 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar declarar la responsabilidad extracontractual administrativa del municipio de Sopetrán, por la muerte de Alba Lucía Ramírez Lezcano por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Condenar al municipio de Sopetrán a pagar por concepto de perjuicios morales las sumas que correspondiere a las siguientes personas:

Mariana Argelia Lezcano de Ramírez (madre)100 SMMLV
Jeffry Farid Osorio Ramírez (hijo)100 SMMLV
Germán de Jesús Cardona (padre de crianza)100 SMMLV
Ana Yulieth Ramírez Lezcano (hermana)50 SMMLV
Jorge William Cardona Cardona (hermano de crianza)50 SMMLV
Martín Alonso Cardona Cardona (hermano de crianza)50 SMMLV
Elkin Darío Cardona Cardona (hermano de crianza)50 SMMLV
Luis Fernando Cardona (hermano de crianza)50 SMMLV
Edgar de Jesús Cardona (hermano de crianza)50 SMMLV
Miriam Elcy Cardona Cardona (hermana de crianza)50 SMMLV

3. Condenar al municipio de Sopetrán a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Jefrry Farid Osorio Ramírez, la suma de doscientos veintiocho millones novecientos nueve mil cuatrocientos veinticinco pesos ($ 228´909.425).

4. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, la cual se entregará a quien ha venido actuando como apoderado.

5. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Sentencia del 30 de marzo de 2000, MP Ricardo Hoyos Duque, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, páginas 431, 432 y 433.

2 Sentencia del 13 de abril de 2000, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, páginas 435.

3 Sentencia del 21 de febrero de 2011, MP Enrique Gil Botero, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, página 452.

4 Sentencia del 9 de mayo de 2001, MP Enrique Gil Botero, tomado del libro Tesauro de Responsabilidad Extracontractual, Enrique Gil Botero, Tomo III, página 453.

5 Fl. 5 cdno 1

6 Fl. 191 cdno 1

7 Fl. 169 cdno 1

8 Fl. 170 cdno 1

9 Fl. 181 cdno 1

10 Fl. 1 cdno 3

11 Fl. 57 y 58 cdno 3

12 Fl. 96 cdno 3

13 Fls. 128 a 136 cdno 3

14 Orgaz Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido Vásquez Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico.”

15 De Lorenzo Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

16 Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

17 Nota del original: “Cfr. Ataz López, J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p.319.”

18 Nota del original: “Vid., entre otros, Yzquierdo Tolsada, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182.”

19 Nota del original: “De Cupis, A.: III danno. Teoria generale della responsabilità civile, Giuffrè Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de <<nocimiento>>; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa – Calpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: <<Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio>>”.

20 Nota del original: “Cfr. Larenz, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de Santos Briz), Edersa, Madrid, 1958, t.I, p.193. Definición recogida por Santos Briz, J. en sus obras: Derecho de daños, Edersa, Madrid, 1963, p.107 y La responsabilidad Civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por Pascual Estevill, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T.II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647.”

21 Nota del original: “Cfr. Mazeaud, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá – Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60.

22 Nota del original: “Vid. Patti, S.: Il dañño (sic) patrimoniale, Utet- Libreria, Torino, 1989, pág. 9; DE CUPIS, A. : <<Danno (dir vig.)>>, en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.”

23 Nota del original: “Vid. Von Caemmerer, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

24 Bustos Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

25 El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente Nº 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P.: María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio“, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien“, “...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc...” y “...supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente Nº 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

26 Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

27 Bustos Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45.

28 Nota del original: “Cfr. Bueres, A. J.: <<El daño injusto y la licitud>> op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, Rodríguez Mourullo, G.: Derecho Penal. Parte General, op cit., p. 343: <<Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto>>”. Bustos Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

29 Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128.: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo.”
“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.
“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto— como el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico.”

30 Bustos Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

31 Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p.67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud..., ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, p. 106”.

32 Vázquez Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, Expedientes Nos. 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P.: Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente Nº 16.460, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

34 Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945, entre muchas otras.”

35 Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, expediente 10867”.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente Nº 12.158, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:
“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de 'lesión'”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, expediente Nº 6334, M.P.: Daniel Suárez Hernández.
“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.
“(...)
“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente Nº 11.499, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

37 Bustos Lago José Manuel. Ob. Cit. Pág. 51 a 52.

38 Gil Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

39 Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000, expediente 11.135; 9 de marzo de 2000 expediente 11.005; 16 de marzo de 2000 expediente 11.890 y 18 de mayo de 2000 expediente 12.129.”

40 Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 12.625.”

41 Citado por Gil Botero Enrique, ob. cit. Pág. 27.

42 C.P: Enrique Gil Botero, nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 050012331000199701048 01.

43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 1999, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2005., Consejero Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez

45 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

46 En este sentido ver por ejemplo sentencia 17.136, actor Nubia Valencia G. y otros, 17896 Actor: Margarita Lucía Roldán y otros, 17135 actor Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

47 Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación).

48 Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01

49 Exp. 17.426, actor: Bolívarui Arce y Otros, MP. Ramiro Saavedra Becerra.

50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio

51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de diciembre de 2005, Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio

52 Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, exp. 18586, del 13 de agosto de 2008, exp. 17042, y del 1º de octubre de 2008, exp. 27268.

53 Fls. 6, 8 y 10 cdno 1

54 Cf. Verat Tornell, Ricardo “Historia de la civilización”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, pág. 262., y Roselló, María “5.000 años de historia”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, pág. 287. Éngels, Federico “El origen de la familia, la propiedad privada y el estado”, Ed. Progreso, Moscú, pág. 160.

55 Ibidem.

56 Ibidem.

57 Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, Pág. 4 y 6.

58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 17918, M.P. Enrique Gil Botero.

59 “Aristóteles tiene, por tanto, razón cuando, al describir el amor filial o parental, no utiliza la palabra eros. Aristóteles utiliza philia, mientras que en francés se habla rara vez de amistad en el seno de la familia: hablaríamos más bien de afecto, de ternura, apego, amor... Este amor —el amor paternal o filial— en griego, podía llamarse storgé (afecto), pero también philia, y es este último concepto el que prefiere Aristóteles: “la familia —escribe— es una philia.”
“Además, cuando Aristóteles (que ya ha estado casado dos veces, y en ambos casos felizmente) se propone describir el amor entre un hombre y su esposa, entre la mujer y su marido, no utiliza eros, utiliza philia. No es que no exista deseo sexual en la pareja (eros, como ya dije, no es sexo, sino la pasión amorosa, la falta devoradora del otro), pero esa pasión amorosa, aunque hubiera existido antes del matrimonio (algo que no era nada común en la antigüedad), no puede haber sobrevivido. ¿Cómo es posible echar en falta al hombre o a la mujer que comparte su vida, que está ahí, que se entrega, que no falta? El amor conyugal, en griego no se llama eros, sino philia... Pero Montaigne, por ejemplo, lo hacía con frecuencia: para describir el amor entre esposos, usaba la bella expresión “amistad marital”, la que nace o se desarrolla dentro de la pareja.” Compte-Sponville, André “Ni el sexo ni la muerte. Tres ensayos sobre el amor y la sexualidad”, Ed. Paidós, Barcelona, 2012, pág. 77 y 78.

60 Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

61 Sobre el particular, esta misma Sala en reciente oportunidad precisó: “La Sala advierte en esta oportunidad, que dadas las cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 26800, M.P. Jaime Orlando Santofimio G.

62 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2008, exp. 18846, M.P. Enrique Gil Botero.

4 Heineccio J. Gottl, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la Instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, pág. 244.

5 Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, pág. 94.

6 Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, N° 1, sin fecha.

63 “Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: "Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia. ..."
“Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones:
‘Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas.// Educación, cortesía, urbanidad.’
‘Criar. Formar de la nada.// Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir.//. . .’
“En reciente sentencia de esta Corte, sobre los derechos que reclamaban unos padres de crianza de un soldado fallecido en servicio, además de hacer consideraciones sobre la naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se señaló que las manifestaciones, públicas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la tutela, y el hijo, correspondían a las que ordinariamente se dan entre padres e hijos, y de allí los derechos que surgieron para dichos padres. “En lo pertinente, dijo la sentencia:
‘La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de este último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.
‘Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.
‘De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo.’ (sentencia T-495, del 3 de octubre de 1997, Magistrado ponente., doctor Carlos Gaviria Díaz)” Sentencia T-592 proferida por la Corte Constitucional el 18 de noviembre de 1997.
De otro lado, en cuanto al concepto de familia, la Corte Constitucional tiene por establecido: “Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes.” Sentencia C-595 proferida por la Corte Constitucional, el 6 de noviembre de 1996.

64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, exp. 17997, M.P. Enrique Gil Botero.

65 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

66 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de cuatro de octubre de 2007, radicación: 47001-23-31-000-1996-05001-01 (16.058) acumulado, 47001-23-31-000-1997-05419-01 (21.112), actor: Teotiste Caballero de Buitrago y otros. M.P. Enrique Gil Botero.

67 “ART. 177.—Efectividad de condenas contra entidades públicas. (...)
“Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria.
“Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término.
“Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.
“En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, este no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo.” —Apartes tachados inexequibles—.

68 “ART. 195.—Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas:
“1. Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago.
(...)
“3. La entidad obligada deberá realizar el pago efectivo de la condena al beneficiario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de los recursos.
“4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial.
“La ordenación del gasto y la verificación de requisitos de los beneficiarios, radica exclusivamente en cada una de las entidades, sin que implique responsabilidad alguna para las demás entidades que participan en el proceso de pago de las sentencias o conciliaciones, ni para el Fondo de Contingencias. En todo caso, las acciones de repetición a que haya lugar con ocasión de los pagos que se realicen con cargo al Fondo de Contingencias, deberán ser adelantadas por la entidad condenada.
(...)

69 Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró parcialmente inexequible, mediante la Sentencia C-188 de 1999.

70 Esta norma fue juzgada por la Corte Constitucional, quien la declaró inexequible, mediante la Sentencia C-604 de 2012.

71 “ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezará regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

72 “ART. 624.—Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:
“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”.

73 Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
“Este Código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

74 “ART. 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
“Exceptúanse de esta disposición:
“1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y
“2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.