Sentencia 1999-00532 de enero 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad. 250002326000199900532 01

Ref.: Apelación sentencia - reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Expediente: 26.613

Actor: Flor de María Ariza de Pájaro

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, comoquiera que la demanda se presentó el 22 de febrero de 1999 y la pretensión mayor se estimó en la suma equivalente en pesos a de $ 135.779.342 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, cantidad que supera la exigida para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $ 18.850.000(12).

De otra parte, en cuanto hace a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la misma se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó —esto es la muerte del señor Germán Francisco Pájaro Ariza—, se produjo el 23 de febrero de 1997 y la demanda se presentó el 22 de febrero de 1999.

2.2. El material probatorio recaudado en el expediente.

La Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, únicamente, los siguientes elementos probatorios:

— Registro civil de defunción del señor Germán Francisco Pájaro Ariza, el cual indica que su muerte se produjo el 23 de febrero de 1997, en el municipio de Girardot, Cundinamarca, a causa de “hipoxia aguda, sumersión en agua dulce”(13).

— Certificación expedida el 7 de marzo de 1997 por el jefe de personal de la Escuela de Paracaidismo del Ejército Nacional, a través de la cual hizo constar que “el extinto SV Pájaro Ariza Germán Francisco CM 7917032, para el día 23 de febrero de 1997 era miembro activo de esta unidad y se desempeñaba como instructor de la Escuela de Paracaidismo Militar(14) (se destaca).

— Copia auténtica de la hoja de vida del Sargento Viceprimero Germán Francisco Pájaro Ariza, en el cual se observa la aprobación de forma satisfactoria de varios cursos militares y de paracaidismo(15).

— Informe sobre los hechos acaecidos el 23 de febrero de 1997 en el municipio de Flandes, Tolima, suscrito por el comandante de la Decimoquinta Bridada del Ejército Nacional, en el cual se consagró la siguiente información:

“En desarrollo de una operación de salto del Curso de Paracaidismo Militar Nº 284, ordenado en la directiva de instrucción del comando del ejército para 1997, fallecieron por ahogamiento en el Río Magdalena el SV (INF) Pájaro Ariza Germán, identificado con C.C. (…), orgánico de la Escuela de Paracaidismo y el SLB García Lennis Javier Andrés, orgánico de la Escuela de Lanceros.

(…).

En el momento de aterrizar el avión para efectuar el siguiente vuelo de salto libre, se embarcó en la aeronave un personal de salto libre del Ejército Nacional, entre ellos el señor SV Pájaro Ariza Germán, quien era orgánico de la Escuela de Paracaidismo, quien de acuerdo a lo coordinado en tierra operaría la manija de apertura a los 5.000 pies sobre el terreno. La apertura del paracaídas se efectuó sin novedad pero una vez operado este, empezó a desplazarse con dirección del Río Magdalena sin que el sargento hiciera ninguna maniobra para desplazarlo a esa altura o quedarse al lado de la otra orilla. Cuando se dio cuenta de que la caída en el río era inminente, no efectúo ningún procedimiento de suelte rápido del arnés sino que pretendió aterrizar en una isla del río sin logarlo, cayendo a unos 15 metros aproximadamente de esta con todo su equipo colocado, lo que ocasionó de inmediato su sumergimiento sin podérsele rescatar por el bote salvavidas.

En la actualidad se encuentra un equipo de rescate al mando del comandante de la Escuela de Lanceros en busca del SV Pájaro Ariza Germán, quien se encuentra desaparecido(16)(destacado adicional).

— Informe administrativo rendido por el comandante de la quinta división del ejército, en el cual manifestó:

“El sargento viceprimero Pájaro Ariza quien contaba con más de 500 saltos y era orgánico de la Escuela de Paracaidismo se embarcó en la aeronave para efectuar un salto libre con otro personal del ejército y la fuerza aérea, el suboficial no tuvo problemas en su abertura, pero por la acción del viento fue desplazado sobre el Río Magdalena y al verse sobre el agua no efectuó el procedimiento de acuatizaje, sino que intentó aterrizar sobre una isla, pero el cálculo le falló y cayó sobre las aguas del río y por llevar todo el equipo puesto le fue imposible nadar y así salvar su vida. Hasta el momento no se ha podido encontrar su cadáver” (destacado fuera del texto original).

De acuerdo con los medios probatorios relacionados anteriormente, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del sargento viceprimero del Ejército Nacional Germán Francisco Pájaro Ariza, en tanto supone, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico, frente a los cuales existe plena protección.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser revocada o confirmada.

2.3. Régimen de responsabilidad aplicable en daños causados por la concreción de riesgos derivados de la profesión militar.

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que, ordinariamente, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fortfait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación y solo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima hubiese sido causado con arma de dotación oficial, evento en el cual hay lugar a aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo; en todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(17).

Así, pues, se ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la fuerza pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar, como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha precisado que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado”(18) y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que estos puedan llegar a sufrir.

A contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, se ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente al que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”(19).

2.4. Conclusiones probatorias y caso concreto.

Analizado el material probatorio que integra el proceso, la Sala confirmará la decisión apelada, con fundamento en el razonamiento que, a continuación, se desarrolla:

Las pruebas relacionadas anteriormente dan cuenta de que el día 23 de febrero de 1997, el sargento viceprimero Germán Francisco Pájaro Ariza —quien para ese día se desempeñaba como instructor de vuelo de la Escuela de Paracaidismo Militar en la base militar de Tolemaida— murió como consecuencia de “hipoxia aguda”, luego de que cayera al Río Magdalena en paracaídas, cuando realizaba una maniobra de entrenamiento.

Ciertamente, se tiene que el referido suboficial del Ejército Nacional —quien era instructor de paracaidismo y contaba con más de 500 saltos—, subió a bordo de una aeronave para efectuar un salto libre de entrenamiento con personal de la institución; la maniobra empezó a desarrollarse sin dificultad, pues no tuvo problemas para la abertura del equipo del paracaídas; no obstante lo cual, debido a la acción del viento fue desplazado sobre el Río Magdalena y al verse sobre el agua no realizó el procedimiento correspondiente para acuatizar que imponía desprenderse del arnés y el equipo que soportaba, sino que intentó aterrizar sobre una isla en medio del río, pero no logró llegar a ese destino y cayó sobre el agua, sumergiéndose con el equipo, circunstancia que produjo su muerte; su cadáver solo fue rescatado el día 2 de marzo de 1997.

Así pues, comoquiera que el sargento viceprimero Germán Francisco Pájaro Ariza asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva (máxime en su condición de instructor de paracaidismo), los daños sufridos como consecuencia de tales riesgos inherentes propios de su actividad, —como se concretó en este caso con la muerte del referido suboficial cuando desarrollaba una salto de entrenamiento en paracaídas—, deben ser reconocidos a través de una pensión por muerte a favor de sus herederos, la cual por ley está determinada para los daños producidos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la entidad demandada.

Ahora bien, verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del suboficial Pájaro Ariza, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto esta no se acreditó y además se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo, del ejercicio de sus funciones como instructor de vuelo de la Escuela de Paracaidismo Militar, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso.

De otra parte, resulta necesario precisar que la parte actora no logró demostrar la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la omisión imputada en la demanda, concretamente porque “el ejército no realizó, ni desplegó ningún tipo de actividad para lograr su rescate oportunamente”.

Ciertamente, reitera la Sala que para el momento de los hechos, el suboficial Pájaro Ariza se encontraba realizando una maniobra de entrenamiento de rutina —y respecto de la cual tenía la condición de instructor—, consistente en un salto libre en paracaídas y fue, precisamente, en desarrollo de dicha labor que perdió la vida; tampoco se probó que en la realización de esa maniobra se hubiera omitido la adopción de medidas de seguridad y/o protección necesarias para evitar accidentes como el que desafortunadamente se presentó en el sub lite, pues de los medios probatorios se tiene que el suboficial cuando fue desviado por el viento no realizó las maniobras de acuatizaje, sino que trató de aterrizar en una isla sin éxito, circunstancia que causó su óbito.

En conclusión, no se acreditó que el daño hubiere sido imputable a la demandada, pues no se demostró que este hubiere sido producto de una falla del servicio, como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad al sargento viceprimero Pájaro Ariza se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria(20) que le impone la norma legal en cita, toda vez que —se reitera—, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir tan lamentable hecho al ente público demandado.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.

2.5. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, el 19 de noviembre de 2003, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(12) Decreto 597 de 1988.

(13) Folio 1 y 2, cuaderno 2.

(14) Folio 465, cuaderno 2.

(15) Folios 21 a 380, cuaderno 2.

(16) Folios 407 a 409, cuaderno 2.

(17) Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio.

(18) En sentencia de 3 de abril de 1997, Expediente 11.187: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

(19) Al respecto, consultar por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 30 de julio de 2008, Exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 15 de octubre de 2008. Exp. 18.586, M.P. Enrique Gil Botero.

(20) De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 405.