Sentencia 1999-00561/30119 de noviembre 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 660012331000199900561 01

Exp.: 30.119

Actor: Aldevier Osorio Marín y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Ref.: Apelación Sentencia. Acción de Reparación Directa

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones.

2.1. Competencia de la sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte contra de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2004, por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó - Sala de Descongestión de Medellín comoquiera que la demanda se presentó el 16 de junio de 1999 y la pretensión mayor se estimó en 2021 gramos oro por concepto de perjuicios morales equivalentes en pesos a $28’506.649,62, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época, esto es $18.850.000(10).

2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ésta se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto cabe señalar que la demanda se presentó por el fallecimiento de la menor Jessica Osorio Sáenz el día 29 de junio de 1997 por lo que, al haberse presentado la demanda el 16 de junio de 1999, se impone concluir que la misma se formuló oportunamente.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.2. El material probatorio recaudado en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales, se recaudaron en el proceso los siguientes elementos de convicción:

— Registro Civil de Defunción elaborado por la Notaría Quinta del Círculo de Pereira mediante el cual se indicó que el 29 de junio de 1997 la niña Yessica (sic) Osorio Sáenz falleció en el municipio de Pereira(11).

— Dictamen médico pericial practicado por el médico otorrinolaringólogo dr. Gastón Mejía Cardona el 18 de junio de 2001 mediante el cual resolvió los siguientes interrogantes:

“1. Presentó la paciente antecedentes personales o familiares de importancia que hicieran pensar en un riesgo quirúrgico o anestésico diferente a lo normal?

Respuesta: No.

2. Estaba bien clasificado el riesgo anestésico y quirúrgico?

Respuesta: Si

3. En este caso concreto, de ser correcta la clasificación anestésica y quirúrgica qué exámenes se solicitan de acuerdo a los conocimientos técnicos científicos del momento con el fin de minimizar los riesgos?

Respuesta: Hemograma, plaquetas, tiempo de protombina y tiempo parcial de tromboplastia.

4. Para realizar el procedimiento planeado fue correcta la conducta pre quirúrgica adoptada, teniendo en cuenta los resultados de los exámenes pre quirúrgicos practicados (cuadro hemático, plaquetas, TP, TPT)

Respuesta: Si

5. Se presentaron circunstancias que indicaran la necesidad de suspender la cirugía:

Respuesta: No”(12).

— Declaración rendida en el proceso por el médico otorrinolaringólogo, quien realizó la primera intervención quirúrgica a la menor Osorio Sáenz.

“(…) se que se trata de la niña Jessica Osorio, a quien intervine quirúrgicamente de amigdalotomía, cuya fecha no recuerdo exactamente, cirugía que fue practicada dentro de los parámetros clínicos y protocolos vigentes dando como resultado una cirugía denominada limpia, es decir, sin complicaciones intraoperatorias, ni postoperatorias inmediatas, razón por la cual fue dada de alta de la sala de observación, como se estila con los pacientes que se manejan ambulatoriamente. Posteriormente me enteré de que al quinto día del postoperatorio había presentado una hemorragia del lecho amigdalino derecho, que fue atendida por el dr. Rodrigo Posada, quien opinó que ésta había sido de carácter leve y que se corrigió mediante una segunda cirugía denominada revisión de amigdalectomía, donde se corrigió dicha eventualidad, siendo revisada de nuevo al día siguiente de la reintervención por el doctor en mención y por mí mismo y al observar que no presentaba complicación alguna fue dada de alta nuevamente con recomendaciones y medicamentos. Posteriormente luego de regresar de vacaciones me enteré que la niña había hecho un segundo episodio de hemorragia que fue atendida por el dr. Oscar Gutiérrez, quien prestó la atención médica y quirúrgica de urgencias, prestándose según las referencias una hemorragia intraoperatoria severa que provocó el fallecimiento de la paciente en mención. No recuerdo exactamente a los cuántos días exactos se presentó esta complicación. Desde el punto de vista de evaluación clínica y paraclínica, tengo para decir que la paciente fue atendida de acuerdo a las normas establecidas para este tipo de intervenciones quirúrgicas, como son: Exámenes paraclínicos de hemoglobina, hemo clasificación, recuento de plaquetas y pruebas de coagulación, con resultado de estos exámenes dentro de parámetros normales que indicaban que no había por el momento ningún tipo de alteración clínica que proscribiera la cirugía: e indicaciones de tipo clínico que justificaba la amigdalectomía. (…) Preguntado: (…) Indíquenos entonces cuál fue la causa para que esta menor presentase tres episodios de sangrado, debiendo ser reintervenida y aún así, de acuerdo a las constancia de protocolo de necropsia y de patología de medicina legal (folio 54 y ss. del proceso penal, donde se diagnostica una hemorragia extensa perivascular que compromete dichos tejidos, terminara con la vida de la paciente. Contestó: Como lo enuncié anteriormente las causas de mortalidad por amigdalectomía están descritas por concomitantes perioperatorias, transoperatorias y posoperatorias iban desde causas mecánicas, infecciosas, concomitantes de enfermedades virales, febriles en proceso de incubación durante el acto quirúrgico, hasta accidentes que pueden ocurrir en las reintervenciones, teniendo en cuenta que la frivalidad del tejido del lecho operatorio se aumenta intensamente y es susceptible de lesionar un gran vaso. En esta caso concreto no sabría opinar por cuanto me enteré del suceso posteriormente a lo ocurrido (…) Preguntado: Teniendo en cuenta que esta menor, se repite presentó tres episodios de hemorragia indique si era o no recomendable manejarla de manera intrahospitalaria y no ambulatoria como se hizo con ella. Contestó: En el primer acto quirúrgico, se determinó que era una cirugía de carácter ambulatorio, dadas las condiciones óptimas clínicas y paraclínicas de la paciente, pero tanto en el segundo como tercer evento, la paciente estuvo hospitalizada el tiempo suficiente para decidir si debía seguir o no dentro de la institución. En el folio 72 del cuaderno 3, aparece que fue hospitalizada el día 21 de junio de 1997 y fue dada de alta tres días después , tiempo suficiente para valorar la evolución de un paciente y determinar si debe permanecer si o no en la institución. (…) Preguntado: a folio 33 del cuaderno 2 (historia clínica) se lee: Constancia del hematólogo, quien considera importante: descartar una coagulopatía que podría ser un vonwilebrand o un defecto de función plaquetaria. Sírvase concretar al despacho si en la primera y segunda intervención, de las cuales usted tuvo conocimiento se descartó esta recomendación que hizo el hematólogo y en todo caso informándonos el resultado de dicho examen. Contestó: no se pensó en este síndrome por cuanto las pruebas de laboratorio practicadas a la paciente antes de la primera intervención y antes de la reintervención eran normales, como se observa en la valoración prequirúrgica y en los exámenes ordenados por el dr. Posada, obrante a folio 84 del cuaderno 3, que son completamente normales indicando que la paciente en este momento no presentaba alteraciones en los factores de coagulación normalmente solicitados en este tipo de intervenciones. No conocí el resultado de esta hematólogo”(13).

Testimonio de la médica anestesióloga Sandra Villegas Marulanda quien atendió a la paciente Osorio Sáenz previa a la primera intervención quirúrgica adelantada y cuya labor consistió en la valoración preanestésica en la cual encontró “una paciente que no tenía anemia y tenía pruebas de coagulación normal”; asimismo, al preguntársele por la causa de muerte de la paciente, indicó:

“yo pienso que la primera causa de sangrado posoperatorio por amigdalectomía es falta de hemostácia en el sitio quirúrgico donde se arrancó la amígdala. Eso lleva a sangrado dependiendo de la intensidad de este sangrado y de la prontitud con que usted le suspenda se pueden presentar otras series de complicaciones hipovolemia, anemia, alteraciones de la coagulación. Preguntado: Como anestesióloga que es en su vida profesional indíquenos si un caso de sangrado abundante por amigdalectomía es o no común o frecuente. Contestó: No es común”(14).

— Declaración del médico Rodrigo Posada Trujillo, quien en su condición de otorrinolaringólogo de turno de la entidad demandada, efectuó la segunda cirugía a la paciente y sobre la cual señaló:

“fui llamado por el servicio de urgencia para atender una niña por hemorragia post amigdalectomía la cual hacia (sic) sido efectuada 5 días antes por otro cirujano, por lo cual ordené inmediatamente que la paciente fuera llevada a cirugía para efectuarle la revisión bajo anestesia general y con todos los requisitos fundamentales para realizar dicha revisión en la mejor forma posible, luego de entubada la paciente revise los lechos amigdalenos encontrando solo un mínimo desgarro en el lecho amigdalino pero sin hemorragia activa por lo cual cauterice el lecho en la parte superior de este (polo superior) con mínima intensidad del cauterio, ordené hospitalización a pesar de que la paciente no tenía hemorragia activa en ese momento, solicité interconsulta con hematólogo y con pediatría y le informé al cirujano inicial sobre la paciente, revisando la historia y sin encontrar alteraciones sanguíneas y con el chequeo respectivo de pediatra y hematólogo pediatra se le dio de alta a la paciente a los dos días del ingreso, la paciente salió del servicio sin sangrado y en buen estado, yo terminaba mi turno como otorrino ese día (…) Preguntado: Sírvase concretarnos cuál fue el objetivo primordial de la segunda intervención que usted le practicara a la paciente. Contestó: Ya lo informé. 1. Revisar si estaba sangrando intraoperatoriamente lo cual fue negativo, pues había un pequeño desgarro en el polo superior que se cauterizó levemente y no se aplicaron puntos de catgut. 2. Hospitalización por dos días tiempo suficiente para hacer un estudio completo con pediatría, hematólogo y estudios de coagulación y hematológicos los cuales fueron negativos y el paciente estuvo asintomático durante dos días de acuerdo a criterio actual la amigdalectomía es una cirugía ambulatoria pero yo dejé la paciente hospitalizada (…)”

A su vez, el médico anestesiólogo, dr. Edgar Eduardo Barato Ruíz quien le suministró anestesia a la niña Jessica Osorio Sáenz en la segunda intervención posterior al sangrado post amigdalectomía indicó que no presentó complicación alguna y que el procedimiento adelantado fue el “indicado” para la paciente(15).

— Testimonio del médico pediatra Germán Antonio Botero Vásquez.

“(sobre la atención de la menor) la ví el 26 de junio de 1997 en ronda del servicio y la encontré estable clínicamente sin evidencia de sangrado activo en las últimas 48 horas, por lo cual se dialogó telefónicamente con el dr. Cesar Montaño hematoncólogo pediatra, quien estuvo de acuerdo en que se diera salida con control en consulta externa una semana después y así se hizo. Yo la ví estaba muy bien y por eso le di salida con el visto bueno del hematólogo quien le solicitó examen de laboratorio (retracción del coagulo) para una nueva valoración en forma ambulatoria. Esa fue la única vez que yo ví a esa niña. Preguntado: De acuerdo con sus conocimientos técnicos científicos, el tratamiento efectuado a la niña Jessica Osorio hasta ese momento, eran los correctos Contestó: Si tanto el estudio como el tratamiento quirúrgico era el indicado de acuerdo a la patología que presentaba la paciente. Preguntado: Como pediatra puede usted indicarnos, cuál fue la causa para solicitar la revisión y examen que practicó en esta paciente el hematólogo. Contestó: La sospecha de una discrasia (trastorno en la coagulación) como causa del sangrado. Preguntado: Teniendo en cuenta que esta menor presentó tres sangrados abundantes, puede usted indicarnos de acuerdo a su especialidad si aparte del anterior dictamen referenciado, que fue realizado por el hematólogo se requería de otro especial. Contestó: pues la verdad es que es algo de la subespecialidad de la hematología, probablemente en ese momento no lo requería porque estaba apenas pendiente el informe de la retracción del coágulo y de acuerdo a este resultado y a la evolución clínica, se definiría si era necesario esos otros estudios. Preguntado: Desde el punto de vista pediátrico, puede indicarnos cuál fue la causa clínica para que esta niña de 6 años presentarse tres sangrados abundantes derivados de una amigdaletomía. Contestó: La verdad es que la hemorragia es una de las complicaciones más frecuentes de este acto quirúrgico, pero en este caso particular por la magnitud del sangrado se estaba sospechando una deficiencia de uno de los factores de coagulación. Preguntado: Por su experiencia como pediatra, nos puede indicar si es o no frecuente observar un sangrado abundante post amigdaletomía. Contestó: No, los sangrados abundantes son más bien escasos, sin (sic) raros, la mayoría de las veces se trata de sangrados escasos o leves en los primeros días del postoperatorio. (…) informa que no es común que se presente la muerte de una niña que estaba completamente sana, como consecuencia de una cirugía que se hace con mucha frecuencia en nuestro medio y por eso yo y creo que todos los compañeros nos sorprendimos cuando nos enteramos del deceso de esta paciente”(16).

— Declaración del médico pediatra y hematoncólogo dr. César Alberto Montaño, quien manifestó sobre el caso objeto de estudio:

“Se trataba de una paciente de 6 años de edad, de sexo femenino, que me llamaron a valorarla porque había presentado hemorragia en dos oportunidades después de haberle practicado amigdaletomía. En mi valoración encontré una paciente en buen estado general, ya no tenía en ese momento hemorragia, había sido valorada por el otorrino, quien no encontró ninguna lesión sangrante y al revisar los exámenes de laboratorio en cuento a la parte de coagulación, encontré un PTT (tiempo parcial de tromboplastina) y un PT (tiempo de protrombina) dentro de rangos normales, lo que prácticamente descarta la posibilidad de transtorno (sic) en los factores de coagulación, quedando como posibilidades la de una enfermedad de Von Willebrand o un trastorno en la función de las plaquetas para lo cual le solicité un tiempo de sangría y una retracción de coagulo. Al día siguiente el pediatra de turno, telefónicamente me informa que la paciente sigue bien sin presentar sangrado y que el reporte del tiempo de sangría es normal, que era uno de los exámenes que había solicitado el día anterior y al ser este normal se descarta totalmente la posibilidad de un trastorno en la función plaquetaria y hace muy remota la posibilidad de la enfermedad Von Willebrand, por lo que decidimos darle salida a la niña, con control la semana siguiente con el resultado de la retracción del coagulo. Según se a los dos día(s), creo, la paciente presentó un nuevo episodio de sangrado el cual fue fatal, llevó a la paciente a la muerte. Preguntado: De acuerdo con sus conocimientos técnicos y científicos, el tratamiento hasta ese momento de su valoración efectuado a la niña Jessica Osorio, es el correcto. Contestó: Si. Preguntado: De acuerdo a su narración anterior y poniéndosele de presente la historia clínica de la menor Jessica Osorio, sírvase ubicar doctor el resultado del examen que usted recomendara el 25 de junio de 1997. Contestó: Yo recomendé tres exámenes, que son: el tiempo de sangría que alcanzamos a conocer el resultado y fue de 2 minutos 15 segundos, que es totalmente normal y que reposa a folio 36 de historia clínica, otro examen el extendido de sangre periférica que nos interesaba principalmente para valorar la morfología de las plaquetas, también salió normal, está en el mismo folio de la historia clínica (fl. 36), el tercer examen que es la retracción del coagulo (valora principalmente la función de las plaquetas) no alcanzamos a conocer el resultado, entiendo que se le tomó, pero es una (sic) examen que puede demorar unos dos días y que no aparece en la historia clínica. Tanto el tiempo de sangría como la retracción de coagulo miden el mismo aspecto de la coagulación, pero me gusta solicitar los dos para corroborar los resultados, ya que pueden tener un margen de error. Preguntado: Qué injerencia tenía en el diagnóstico de esta paciente el resultado del examen que no alcanzó a conocer. Contestó es muy poco probable que hubiera tenido alguna injerencia pues ya teníamos el resultado del tiempo de sangría, que como lo manifesté fue de dos minutos quince segundos (fl. 36), que es un resultado muy distante de el rango máximo normal que es de ocho minutos, lo cual nos dice que lo más seguro la retracción del coagulo sería también normal. Preguntado: Indique, teniendo en cuenta que esta menor presentó tres sangrados post amigdaletomía, si eran o no necesarios los exámenes recomendados por usted en esas oportunidades. Contestó: Si, son necesarios puesto que nos interesaba descartar que la paciente tuviese una alteración en la función plaquetaria. Preguntado: De acuerdo a su especialidad y teniendo en cuenta el diagnóstico de ésta menor, infórmenos cuál fue la causa para que la misma falleciera por chock (sic) hipovolémico secundario a anemia aguda por sangrado activo del lecho quirúrgico de amigdaletomía derecha, tal como consta en el protocolo de necropsia. Contestó: Revisando la historia clínica no existe en los datos consignados pre morten ni en los de la autopsia algo que pueda confirmar cual fue la causa de la hemorragia. Preguntado: Porqué se creó esa sospecha de una posible coagulopatía o trastorno en la función plaquetaria en esta paciente. Contestó: Como lo consigné en mi valoración que aparece en el folio 33 de la historia clínica, por el tiempo transcurrido entre la cirugía y las hemorragias hacía más factible la posibilidad de que la niña tuviese de base un trastorno de la coagulación, porque cuando la hemorragia es directamente relacionada con el procedimiento quirúrgico, uno esperaría que fuera mucho más temprana, aunque esto no se puede considerar de una manera absoluta. Preguntado: De acuerdo a su respuesta anterior, puede indicarnos si el tiempo de evolución de esta paciente, contado a partir de la amigdaletomia, y presentando tres sangrados post amigdaletomía, elevaba o no el riesgo de muerte. Contestó: No, antes el hecho de haber transcurrido más tiempo después de la cirugía es más remoto que el paciente vaya a tener una hemorragia grave. Preguntado: De acuerdo a su especialidad, indique si entre los exámenes solicitados por usted, o los preanestésicos y el acto quirúrgico mismo, es común que un paciente como el que ahora nos ocupa presente trastornos en los factores de coagulación. Contestó: No es común, poco frecuente, se puede presentar. Preguntado: Para la época en que fuera atendida esta paciente en el ISS, cuántos hematólogos prestaban su servicio en esa institución. Contestó: En este momento soy el único, pero hubo un tiempo en que hubo otro hematólogo, pero no estoy seguro si fue en la época de esta paciente”(17).

— Testimonio del médico que atendió a la paciente la tercera vez que ingresó al servicio de urgencias del ISS de Pereira, dr. Miguel Antonio Jiménez Hernández:

“Si, yo recibí a Jessica el día 28 de junio de 1997 a las 6:40 p.m., remitida del Hospital de Cuba, con impresión diagnóstica shock hipodinámico y sangrado orofaríngeo. La niña tenía antecedente de intervención quirúrgica, amigdaletomía, el 16 de junio de 1997, posterior a ello, fue internada por dos episodios de sangrado al parecer secundaria a la intervención. Recibí la niña en muy malas condiciones, con presencia de sangrado reciente, somnolienta, fría, pulso filiformes, durante el interrogatorio a la madre, acudí al llamado de la enfermera porque la paciente había comenzado a sangrar de manera rutilante, masiva, mientras la asistí en la reanimación presentó paro cardiaco, el cual duró aproximadamente 30 minutos, fui ayudado por el anestesiólogo de turno, no recuerdo el nombre, quien le colocó catéter yugular, la paciente sin embargo continuó en estado crítico con sangrado masivo, neurológicamente en estado de coma profundo. A las 9:25 p.m., casi tres horas después, la paciente presenta nuevamente paro cardiaco, no logrando revertirse el proceso. Durante la reanimación había acudido al llamado del otorrino de turno, dr. Óscar Gutiérrez, sé que él trató de revisar en medio de la urgencia, el sangrado masivo y pudo localizar el área quirúrgica a pesar del sangrado y suturar el área sangrante, pero sin obtener éxito. Preguntado: Dígale al Despacho de acuerdo con sus conocimientos técnicos y científicos, si el procedimiento efectuado a la niña Jessica Osorio, para la fecha en que usted participó en el procedimiento era el adecuado en este tipo de caso. Contestó: A ella se le hizo de todo, se le dio el manejo adecuado y oportuno, incluso se tuvieron recursos de no pronta obtención como la sangre fresca, y el plasma fresco congelado que se le suministró durante el proceso de reanimación tradicional consistente en adrenalina, soluciones electrolíticas, bicarbonato de sodio, calcio, dopamina, etc. Preguntado: De acuerdo a su especialidad como pediatra, y tomando como referencia la revisión hecha por usted el 28 de junio a esta paciente, folio 64 del proceso penal, sírvase informarnos cuál fue la razón clínica para que usted diagnosticara como probable enfermedad Von Willebrand. Contestó: Dicho diagnóstico se colocó en la historia como una probabilidad, pero no había el soporte por historia clínica ni de laboratorio para afirmar que sea esa enfermedad, los pacientes que padecen o son portadores de esta enfermedad, pueden presentar episodios de sangrado transitorios, pero no así tan masiva. En su profesión es la primera vez que observa un caso tan especial, para todos fue algo sorprendente, un caso muy particular, contó con un sangrado tan masivo, muy impresionante. Preguntado: Según sus conocimientos científicos, cuál fue la causa para que esta menor presentase estos sangrados masivos, en tres oportunidades. Contestó: No me aventuro a precisar un diagnóstico, porque este caso es algo atípico y normalmente los pacientes que son operados de amigdaletomía, que hoy en día es considerada una cirugía ambulatoria, el sangrado como complicación lo presenta en las primeras 24 o 48 horas y no es un sangrado de esta presentación que tuvo la niña Jessica. Preguntado: En la declaración que rindiera usted ante la Fiscal 8 Especial de Vida de esta ciudad, habló usted de una diátesis hemorrágica. Puede usted informarnos en que consiste, como se produce e igualmente como puede ser subsanada. Contestó: La diátesis hemorrágica o coagulación intravascular diseminada, se sospecha que pueda deberse a un consumo de factores en la coagulación, por múltiples causas, entre las cuales están las deficiencias de factores en la coagulación, septicemia, pero tampoco había el soporte por historia clínica o de laboratorio para decir que era eso. El manejo de urgencia se hace con plasma fresco congelado o sangre fresca total. Un niño cuando presenta un sangrado de este tipo, uno espera que responda a esta terapia. Preguntado: Sírvase concretarnos dr. Jiménez, si para el momento de la revisión que usted hiciera a esta menor, encontró en ella trastornos o alteraciones patológicas y de qué tipo. Contestó: En la situación que llegó la niña era imposible poder valorar o descartar algún trastorno patológico. Cuando llegó en un caso de urgencia, al parecer una niña bien cuidada”(18).

Valoración de la prueba trasladada.

El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta Jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso(19).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, hay lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultaría contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicitara que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, venga a invocar la ausencia de formalidades legales para su inadmisión(20).

Sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido(21):

“De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos(22):

‘… el artículo 229 del mismo código dispone:

Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. (Se resalta).

Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.

En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.

En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso”.

Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a éste proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demandada se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando ésta prueba fue decretada por el Tribunal y para cuyo efecto se libró el Oficio 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen.

No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en relación con dicho asunto(23). (Subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad).

Ahora bien, la Sala Plena - Sección Tercera en sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013 analizó los anteriores pronunciamientos e indicó las nuevas reglas aplicables sobre la prueba trasladada en la que indicó:

(…) para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez— se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso.

12.2.18. Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada —la Nación— es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria “… cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior…”.

(…)

la Sala insiste en que los presupuestos formales establecidos en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil para el traslado de los testimonios, tienen sentido para efectos de salvaguardar el derecho a la defensa de las personas que aparecen como partes dentro de un determinado proceso, de tal forma que cuando uno de los extremos de la litis es la Nación representada a través de alguna de sus entidades, entonces es plausible afirmar que, si la prueba trasladada fue practicada por otra entidad también del orden nacional, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, entonces no le es dable a la Nación —como parte procesal— aducir, con base en el aludido precepto adjetivo, la carencia de validez del medio de convicción, pues es claro que la parte tuvo audiencia en la recopilación del mismo y pudo haber ejercido su derecho de contradicción a través de la entidad nacional que intervino en su recaudación”(24).

En el caso que ahora se examina, se encuentra que la parte actora solicitó en el escrito contentivo de la demanda oficiar a la Fiscalía Octava Seccional Pereira para que remitiera “las copias debidamente autenticadas de las pruebas que conforman el proceso penal” que se adelantó por la muerte de la niña Jessica Osorio Sáenz. El Tribunal a quo accedió al decreto de tal medio probatorio mediante Auto del 18 de diciembre del 2000 y a través del Oficio 0551 del 20 de marzo de 2001 la Secretaría solicitó a las Fiscalías remitir copia del referido proceso penal, el cual fue aportado el 30 de marzo de 2001.

Así las cosas, se observa que los testimonios contenidos en el expediente referenciado no pueden ser objeto de valoración comoquiera que la entidad demandada no solicitó el decreto de la mencionada prueba trasladada, ni tampoco se cumple alguno de los requisitos establecidos en la nueva posición jurisprudencial elaborada por la Sala en la sentencia de unificación mencionada previamente motivo por lo cual, de los medios de acreditación que allí reposan sólo podrán valorarse en este juicio las pruebas documentales, puesto que si bien frente a ellas no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, tal omisión fue convalidada, según lo normado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, tema que fue explicado dentro de la sentencia antes transcrita.

En efecto, se encuentra que en las oportunidades que tuvo la demandada para pronunciarse frente a dichos medios probatorios de carácter documental guardó silencio respecto de la procedencia de su valoración, circunstancia que permite concluir que en el presente caso se presentó su convalidación en los términos del parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, haciendo claridad que ello ocurre en cuanto concierne a las aludidas pruebas documentales exclusivamente.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, dentro del proceso penal se destacan los siguientes documentos y actuaciones procesales:

— Acta de levantamiento de cadáver de la menor Jessica Osorio Sáenz con fecha del 29 de junio de 1997 y en la cual se puso de presente:

“Lugar de la muerte: Clínica del ISS.

Circunstancias de muerte: refiere el padre de la menor que ella había estado internada el pasado 16 de junio en la clínica y le practicaron una cirugía, le dieron salida y después, presentó tres episodios de sangrado abundante, por lo cual fue traída nuevamente para ser valorada, los investigadores de turno allegaran el respectivo informe.

(…)

Signos cadavéricos: cadáver (ilegible) rigidez generalizada y livideces abundantes que no desaparecen a la digito presión.

Signos de trauma: al examen visual no se evidencia signos externos de trauma.

Elemento vulnerante: por establecer.

Probable manera de muerte: indeterminada. (…)

Informe acta de levantamiento Nº 452

(…)

Diligencias establecidas:

Siendo las 10:25 horas de los cursantes se practicó en la morgue del Instituto de los Seguros Sociales el levantamiento de cadáver a la menor Yessica Osorio Sáenz (…) La menor ingresó a la sala de urgencias del 7º piso de los Seguros Sociales el día sábado 28 de junio del año en curso, a las 18:50 horas presentando problemas de emorragia (sic) por nariz y boca, falleciendo aproximadamente a las 22:00 horas del mismo día luego de recibir atención médica (…)”(25).

Ahora bien, dentro del expediente trasladado obra también copia del protocolo de necropsia de la niña Jessica Osorio Sáenz, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, elemento probatorio respecto del cual esta Subsección estima conveniente precisar la naturaleza de dicha prueba, a efectos de determinar si podría considerarse como un medio probatorio de carácter documental y, por ende, proceder a su valoración o si, por el contrario, tiene el carácter de un dictamen pericial.

En primer lugar resulta menester precisar que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil estableció un listado de lo que es considerado un documento, en los siguientes términos:

“Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

A su turno, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, dispuso que la prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Asimismo, respecto de la práctica de la referida prueba, el artículo 237 del Estatuto Procesal Civil señaló lo siguiente:

“(…).

2. Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen.

3. Cuando en el curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las oportunidades señaladas en el artículo 180.

4. El juez, las partes y los apoderados podrán hacer a los peritos las observaciones que estimen convenientes y presenciar los exámenes y experimentos, pero no intervenir en ellos ni en las declaraciones.

(…).

6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

A su turno, el artículo 243 del referido cuerpo normativo determinó que:

Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos y otros hechos de interés para el proceso, a los médicos legistas, a la Policía Judicial, al Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” y en general a las entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado, y a las que tengan el carácter de consultoras del gobierno.

Tales informes deberán ser motivados y rendirse bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma, y se pondrán en conocimiento de las partes por el término de tres días para que puedan pedir que se complementen o aclaren.

También podrá el juez utilizar los servicios de dichas entidades y dependencias oficiales, para peritaciones que versen sobre materias propias de la actividad de aquellas, con tal fin las decretará y ordenará librar el oficio respectivo para que el director de las mismas designe el funcionario o los funcionarios que deben rendir el dictamen, de lo cual se dejará constancia escrita. (…)” (Se destaca).

Ahora bien, en lo que tiene que ver el protocolo de necropsia, la doctrina nacional la ha definido como “el procedimiento técnico-científico mediante el cual el médico obtiene información acerca de la muerte de una persona”(26).

Por su parte, en la guía de procedimientos para la realización de necropsias medico legales publicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses(27), indicó que tal procedimiento consistía en:

“el examen externo e interno de un cadáver realizado por un médico que aplica las técnicas y procedimientos de la anatomía patológica internacionalmente aceptados para el estudio de un caso en que se investiga judicialmente una muerte.

La aplicación de tales técnicas y procedimientos está indicada para satisfacer los requerimientos de la investigación al sustentar adecuadamente los hallazgos y su opinión de manera estricta y/o verbal frente a fiscales y jueces en el curso de una audiencia u otra diligencia del proceso penal”.

El Decreto 786 de 1990 mediante el cual se reglamentó la práctica de autopsias clínicas y médico legales en su artículo primera precisó que la necropsia se refiere “al procedimiento mediante el cual a través de observación, intervención y análisis de un cadáver, en forma tanto externa como interna y teniendo en cuenta, cuando sea del caso, el examen de las evidencias o pruebas físicas relacionadas con el mismo, así como las circunstancias conocidas como anteriores o posteriores a la muerte, se obtiene información para fines científicos o jurídicos”.

Así pues, en virtud de lo anteriormente reseñado, resulta posible afirmar que la naturaleza del protocolo de necropsia es propia de la de un dictamen pericial, más precisamente la de aquellos informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, a los que se refiere el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil motivo por el cual no podrá ser valorado dentro del presente proceso, comoquiera que el referido medio de acreditación no tiene el carácter de prueba documental, tal como se explicó anteriormente, sino que —se insiste— corresponde a un informe de carácter científico elaborado por una entidad oficial y que adicionalmente reúne las características de todo dictamen pericial.

En ese mismo sentido, la Sala no valorará el dictamen pericial efectuado por el médico internista Darío Patiño Gutiérrez para cuya labor se posesionó ante la Fiscalía Ocho Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira en diligencia del 10 de septiembre de 2010(28).

— Historia Clínica de la niña Jessica Osorio Sáenz suscrita por el personal médico del ISS.

“Informe de remisión

Fecha

Día mes años edad sexo para pacientes hospitalizados

21-9-96-6 f servicio: C ext. Remisión X

Se envía al servicio de: otorrinolaringología

Resumen datos clínicos laboratorio y Rx. relativos al caso:

Paciente con amigdalitis q repetición —roncadora— respiradora oral.

Rx (ilegible) columna x hipertrofia (Ilegible).

Ex físico: hipertrofia amígdalas (…)

IV-28-97 se programa para amigdalotomía

(…)

Descripción quirúrgica

Fecha: VI-16-97 hora: 9:00 duración 30

Cirujano: Carlos Arango

Anestesiólogo: Castro Tipo de anestesia: General

Diagnóstico preoperatorio: Amigdalitis crónica

Diagnóstico posoperatorio: ideam

Nombre de la intervención: amigdalectomia

Tejidos enviados a anatomía patológica: (-)

Hallazgos: gran (ilegible) amigdalina

(ilegible)

Notas de enfermería

16.06 Ingresa Pte. 6 años al servicio de Cx ambulatoria con Dx de amigdalitis crónica para ex amigalectomia a cargo del dr. Arango premedicada con dormicum (…) se envía a quirófano con HC y carnet del ISS.

9+45 Sale pte. de sala (ilegible) en aparente mejora

16.06 Se recibe niña irritable, con expectoración sanguinolienta, consciente, orientada.

11+45 Sale niña para su casa en compañía de sus padres, con fórmula médica, consciente, tranquila, orientada y con indicaciones sobre el manejo en casa.

21-6-97 17+30 Ingresa niña procedente de urgencias para ser intervenida quirúrgicamente por presentar sangrado de las amígdalas. (…)

Descripción quirúrgica

Fecha 21-VI-97

Cirujano R. Posada

Anestesiólogo: (ilegible)

Diagnóstico pre operatorio: hemorrgia post amigdaletomia

Diagnóstico post operatorio: ibídem

Nombre de la intervención: (ilegoble) lecho amigdalivo

Tejidos enviados a anatomía patológica: lecho sangrante.

(…)

97/06/21 (20 horas)

Recibo llamada del dr. Rodrigo Posada comentándome la paciente escolar amigdalectomizada el lunes (hace 5 días). Reintervendia urgentemente en la tarde por sangrado - hemorragia postoperatoria. Control de hemoglobina 57 del postoperatorio

Se decide transfundirle 220 cc de concentrado globular. Al momento (ilegible), consciente hidratada, FC 135/rnto (ilegible)

97-VI-22 Po en 2 ocac. de amigdalectomia y complicación hemorrágica, transfundida con 220 cc (ilegoble) globular clínica) (ilegible) / pálida, buen estado general, consciente ET: OK

(ilegible)

01-23- 97 10:10

Evoluciona satisfactoriamente se le da de alta.

(…)

25 junio 97 hematología

Paciente con historia anotada de dos episodios hemorrágicos post amigdalectomia (hace 10 días).

No tiene antecedentes familiares de (ilegible) sanguínea, ni personales, aunque nunca ha tenido trauma o procedimiento quirúrgico.

Examen físico: pálido

Faringe bien

Resto de examen físico: normal

PT y PTT: Normal.- Ch Normal

Análisis: por el tiempo de evolución considero importante descartar una coagulopatía que podría des un Vow Willebrand o un defecto de función plaquetaria.

Plan: T de sangría, retracción de coagulo ESP.

(Ilegible)

(…)

Remisión de paciente.

Solicitud

1. Identificación de instituciones.

De: UNISAC A: HUSJ

(…)

C. Solicitud de atención

8h 97-06-98

Refiere hace +- 3 (ilegible) sangrado bucal abundante

(…)

Paciente llega en muy malas condiciones generales, hipotensa (ilegible) sangrado activo, abundante no se observa punto sangrante, inmoviliza las 4 extremidades, no (ilegible) de esfínteres

IDX: 1. Shock hipovolémico

2. Sangrado (ilegible)

(…)

Se remite a HUSJ

Junio 28-97 18:40 horas

Valoración pediatra

Yessica Osorio 6 años de edad, remitida con Idx: Shock (ilegible) 2. Sangrado orofaríngeo

AP: Amigdalectomía el 16 de junio/97 2 episodios de hemorragia (ilegible) el 21 y 24 de junio/ 07, que amerito transfusión de sangre y plasma. Traída nuevamente por hemorragia con sangrado (ilegible) por boca y nariz (ilegible) se le administra en el hospital de referencia 1500 ml de solución salina mejorando la TA de la niña.

Se recibe paciente en malas condiciones general, (ilegible) con presencia de sangre somnolienta fría, palidez generalizada, pulsos (ilegible) a su llegada, mientras interrogo a la madre, acudo ha llamado de enfermera (ilegible) la paciente comenzó a presentar sangrado abundante (ilegible) mientras se atendía presentó paro cardiaco. Aprox. por 30 minutos se colocó catéter angular por (ilegible) pasándose sangre (ilegoble) total O + solución salina y Hartman por venas (ilegible). En cuanto se logre estabilizar el sangrado se le trasladará al HUSJ en donde hay lugar y se confirmó la atención. Pendiente valoración por ORL

9+25 p.m.:

La paciente nuevamente paro cardiaco, no logrando (ilegible) a pesar del (ilegible) medidas de reanimación incluyendo desfibrador (ilegible)

IDX: Choque hemorrágico

2. PS CID

3. PS Enf. Von Willebrand

4. Coma vs. Muerte cerebral

(Ilegible)

(…)

Se envía al servicio de: terapia intensiva

AP: El 16 de junio/98 se le practicó amigdalectomía, posterior a ello presentó sangrado masivo los días 21 y 24 que aumentó transfusión de sangre y plasma.

Remita de UNISAC o donde llegó en choque por sangrado masivo por boca y nariz. A los 10 minutos mientras se le realizaba el interrogatorio a su llegada al ISS comenzó nuevamente con sangrado abundante por nariz y boca el estado de la paciente se deterioró rápidamente llegando al paro cardiaco respiratorio en el cual permaneció por espacio de 30 minutos. Hasta el momento se le han pasado 1.000 cc de sangre total O + y 500 ml de (ilegoble(sic)) congelado. El estado de la paciente es crítico en coma vs muerte cerebral.

La paciente fue valorada el 25 junio/97 por hematoncología y se está sospechando que el cuadro hemorrágico de la paciente probablemente corresponde a la enfermedad de Von Willebrand.

IDX: Choque hemorrágico

2. Coma vs muerte cerebral

3. Ps enfermedad de Von Willebrand.

A la paciente se le transfundió 100 cc de sangre para total O (+) y 300º cc de plasma (ilegible) Se le colocó catéter yugular. Se remite a cuidado intensivos pediátricos en el HUSJ (ilegible).

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si en el sub lite concurren, o no, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de los hechos narrados en la demanda.

2.4. Caso concreto e imputación del daño antijurídico al Estado.

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, en tanto la muerte de la menor Jessica Osorio Sáenz, constituye una lesión que supone, por sí misma, una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la Administración Pública y, por lo tanto, si constituye deber jurídico a cargo de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y si la sentencia debe ser confirmada o revocada.

En cuanto al aludido hecho dañoso, si bien la parte actora sostuvo a lo largo del trámite de la presente acción que la muerte de la niña Jessica Osorio Sáenz obedeció a la conducta negligente del personal médico que la atendió, específicamente porque no le “efectuaron todos los exámenes requeridos para conocer la aptitud de la paciente frente a la intervención misma, tales como coagulación hematológica y/o patologías de ese mismo tipo, que pudiera presentar la llamada a ser intervenida, lo que sin temor a dubitaciones, hubiese evitado que la niña falleciera por anemia aguda”, advierte la Sala que las dificultades para la imputación de ello resultan evidentes.

En efecto, del acervo probatorio aportado al proceso se puede establecer:

i) Que el día 16 de junio de 1997 se le practicó a la niña Osorio Sáenz una “amigdalotomía” intervención quirúrgica que se consideró “limpia” pues no presentó ningún tipo de complicación y de la cual salió en buenas condiciones motivo por el cual, se le dio de alta.

ii) Que cinco días después de la referida intervención, la menor presentó una fuerte hemorragia “del lecho amigdalino” el cual fue corregido por el médico a través de una cirugía denominada “revisión de amigdalotomía” y de la cual salió también en buenas condiciones y sin complicaciones. Así las cosas, la paciente fue hospitalizada por dos días en los cuales fue monitoreada y al determinarse que no presentaba alteraciones sanguíneas se le dio de alta.

iii) Que el 24 de junio de 1997 la niña Jessica Osorio Sáenz volvió a presentar sangrado por lo que nuevamente fue hospitalizada por dos días en los cuales se conservó en observación y se le tomaron múltiples exámenes; así las cosas, dados los buenos resultados de los estudios, se le ordenó regresar a su hogar y se le citó para una cita de control.

iv) Que en una tercera oportunidad la menor presentó episodio de sangrado por lo que acudió al centro médico del barrio Cuba de Pereira donde se ordenó el traslado al ISS lugar al cual arribó en pésimas condiciones.

v) Que una vez el médico inició el respectivo interrogatorio a la madre de la niña, ésta presentó sangrado masivo por lo que se iniciaron maniobras de reanimación no obstante lo cual, la niña hizo paro cardiorrespiratorio durante 30 minutos. La menor continuó en estado crítico, neurológicamente en estado de coma profundo y, finalmente, alrededor de las 9:25 p.m. volvió a presentar paro cardiaco momento en el cual falleció.

No obstante lo anterior, reitera la Sala que con fundamento en los medios probatorios con que cuenta el proceso y a los que ya se hizo referencia no es posible establecer que los médicos del ISS seccional Pereira actuaron de manera irregular en la intervención quirúrgica realizada a la paciente el 16 de junio de 1997 ni tampoco durante los episodios de hemorragia que presentó posterior a la cirugía y que por ello la salud de la niña Jessica Osorio Sáenz se vio afectada al punto de perder la vida.

En efecto, de acuerdo con los medios probatorios relacionados anteriormente, se estableció que previo a la práctica de la cirugía denominada “amigdalotomía” a la paciente se le realizaron los exámenes necesarios. Ciertamente, en el dictamen pericial practicado en el proceso, se indicó que la conducta prequirúrgica adoptada por los médicos tratantes fue adecuada “teniendo en cuenta los resultados de los exámenes pre quirúrgicos practicados” y que por tal motivo no existía motivo alguno por el cual debía suspenderse el acto quirúrgico.

A lo anterior se añade lo señalado por el médico otorrinolaringólogo que ejecuto tal intervención y quien indicó que se le habían realizado exámenes paraclínicos tales como “hemoglobina, hemoclasificación, recuento de plaquetas y pruebas de coagulación” los cuales arrojaron resultados que indicaban que la paciente se encontraba en perfectas condiciones y no existía motivo alguno para aplazar o no realizar la cirugía.

A lo anterior se añade que una vez la paciente acudió al centro médico por presentar sangrado, fue atendida de manera inmediata, practicándosele la “revisión de amigdalotomía” cirugía que si bien era de carácter ambulatorio, dada la patología que presentó la niña Jessica Osorio Sáenz, esta fue hospitalizada por dos días, termino durante el cual se realizaron estudios hematológicos y de coagulación los cuales, nuevamente indicaron que la pequeña se encontraba bien por lo que el médico hematólogo y pediatra le dieron autorización para salir del hospital.

De la misma manera, respecto del segundo episodio de sangrado, los médicos volvieron a hospitalizar a la niña durante dos días más en los cuales se indagó sobre posibles problemas de coagulación de la menor por lo que se prescribió realizar exámenes de “tiempo de sangría … extendido de sangre periférica” los cuales, una vez más, reflejaron normalidad; igualmente se indicó que debía realizarse un tercer examen, específicamente “retracción del coágulo” el cual si bien se tomó, no se obtuvo su resultado pues, de conformidad con lo señalado por el médico hematólogo, éste se demora aproximadamente dos días en arrojar resultado, pero el cual, finalmente, no tenía mayor injerencia pues los médicos ya contaban con los resultados del “tiempo de sangría” el cual, reitera, era normal y “nos dice que lo más seguro la retracción del coagulo sería también normal”.

En consecuencia, la Sala encuentra que se probó en el proceso que la conducta desplegada por el personal médico fue la adecuada tanto pre quirúrgicamente, durante las cirugías y en los episodios de sangrados que presentó la menor posterior a las intervenciones quirúrgicas efectuadas pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, se probó que se realizaron de manera oportuna los exámenes necesarios los cuales siempre arrojaron resultados adecuados sobre la “función plaquetaria” de la menor Jessica Osorio Sáenz no obstante lo cual, por causas ajenas a la prestación del servicio médico, la niña perdió la vida.

Así pues, no obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que la muerte de la menor Jessica Osorio Sáenz pueda ser atribuida —por acción u omisión, a la entidad demandada.

Por lo tanto, en el caso concreto que ahora se examina se torna, en consecuencia, estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, porque se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquéllos encuentran fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento sub examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones(29).

A lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga(30) probatoria que le impone esta norma legal, toda vez que —se reitera—, no allegó al proceso prueba alguna que permita atribuir tan lamentable hecho al ente público demandado.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.

2.5. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó - Sala de Descongestión, el 15 de septiembre de 2004, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10Decreto 597 de 1988.

11Fl. 19 cdno. 1.

12Fl. 110 cdno. 1.

13Fls. 42-45 cdno. 1.

14Fls. 47-51 cdno. 1.

15Fls. 55-56 cdno. 1.

16Fls. 62-64 cdno. 1.

17Fls. 65-68 cdno. 1.

18Fls. 60-71 cdno.

19Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias.

20Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras.

21Sentencia de febrero 4 de 2010, expediente 18.320.

22Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

23En ese sentido se pronunció la Sala en sentencia de junio 5 de 2008, expediente 16.589.

24Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. M.P. Danilo Rojas Betancourth Sentencia del once de septiembre de dos mil trece Expediente 20601. Actor: Maria del Carmen Chacón y otros.

25Fls. 2-5 cdno. 3.

26SOLÓRZANO NIÑO, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados. Editorial Temis. Sexta edición. Bogotá: 2009.

27http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/G1.pdf/49000fd6-e428-4156-bb23-04e1e1d54c02

28Fl. 32 cdno. 3.

29En ese mismo sentido consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 165.16 y del 4 de junio del 2008, Exp. 16.643. M.P. Enrique Gil Botero.

30Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º. Por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°. Por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem, pág. 406.