Sentencia 1999-00533 de diciembre 18 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 11001-3103-018-1999-00533-01

Magistrado Ponente:

Dr. William Namén Vargas

Discutida y aprobada en Sala de veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009)

Bogotá, D.C., dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

Se decide el recurso de casación interpuesto por los demandantes respecto de la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de Omar Verano Lemus, Amira del Carmen Garzón Rodríguez, Luisa Fernanda y Paula Natalia Verano Garzón y Omar Andrés Verano Gracia, contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. y la Asociación Médica de Especialistas Pragma S.A. —Clínica Pragma S.A.—

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Los dos cargos formulados, todos al amparo del artículo 368, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, se resolverán en conjunto al tener similar soporte.

Cargo primero

1. Denuncia la sentencia por error de hecho al no aplicar los artículos 1602, 1604, 1615, 1616, 2341 y 2347 del Código Civil, "por errónea apreciación de algunas pruebas y por la falta de apreciación de otras", al no tener por demostrada la responsabilidad de las demandadas, estándolo.

2. Entre las pruebas indebidamente valoradas, la censura incluye la historia clínica calificada por el tribunal de ilegible cuando algunos de sus documentos integrantes no lo son, el formulario de afiliación a la EPS ignorado en su contenido, el dictamen pericial (núm. BOG-2007-034383, Ofi. 83908 de nov. 9/2007) y la documental compulsada por la Fiscalía 4ª Seccional Unidad Primera de Vida.

a) De la "información disponible para estudio" referida en el dictamen pericial, insertando las consideraciones realizadas por el juzgador a propósito, destacan los censores, el dolor presentado en las piernas por Aream en la cita médica del 26 de diciembre, el consentimiento informado "parcialmente diligenciado, sin registro de firmas del paciente ni del médico tratante", evidenciando a falta de cuidado de quien suministró la información, resaltando en torno de la causa y la atención brindada, la inobservancia del deber exigible "en primer lugar en cuanto el día 25 de diciembre (...) debió haberse realizado un control personal con examen y valoración (...) [ante] la posibilidad de una complicación o necesidad de hospitalización (...) y se debió considerar la posibilidad de una complicación infecciosa (...) durante el control del 26 de diciembre a la 1.30 pm, tampoco hubo una valoración adecuada (...) puesto que en este momento ya se encontraba en shock séptico", en tanto "el médico tratante debe permanecer alerta en caso de que aparezcan signos de alarma. En estos dos eventos, se considera que no se cumplió la norma de atención (...)", extrayendo del análisis del perito forense "(...) una atención médica del 26 de diciembre la cual es insuficiente en términos de información sobre el estado del paciente para el momento de esa consulta del 26 (...). En cualquier caso, el diagnóstico de falta orgánica multisistémica implica una serie de signos y síntomas relacionados con un mal estado general del paciente, que para este caso se correlacionan de manera empírica con los datos referidos por familiares del paciente en sus declaraciones(...) sin embargo la información del Hospital San Ignacio en donde el paciente ingresa en falla multiorgánica hace pensar que el estado del paciente no era adecuado (…) En ese sentido la información consignada en la historia (...) de la Clínica Pragma es ampliamente insuficiente"; y reseñando, por último, el informe en cuanto a que "[s]in embargo es posible decir que la calidad de la información (...) durante el control del paciente es ampliamente insuficiente y no cumple con los requerimientos de la historia clínica dispuestos en la ley de ética médica (...)".

Concluyen los casacionistas, del mencionado dictamen, la falta de cuidado y diligencia del médico tratante, omitiendo la atención debida, "obligación ésta de resultado", por tratarse del cuidado postquirúrgico y la falta de ilustración en la consulta del 26 de diciembre de 1997, siendo evidentes los yerros del profesional; acusan al juzgador de cercenar la prueba olvidando los deberes del médico, y precisan que la responsabilidad también deviene por omitir los compromisos éticos, inobservando el ad quem la atención indebida del profesional, la información insuficiente y la falta de diligenciamiento del formato de consentimiento para la cirugía, equivocándose así al no tener probada la génesis de la causa del fallecimiento en la septoplastia y turbinoplastia, relegando las obligaciones antecedentes y posteriores a la intervención de la institución y del médico tratante, además de la trascendencia del concepto rendido por el Instituto de Medicina Legal, conforme al cual, "[e]n cualquier caso, el diagnóstico de falla orgánica multisistémica implica una serie de signos y síntomas relacionados con un mal estado general del paciente, que para este caso se correlacionara de manera empírica con los datos referidos por familiares del paciente en su declaraciones".

b) De la documental allegada por la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad Primera de Vida, denotan los recurrentes la inobservancia por el tribunal de las pruebas con una conclusión errada, pues la causa de la muerte expresada en el certificado de la necroscopia (fl. 33, cdno. 1) "disfunción orgánica múltiple, sepsis", exigía una explicación científica del origen del mal y el juzgador debe analizar conjuntamente las probanzas.

3. Seguidamente los impugnadores reseñan las pruebas no apreciadas por el sentenciador de segundo grado:

a) Los documentos anexos a la historia clínica visibles a folios 16, 19 y 20 del primer cuaderno, acreditando las buenas condiciones de salud de Alexánder, con ruidos cardíacos rítmicos y el "urológico normal", sin padecimiento adicional al diagnosticado, no pudiéndose predicar, según hizo el juzgador, alteraciones distintas.

b) El formulario de afiliación (fl. 13, cdno. 1), fechado a 1º de mayo de 1996, destacando la declaración del estado de salud de Verano Garzón, manifestación realizada bajo juramento autorizando a la EPS para verificar sus antecedentes médicos, legajo demostrativo de su buena salud y la exclusión de cualquier otro padecimiento distinto al tratado, declaración a la cual se allanó Sanitas, sin darle alcance ninguno el sentenciador.

c) Los testimonios no tachados de Ubaldo Forero Sánchez y Juan de Dios Gómez Pineda (fls. 87 y 88, cdno. 1), quienes conocían a Aream Alexánder hacía 12 y 22 años respectivamente y confirman el buen estado general de salud del occiso antes de la operación, descartando el agravamiento padecido por dolencia diferente a la cirugía, circunstancia inadvertida por el fallador.

d) Del formato de autorización para la cirugía contentivo de las advertencias postoperatorias (fl. 18), y reconocido por el médico (fl. 86), acentúan que "no tiene fecha ni firma del paciente ni del médico ni del padre tutor", inobservancia iniciadora de una serie de omisiones concluyentes del desenlace fatal y de la culpa como causa de imputación jurídica del daño.

e) De la documental remitida por la Fiscalía Cuarta Seccional Unidad Primera de Vida, no obstante referirla el juzgador, no apreció los testimonios de los padres del difunto y el médico interviniente, la indagatoria de este y la necropsia con su informe de ampliación.

De la testificación de Verano Lemus, despuntan los síntomas de Aream por los cuales llamaron al médico quien comentó "que no entendía el porqué de esa reacción", que en la cita del 26 de diciembre con el otorrinolaringólogo se enfatizó en los dolores y calores del paciente, la falta de coherencia en sus palabras y de la pérdida de visión, en torno de lo cual el médico dijo que "en caso de continuar en ese estado, se debería acudir a un centro asistencial", denotando la desidia del doctor en la atención; Garzón de Verano al relatar lo acontecido el día de la operación, destaca que luego de esta llegó el doctor "y regañó a la enfermera, le dijo que pasó con este paciente si yo lo primero que le dije es que lo dejara cuarenta grados o sea como sentado el estaba como muy acostado entonces ya lo enderezaron un poquito (...) pero ya mi hijo tenía la frente inflamada", lo que, afirman los censores, muestra el descuido de los dependientes de la clínica, no visto por el fallador; la ampliación del protocolo de necropsia de Medicina Legal - Patología Forense, determinó que "el shock séptico en casos de intervenciones quirúrgicas endonasales, puede presentarse tanto poco después del procedimiento como transcurrido cierto tiempo (...); de tal manera que en este caso se considera directamente relacionado con la cirugía de septorrinoplastia", coincidente con el primer informe de necropsia "disfunción orgánica múltiple, sepsis", y por tanto, s (sic) el proceso infeccioso derivó de la cirugía; también, "tanto la pérdida de la visión como las demás manifestaciones que presentaba el paciente como la insuficiencia renal y como la disfunción hepática son consecuencia del shock séptico ya que este afectaba todos los órganos y sistemas y es independiente de que el paciente haya salido por sus propios medios después de la cirugía", y el pronóstico "de esta complicación depende del momento en que se realice el diagnostico" atendiendo las muestras clínicas y el juicio del médico, debiendo manejarse intrahospitalariamente "y dependiendo de la gravedad en la unidad de cuidado intensivo", de donde cuando el paciente consultó "estaba en un estado de disfunción orgánica múltiple muy grave y prácticamente sin posibilidades de sobrevivir"; enfatizan, del informe, que según la declaración del padre del occiso, el doctor Guerrero el 25 de diciembre fue enterado de la sintomatología, sin dejar anotación en la historia clínica; no hallan concordancia entre el control médico del día siguiente y el mal estado del paciente a su ingreso a la Clínica Bochica, incumpliendo la norma de atención, pues al comunicarle telefónicamente la situación del enfermo "debió haberse realizado un control personal con examen y valoración completa (...) ya que en este momento el paciente debió haber sido remitido a una institución de tercer nivel, y se debió considerar la posibilidad de una complicación infecciosa del procedimiento", agregando que durante el control del 26 de diciembre "tampoco hubo una valoración adecuada del paciente, puesto que en este momento ya se encontraba en shock séptico y el médico tampoco relacionó el cuadro clínico con el evento inicial de la intervención quirúrgica", rematando que aunque el síndrome determinante de la muerte a Aream, no era previsible y de escasa ocurrencia, "el médico tratante debió permanecer alerta" en caso de aparecer signos de alarma, como los comunicados telefónicamente y en la cita de control, no obstante el médico, por impericia u omisión, no procedió de manera inmediata a hospitalizarlo en una entidad de tercer nivel o en una unidad de cuidados intensivos.

f) De lo expresado por el médico ante la Fiscalía, destacan los impugnantes las observaciones del examen practicado el 26 de diciembre, en cuanto "llegó caminando por sus propios medios (...) no presentó hemorragia y solamente refería dolor en las pantorrillas", sin fiebre, que aceptó haber hablado con la mamá después de la cirugía, quien le contó del desecamiento en la garganta "y que había hecho fiebre, pero no me dijo que de cuarenta", subrayando la elusión de las preguntas sobre las recomendaciones inmediatas a la cirugía, demostrándose así la inobservancia de la atención exigible luego de enterarse por la madre del estado febril y el dolor.

g) De la indagatoria del médico preponderan su manifestación respecto a que "el día 25 de diciembre me llamó la mamá de Alexánder, para informarme que le dolía la cabeza y que tenía fiebre, y solamente eso, sin cuantificar la fiebre y sin referir ningún otro síntoma, por lo cual lo cité al día siguiente 26 (...) y solamente refería un marcado dolor en las pantorrillas, que para mí en ese momento y como síntoma aislado sin relación con la cirugía, solamente requería calmante y antinflamatorio, (...) con la indicación de instilar suero fisiológico por la nariz y regresar a control dos días más tarde" y que preguntado sobre los síntomas de una persona infectada local o sistémicamente, respondió que "en general la infección local, se manifiesta con rubor, dolor local (...) fiebre, pudiendo llegar ante la infección generalizada", producir lesiones necróticas y en casos muy avanzados hay compromiso multisistémico, "o sea cerebral real, hepático" que conduce a la muerte, sin que él manejara pacientes con septicemia, acepta que no les recomendó llevarlo a un centro de nivel tres y que cuando supo lo sucedido en la Clínica Bochica, sugirió llevarlo a una institución del tercer nivel, narración a partir de la cual los casacionistas cuestionan la falta de atención personal e inmediata ante la fiebre, dolor muscular y acefalea, no averiguar por los grados de la temperatura, aparecer cinco horas luego de habérsele anunciado la gravedad, situaciones a partir de las que predican la "negligencia, impericia, falta de cuidado y desidia" del médico, desdeñadas por el tribunal, que halló su actuar ajustado al deber de cuidado.

4. En definitiva, dicen los recurrentes, "se demostró la conducta omisiva y negligente del galeno, al sustraerse de algunas de las actividades del acto médico correspondiente a la información, atención debida y ética médica; de la propia institución al no dar cumplimiento a las instrucciones dadas por el médico (...); el estado de sanidad del paciente, el diagnostico de falla orgánica multisistémica (...)", y según el informe técnico el proceso infeccioso de Aream es "consecuencia directa de la cirugía".

Cargo segundo

1. Denuncia la recurrente la violación indirecta de las normas sustanciales enunciadas en el cargo precedente en virtud de error de derecho por "la no apreciación en conjunto de las pruebas y la no exposición razonada del mérito que le debió asignar a cada una", acorde al artículo 187 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia, de la cual hace extensa trascripción.

2. Para los censores, acatada la normatividad legal en la incorporación de los elementos probatorios al expediente, surgió la obligación de apreciarlos en conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, deber omitido por el juzgador, sin además explicar de manera razonada el valor atribuido a cada prueba.

Consideraciones

1. El estudio conjunto de los cargos se justifica, por refutar la conclusión del juzgador de segunda instancia sobre la carencia de demostración del petitum, y edificarse los errores, prácticamente en unas mismas pruebas.

2. El tribunal sustentó su fallo en fragmentos del dictamen pericial y en la apreciación general del expediente enviado por la Fiscalía, sin ocuparse de la totalidad de los elementos de convicción, asistiéndole razón a los censores por su falta de valoración o errónea apreciación.

En efecto, de la historia clínica el ad quem, no vio escritos como los atañederos al examen físico del paciente, autorización para la cirugía, formato de afiliación, la documental reconocida por el médico, los testimonios de Ubaldo Forero Sánchez y Juan de Dios Gómez Pineda, y de la prueba compulsada por la Fiscalía (incorporada a petición de la EPS), la indagatoria del médico y el protocolo de ampliación de la necropsia acogido en el dictamen decretado de oficio.

a) La pre-sanidad y ausencia de antecedentes clínicos de Aream Alexánder, para antes de la intervención quirúrgica, se desprende de lo consignado en la historia clínica sobre su buen estado general, ruidos cardiacos rítmicos y el "urológico normal" (fls. 16 a 20), además del formato de "declaración del estado de salud", ante Sanitas (fl. 13), suscrito el 10 de abril de 1996, documentos apoyados en las atestaciones de los señores Forero Sánchez (fls. 87-88, cdno. 1) y Gómez Pineda (fls. 88-89), quienes luego de referir el amplio conocimiento del occiso (12 y 22 años respectivamente), manifestaron, el primero de ellos, que "era un muchacho sano, sin problemas de salud, sin vicios, no tomaba trago", y el segundo que "el estado de salud de Aream era perfecto, nunca le conocí ningún inconveniente de salud (...) salvo el de respirar", asunto no mencionado por el juzgador.

b) La consideración del fallador en cuanto a que "el informe técnico forense tampoco determina claramente que la causa del fallecimiento hubiere tenido su génesis en la septoplastia y turbinoplástica", se opone a la conclusión (fls. 65 a 76, cdno. 3), basada en el protocolo de ampliación de la necropsia (fls. 62 a 64, cdno. de copias de la Fiscalía), estableciendo que "el shock séptico es una rara y grave complicación de cirugías endonasales (...) El paciente presentó la aparición de la sintomatología entre 30 a 36 horas después de la cirugía, de manera que se consideró en este caso que estos síntomas estaban relacionados directamente con la cirugía de septorrinoplastia. Se registra también que esta complicación no está relacionada con un mal procedimiento o indebida atención médica durante el procedimiento quirúrgico. Los signos y síntomas que presentó el paciente se atribuyen al shock séptico".

c) La ampliación del protocolo de necropsia referido supra, anota que "el shock séptico en casos de intervenciones quirúrgicas endonasales, puede presentarse tanto poco después del procedimiento como transcurrido cierto tiempo que va desde algunas horas hasta varias semanas, de tal manera que en este caso se considera directamente relacionada con la cirugía de septorrinoplastia", de donde indisputablemente el shock séptico es una complicación inherente a las intervenciones endonasales y causó la muerte a Verano Garzón según el certificado de necropsia: "causa de la muerte: disfunción orgánica múltiple, sepsis" (fl. 33, primer cdno.), dato corroborado por la Fiscalía al calificar el mérito de la investigación seguida contra el médico (fls. 152 a 157, cdno. de copias de la Fiscalía), sentando que "[e]n el sub examine, no existe la menor duda que la muerte de Aream Alexánder Verano Garzón fue determinada por los gérmenes nocivos que le sobrevinieron en su organismo a consecuencia de la septoplastia a que fue sometido ese 23 de diciembre del año 97".

d) Del expediente allegado por la Fiscalía, sin detenerse en los medios que contiene ni citar puntal diferente, el ad quem concluyó "que la conducta desplegada por el médico que practicó la cirugía, adscrito a la Clínica Pragma S.A., se ajustó al deber de cuidado que su actividad exigía".

No obstante, omitió ver, en primer lugar la indagatoria del doctor Guerrero Indabaru, obrante en tal proceso (fls. 132 a 137 y 391 a 396, cdnos. de copias de la Fiscalía y primero), de la cual se extrae que estaba prevenido de los riesgos de las intervenciones endonasales, al decir que "[e]l comportamiento de la nariz como filtro inicial de las infecciones del organismo, hace que esta sea de por sí una cavidad séptica, es decir infectada, pero curiosamente las intervenciones quirúrgicas de la nariz muy excepcionalmente se infectan", además como señales de la excepcional patología, expresó entre otros el "rubor, dolores locales (...), fiebre", afección que según dijo podía "llegar hasta la infección generalizada o septicemia (...) y en casos muy avanzados hay compromiso multisistémico o sea cerebral real, hepático, que puede llegar a conducir al paciente a la muerte".

También reconoció el médico su conocimiento de los padecimientos del ahora occiso, al relatar que "[e]l día 25 de diciembre me llamó la mamá de Alexánder para informarme que le dolía la cabeza y que tenía fiebre (...) por lo cual lo cité para el día siguiente (...) pues en ese momento consideré que no ameritaba verlo de inmediato. El día 26 lo atendí en mi consultorio después de la una de la tarde, le retiré los vendajes de la nariz y lo examiné no encontrando fiebre, ni dolor de cabeza, se encontraba lúcido, consciente, orientado (...) y solamente refería un marcado dolor en las pantorrillas, que para mí en ese momento y como síntoma aislado sin relación con la cirugía, solamente requería calmante y antinflamatorio (...) y regresar a control dos días más tarde (...) Aproximadamente a las cuatro de la tarde, es decir, dos horas después de salir de mi consultorio me llamó la doctora Alba Galvis, de la Clínica Bochica, para informarme que mi paciente estaba ciego, ante lo cual le dije que era urgente contactar un oftalmólogo (...) pero me respondió que no tenían (...) le dije a la doctora que era urgente consultar un neurólogo, pero me dijo que en el momento no disponía (...) ante tal situación me comuniqué de inmediato con la mamá de Alexánder y le explique que la situación era muy grave y que debía trasladarlo de inmediato a un hospital de nivel tres (...), aproximadamente a las nueve de la noche me llamó la mamá para informarme que (...) lo habían examinado en urgencias del Hospital San Ignacio (...) y habían resuelto dejarlo hospitalizado, le pedí que me mantuviera informado y al día siguiente a las seis de la mañana me llamó nuevamente la mamá para decirme que (...) estaba en la unidad de cuidado intensivo (...) ante lo cual me trasladé de inmediato al hospital y pocos minutos de yo llegar (...) falleció".

La indagatoria del médico, es clara respecto del conocimiento de los riesgos, sintomatología ulterior a la cirugía del paciente con dolor de cabeza, fiebre y ceguera, necesidad de trasladarlo a un hospital de nivel tres, internación y fallecimiento; asimismo, evidencia falta de seguimiento y valoración oportuna de las complicaciones.

Conformemente, con la inteligencia del médico sobre los riesgos de la operación, síntomas y consecuencias de una sepsis, no se explica cómo, enterado inicialmente (al segundo día de la operación) del dolor de cabeza y fiebre, estimó "que no ameritaba verlo de inmediato", citándolo para el día siguiente, consulta en la que avisado del "marcado dolor en las pantorrillas", olvidó lo referido el día anterior y lo evaluó "como síntoma aislado sin relación con la cirugía", recetándole "calmante y antinflamatorio".

Tampoco resulta comprensible que sí desde las 4:00 p.m. del 26 de diciembre (dos horas después de la consulta), conoció por la médica de la Clínica Bochica la ceguera de Aream y por la madre del paciente estuvo al corriente que a las 9:00 p.m. de ese día ya estaba internado en el hospital San Ignacio y a las 6:00 a.m. del día siguiente en la unidad de cuidados intensivos, sólo concurrió a verlo momentos antes de su fallecimiento, esto es, 14 horas después de desatarse los acontecimientos catastróficos.

Este actuar del médico indubitablemente incidió en el desenlace mortal conocido, pues como consta en el informe pericial inicial del Instituto de Medicina Legal plasmado también en el rendido a instancias del tribunal, "el pronóstico o desenlace de esta complicación depende del momento en que se realice el diagnostico a partir del cual debe manejarse en institución intrahospitalaria de tercer nivel", y en cuanto al comportamiento del profesional "se considera que no se cumplió la norma de atención en primer lugar en cuanto a que el día 25 de diciembre, al comunicarle telefónicamente el estado del paciente, debió haberse realizado un control personal y valoración completa del paciente para valorar la posibilidad de una complicación o necesidad de hospitalización (...) y se debió considerar la posibilidad infecciosa del procedimiento (...) durante el control del 26 de diciembre a la 1.30 pm tampoco hubo una valoración adecuada del paciente, puesto que en este momento ya se encontraba en shock séptico y el médico tampoco lo relacionó con el evento inicial de la intervención quirúrgica", rematando los expertos que "aunque el síndrome del shock séptico que causó la muerte (...) no era previsible y se considera una complicación muy rara de procedimientos endonasales, el médico tratante debe permanecer alerta en caso de que aparezcan signos de alarma (...) En estos dos eventos se considera que no se cumplió la norma de atención" (fls. 69-70, cdno. 3).

El dictamen es explícito respecto de la carencia de los datos legales exigibles a la historia clínica y la insuficiencia de la información, indicando en las anotaciones consignadas que "los documentos revisados registran datos sobre el procedimiento realizado el 23 de diciembre de 1997 y una atención médica el 26 de diciembre la cual es insuficiente en términos de información sobre el estado del paciente para el momento de esa consulta (...) y la información registrada sobre el control postoperatorio es bastante insuficiente y no permite evaluar el estado real del paciente para ese momento, ni la calidad de la atención médica (...) En este sentido la información consignada en la historia (...) de la Clínica Pragma es ampliamente insuficiente", falta coincidente con la ausencia de diligenciamiento del formato "programa de cirugía ambulatoria y de corta estancia" de la Clínica Pragma (fl. 18, cdno. 1), reconocido por el profesional (fl. 86), sobre el consentimiento de Alexánder Verano "a la intervención de septoplastia - turbinoplastia", compromisos y recomendaciones al paciente, sin fecha ni firmas del paciente, médico y del padre o tutor.

Tales aspectos son significativos en la responsabilidad del médico, quien tiene dicho la Corte, "se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo quirúrgicamente (...) con el fin de liberarlo, en lo posible de sus dolencias; para este efecto aquél debe emplear sus conocimientos profesionales en forma ética, con el cuidado y diligencia que se requieran (...)" (Cas. Civ. de nov. 26/86, G.J. 2423, pp. 359 ss.); "el médico no puede responder sino cuando su comportamiento, dentro de la estimativa profesional, fue determinante del perjuicio causado", examinándose in casu conforme al marco fáctico de circunstancias y a los elementos de convicción (Cas. Civ., sent. de ene. 30 /2001, exp. 5507).

Del mismo modo, "el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de esta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico-patológicas" (Cas. Civ., sent. de sep. 13/2002, [S-174-2002], exp. 6199); lo cual pende "del esclarecimiento de la fuerza del encadenamiento causal 'entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente. Por lo tanto el médico no será responsable de la culpa o falta que le imputan, sino cuando estas hayan sido determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos de donde se desprende aquella" (XLIX, 120 - reiterada en Cas. Civ. de ene. 15/2008, exp. 2000-67300-01).

En el mismo sentido, "el galeno debe asumir, con un elevado e impoluto sentido de la responsabilidad, una serie de conductas encaminadas a la humanización (humanitas) y a la profesionalización de su elevado ministerio, vale decir un plexo de deberes que, articulados, integran la —llamada— deontología médica (tejido comportamental), enderezada, entre varios cometidos, a la búsqueda de una cabal prestación del servicio a su cargo y, ante todo, al respeto irrestricto de la vida humana, y a la preservación o mejoramiento de la salud —física y mental— e integridad de las personas, rectamente entendida, todo de cara a la sociedad y a los demás profesionales inmersos en la misma ciencia, sus pares. (...) el médico, en el ejercicio de su profesión, está sometido al cumplimiento de una serie de deberes de diversa naturaleza, muy particularmente de raigambre ética —no por ello desprovistos de eficacia jurídica—, los cuales podrán servir de parámetro para evaluar, en un momento determinado, el grado de diligencia y responsabilidad empleados por el galeno en el cumplimiento de su oficio. Es por ello por lo que, se ha entendido que las normas que disciplinan la ética médica, se traducen en componente de su lex artis, con todo lo que ello supone, especialmente en la esfera de su responsabilidad, como tal, susceptible de ser valorada o, si se prefiere, juzgada, por los órganos y autoridades competentes para ello. (Cas. Civ., sent. de mar. 31/2003, [S-041-2003], exp. 6430).

Igualmente, por la especificidad de la prestación del servicio, naturaleza de los intereses inherentes a la salud humana y los riesgos, sobre el médico como profesional gravitan deberes singulares de información para obtener el consentimiento ilustrado, pleno y oportuno del paciente, "débito de singular importancia en el ejercicio de la actividad médica que sin duda pesa sobre quien presta tan caro servicio, quien corre además con la carga de su acreditación (CPC, art. 177). Ese imperioso deber, cuya satisfacción, por regla, ha de remontarse a las etapas anteriores a la ejecución del acto médico, pero no se extingue del todo, necesariamente, durante los periodos subsiguientes,"; no se trata "de un mero formalismo, como quiera que los negocios jurídicos de esta especie —y así el acto médico obrase exclusivamente en cumplimiento de un deber legal—, recae nada más ni nada menos que sobre la vida, la salud y la integridad corporal de las personas" (Cas. Civ., sent. de dic. 19/2005, [S-385-2005], exp. 05001 3103 000 1996 5497- 01).

También, "ha tenido oportunidad la Corte, en varias ocasiones, por demás, de señalar que dentro de las diversas obligaciones a cargo de clínicas, hospitales y entidades de asistencia médica de similar temperamento, a las cuales el paciente confía el cuidado de su persona para efectos de que aquellas cumplan los deberes a los cuales se han comprometido, existe la denominada de seguridad, cuyas características más sobresalientes acaban de exponerse. Ha dicho esta corporación, que en los contratos relativos a la prestación de servicios asistenciales por parte de entes hospitalarios, "(...) por fuerza del ameritado deber de procurar la seguridad personal del enfermo, el centro asistencial ha de tomar las medidas necesarias para que no sufra ningún accidente en el curso o con ocasión del cumplimiento de las prestaciones esenciales que por razón del contrato dicho centro asume, criterio que la Corte ha aceptado en sus lineamientos básicos al declarar que, de cara al denominado 'contrato de hospitalización', 'el establecimiento contrae frente al enfermo una obligación de seguridad que le impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasión del cumplimiento del contrato, obligación que comprende también la de custodia y vigilancia si se trata de establecimientos para enfermos con afecciones mentales, pues en tal caso se busca la propia seguridad personal (...)' (G.J., t. CLXXX, pág. 421), identificándose así un imperativo de conducta que en el común de los casos, cuando el paciente no ha desempeñado función activa alguna en la producción del daño, constituye una obligación determinada o de resultado, mientras que en la hipótesis contraria, o sea cuando ha mediado un papel activo de la víctima en el proceso de causación del perjuicio, al establecimiento deudor tan sólo le es exigible un quehacer diligente y técnicamente apropiado, deber que se estima satisfecho en tanto demuestre que el accidente acaecido no se debió a negligencia, imprudencia o impericia de su parte. Todo depende, pues, de los factores particulares que rodean cada situación, factores circunstanciales que no son siempre iguales y que, al fin de cuentas, son los llamados a fijar los deberes y graduar la diligencia exigible, siguiendo un método que antiguas legislaciones europeas formulaban diciendo que cuanto mayor sea el deber de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que se desprenda de las consecuencias posibles de los hechos" (Cas. de feb. 1º/93)" (Cas. Civ., sent. de oct. 18/2005, [S-259-2005], exp. 14491).

3. Por otro lado, decretada la preclusión de la instrucción a favor de Luis Carlos Guerrero Indabaru según resolución proferida el 6 de febrero de 2001 por la unidad primera de vida fiscalía cuarta seccional delegada (fls. 152 a 157, cdno. de copias), es menester precisar sus efectos en el ámbito de la responsabilidad civil demandada en este proceso.

En oportunidades "un mismo hecho puede generar diversas proyecciones en el ámbito jurídico en general, y particularmente en los campos penal y civil, el primero de los cuales sería llamado a establecer la infracción de la ley punitiva y el segundo a examinar el aspecto resarcitorio" (Cas. Civ., sent. de oct. 12/99, [S-076-99], exp. 5253), es decir, la conducta generatriz de la prestación indemnizatoria del daño podrá simultáneamente quebrantar a más de la esfera jurídica del sujeto de derecho, bienes o valores tutelados en la legislación penal o, por el contrario, solo los protegidos por el derecho común.

Cuando esto acontece, la Sala ha delimitado las consecuencias jurídicas de los fallos penales en el campo de la responsabilidad civil, reconociendo que "la autoridad de la cosa juzgada en lo penal dentro del proceso civil descansa en el principio de orden público que lleva al juez actuar en función de la tutela que dispensa el derecho penal, y que en principio no puede abandonarse a la actuación de los particulares. Por este motivo, las situaciones de la vida humana que son materia del proceso penal tienen por objeto el delito como ofensa pública cuyo castigo interesa a toda la comunidad, distintamente a lo que sucede con el juicio civil donde el juez actúa en guarda de un simple interés particular; y es por ello también por lo que el fallo penal hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, no solo en cuanto al hecho en que la acción penal se funda, su calificación y la participación y responsabilidad del sindicado, sino también respecto de todas aquellas acciones que, como la del resarcimiento del daño, tengan su fundamento en hechos enjuiciados por el juez penal". (Cas. Civ., sent. de abr. 15/97), por tratarse de "decisiones que por tocar el honor y la libertad de los hombres, deben quedar a salvo de cualquier sospecha de error, y no pueden por lo tanto ser desconocidos por absolutamente nadie", respeto que se exige "de todas sus autoridades, incluidas como es obvio las jurisdiccionales", de suerte que, una vez sea decidido, en forma definitiva, un preciso punto por el juez penal, no es dable a otro, aunque sea de distinta especialidad, abordarlo de nuevo, pues se encuentra cobijado por la autoridad de la cosa juzgada, postulado que, "amén de precaver decisiones incoherentes y hasta contradictorias que tanto envilecen la confianza y la seguridad que los asociados deben descubrir en la justicia, rinde soberano homenaje a la sindéresis desde que parte de la premisa incontestable de que un mismo hecho no puede ser y no ser al mismo tiempo. La verdad es única, "y no puede ser objeto de apreciaciones y decisiones antagónicas por parte de la justicia ordinaria, tales como que en lo penal se dijera que un mismo hecho perjudicial no fue obra del sindicado y en lo civil se afirmase lo contrario" (Cas. Civ. de ago. 29/79. Cfme. Cas. Civ. de oct. 12/99, exp, -5253)" (Sent. 164 de oct. 14/2004, exp. 7637).

El Código de Procedimiento Penal adoptado por Ley 600 de 2000, respecto de los delitos cometidos con anterioridad al 1º de enero de 2005, dispuso en su artículo 57, "[e]fectos de la cosa juzgada penal absolutoria", que, "la acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa", sobre cuyo entendimiento, la Sala ha precisado que "la fuerza de cosa juzgada que se reconoce a ciertos pronunciamientos de los jueces penales en lo que concierne a la acción criminal, sobre el proceso civil indemnizatorio, no surge de la simple aplicación de los principios que gobiernan el instituto de la cosa juzgada en materia civil, pues las diferencias que ontológicamente caracterizan la actividad jurisdiccional en uno y otro proceso determinadas fundamentalmente por el bien jurídicamente tutelado, descartan la coincidencia de los elementos procesales en los cuales subyace el instituto mencionado" y asimismo "el precitado artículo 57 establece que el efecto en ella previsto se produce 'cuando se haya declarado, por providencia en firme...' que: a) 'el hecho causante del perjuicio no se realizó..'; b) 'que el sindicado no lo cometió…'; c) que el autor de la conducta investigada 'obró en estricto cumplimiento de un deber legal…'; y d) que su proceder lo fue 'en legítima defensa'…; la segunda de esas causas 'abarca todas las hipótesis en que la absolución penal se debió al reconocimiento de un hecho que rompe el nexo causal indispensable para la configuración de la responsabilidad civil; en reducidas cuentas, quedan comprendidas allí todas las hipótesis que caen bajo el denominador común de causa extraña', por lo que 'evidentemente, llegar a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la responsabilidad que se imputa al procesado no lo cometió este'" (Cas. Civ., sents. de oct. 12/99, exp. 5253; G.J., t. CCLXI, p. 835; dic. 13/2000, exp. 5510; mar. 16/2001, exp. 6427).

Lo anterior "ha de observarse sin perjuicio de que corresponda al juez del asunto civil establecer si la decisión mediante la cual el penal absolvió al procesado, tiene por causa el motivo arriba particularizado, o cualquiera de los otros contenidos en los citados preceptos, en orden a lo cual debe 'indagar si del proveído mismo surge de manera inequívoca y por demás clara, que fue la razón de la decisión que contiene, la presencia de uno de tales eventos, porque de no ser así, no podrá tal autoridad, entonces, impedir el gestionamiento de la acción intentada, ni provocar la parálisis, o la terminación, del proceso que se esté adelantando'; es decir, que la aplicación de la cosa juzgada a partir de la providencia judicial de la que se viene hablando, no debe cumplirse en forma 'automática o ilimitadamente, ni puede conducir a hacer tabla rasa de la función atribuía por la Constitución y la ley mismas a los jueces civiles, para que sean ellos quienes, previa la tramitación del proceso correspondiente, decidan las controversias entre particulares que no están atribuidas a otras autoridades, como son aquellas en que se discute la responsabilidad civil del que ha cometido delito o culpa, que ha inferido daño a otro' (C.C., art. 2341)" (sent. 249 de dic. 13/2000, no publicada aún oficialmente); desde luego que ello es así, pues una de las finalidades de esos mandatos no es establecer la supremacía de una determinada especialidad de la administración de justicia sobre otra sino implementar herramientas jurídicas para hacer realidad la unidad de jurisdicción, como así lo ha sostenido la Corte, entre otros, en el citado fallo de 12 de octubre de 1999 (exp. 5253) (Cas. Civ., sent. de dic. 16/2004, [SC-237-2004], exp. 7459).

En efecto, siendo diferentes la responsabilidad penal y la civil, "un acto dado que escapa a la acción criminal o que no está o no podría estar bajo ella, bien puede ser fuente de indemnización pecuniaria. En otras palabras: si por regla general, todo delito determina indemnización, el solo hecho de no hallarse delictuoso un acto dado, no autoriza para deducir a priori que no hay lugar a indemnización, puesto que no es necesario a esta un delito como causa única y perfectamente puede caber indemnización, aun sin pensarse en delito, tan sólo porque haya culpa civil", así, cuando se absuelve por no ser penalmente culposa la conducta, una tal decisión no excluye la responsabilidad civil, en tanto la culpa civil es diferente de aquélla, ya que "si el juez en lo penal, conceptuando que no hubo delito, sobresee o dicta sentencia absolutoria, el imputado queda libre en razón del delito; y cualesquiera que hayan sido las razones de aquel concepto, las que, como es de rigor, se exponen en la parte motiva del fallo, este deja juzgando sólo el delito que es en lo que en la parte resolutiva se decide. Y no sobra recordar que la cosa juzgada consiste o se halla en la parte resolutiva de la respectiva sentencia y no en la motiva. Una sentencia condenatoria en lo criminal anticipa base firme a la del pleito civil que se siga por la indemnización patrimonial procedente del delito, en el caso de que esta acción no se haya ejecutado conjuntamente con es otra; y una sentencia absolutoria en lo penal o sobreseimiento definitivo que a tanto equivale, no prejuzga sobre la acción civil cuando después se demanda indemnización aduciendo como fuente, no el delito, sobre el cual ya la autoridad competente juzgó en definitiva absolviendo, sino la culpa civil, acerca de la cual la autoridad en lo criminal no ha tenido porque decidir, ya que la mera culpa es algo diferente al delito, y que es este y no la indemnización lo sentenciado en el juicio criminal (Cas. Civ., sent. de mar. 14/38).

En el caso concreto, la resolución de preclusión no reúne las condiciones señaladas por la jurisprudencia para el reconocimiento de la operancia de la cosa juzgada penal, esto es, "que se trate de un pronunciamiento analítico y puntual en torno a la causa extraña" (Cas. Civ., sent. de jun. 21/2005, [SC-125-2005], exp. 1998-00020-01).

Ab initio, al definir la situación jurídica del médico, el investigador penal reconoció que "no había observado las normas de atención debidas a su paciente en el postoperatorio, apareciendo como negligente su conducta por no haberse efectuado una valoración completa ante la posibilidad de una complicación infecciosa y no haberlo remitido a una institución donde se le brindara el tratamiento adecuado, no obstante haber sido enterado de los signos y síntomas que presentaba el occiso", desestimándola después al juzgar que tal conclusión se basó en la plena credibilidad del dicho de Omar Verano Lemus, "empero [que] la prueba recaudada después de ese acto procesal indagatoria, ampliación y declaración de los padres del obitado, a la vez que deja sin piso la de cargo, soporte de la medida, demuestra, de una parte que no es cierto que el implicado hubiese sido enterado a su debido tiempo de las complicaciones postoperatorias de su paciente, no pudiéndose en consecuencia seguir sosteniendo haya incurrido en negligencia al no efectuarle valoración completa y remitirlo a un centro de salud especializado. Y de otra que, el intervenido no guardó el reposo y demás recomendaciones que él le hizo al salir de la operación".

Empero, el principal soporte de la resolución proferida el 20 de septiembre de 2000 desatando la situación jurídica del médico (fls. 92 a 97, cdno. de copias de la Fiscalía), no es el testimonio de Verano Lemus, sino el dictamen de medicina legal; puntualizado que "(...) la prueba recaudada, especialmente lo dictaminado por patología forense, nos está indicando que faltó al deber de cuidado en el cumplimiento de la norma de atención que requería el paciente, en razón de la sintomatología postoperatoria que presentó", aserción respaldada en la testificación del padre de Aream, pero también en la declaración del mismo médico reconociendo que fue informado de la fiebre, "dolor en las pantorrillas y resecamiento", hospitalización, traslado a la unidad de cuidados intensivos, y "de inmediato se dirigió a ese centro de salud", aspectos sin consideración específica en la decisión de preclusión de la investigación carente de discernimiento amplio del conjunto probatorio y de la contundencia del "protocolo de necropsia", para predicar rompimiento del nexo causal.

Provechoso es iterar lo expresado por la Corte cuando, a propósito de la incidencia del fallo penal sobre lo civil, en los siguientes términos: "[…]la premisa de que un mismo hecho puede generar diversas proyecciones en el ámbito jurídico en general, y particularmente en los campos penal y civil, (...) avista la eventualidad, inconveniente como la que más, de que haya sentencias excluyentes, siendo que, por imperio de la lógica, la verdad no pudo ser sino una sola. Muy grave se antoja, por cierto, que en tanto la justicia penal proclame libre de culpa al sindicado, la civil, antes bien, lo condenase al abono de perjuicios' (Cas. Civ. de oct. 12/99, exp. 5253). Siendo de resaltar, conforme a los lineamientos que preceden, que uno de los casos en que la acción civil se acalla por la decisión penal absolutoria, es el que surge con la declaración de que el sindicado no cometió el hecho causante del perjuicio; situación en la que, como lo tiene definido la jurisprudencia, quedan comprendidos los acontecimientos que dependen de lo que se ha denominado una 'causa extraña', vale decir, aquellos en que, cual sucede con el caso fortuito o la fuerza mayor, entre el hecho y el daño se ha roto el nexo causal, indispensable para la configuración de la responsabilidad. Y, precisamente, así lo recalcó esta corporación al señalar que, 'evidentemente llegarse a la absolución porque se estima que medió el caso fortuito o la fuerza mayor, o el hecho de un tercero o la culpa de la víctima, es tanto como asegurar que el hecho generador de la responsabilidad no lo cometió este'" (Cas. Civ. de oct. 12/99, exp. 5253 -citada en la de nov. 24/2000, exp. 5365)".

En consecuencia, 'para que el supradicho alcance normativo sea de recibo, requiérese que de la decisión penal brote inequívocamente que la solución descansa en una cualquiera de las causas ya descritas, porque es natural pensar que la preceptiva en cita, atendidos sus peculiares efectos, rechaza su aplicación en aquellos eventos en que, como ocurre a menudo, el pronunciamiento penal se ofrece oscuro, ambiguo y hasta contradictorio. No pueden olvidarse, a este propósito, los rasgos prominentes que orientan tan delicado problema, empezando por tener siempre presente que la autoridad de la cosa juzgada penal absolutoria sobre lo civil, no se presenta frente a una decisión cualquiera, pues es forzoso que, con arreglo a un principio admitido por todos, el pronunciamiento penal, a más de necesario, sea cierto, aspecto este último sobre el que aquí se está llamando la atención con el objeto de indicar que tal connotación exige que ese pronunciamiento no puede estar afectado de dubitación o confusión alguna", "tema este que por sabido se tiene no puede ser acometido a la ligera mediante el recurso maquinal a las normas en cuya virtud le es reconocida autoridad de cosa juzgada a las sentencias civiles en el ámbito relativo que señala el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, sino que ante cada situación litigiosa, apreciada en concreto sin menosprecio de ninguna de las particularidades fácticas que la identifican, exige valerse de un sistema que en la justa medida permita, en guarda de la confianza depositada por la comunidad en la jurisdicción punitiva del Estado, tomar lo decisivo que en el pronunciamiento penal tenga el carácter de definitivo, irrecusable o irreversible, y al propio tiempo le deje a la jurisdicción civil la suficiente libertad para el ejercicio de la potestad que le es propia en orden a definir todos los aspectos atinentes al resarcimiento del daño que aquella providencia no tenía por necesidad que involucrar" (G.J., t. LXX, pág. 234), entendimiento reiterado, entre otros, en casación de 3 de noviembre de 2004 (exp. 7327).

4. Por las razones expuestas, los cargos prosperan, en tanto los yerros del juzgador además de manifiestos son trascendentes, pues de no haber incurrido en ellos otra sería la decisión, imponiéndose la casación del fallo recurrido, para en su lugar, proferir el correspondiente en derecho.

A este propósito, colocada la Corte en sede de instancia, al tenor del inciso primero in fine del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil y en desarrollo de las facultades otorgadas en los artículos 179 y 180 ibídem, decretará de oficio la práctica de pruebas antes de dictar la sentencia que reemplace la del tribunal.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario de Omar Verano Lemus, Amira del Carmen Garzón Rodríguez, Luisa Fernanda y Paula Natalia Verano Garzón y Omar Andrés Verano Gracia, contra la entidad promotora de salud Sanitas S.A. y la Asociación Médica de Especialistas Pragma S.A. —Clínica Pragma S.A.—.

Consecuentemente, antes de proferir el fallo sustitutivo, actuando en sede de instancia, decreta las siguientes pruebas:

a) La práctica de un dictamen pericial, para determinar de manera razonada, el monto de los perjuicios materiales padecidos de manera cierta, real y efectiva por los demandantes.

Como perito se designa a César Rodríguez Rojas de la lista de auxiliares de la justicia. Comuníquesele con sujeción a lo previsto en el artículo 9º, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndole que deberá tomar posesión del cargo dentro de los cinco días siguientes a la aceptación.

b) Los testimonios de Ubaldo Forero Sánchez, Juan de Dios Gómez Pineda y Magda Yubeth Gracia Albarracín, quienes deberán concurrir al despacho el veintidós (22) de enero de 2010, a las 9.00, 9.30 y 10.00 a.m., respectivamente.

Sin costas por la prosperidad del recurso y por cuanto no hubo oposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».