Sentencia 1999-00555 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.:760012331000199900555-01

Exp.:24.997

Demandante:Comercializadora La Confianza S.A.

Demandado: Beneficencia del Valle del Cauca

Naturaleza:Contratos

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de marzo de 2003, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a $426’420.000(1). Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $18’850.000(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. La validez de la prueba aportada al proceso.

Previo a decidir de fondo el recurso de apelación, resulta necesario precisar que la totalidad de la prueba documental que milita en el proceso se halla en copia simple y esa circunstancia, en principio, impediría otorgarle mérito probatorio, porque no satisface las exigencias que rigen la materia, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, en esta oportunidad la Sala la valorará y, por ende, la tendrá en cuenta para elaborar los juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideración, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 (Exp. 25.022), unificó su jurisprudencia en torno al tema y estimó procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando estas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido tachadas de falsas(4).

III. Análisis del recurso.

La inconformidad del recurrente, respecto del fallo de primer grado, estriba en cuatro aspectos fundamentales: a) en la omisión de resolver expresamente sobre las pretensiones subsidiarias de primero y de segundo grado, b) en lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, c) en lo concerniente a lo resuelto sobre el fenómeno de incumplimiento del contrato, como causa determinante de la fractura del equilibrio económico-financiero y d) en lo decidido respecto de la “excepción de inconstitucionalidad” e ilegalidad de la cláusula decimonovena de los contratos de concesión 103 y 080 de 1996.

1. Indebida acumulación de pretensiones.

La Sala observa que, en este caso, la demanda formula una pretensión principal de orden declarativo (pretensión primera principal), dos pretensiones principales consecuenciales de condena (pretensiones segunda y tercera) y una pretensión subsidiaria a la pretensión tercera principal, las cuales, indiscutiblemente, son susceptibles de ser analizadas a través de la acción contractual consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pues están orientadas a obtener la declaración de incumplimiento de los contratos estatales de concesión BV-AP-103 y 080 de 1996 y la condena a la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados por el mencionado incumplimiento.

Por otra parte, formula varias pretensiones subsidiarias de primer grado (pretensiones quinta a novena), una pretensión subsidiaria a la pretensión novena (pretensión décima), varias pretensiones subsidiarias de segundo grado (pretensiones undécima a decimocuarta) y una pretensión subsidiaria a la pretensión decimocuarta (pretensión decimoquinta), todas ellas orientadas a obtener la declaración de nulidad de sendos actos administrativos proferidos por la gerencia general de la Beneficencia del Valle del Cauca y la condena a la indemnización de los perjuicios causados por la expedición de los citados actos.

Lo anterior permite constatar que la demanda contiene una acumulación objetiva de varias pretensiones sucesivas y subsidiarias, unas de las cuales giran en torno a hechos jurídicos y otras, en cambio, gravitan alrededor de la legalidad de actos administrativos.

El artículo 145 del Código Contencioso Administrativo prevé que en los procesos contencioso administrativos es procedente la acumulación de pretensiones en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil y el artículo 82 de este último dispone, en cuanto se refiere a la acumulación objetiva de pretensiones, que el demandante puede acumular, en una misma demanda, varias pretensiones, aunque no sean conexas, siempre y cuando el juez sea competente para conocer de todas ellas, no se excluyan entre sí -salvo que se propongan de manera principal y subsidiaria- y todas se puedan tramitar por el mismo procedimiento.

En este caso, se encuentran satisfechos los anteriores requisitos, pues, en primer lugar, para la fecha en la que fue promovida la demanda (mar. 24/99), la jurisdicción de lo contencioso administrativo, particularmente el Tribunal Administrativo, era funcionalmente competente para conocer, en primera instancia, de todas las pretensiones formuladas por la demandante, a la luz de lo dispuesto por los artículos 82, 83 y 132 del Código Contencioso Administrativo (subrogado L. 446/98, art. 40), en armonía con lo dispuesto por el inciso final del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

En segundo lugar, las pretensiones acumuladas no se excluyen entre sí, pues, por una parte, fueron formuladas de manera principal y subsidiaria y, por otra, las pretensiones principales iniciales y consecuenciales sucesivas guardan coherencia lógica entre sí, lo que también sucede entre las pretensiones subsidiarias de primero y segundo grado.

Por otra parte, las pretensiones principales y las subsidiarias son susceptibles de ser definidas a través del proceso ordinario contencioso administrativo, a términos de lo previsto por el artículo 206 del Código Contencioso Administrativo.

Así, pues, desde el punto de vista estrictamente formal, las pretensiones de la demanda, en principio, están debidamente acumuladas y podrían ser analizadas en el mismo proceso.

Así, pues, desde el punto de vista estrictamente formal las pretensiones de la demanda, en principio, están debidamente acumuladas y podrían ser analizadas en el mismo proceso, de modo que la Sala estudiará, en primer lugar, las pretensiones principales y en caso de ser desestimadas procederá a estudiar las pretensiones subsidiarias de primero y de segundo grado.

2. Las pretensiones principales.

El demandante aduce que el incumplimiento de los contratos BV-AP-103 de 1996 y 080 de 1996, por parte de la Beneficencia del Valle del Cauca, fue la causa determinante de la fractura del equilibrio económico-financiero que le ocasionó los perjuicios cuya indemnización reclama.

En un reciente pronunciamiento, esta Sala precisó las diferencias que existen entre los fenómenos de incumplimiento contractual y de ruptura del equilibrio económico financiero del contrato estatal(5).

En esta oportunidad, se reitera el citado antecedente jurisprudencial en cuanto a que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, las dos figuras se diferencian desde el punto de vista ontológico, no solo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso.

En efecto, la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles, que impactan la economía del contrato, o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), no imputables a las partes.

La Sección Tercera de esta corporación ha acogido, de tiempo atrás, las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que dicho equilibrio puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que ese equilibrio puede verse alterado por el ejercicio del poder, dentro del marco de la legalidad, o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación, pero en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato, es decir, por el incumplimiento contractual.

La fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso.

El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, el cual asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa con ello un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar.

El incumplimiento da derecho, en algunos casos, a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos supuestos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo disponen el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

En este caso, resulta evidente que el demandante plantea la supuesta ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato y no el incumplimiento del mismo, pues los supuestos fácticos que cimientan la acción no atribuyen a la demandada un desconocimiento de las obligaciones contraídas a través de los contratos de concesión BV AP 103 y 080 de 1996, constitutivas de incumplimiento, sino la modificación de las condiciones del contrato, que se concretaron en el aumento de la regalía que debía pagar al concedente por la explotación del monopolio de apuestas permanentes, lo cual ocurrió, según el demandante, a través de los decretos 824 y 1096 de 1997, proferidos por el Gobierno Nacional.

La Sala considera necesario analizar algunas de las características que informan este tipo de contratos de concesión, para establecer si, en este caso, se pudo presentar una ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, con ocasión de la modificación del valor de la regalía.

Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(6), las concesiones se otorgan a través de contrato(7) o de acto administrativo(8), dependiendo del objeto jurídico sobre el cual recaigan y de la naturaleza de la concesión; en todo caso, la ley es la que está llamada a prescribir la forma en que debe ser conferida.

A partir del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(9), se puede afirmar que la concesión, como tipo contractual, está orientada, por regla general, a obtener el concurso de la inversión privada, con el ánimo de optimizar, facilitar y acelerar la satisfacción de los servicios públicos, la construcción de obras o la explotación de bienes a cargo del Estado(10); no obstante, la definición contenida en la norma en cita no subsume el inmenso campo que abarcan todas las especies y las distintas formas que puede revestir la concesión(11), pues, en algunas ocasiones, la figura no tiene propósito distinto que otorgar autorización para realizar una determinada actividad sobre un bien del Estado (como los terrenos ubicados en las zonas de bajamar) o con la aquiescencia de este (como los monopolios rentísticos), lo cual se traduce en que, en ciertos eventos, la concesión solo trasciende en el otorgamiento de un derecho a título precario(12), de modo que solo a través del análisis de las disposiciones especiales se puede determinar la verdadera naturaleza y alcance de la concesión.

Específicamente, el marco normativo de los juegos de suerte y azar se halla subordinado al artículo 336 de la Constitución Política, el cual dispone que ningún monopolio puede establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Añade la norma que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar deberán ser destinadas, exclusivamente, a los servicios de salud (inc. 4º, ibídem).

No obstante, antes de que fuera promulgada la Constitución Política de 1991, los juegos de azar estaban gobernados por varias normas legales y reglamentarias(13), respecto de las cuales se hará breve referencia, para resolver la controversia.

A través de la Ley 1ª de 1982, se autoriza a las loterías y a las beneficencias que las administran, a utilizar “los resultados de los premios mayores de los sorteos… en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero”, agregando que dichos juegos podían realizarse, directamente por las mencionadas entidades o por particulares, mediante contrato de concesión (art. 1º)(14), caso en el cual los concesionarios debían pagar un mínimo del diez por ciento (10%) sobre el valor bruto de las apuestas y acogerse a las normas reglamentarias que para el efecto fueran expedidas.

Posteriormente, el Decreto Legislativo 386 de 1983 encomendó al Gobierno Nacional el establecimiento de los requisitos que debían reunir los concesionarios de juegos de apuestas permanentes e impuso la obligación de reajustar anualmente el valor de las multas que estos debían pagar, en caso de incurrir en las infracciones contempladas en la misma normatividad.

Por su parte, el Decreto 33 de 1984, reglamentario del Decreto Legislativo 386 de 1983, definió el juego de apuestas permanentes como “… aquel que sin ser rifa o lotería, y utilizando los resultados de los sorteos ordinarios de las loterías, permite que una persona denominada jugador seleccione una, dos o tres cifras y apueste a ellas una suma de dinero, pudiendo lograr un premio en dinero si coincide su apuesta con la última, dos últimas o tres últimas cifras o la combinación de estas en cualquier orden, del premio mayor del sorteo de la lotería efectuada en la respectiva fecha, de acuerdo con el plan de premios que se establece en el presente decreto….” (art. 1º).

La misma norma definió el contrato de concesión de apuestas permanentes, como aquel que celebran “… la lotería o beneficencia que la administre y los servicios seccionales de salud en los Territorios Nacionales, de una parte, con personas naturales o jurídicas, de la otra, para que estas últimas ejecuten por su cuenta todos los actos correspondientes del juego de apuestas permanentes…” (art. 4º, resaltado fuera del texto).

En lo concerniente a las regalías, el artículo 201 del Decreto-Ley 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) dispuso que “…El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario. Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar…”.

Posteriormente, fue expedido el Decreto Reglamentario 1988 de 1987, cuyo artículo 1º dispuso que “…el concesionario deberá pagar como regalía a la respectiva entidad concedente un mínimo del 10% del valor bruto de las apuestas que el mismo, sus agentes, vendedores o colocadores y, en general, sus dependientes vendan, diligencien o coloquen...”.

Tiempo después, fue expedida la Ley 53 de 1990, cuyo artículo 9º modificó el 201 del Decreto-Ley 1222 de 1986, para señalar que “…El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario. Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar...”.

Los citados antecedentes normativos permiten afirmar que el contrato de concesión de apuestas permanentes tiene un tratamiento distinto a aquellos a los que se refiere el numeral 4, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por cuanto: a) aquel es el instrumento idóneo para que los particulares puedan explotar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, que se halla en cabeza de las loterías y de las beneficencias que las administran, b) se trata de un contrato celebrado, por una parte, por la lotería o la respectiva beneficencia y, por otra, por el particular que cumple los requisitos contemplados por el ordenamiento jurídico y que debe ejecutar por su cuenta todos los actos correspondientes del juego de apuestas permanentes, c) el concesionario debe pagar a la entidad estatal, a cambio de la explotación del monopoliorentístico, una regalía, esto es, un dinero por el derecho de aprovechar una prerrogativa que la misma Constitución le ha conferido al concedente y d) el valor de la regalía debe ser fijado anualmente por el Gobierno Nacional.

Como se dijo párrafos atrás, la fractura del equilibrio económico-financiero del contrato se presenta cuando se altera la equivalencia o correspondencia que debe existir en las prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, en comparación con las prestaciones inicialmente pactadas, es decir, cuando en desarrollo del contrato sobrevengan situaciones capaces de alterar la ecuación inicial; pero, en este caso sucede que el demandante conocía o debió conocer, antes de la celebración del contrato, que el valor de la regalía podía variar durante su ejecución, pues el artículo 9º de la Ley 53 de 1990(15), norma que se entiende incorporada al contrato por ser expedida antes de su celebración(16), así lo consagraba.

En efecto, la norma en cita contemplaba que el Gobierno Nacional fijaría anualmente el valor de la regalía que debía pagar el concesionario y dentro del expediente no existe ningún elemento de juicio que demuestre que el aumento de la regalía desbordó el margen de previsibilidad del riesgo que voluntariamente asumió el concesionario al suscribir los contratos y que pudiera afectar, de manera grave, la condición económica del contratista, al punto de impedirle percibir alguna utilidad por la explotación de la actividad monopolística.

A este respecto, se debe anotar que la simple afirmación del demandante, en torno a que las utilidades generadas con la ejecución de los contratos no fueron las esperadas, no es suficiente para tener por acreditada la alteración anormal, imprevisible y grave de las condiciones económicas de los contratos y la correlativa afectación del equilibrio contractual en detrimento de su patrimonio.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones principales; por consiguiente, la Sala estudiará, a continuación, las pretensiones subsidiarias.

3. Las pretensiones subsidiarias de primer grado.

3.1. Pretensión contenida en el ordinal quinto del capítulo de “peticiones” de la demanda.

Como se dijo en el numeral 1 de estas de consideraciones, las pretensiones principales y subsidiarias son susceptibles de ser acumuladas, porque todas pueden ser tramitadas por el mismo procedimiento (ordinario contencioso administrativo); sin embargo, algunas de las pretensiones subsidiarias contienen defectos sustantivos que impiden estudiarlas, como pasa a verse.

La pretensión subsidiaria contenida en el ordinal quinto del capítulo de “peticiones” de la demanda (fl. 181, cdno. 1) solicita la declaración de nulidad de la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, proferida por el gerente general de la Beneficencia del Valle del Cauca, “Por medio de la cual se fija la apuesta máxima por formulario, para las apuestas permanentes” en el municipio de Santiago de Cali, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1096 de 1997.

Para la Sala no existe duda de que el precitado acto administrativo pudo afectar vía reflejo los contratos de concesión BV-AP 103 y BV-AP 080 de 1996; pero, lo cierto es que no fue proferido por la administración pública en su condición de concedente, sino como entidad encargada de regular las materias relacionadas con las apuestas permanentes en el territorio donde ejerce competencia, lo cual significa que la administración profirió el acto cuestionado, no en ejercicio de una prerrogativa contractual, sino en desarrollo de las atribuciones que le confiere la ley para regular, en algunos aspectos específicos, el monopolio rentístico de suerte y azar.

Por lo anterior, la legalidad de la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, no es susceptible de ser cuestionada a través de la acción de controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Debe recordarse que el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 prevé que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo” y, a su turno, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (mar. 24/99), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación”(resaltado fuera del texto).

Sobre el contenido y alcance de las citadas normas resulta pertinente traer a colación las diversas posiciones fijadas por la jurisprudencia de la Sala, en relación con la naturaleza de los actos administrativos proferidos “con motivo u ocasión de la actividad contractual” y la clase de acción que procede para impugnarlos.

En providencia del 1 de marzo de 1994 (Exp. 9118), la Sección Tercera precisó que la actividad contractual a que hace referencia el artículo 77 del estatuto de contratación comprendía la totalidad de las actuaciones administrativas que giraban en torno al contrato estatal, bien se tratara de actos previos, concomitantes o posteriores a su celebración y ejecución y que no existía razón alguna que justificara la exclusión de actos expedidos dentro de las distintas etapas de este procedimiento; por tal razón, la jurisprudencia sostuvo que la impugnación de tales actos debía tramitarse a través de la acción contractual consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, con excepción de tres actos: i) el de calificación y clasificación de proponentes inscritos en la Cámara de Comercio, ii) el acto de adjudicación y iii) el acto mediante el cual se declara desierta la licitación o el concurso, los cuales podían impugnarse mediante la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento(17).

Posteriormente, mediante auto del 6 de agosto de 1997 (Exp. 13.945), la Sala modificó su criterio y admitió que otros actos administrativos, diferentes de aquellos contemplados dentro de las tres excepciones, también podían ser enjuiciados por una acción diferente de la contractual, particularmente, a través de la acción de simple nulidad, como lo era el acto de apertura de la licitación(18).

Tiempo después, la jurisprudencia de la Sala, en un nuevo lineamiento, precisó que el concepto y alcance de la actividad contractual debía interpretarse en forma restrictiva y que tan solo comprendía los actos expedidos con posterioridad a la celebración del contrato y con ocasión de la actividad contractual; así mismo, hizo una distinción entre el régimen de los actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato y aquel que gobierna los actos proferidos posteriormente. Al respecto, precisó que los primeros podían ser impugnados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que los segundos solo serían enjuiciables mediante la acción contractual(19).

Luego fue subrogado el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, a través del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, norma que acogió el criterio jurisprudencial expuesto en cuanto al alcance del concepto de actividad contractual y definió que los actos previos a la celebración del contrato podían ser demandados mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, en un plazo perentorio de 30 días, pero que una vez celebrado el contrato solo podían impugnarse mediante la acción contractual y como fundamento de la nulidad absoluta de aquel.

La norma en cita introdujo, nuevamente, la noción de actos previos o separables del contrato y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiere sido celebrado(20), iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual(21), fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta(22), iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, después de celebrado el contrato, con el único propósito de obtener la nulidad absoluta de éste, como resultado de la ilegalidad del acto(23).

Lo anterior significa, en síntesis, que los únicos actos administrativos que son susceptibles de ser analizados a través de la acción consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo son, por una parte, aquellos que después de celebrado el contrato se profieran con ocasión o motivo de la ejecución de este, es decir, aquellos que deben su existencia al contrato y que, por consiguiente, no pueden subsistir si no existe vínculo contractual y, por otra parte, los actos previos, también denominados separables del contrato, como lo son aquellos actos administrativos proferidos durante la actuación administrativa que tiene como propósito escoger al contratista de la administración(24), con la advertencia de que, cuando el contrato se ha celebrado, la nulidad de los actos previos solo se puede solicitar siempre que con ello se persiga la declaratoria de nulidad absoluta de aquel.

En este caso, resulta evidente que la existencia de la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, “Por medio de la cual se fija la apuesta máxima permitida por formulario, para las apuestas permanentes”, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1096 de 1997, no depende de los contratos de concesión 103 y 080 de 1996, de donde se sigue que no se trata de un acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual propiamente dicha, por lo cual su legalidad no es susceptible de ser analizada a través de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Así, pues, el cauce procesal idóneo para cuestionar la legalidad de la precitada resolución está definido por la naturaleza del acto y por los motivos y las finalidades que se persiguen con la impugnación del mismo. Tales aspectos determinan, a su vez, la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional(25).

El acto administrativo contenido en la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, “Por medio de la cual se fija la apuesta máxima permitida por formulario, para las apuestas permanentes”, es un acto de carácter general, pues la situación jurídica que creó es abstracta e impersonal, en la medida en que está dirigido a una pluralidad de sujetos de derecho que no están “individualmente determinados”(26); por ende, los destinatarios son, por una parte, todos aquellos individuos que sean o llegasen a ser titulares de la concesión de los juegos de apuestas permanentes en el municipio de Santiago de Cali y, además, por vía de reflejo, todos los potenciales apostadores del juego denominado chance.

En este sentido, la acción idónea para cuestionar el acto era la de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, porque lo único que el actor podía pretender era el control de la legalidad abstracta del acto, con miras a obtener el restablecimiento del orden jurídico que se pudo haber alterado con la decisión objeto de censura; sin embargo, el demandante pide la declaración de nulidad de la resolución acusada y, consecuencialmente, la indemnización de los perjuicios subjetivos que, según afirma en la demanda, le fueron causados con la expedición de la misma, lo cual no es válido, porque la expedición del acto administrativo de carácter general, por sí misma, no es fuente generadora de perjuicios, ya que estos solo se materializan cuando la decisión administrativa general se aplica a una situación jurídica individual y concreta, en este caso, a la demandante, al momento de realizar la venta de los formularios de apuestas permanentes.

Por tal razón, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la acción procedente para deprecar la indemnización de los perjuicios causados por la aplicación de una decisión administrativa de carácter general será: (i) la de nulidad y restablecimiento del derecho, si tal aplicación se ha hecho mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto(27) (ii) la de reparación directa si ha sido mediante una operación administrativa o (iii) la contractual si la aplicación se da a través de un hecho con relevancia jurídica en la relación contractual o si ha sido a través de un acto administrativo de carácter particular que impacte por vía directa el contrato (acto proferido en desarrollo de la actividad contractual).

A este respecto, ha dicho el Consejo de Estado(28):

“…cuando se reclaman perjuicios derivados de la aplicación administrativa de una norma general a una situación concreta, la acción conducente es la de nulidad y restablecimiento del derecho si la aplicación se hizo mediante un acto administrativo, o de reparación directa si lo fue mediante una operación administrativa o vía de hecho, para no mencionar otras formas de esa actividad, como los contratos estatales, convenios, etc.; en tanto que la resolución acusada, en cuanto acto general, no es susceptible de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino de simple nulidad…”.

Ahora, si se admitiera que la Resolución 427, del 14 de mayo de 1997, “por medio de la cual se fija la apuesta máxima permitida por formulario, para las apuestas permanentes”, pudiera ser cuestionada a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a la fecha de interposición de la demanda ya había operado el fenómeno de la caducidad.

En efecto, el numeral 2 del artículo 136 ibídem (subrogado. L. 446/98, art. 44) contempla que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de “cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto”.

La precitada resolución fue comunicada el 21 de mayo de 1997 (ver fl. 45, cdno.1), de modo que para la fecha de interposición de la demanda (mar. 24/99) la acción se hallaba caducada.

Ahora bien, interpretando el verdadero sentido de la demanda, para garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, la Sala absolverá, únicamente, los cargos de legalidad planteados por la demandante contra la mencionada resolución, a la luz de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y se abstendrá de efectuar consideraciones en torno al restablecimiento del derecho y a la indemnización de los perjuicios que, en su opinión, sufrió con la expedición del acto.

Afirma la demandante que la Resolución 427 del 14 de mayo de 1997 viola una “…regla de derecho de fondo, entendiéndose como regla de derecho de fondo, todo acto superior dentro de la jerarquía de las normas, a los actos aquí acusados…” (fl. 197, cdno. 1).

Específicamente, señala que el acto cuestionado viola la sentencia proferida el 9 de octubre de 1997 por el Consejo de Estado (Exp. 4371). En la citada providencia, dijo la demandante, se señaló que “… no es posible supeditar un contrato a una ley cuya vigencia es posterior a la suscripción del mismo, ya que esto configura una violación a los derechos adquiridos por los contratantes…” (ibídem); no obstante, dijo también la actora, la entidad demandada a través de la Resolución 427 de 1997, incorporó las disposiciones contenidas en los decretos 824 y 1096 de 1997 a los contratos de concesión que se hallaban en ejecución al momento de la expedición de la primera de las normas citadas.

En sentir de la demandante, la resolución demandada vulnera, además, los artículos 3º, 4º, 5º y 27 de la Ley 80 de 1993, por cuanto la entidad demandada ignoró que la aplicación de los precitados decretos hacía que el concesionario no percibiera las utilidades esperadas por la ejecución del contrato.

A su vez, la beneficencia del Valle del Cauca sostuvo que la sentencia citada por el demandante dice que, en los contratos de concesión de apuestas permanentes celebrados con posterioridad a la Ley 53 de 1990, debe entenderse incorporada la facultad del Gobierno Nacional para fijar el valor máximo de la apuesta por formulario.

Para la Sala, el acto administrativo cuestionado no va más allá de materializar las disposiciones contenidas en otras normas de rango legal y reglamentario.

En efecto, la Resolución 427 del 14 de mayo de 1997 fijó en $560 el valor de la apuesta máxima posible por formulario, para el municipio de Santiago de Cali.

La anterior decisión fue adoptada al amparo de lo dispuesto por el Decreto 1096 de 1997, cuyo artículo 2º(29) dispuso que las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarían, en su respectiva jurisdicción, el valor de la apuesta máxima posible por formulario, garantizando la “racionalidad de las apuestas y la adecuada y eficiente explotación del monopolio”.

A su turno, la norma reglamentaria, es decir, el Decreto 1096 de 1997, tiene origen en el inciso segundo del artículo 201 del Decreto-Ley 1222 de 1986 (modificado. L. 53/90, art. 9º(30)), el cual dispuso que las entidades y autoridades competentes se encargaran de establecer el monto máximo de las apuestas.

Así, pues, contrario a lo que aduce el demandante, la finalidad de la Resolución 427 de 1997 no fue incorporar las disposiciones contenidas en los decretos 824 y 1096 de 1997 a los contratos de concesión de apuestas permanentes vigentes, sino regular, de manera general y sin hacer alusión a un contrato específico, el valor de la apuesta máxima por formulario, dentro de los parámetros previstos por las citadas normas, es decir, por los decretos 824 y 1096 de 1997.

Por lo anterior, no puede afirmarse válidamente que la resolución atacada pretenda supeditar los contratos de concesión a una ley (en sentido material o lato) cuya vigencia es posterior a la suscripción de ellos, pues sus efectos no están dirigidos a afectar un contrato específico o particular celebrado antes o después de la vigencia de la norma, como parece entenderlo el demandante.

Asimismo, la Sala considera que el acto demandado no vulnera los principios del mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato estatal consagrados como preceptos en la Ley 80 de 1993, pues es en cada caso particular que deberá examinarse si la aplicación del acto administrativo de carácter general, que contempla valor de la apuesta máxima por formulario, tiene la virtualidad de alterar el equilibrio de las prestaciones o si es un hecho constitutivo de incumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato.

Los cargos no prosperan.

3.2. La Pretensión contenida en el ordinal sexto del capítulo de “peticiones” de la demanda.

Por otra parte, la pretensión contenida en el ordinal sexto (subsidiaria de primer grado) del capítulo de “peticiones” de la demanda solicita que se declare la nulidad de la Circular 008 del 27 de abril de 1997, por la cual, según la demandante, “… se incorporan los decretos 824 del 21de marzo (sic) de 1998 y 1096 del 17 de abril (sic) de 1997 al contrato de concesión objeto del litigio (sic)…” (fl. 181, cdno. 1).

En sentir de la Sala, la Circular 008, que obra a folio 42 del cuaderno 1, en principio, no contiene un acto administrativo, porque no involucra una manifestación de la voluntad unilateral de la administración pública tendiente a producir efectos jurídicos(31),es decir, no contiene una decisión administrativa y, por ende, no es susceptible de ser controlada por la vía judicial.

En efecto, la mencionada circular fue proferida con el propósito de informar a los concesionarios de apuestas permanentes que, “…en aplicación del Decreto 1096 del 17 de abril de 1997 y mientras se decide sobre el valor de la apuesta máxima, en forma definitiva...” (fl. 42, cdno. 1), que el valor de la regalía fue fijado por el citado decreto en el 8% del monto máximo de apuestas posible por formulario y que el pago de la regalía, según el mismo decreto, se causaría en el momento del retiro de los formularios(32), de modo que aquella, en principio, no tiene trascendencia jurídica, en la medida en que no crea modifica o extingue una relación entre la administración y el administrado, pues su contenido no va más allá, esencialmente, de brindar una información acerca de lo que dispuso una norma del ordenamiento jurídico en torno al tema de las regalías que se causarían por la explotación del monopolio del juego de apuestas permanentes y la mayoría de su contenido sólo reproduce lo consignado por el decreto.

Lo único que, eventualmente, podría considerarse una decisión administrativa adoptada a través de la Circular 008 es lo concerniente a las fechas para la venta de los talonarios, pues tal medida supone la expresión del poder de la autoridad encargada de vender los talonarios para la explotación del juego de apuestas permanentes y, en ese sentido, podría pensarse que la administración fijó una regla, con carácter vinculante y obligatorio, que pudo afectar a los concesionarios y que, por ende, constituyó un acto administrativo que produjo efectos jurídicos; sin embargo, la demanda no planteó ningún cargo en torno a la mencionada medida, pues toda la censura gira en torno al aumento de la regalía que debían pagar los concesionarios de apuestas permanentes por la explotación del monopolio.

Lo anterior significa que el reproche de la demandante, en torno a la Circular 008 del 21 de abril de 1997, estuvo orientado a cuestionar los aspectos que, precisamente, no son constitutivos de decisiones administrativas, porque no hacen cosa distinta que reproducir los apartes del Decreto 1096 de 1997, mediante el cual el Gobierno Nacional fijó el porcentaje de la regalía que debían pagar los concesionarios y el momento de causación de la misma.

La jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, “… pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda …”(33).

Por lo anterior, la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento en relación con la pretensión contenida en el ordinal sexto del capítulo de “peticiones” de la demanda.

3.3. Pretensión contenida en los ordinales séptimo a décimo del capítulo de “peticiones” de la demanda.

Por otro lado, la pretensión contenida en el ordinal séptimo (pretensión subsidiaria de primer grado, fls. 181 y 182, cdno. 1) está orientada a obtener la declaración de nulidad de la Resolución G-386 del 27 abril de 1998 “por medio de la cual se revocan las resoluciones g-111 del 9 de febrero de 1998 y la 0224 del 6 de marzo de 1998” y, en su lugar, liquida definitivamente y con retroactividad al 1º de enero de 1998 el valor de la regalía a cobrarse para los contratos de concesión de apuestas permanentes.

El acto administrativo cuestionado dispuso en su parte resolutiva (fls. 136 a 138, cdno. 1):

“ART. 1º—Revocar en todas sus partes la Resolución G-111 del 9 de febrero de 1998 que ordenó liquidar provisionalmente el valor de la regalía a cobrarse para los Contratos de Concesión, y la Resolución G-0224 del 6 de marzo de 1998 (sic), que autorizó la compensación de un saldo a favor de los concesionarios.

“ART. 2º—Liquidar definitivamente y con retroactividad al 1º de enero de 1998 el valor de la regalía a cobrarse para los contratos de concesión de apuestas permanentes así: El 8.5% sobre una apuesta máxima de $670 por formulario en la ciudad de Santiago de Cali, y para el resto de los municipios del Departamento del Valle del Cauca, el 8.5% sobre una apuesta de $600 por formulario.

“ART. 3º—Ordenar a los concesionarios de apuestas permanentes reintegrar a favor de ésta(sic) entidad los valores descontados y dejados de pagar por concepto de la regalía, sumas que serán diferidas para los meses de mayo y junio de 1998, de conformidad con las liquidaciones que respectivamente se harán para cada concesionario, mediante anexos que forman parte integrante de la presente resolución.

“ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

“ART. 5º—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, presentado ante la gerencia de la entidad, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación”.

Este acto administrativo fue modificado por la Resolución G-000840 del 5 de agosto de 1998 (la cual obra a folios 139 a 141 del cdno. 1)(34); sin embargo, el demandante olvidó solicitar la declaración de nulidad de este último (el modificatorio) y, además, omitió aportar al proceso copia de las respectivas constancias de notificación y ejecutoria de los dos actos administrativos cuestionados, de modo que, en estricto sentido, por una parte, la demanda no individualizó en debida forma el acto administrativo objeto de demanda y de esta manera incumplió la exigencia prevista al respecto por el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo y, por otra parte, contravino el requisito contemplado por el artículo 139 ibídem, según el cual “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución…”.

Las circunstancias anotadas impiden que la Sala se pronuncie en relación con la mencionada pretensión de nulidad de la Resolución G-0386 de 1998, pues esta y la que la modifica (de oficio) constituyen, en conjunto, la manifestación de la voluntad unilateral de la administración, de tal suerte que deben ser demandados simultáneamente para que opere correctamente la infirmación de la decisión administrativa y desaparezca, de manera integral, del universo jurídico.

Cabe precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el control de legalidad que efectúa la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de orden declarativo y con efectos ex tunc(35), es decir, hacia el pasado, pudiendo derivarse, eventualmente, consecuencias patrimoniales por los perjuicios causados mientras el acto primigenio estuvo vigente; por esta razón, en principio, el juez está en la obligación de estudiar la legalidad del acto inicial, a pesar de que éste haya sido derogado o modificado, haya perdido su vigencia o cumplido su objeto, porque el control judicial comprende los efectos que pudo producir y las situaciones jurídicas que se crearon o modificaron mientras estuvo en vigor y las que aún no se han consolidado después de su vigencia(36), de modo que, si la censura respecto del acto principal desaparece con la expedición del acto de modificación, el demandante puede orientar su pretensión, únicamente, en relación con el acto inicial, pues sólo así se puede cumplir con el propósito de controlar la legalidad del acto primigenio, mientras estuvo vigente sin la modificación; pero, si los efectos nocivos del acto primigenio subsisten o no se logran eliminar sin atacar la legalidad del acto modificatorio, el demandante se encuentra en la obligación de cuestionar la legalidad de uno y otro (del acto inicial y del modificatorio), para hacer desaparecer de manera integral la decisión de la administración que se estima contraria al orden jurídico superior.

En este caso, precisamente, era imprescindible orientar la demanda contra el acto administrativo primigenio y contra el acto que, de oficio, lo modificó, pues la situación jurídica lesiva para los intereses de la demandante se consolidó con el acto primigenio, esto es, con la Resolución G-386 del 27 abril de 1998 “por medio de la cual se revocan las resoluciones g-111 del 9 de febrero de 1998 y la 0224 del 6 de marzo de 1998” y se mantuvo intacta después de la modificación realizada a través de la Resolución G-000840 del 5 de agosto de 1998 (la cual obra a folios 139 a 141 del cdno. 1), pues en ambos casos se ordenó a los concesionarios reintegrar los valores compensados por concepto de regalías.

En efecto, el acto modificatorio varió el plazo establecido en el artículo tercero del acto inicial, para hacer exigible a los concesionarios del juego de apuestas permanentes el reintegro de los saldos adeudados por concepto de regalías en una fecha distinta a la inicialmente prevista, de modo que el acto inicial y el de modificación se complementan entre sí, para constituir una unidad jurídica inescindible; por ende, sus efectos solo pueden ser eliminados del ordenamiento jurídico si ambos son declarados nulos. De lo contrario, es decir, si el acto inicial o el de modificación subsisten, la obligación de reintegrar a la entidad estatal los dineros dejados de pagar por concepto de regalía se mantiene incólume.

En este orden de ideas, la Sala se inhibirá de emitir pronunciamiento en relación con la pretensión contenida en el ordinal séptimo del capítulo de peticiones de la demanda y, por consiguiente, también se inhibirá de pronunciarse en relación con las pretensiones de condena formuladas de manera subsidiaria, contenidas en los ordinales octavo a décimo del mismo capítulo (fls. 181 a 184, cdno. 1).

4. Las pretensiones subsidiarias de segundo grado.

Además de las pretensiones subsidiarias de primer grado, la sociedad demandante formuló un bloque de pretensiones subsidiarias de segundo grado, que se hallan contenidas en los ordinales undécimo a decimocuarto del capítulo de “peticiones” de la demanda. Todas ellas estriban, como en el caso de las primeras, en la declaración de nulidad de la precitada Resolución G-386 del 27 de abril de 1998; no obstante, al igual que sucedió con las pretensiones subsidiarias de primer grado, el demandante omitió solicitar la declaración de nulidad del acto administrativo que modificó la resolución inicial y —reitera la Sala— omitió allegar la copia de las constancias de notificación, publicación o ejecución de los actos, lo cual impide que la Sala pueda analizar aquellas pretensiones, por las mismas razones anotadas párrafos atrás(37).

Por lo anterior la sala se inhibirá de pronunciarse respecto de todas las pretensiones subsidiarias de segundo grado.

5. Excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad.

El apelante censura la decisión de primera instancia, por cuanto no decidió expresamente la excepción de inconstitucionalidad propuesta contra la cláusula decimonovena de los contratos de concesión 103 y 080 de 1996.

La excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción se fundamenta, en la actualidad(38), en el artículo 4º de la Constitución(39), a cuyas voces: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

Lo anterior supone que: (i) en caso de que exista contradicción entre una norma constitucional o una legal o cualquier otra norma jurídica, incluidas las estipulaciones de un contrato, que son ley para las partes, (C.C., art. 1602), debe prevalecer aquella, (ii) la interpretación de las disposiciones legales y las contractuales deben ceñirse a los postulados constitucionales y (iii) la contradicción entre una norma constitucional y una disposición contractual vicia de nulidad a esta última.

Así, puede decirse que la excepción de inconstitucionalidad es procedente en relación con las estipulaciones de los contratos, pues no puede existir ninguna disposición con relevancia jurídica que se oponga a los mandatos de la Constitución; pero, debe tenerse en cuenta que dicho control conduce a que el destinatario de la norma la inaplique, sin que exista pronunciamiento expreso en relación con la validez de la disposición y ello podría llevar a que las partes del contrato se sustrajeran de cumplir las obligaciones contraídas aduciendo que la estipulación contractual contraviene el ordenamiento jurídico superior.

Pero, lo anterior no implica que la estipulación contractual o el contrato sean ineficaces de pleno derecho y, por consiguiente, el contratante interesado puede solicitar al juez la declaración de incumplimiento, el cumplimento forzado de la obligación insatisfecha o la resolución del contrato, pues la única forma de que desaparezca del orden jurídico la cláusula contractual o el contrato viciado de algún tipo de inconstitucionalidad o ilegalidad es a través de la declaración de nulidad pronunciada por el juez competente, la cual puede ser solicitada por la vía de acción o como medio exceptivo, al amparo de alguna de las causales que contempla la ley para el efecto y que, en el caso de los contratos estatales, están previstas en los artículos 44 de la Ley 80 de 1993 y 1741 del Código Civil.

Por lo anterior, cuando la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad es formulada ante el juez natural del contrato, se debe interpretar que, realmente, lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto o contrato que se estima contrario al ordenamiento jurídico imperativo.

Sin embargo, en este caso específico no es posible analizar la validez de la estipulación contractual censurada, pues la demandante omitió precisar cuáles eran las normas constitucionales o legales cuya infracción generaría la invalidación parcial o total y absoluta del contrato de concesión y, además, no se observa causal de nulidad que emerja de forma palmaria, para que la Sala la analice de oficio.

III. Costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentenciaproferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de noviembre de 2002, la cual quedará así:

“1. NIÉGANSE las pretensiones principales de la demanda.

“2. NIÉGANSE la pretensión subsidiaria de primer grado contenida en el ordinal quinto del capítulo de “peticiones” de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

“3. INHÍBESE de emitir pronunciamiento en relación con las demás pretensiones subsidiarias de primero y con las de segundo grado contenidas en los numerales sexto a decimocuarto del capítulo de “peticiones” de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva”.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Pretensión segunda de condena.

(2) 24 de marzo de 1999.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) Este criterio no lo comparte el ponente de esta decisión; sin embargo, lo acata por respeto a las decisiones de la Sala Plena de la Sección Tercera.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524.

(6) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Exp. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP).

(7) Se otorgan a través de contrato las concesiones a las se refiere el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. También se otorgan mediante contrato las concesiones definidas por algunas normas especiales, como la concesión minera (L. 685/2001), la concesión petrolera (D. 1760/2003 y D. 4089/2006), la concesión para la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar (L. 1/82, D. 386/83, D. 033/84, L. 643/2001), la concesión de aguas y la concesión de servicios públicos (L. 142/94), la concesión portuaria (L. 1/91) y la concesión para el acceso de algunas variables del espectro electromagnético, entre otras (L. 182/95).

(8) Algunas concesiones se otorgan a través de acto administrativo (de autorización o permiso), como sucede con la concesión de playas marítimas y terrenos ubicados en zonas de bajamar, la concesión de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional (antes de la Ley 142 de 1994, según lo establecían el Decreto 2122 de 1992), la concesión de servicios de radiodifusión sonora (D. 1447/95 y D. 1439/98) y de acceso al espectro radioeléctrico como parte del espectro electromagnético (L. 1341/2009).

(9) “ART. 32.—De los contrato estatales.

(…).

4. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

(10) La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la concesión, como tipo contractual, tiene, entre otras, las siguientes características: “i) la entidad de derecho público encomienda al concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión (total o parcial) de un servicio público o la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de obras o bienes destinados al servicio o al uso público ii) en ambos casos comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio iii) el concesionario asume los riesgos derivados de la actividad, lo cual implica que debe conseguir los recursos técnicos y financieros para prestar el servicio, ejecutar o explotar la obra o el bien y los invierte, además, por su cuenta y riesgo iv) la entidad concedente ejerce el control y vigilancia del concesionario, v) el concesionario tiene derecho a recibir una contraprestación, que puede ser pactada por las partes contratantes bajo cualquier modalidad, incluso, puede consistir en derechos, tasas, valorización o participación en la explotación del bien, vi) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, vii) conlleva la inclusión virtual de las cláusulas excepcionales al derecho común y la cláusula especial de reversión respecto de los bienes directamente afectados a la concesión, viii) adicionalmente, el objeto del contrato de concesión puede versar sobre actividades cuyo monopolio detenta el Estado”. (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Subsección “A”, Sent. nov. 21/2012, Exp. 20.523).

(11) Al referirse al tema de la concesión, Georges Vedel expresa: “El término ‘concesión’ es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de ‘incrementos futuros’ que son simplemente ventas de materiales.

“La expresión ‘concesión de servicio público’ que se abrevia a veces con el término ‘concesión’, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”. (“Derecho administrativo”. Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980).

(12) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 15.548.

(13) Entre otras, por la Ley 1ª de 1982, los decretos 386 de 1983, 033 de 1984, 1222 de 1986, 1686 de 1984, 2527 de 1987, 1821 de 1990 y la Ley 53 de 1990. En esta providencia sólo se hará referencia a las estrictamente necesarias para dirimir el conflicto.

(14) “ART. 1º—Autorízase a las Loterías establecidas por la Ley 64 de 1923, a las loterías de Bogotá y Manizales o a las beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero. Estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares.

“Los ingresos provenientes de estos juegos, previa deducción de los gastos de administración se destinarán exclusivamente a los programas que adelantan los servicios seccionales de salud”.

(15) “ART. 9º—El artículo 201 del Código de Régimen Departamental (D.L. 1222/86), quedará así:

‘ART. 201.—Cuando las entidades de que trata el artículo 199 otorguen concesión a terceros, los contratos administrativos del caso se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los respectivos Códigos Fiscales y Estatutos Orgánicos’.

El Gobierno Nacional fijará anualmente el valor de la regalía que deba pagar el concesionario. Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar” (resaltado fuera del texto).

(16) El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 dispone: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

“Exceptúanse de esta disposición:

1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2) Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

(17) Mediante auto del 10 de marzo de 1994 (Exp. 9118), la Sala precisó lo siguiente:

“a) Eliminadas las dos alusiones del Decreto 01 de 1984 a los llamados actos separables, por virtud del Decreto 2304 de 1989, según lo visto, no existe hoy precepto que regule el régimen de control jurisdiccional de los actos contractuales, distinto del artículo 77 y 45 de la Ley 80 de 1993.

“b) Esta circunstancia y el hecho de que, excepcionalmente, la mencionada ley haga referencia de (sic) ciertos actos para permitir frente a ellos acciones distintas de la contractual, está indicando que la regla general para todos los actos contractuales está prescrita por el mentado artículo 77.

“Así ocurre, por ejemplo, con la calificación y clasificación de proponentes inscritos en las cámaras de comercio que puede ‘ser objeto... de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’ (art. 225); el acto de adjudicación (art. 77, par. 1º), y su contrario, el acto por el cual se declaran desiertos la licitación o el concurso, por su propia naturaleza, y por la aplicación remisoria; (sic) que establece el mismo artículo 77, (sic) del Código Contencioso Administrativo (en este, los arts. 50, incs. primero y final, 83, 135 inc. 1º, y 138 inc. 3º).

“e) Por consiguiente, cuando el artículo 77 de la ley se refiere a ‘los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual’, está comprendiendo, bajo una denominación única, a todos los actos, tanto los previos al contrato como los posteriores a su celebración y los está sometiendo a todos ellos a un recurso único por la vía gubernativa: el de reposición, y a una sola acción contenciosa: la contractual, salvo que excepcionalmente la propia ley haya permitido que ciertos actos, tres en total, puedan ser impugnados por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“d) En consonancia con lo anterior y teniendo en cuenta que la acción contractual parte del supuesto de la celebración del contrato, es claro que los actos previos a él, con las excepciones vistas, solamente se podrán impugnar con posterioridad a dicha celebración, conjuntamente con el contrato, o con independencia de él (art. 77, par. 2º), pero siempre bajo la égida de la misma acción”.

(18) Dijo la Sala en la providencia en cita: “aunque en principio podría sostenerse que el acto de apertura de una licitación es de mero trámite, no siempre deberá mantenerse este calificativo, porque podrán darse casos en los que el acto, en lugar de limitarse a invitar a los interesados que estén en un mismo pie de igualdad para que participen en el proceso selectivo, restrinja indebida o ilegalmente esa participación. Evento en el cual el acto… deja de ser así un mero trámite para convertirse en un obstáculo para la selección objetiva de los contratistas.

“Estas breves razones justifican la procedencia de la acción de simple nulidad propuesta, la cual encuentra también su justificación en el hecho de que la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales no solo se volvió pública con la Ley 80 de 1993 (art. 45), sino que esta misma ley contempla como motivo de nulidad contractual la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten.

“En este sentido y para la procedencia de la causal de nulidad contemplada en el ordinal 4º del artículo 44 de la mencionada ley, habrá que aceptar que ciertos actos previos a la celebración del contrato podrán demandarse, por cualquier persona, en acción de simple nulidad (CCA., art. 84). En este sentido ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado la viabilidad de esta clase de acción frente a actos como los de apertura de una licitación o concurso y de adopción de pliegos de condiciones. Así mismo ha tramitado acciones de simple nulidad contra los actos de las asambleas o concejos que autorizan a los gobernadores o alcaldes para la celebración de ciertos contratos”.

(19) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 1997, Exp. 9118.

(20) En una reciente sentencia de esta subsección la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (C.E., S. de lo de Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Sent. nov. 13/2013, Exp. 25.646).

(21) Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde el año 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque este es proferido con ocasión de la actividad contractual (C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Tercera, Auto ago. 2/2006, Exp. 29.231).

(22) Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (CCA., art. 136, num. 2) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (num. 1 ibídem).

(23) Mediante Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (que subrogó el CCA., art. 87) y de las consideraciones hechas se destacan los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

(…).

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”.

(24) Sobre la evolución que ha tenido la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la acción procedente y el término de caducidad para cuestionar los actos contractuales y los actos separables previos al contrato se pueden consultar las siguientes providencias: sentencias del 7 de febrero de 1990, Exp. 5604, del 20 de septiembre de 2001, Exp. 9.807, del 18 de septiembre de 1997, Exp. 9.118 y del 22 de abril de 2009, Exp. 14.667 y auto del 10 de marzo de 1994, Exp. 9118. Recientemente la Sala de esta Subsección realizó un importante estudio sobre la caducidad de los actos contractuales y de los actos previos en sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 25.646.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 15.652.

(26) Esta es la nota característica de los actos administrativos de carácter particular en contraposición de los actos de carácter general, según la clasificación planteada por el tratadista León Duguit y sus discípulos de la escuela de Burdeos (citado por Rodríguez Rodríguez, Libardo: “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Ed. Temis S.A., Bogotá, 2013, pág. 354. En el mismo sentido, ver: Bielsa, Rafael: “Derecho Administrativo”, Tomo II. Sexta edición. Buenos Aires, 1964, pág. 20).

(27) Es de anotar que, a la luz del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), la nulidad del acto de carácter general se podrá deprecar directamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del mismo. Así lo consagra el inciso segundo del artículo 138:

“Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo de carácter general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este (sic) al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (sic)”.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 21 de julio de 2004, Exp. 19900143. En el mismo sentido, ver sentencia proferida por la misma sección el 28 de octubre de 2004, Exp. 8640.

(29) “Las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarán en su respectiva jurisdicción el valor de la apuesta máxima posible por formulario, garantizando en todo caso, la racionalidad de la apuesta y la adecuada y eficiente explotación del monopolio. El valor de la apuesta máxima por formularios autorizado por las entidades concedentes con base en esta facultad será único en la jurisdicción de que se trate.

“En ningún caso el valor máximo de las apuestas posibles por formulario que fijen las entidades concedentes podrá ser inferior al máximo vigente en cada entidad territorial antes de la expedición del Decreto 824 de 1997, ni superior a mil ($1000) pesos”.

(30) “Las entidades o autoridades competentes establecerán el límite máximo de la apuesta y los incentivos a otorgar”.

(31) Añade la Sala que el efecto jurídico del acto administrativo es directo, es decir, que no está subordinado a la emanación de un acto posterior (ver DROMI, Roberto: “El Acto Administrativo”. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000).

(32) El Decreto 1096 de 1997, es del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Subrogar el artículo 2º del Decreto 824 de 1997 el cual quedará así:

“ART. 2º—Valor de la regalía. Para la explotación del juego de apuestas permanentes(sic), los concesionarios pagarán como regalía a la respectiva entidad concedente el equivalente al 8% del monto total máximo de apuestas posibles por formulario, con destino exclusivo a la prestación de servicios de salud.

“PAR.—La obligación del pago de la regalía esta (sic) a cargo del concesionario y se causa al momento (sic) que este retire los formularios, previa consignación del valor correspondiente en la tesorería de la entidad concedente”.

“ART. 2º—Adicionar el artículo 3º del Decreto 824 de 1997, con los siguientes parágrafos, así:

“PAR. 2º—Límite de la apuesta en cada entidad territorial. Las entidades concedentes del juego de apuestas permanentes fijarán en su respectiva jurisdicción el valor de la apuesta máxima posible por formulario, garantizando en todo caso, la racionalidad de la apuesta y la adecuada y eficiente explotación del monopolio. El valor de la apuesta máxima por formularios autorizado por las entidades concedentes con base en esta facultad será único en la jurisdicción de que se trate.

En ningún caso el valor máximo de las apuestas posibles por formulario que fijen las entidades concedentes podrá ser inferior al máximo vigente en cada entidad territorial antes de la expedición del Decreto 824 de 1997, ni superior a mil ($1000) pesos.

PAR. 3º—Dentro de los quince (15) días siguientes a la publicación de este decreto, las entidades concedentes deberán cumplir con lo dispuesto en el presente artículo e informar a la Superintendencia Nacional de Salud la decisión sobre el valor de la apuesta máxima fijada”.

“ART. 3º—Subrogar el contenido del artículo 8º del Decreto 824 de 1997, el cual quedará así:

“ART. 8º—De la licencia. La licencia de funcionamiento que expidan las autoridades concedentes a favor de los concesionarios, por el término de un año, tendrán un valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente”.

“ART. 4º—Sin perjuicio de la facultad otorgada por la Ley 53 de 1990, para la siguiente anualidad, el valor de la regalía aumentará en medio punto porcentual y el valor de la apuesta máxima posible por formulario fijada por el Decreto 824 de 1997 en el IPC certificado por el DANE”.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de septiembre de 2006, Exp. 6.371.

(34) La parte resolutiva de la Resolución G-000840 del 5 de agosto de 1998 dispuso:

“ART. 1º—Modificar el término estipulado en el artículo tercero de la Resolución G-000386 del 27 de abril de 1998, ampliando en cuotas iguales para los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1998, el saldo pendiente de pagar por concepto de la regalía, de conformidad con las liquidaciones que respectivamente se harán para cada concesionario mediante anexos que forman parte integrante de la presente resolución.

“ART. 2º—Contra la presente resolución procede el Recurso de Reposición, presentado ante la gerencia de la entidad, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación”.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 15.652.

(36) Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 27 de mayo de 2010, Exp. 16.621.

(37) Resalta la Sala que el demandante debió solicitar la declaración de nulidad del acto inicial y del acto modificatorio, pues uno y otro se complementan entre sí, para constituir una única decisión administrativa, de modo que la disposición nociva solo podía ser eliminada integralmente del ordenamiento si se declaraba la nulidad de los dos actos que la contenían, porque de lo contrario subsistía, en parte, la decisión lesiva a los intereses del administrado.

(38) Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

(39) Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea como un sistema mixto, porque combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.