Sentencia 1999-00556 de octubre 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 05001233100019990055600

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Sociedad Bernal Llano Promotores

Demandado: municipio de La Estrella

Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por la actora en el recurso de apelación a las cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia.

El recurrente plantea básicamente que en el trámite de la solicitud de licencia de construcción se configuró el silencio administrativo positivo, por lo que, luego de ello, no le era permitido a la administración pronunciarse sobre el otorgamiento o no de la licencia de construcción, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad.

Igualmente aduce el recurrente que la resolución demandada debió basarse en la norma vigente al momento de la solicitud y no como lo dice el tribunal, en las normas vigentes al momento de la expedición o negativa de dicha licencia.

5.2. El acto acusado.

Los actos demandados son del siguiente tenor:

“Resolución 462 de 1998

(13 de agosto de 1998)

Mediante el cual se niega una licencia de urbanismo y construcción

El alcalde del municipio de La Estrella, Antioquia, en uso de sus facultades legales y en especial por las conferidas por la Ley 388 de 1997 y

Considerando:

A. Que Bernal Llano Promotores Ltda., identificado con NIT 800097220 ha solicitado licencia de construcción para el proyecto Guayacanes de la Estrella (106 unidades de vivienda) ubicado en la carrera 63 con calle 81 Sur.

B. Que el proyecto ha sido modificado en su contexto técnico en tres oportunidades, al pasar de vivienda bifamiliar a unibifamiliar y posteriormente a un unifamiliar.

C. Fundamentados en lo anterior, se considera que técnicamente se tiene un proyecto diferente sobre un mismo predio. En este sentido cada nuevo proyecto da lugar a un nuevo trámite, cada uno independiente. Bernal Llano Promotores Ltda., presenta entonces una nueva petición.

D. En consecuencia habiéndose presentado el último proyecto en enero de 1996, este debe acogerse a la normatividad vigente a la fecha, esto es el Acuerdo Metropolitano 3 de 1998 (Estatuto metropolitano de planeación, usos del suelo, urbanismo y construcción) y los acuerdos municipales 3 de 1992 y 7 de 1994.

El proyecto Guayacanes de La Estrella técnicamente no cumple con la normatividad citada en el numeral anterior.

Resuelve:

Artículo primero: negar la licencia de urbanismo y construcción al proyecto Guayacanes de La Estrella presentado por la empresa Bernal Llano Promotores Ltda.

Artículo segundo: contra esta providencia solamente procede por vía gubernativa, el recurso de reposición ante el alcalde municipal, del cual deberá hacerse uso dentro de los cinco días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en la Dirección de Planeación y Desarrollo Municipal, el trece de, agosto de mil novecientos noventa y ocho (...)”.

5.3. El problema jurídico.

El problema jurídico fundamental consiste en establecer si en esta caso se configuró el silencio administrativo positivo aducido por la actora, o lo que es lo mismo, si en el caso presente, la negativa del municipio de La Estrella a otorgar la licencia de construcción contenida en la resolución demandada, fue extemporánea ya que había transcurrido el plazo de 90 días establecidos en el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, configurándose el silencio administrativo positivo.

5.3.1. El silencio administrativo positivo.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre la normatividad que rige el silencio administrativo positivo, así por ejemplo, en sentencia de 20 de febrero de 1998 (proceso 8993), magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque esta corporación expresó:

“El Código Contencioso Administrativo —D.L. 1/84— es norma rectora para el trámite de las peticiones que se presenten por los particulares ante la administración, para la expedición de los actos administrativos en general y su notificación y regula igualmente el silencio administrativo.

Presentada una petición ande la administración, esta cuenta con los términos que para el efecto establezcan normas especiales y en subsidio el Código Contencioso Administrativo, vencidos los cuales y ante el silencio de la administración, la ley crea la ficción generalmente de tener por negada la petición y en los casos especiales que consagren a favor del peticionario el silencio administrativo positivo, se tendrá como aprobada o aceptada la petición, en concordancia con los artículos 40 y 41 del código en comento.

En efecto, el silencio administrativo negativo se concibe como aquel en virtud del cual si transcurrido el plazo de que dispone la administración para pronunciarse no ha notificado decisión alguna, la ley le da efecto desestimatorio a la petición o al recurso; la referencia específica está dada en los artículos 40 y 60 ibídem.

La finalidad del silencio administrativo positivo en cambio, tiene efectos estimatorios, es decir, se consideran resueltas favorablemente al administrado sus peticiones, si transcurrido el tiempo hubo silencio sobre las mismas. Lo consagra de la siguiente manera el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo:

‘Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.

El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74’”.

En el presente caso, al momento de solicitar el otorgamiento de la licencia de construcción, es decir el 23 de julio de 1993, se encontraba vigente la Ley 9ª de 1989 que en su artículo 63 preveía:

“Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización y parcelación para construcción de inmuebles, de terrenos en las áreas urbanas, suburbanas, y rurales de los municipios, se requiere permiso o licencia expedido por los municipios, áreas metropolitanas, del Distrito Especial de Bogotá o de la Intendencia de San Andrés y Providencia. El funcionamiento de establecimientos comerciales, industriales, institucionales, administrativos y de servicios requerirá de licencia de uso y funcionamiento expedido por las mismas. Las entidades enumeradas en el inciso anterior tendrán un término máximo de noventa (90) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de otorgamiento de las licencias de urbanización y construcción y de cuarenta y cinco (45) días para las licencias de uso y funcionamiento contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos los plazos anteriores sin que la autoridad se hubiere pronunciado, las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitado pero en ningún caso en contravención a las normas que regulen la actividad. El plazo en el caso de las licencias de construcción podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en los artículos 41 y 42 del Decreto-Ley 1 de 1984” (...).

La norma transcrita es uno de los casos en que expresamente se ha dispuesto la ocurrencia del silencio administrativo positivo ante la falta de pronunciamiento en tiempo de la administración.

Para el caso en análisis, en condiciones ideales, la sociedad solicitante presentó la solicitud de licencia el día 23 de julio de 1993, transcurrido el término de 90 días hábiles sin que el municipio de La Estrella se hubiera pronunciado sobre su solicitud, como en efecto no lo hizo, según las pruebas obrantes en el expediente, hubiera podido dar el trámite de protocolización del Código Contencioso Administrativo, para invocar su derecho contenido en el acto presunto.

Sin embargo, la sociedad actora no solo no protocolizó la constancia o copia de presentación de su petición de otorgamiento de licencia, a fin de invocar el silencio administrativo ante las autoridades del municipio de la Estrella, para efectos de proceder con trámites de ejecución tendientes a la construcción de la urbanización de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, sino que siguió la cuerda de la administración al contestar toda serie de requerimientos y permitir que continuara tramitando el estudio para el otorgamiento o no de la licencia de construcción. La misma actora tanto en su demanda como en el escrito del recurso de apelación explicó cómo manifestó su voluntad de obtener de la administración una resolución.

Es así como en el recurso de reposición interpuesto por la sociedad actora contra la resolución demandada, cuando pretendía agotar la vía gubernativa, relata su proceder frente a la administración, en dicho recurso(1) se lee:

“La pretensión del municipio de tratarlo como un proyecto nuevo simplemente se explica por el hecho de querer someterlo al Acuerdo 7 de 1994 para negarle el derecho al que tenía (y aún tiene) a regirse por las normas vigentes al momento de su presentación inicial.

Sin embargo esta intención no puede prosperar pues el deseo del municipio no se puede imponer sobre la legalidad; pues caería en el campo de la desviación de poder. Que el proyecto es uno solo se puede demostrar fácilmente al observar lo siguiente:

1. Ha sido constante la voluntad de desarrollar dicho lote ubicado en la carrera 63 con calle 81 sur de ese municipio de La Estrella.

2. Ha sido constante la voluntad de desarrollar dicho lote con una urbanización de tipo residencial.

3. Ha sido constante la voluntad de construir casas en contraposición a la posibilidad de construir edificios de apartamentos u otro tipo de desarrollos urbanísticos, las cuales estarían organizadas en manzanas que respetarían el trazado de la malla vial del municipio.

4. Durante estos cinco años ha sido constante nuestra voluntad de adaptar el proyecto a las solicitudes y exigencias de los diferentes funcionarios de planeación, exigencias y requisitos que no han sido formulados de una sola vez sino de manera sucesiva y parcial.

5. En todas las comunicaciones siempre que se anuncia alguna variación se ha hecho referencia al proyecto inicial haciendo la claridad de que se tratan de modificaciones al mismo planteamiento urbanístico” (resaltado y subrayado fuera de texto).

Ahora bien, retomando la sentencia citada por el actor y respecto a los efectos del silencio positivo, en aquella se expresó(2):

“La doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio administrativo positivo no es una decisión, sino que la ley le da los efectos de esta, con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean objeto de burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que omite decidir una petición.

Es la ley la que otorga efectos jurídicos positivos en los casos específicamente señalados por la misma, ante la abstención de la administración de resolver un recurso o una petición, que en tal caso el legislador ha previsto que debe entenderse favorable al administrado, el cual adquiere un derecho que no puede ser desconocido sino en los casos previstos en el inciso segundo del artículo 41 del Código Contencioso Administrativo.

(...).

Frente a la ocurrencia del silencio administrativo positivo esta corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el simple transcurso del tiempo otorgado a la administración para decidir, la despoja de esa competencia y configura el presupuesto legal para tener por resuelto en favor del interesado el recurso correspondiente”.

En efecto con la ocurrencia del silencio administrativo positivo el administrado adquiere el derecho que no puede ser desconocido por la administración, ni por el mismo administrado.

Resulta extraño entender que ante la ocurrencia del silencio administrativo positivo el administrado decida continuar, por su voluntad, con el trámite que la administración le está dando a su solicitud, en este caso casi durante más de 5 años, teniendo en cuenta que el silencio administrativo positivo se hubiera podido protocolizar e invocarlo ante la administración.

Si bien la existencia y los efectos del silencio administrativo no dependen de su formalización, sí es indispensable acreditarlo a fin de hacer valer sus consecuencias, como lo pretende en esta demanda la parte actora y como lo debió hacer valer ante la administración municipal de La Estrella desde finales del año 1993. Sin embargo, dentro del expediente no hay prueba alguna de la formalización o protocolización del acto administrativo positivo.

La actitud del administrado, sociedad Bernal Llano Promotores, al haber permitido, a pesar de haberse configurado el silencio positivo, que la administración analizara su solicitud o sus solicitudes a lo largo de más de 5 años, puede interpretarse razonablemente como la renuncia tácita a los derechos derivados del silencio positivo, como prerrogativa que es del administrado, frente al derecho concedido por la ley, de hacerlo efectivo o no.

No puede el administrado, pretender en este momento hacer valer el silencio positivo, cuando su comportamiento en el trámite de la solicitud de licencia no tiene otra interpretación que la renuncia tácita a su derecho y su voluntad de que fuera la administración la que decidiera sobre el asunto, sin poder invocar en este momento la ignorancia de la ley, ya que, reconocen en el recurso de reposición interpuesto para el agotamiento de la vía gubernativa que: “Insistimos en que a pesar de haber operado el silencio administrativo positivo lo que hace presumir el otorgamiento de la licencia a pesar de la resolución impugnada, mis representados se sentirán más tranquilos si saben que el municipio ha decidido de manera voluntaria acogerse a la legalidad reconociendo el derecho que los asiste”.

Si bien la administración no resolvió la petición de la parte actora en los términos concedidos en la ley, tampoco la actora invocó su derecho ante la administración, acreditando el acto ficto dentro del trámite que llevó a la expedición de la Resolución demandada 462 del 13 de agosto de 1998, por lo cual no puede la sociedad actora solicitar perjuicios ocasionados por la administración al no resolver en el tiempo concedido por la ley sobre el otorgamiento de una licencia de urbanización y construcción cuando la sociedad actora hubiera podido hacer uso de su derecho concedido por el silencio administrativo positivo y por su propia voluntad no lo hizo.

Por lo anterior queda establecido que a pesar de que se configuró el silencio positivo, el actor renunció tácitamente al derecho contenido en el acto presunto y le dio vía a la administración para proferir el acto demandado.

5.3.2. Contenido del acto demandado.

De acuerdo con lo expuesto por el recurrente, el acto acusado, la decisión negativa a la solicitud de licencia de construcción debió fundamentarse en la norma vigente al momento de la solicitud y no como lo dice el tribunal, en la norma vigente al momento de la expedición o negativa de dicha licencia.

Encuentra la Sala acertada la posición en el tribunal, con base en la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la autorización de las licencias de construcción se rige por la ley vigente al momento de su expedición y no al momento de la solicitud.

En sentencia de esta sección de 12 de agosto de 1999 (M.P. Juan Alberto Polo, Exp. 5500), y que ha sido reiterada desde aquel año, la Sala analizó la naturaleza de las normas urbanísticas, señalando:

“Los actos administrativos que confieren permisos, licencias, autorizaciones y similares, son actos provisionales, subordinados al interés público y, por lo tanto, a los cambios que se presenten en el ordenamiento jurídico respectivo, cuyas disposiciones, por ser de índole policiva, revisten el mismo carácter, como ocurre con las normas pertinentes al caso, esto es, las relativas al uso del suelo y desarrollo urbanístico. Quiere decir ello que los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidos de la aplicación del derecho policivo, no son definitivos y mucho menos absolutos, de allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen derechos adquiridos.

Ello tiene fundamento, entre otras disposiciones, en la segunda parte del primer inciso del artículo 58 de la Constitución, al establecer que “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”. Y bien es sabido que las normas de contenido policivo, como las ordenamiento (sic) urbano, y uso del suelo, se expiden consultando el interés social.

Este aserto encuentra respaldo en el siguiente rubro jurisprudencial:

“Para la Corte Constitucional es claro que las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no solo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano”.

Además, debe tenerse en cuenta que el precitado artículo 58 de la Constitución consagra el principio de que la propiedad es una función social que implica obligaciones. De ahí que la propiedad privada puede ser objeto de diversas formas de limitación, con sujeción al ordenamiento jurídico y a la justificación legítima en cada caso.

Lo anterior no quiere decir que tales actos queden sujetos al arbitrio y capricho de los funcionarios o autoridades pertinentes, ni que sus beneficiarios estén privados de las garantías procesales y de la protección de los derechos patrimoniales que eventualmente resulten lesionados cuando deban ceder ante el interés común, sino que su vigencia o eficacia queda dependiendo de las circunstancias fácticas jurídicas propias de la materia de cada momento.

En la misma providencia de la Corte Constitucional antes citada se dijo que “La propiedad, en tanto que función social, puede ser limitada por el legislador, siempre, y cuando tal limitación se cumpla en interés público o beneficio general de la comunidad, como, por ejemplo, por razones de salubridad, urbanismo, conservación ambiental, seguridad, etc.; el interés individual del propietario debe ceder, en estos casos, ante el interés social (...). En efecto, no hay duda de que en virtud de su función social urbanística la propiedad está sometida a una serie de limitaciones legales que afectan básicamente su uso...” (negrillas no son del texto) (sic).

Una de tales formas de limitación es precisamente la de declarar determinados inmuebles como patrimonio cultural, histórico, arquitectónico o artístico, por autorización constitucional dada a los municipios en el artículo 313, numeral 9º de la Carta, en tanto faculta a sus concejos para dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa de su patrimonio cultural, por lo cual ello por sí mismo no entraña violación del derecho de propiedad que sobre ellos se tenga.

El ejercicio de esta atribución de las autoridades administrativas es ciertamente reglada, pero no está previsto en forma alguna que el mero hecho de que se hubiera otorgado una licencia de construcción las inhiba de ejercerla respecto del inmueble correspondiente, claro está bajo el supuesto de que aún exista el inmueble, supuesto fundamental de hecho para ejercerla, adicionado con la existencia de las características que la ley prevea para que amerite ser declarado como patrimonio arquitectónico, cultural, histórico o artístico. Tampoco cabe asumir que los derechos derivados de una licencia de construcción escapen a las limitaciones o efectos que puedan surgir de la aplicación de normas policivas o de orden público” (...).

En efecto, a continuación, en sentencia de 2 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el expediente (5608), se analizó y consideró:

“En efecto, los artículos 18 de la Ley 153 de 1887 y 1º del Decreto Nacional 1319 de 1993, “Por el cual se reglamenta la expedición de licencias de construcción, urbanización y parcelación y de los permisos de que trata el capítulo VI de la Ley 9ª de 1989”, en sus partes pertinentes, prescriben:

ART. 18.—(L. 153/1887) Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato...” (la negrilla no es del texto).

ART. 1º—(D.N. 1319/93) Para los efectos del presente decreto se establecen las siguientes definiciones:

Licencia. Es el acto administrativo por el cual la entidad competente autoriza la construcción o demolición de edificaciones y la urbanización o parcelación de predios en las áreas urbanas, suburbanas o rurales con base en las normas urbanísticas y/o arquitectónicas y especificaciones técnicas vigentes” (el resaltado es de la Sala).

A juicio de esta corporación no cabe duda alguna que bien podía, como en efecto lo hizo la Administración Distrital, negar la solicitud de la licencia de construcción a la demandante en aplicación del Decreto 677 de 1994, pues el artículo 1º del Decreto 1319 de 1993 es claro al disponer que la licencia de construcción se autorizará de conformidad con la legislación vigente a dicho momento y no, como lo pretende la apelante, que se le aplique la que regía al momento de su solicitud, dado que las normas urbanísticas son de utilidad pública y, por lo tanto, tienen efecto general inmediato, como lo preceptúa el artículo 18 de la Ley 153 de 1887, salvo que, excepcionalmente, en ellas se incorporen regulaciones especiales o de transición para las situaciones jurídicas en curso para la fecha de su vigencia, que no es precisamente el caso de las normas que tienen que ver con este asunto”.

Igualmente en reciente jurisprudencia (sent., jul. 26/2012, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Exp. 00422), se confirmó la posición de la Sala, en ella se expresó:

“Ahora, el demandante solicita que se ordene el restablecimiento de los efectos jurídicos de la licencia de construcción 001 de 2002, en los términos del artículo 24 del Decreto 1052 de 1998, frente a lo cual es de aclarar que un pronunciamiento en tal sentido no procede en la medida que la legalidad de dicho acto administrativo no fue objeto de discusión en el presente proceso, y además, como lo ha sostenido esta sección, la licencia de construcción se autoriza conforme a las normas vigentes al momento de su expedición, por lo que es factible que al solicitar una nueva licencia, las reglamentaciones urbanísticas hubieren sido objeto de alguna modificación sin que sea de recibo ordenar al curador conservar los mismos términos de la licencia inicial” (subrayas y negrilla fuera de texto).

Se establece entonces que en materia de urbanismo, las normas son de interés público y por lo tanto tienen efecto general inmediato, por lo que las normas a aplicar son las normas vigentes a la expedición del acto que decide sobre el otorgamiento o no de la licencia de urbanismo y construcción.

Ahora bien, respecto de la motivación del acto acusado, en el sentido de que la sociedad actora, en el trámite administrativo tendiente a resolver la solicitud de otorgamiento de la licencia de urbanismo y construcción presentó modificaciones sustanciales al proyecto inicial, por lo que debe entenderse como nuevas solicitudes de licencia; Sala encuentra ajustado el criterio de la administración en el sentido de advertir que las modificaciones hechas son de tal relevancia que se entienden como solicitudes nuevas; así las cosas, las modificaciones hechas son de tal relevancia que se entienden como solicitudes nuevas; así las cosas las modificaciones consistieron en pasar de un proyecto de casas bifamiliares a casas unifamiliares y posteriormente a casas unifamiliares; además el 23 de enero de 1996 se hizo una “modificación al planteamiento urbanístico”, como la misma sociedad actora lo señala precisamente en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 462 que ahora se controvierte.

En efecto, si lo pedido en la primera solicitud no guarda relación con las modificaciones posteriores, sino que ellas son modificaciones sustanciales, no sería posible resolver dentro del trámite la petición inicial, sino que cada vez que se presente una modificación sustancial como una “modificación al planteamiento urbanístico”, el análisis por parte de la administración deberá comenzar desde el inicio, por lo que estas modificaciones deben entenderse como una nueva solicitud y esa nueva petición debe llenar los requisitos de una nueva solicitud y, lógicamente deberán someterse a que la decisión tomada por la administración deberá regirse por las normas vigentes al momento de la expedición de acto de otorgamiento de la licencia o la negativa de ella, como ya se explicó.

De todo lo anterior se infiere que los acto acusados, es decir la Resolución 462 del 13 de agosto de 1998 y el acto presunto derivado del silencio administrativo negativo, por la omisión de la administración para resolver el recurso de reposición contra la Resolución 462, se encuentran ajustados a derecho y, por lo tanto se confirmará la sentencia del tribunal, por las consideraciones expuestas en la presente sentencia,

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

1. CONFIRMAR el fallo de 25 de marzo de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Cuaderno J de pruebas.

(2) Sentencia de 20 de febrero de 1998. M.P. Ricardo Hoyos Duque (Exp. 8993).