Sentencia 1999-00575/25673 de abril 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 52001-23-31-000-1999-00575-01(25673).

Actor: Luis Otoniel Melo Bernal y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otros

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C., primero de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los tribunales administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado(1).

2. Objeto de los recursos.

2.1. De la Nación - Ministerio de defensa - Ejército Nacional:

La apoderada del Ministerio de defensa adujo como motivos de inconformidad contra el fallo de primera instancia, en primer lugar, que la privación de la libertad y posterior absolución no configura un daño antijurídico, menos cuando dicha absolución se profirió en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo. En segundo lugar, afirmó que los miembros del Ejército Nacional actuaron en cumplimiento de un deber legal, y con base en la información de inteligencia; además, sostuvo que es requisito para la declaratoria de responsabilidad, una conducta “desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”. Frente a la indemnización de los perjuicios realizada por el tribunal, manifestó que no existe prueba de la afectación que sufrió la señora Dilia Rosa Melo Bernal, como hermana del señor Luis Otoniel Melo Bernal, por lo que solicitó que se revocara la condena concedida a su favor, pues no es posible presumir el daño moral por el simple parentesco; también solicitó la revocatoria de la indemnización concedida al señor Richard Henry Melo, hermano de la víctima directa, toda vez que el mismo no otorgó poder.

2.2. De la Fiscalía General de la Nación:

El apoderado de la entidad señaló como fundamentos del recurso de apelación, en primer lugar, que la investigación penal fue conducida por la Fiscalía General de la Nación, desde el 23 de octubre de 1995 hasta el 11 de abril de 1996, plazo que según el recurrente es “razonable frente a la gravedad de los delitos que se investigaban”. En segundo lugar, afirmó que existían “motivos serios, graves, originados en el hoy demandante […] que determinaron el curso de la investigación y su prolongamiento”.

Advierte también la Sala, que su competencia para conocer del recurso de apelación se limita en los términos señalados por el artículo 328 del Código General del Proceso, esto es, que la competencia se circunscribe a los motivos señalados por los apoderados de las dos entidades que integran la parte demandada y recurrieron el fallo de primera instancia.

En este orden de ideas, para resolver la Sala estudiará los siguientes aspectos: en primer lugar, hará referencia a un aspecto procesal previo, con relación al valor probatorio de las copias simples; en segundo lugar, analizará el régimen de responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por la administración de justicia y los presupuestos para la configuración de responsabilidad extracontractual del Estado; acto seguido, se hará una relación de los hechos probados en el expediente; finalmente, se realizará el análisis del caso concreto.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Valor probatorio de las copias simples:

Si bien la Sección Tercera(2) de esta corporación ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del CPC, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente.

Ahora bien, la discusión respecto a la posibilidad de valorar los documentos aportados en copia simple fue finalmente zanjada en la Sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera [expediente 25022], la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Como se aprecia, las disposiciones contenidas en los artículos 252 y 254 del CPC, resultan aplicables a los procesos de naturaleza contencioso administrativa en curso, de conformidad con la regla de integración normativa contenida en el artículo 267 del C.C.A.

De otro lado, es necesario destacar la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que cambió el inciso cuarto del artículo 252 del CPC, para señalar que los documentos privados elaborados o suscritos por las partes, incorporados al proceso en original o copia se presumen auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los que provienen de terceros que revisten la condición de dispositivos.

No obstante, con la promulgación de la Ley 1437 de 2011 —nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo— se profirió una disposición especial aplicable a los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción, precepto cuyo contenido y alcance era el siguiente:

“ART. 215.—VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.

“La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

De allí que la citada disposición resultaba aplicable a los procesos contencioso administrativos que estuvieran amparados por la regla de transición contenida en el artículo 308 de la misma Ley 1437 de 2011.

Lo relevante del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011 —CPACA— era que incorporaba o concentraba la regulación legal del valor probatorio de las copias en una sola disposición, que no se prestaba para interpretaciones o hermenéuticas en relación bien con la clase o naturaleza del documento —público o privado— así como tampoco con su autor, signatario o suscriptor —las partes o terceros—.

En esa lógica, la normativa mencionada constituía un régimen de avanzada en el que el principio de buena fe contenido en el texto constitucional (art. 83) y desarrollado ampliamente en el Código Civil —en sus vertientes objetiva y subjetiva— se garantizaba plenamente, toda vez que correspondía a las partes o sujetos procesales tachar de falsas las copias que, en su criterio, no correspondían con el original y, por lo tanto, dar paso al incidente de tacha de falsedad del respectivo documento.

Es así como, con el artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, se permitía que las partes aportaran los documentos que tenían en su poder en copia, sin importar que los mismos fueran elaborados por aquéllas, por terceros o inclusive que provinieran de una autoridad administrativa o judicial. Era el reconocimiento pleno del principio de confianza que debe imperar en toda sociedad moderna, siempre y cuando se otorguen las herramientas para surtir de manera efectiva el derecho de contradicción.

En esa línea de pensamiento, las regulaciones contenidas en las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 eran el reflejo de una concepción del proceso más moderna, alejada de los ritualismos y formalismos que tanto daño le han hecho a la administración de justicia, puesto que atentan contra los principios de celeridad y eficacia.

[…]

No obstante, con la expedición de la Ley 1564 de 2012 —nuevo código general del proceso— corregido mediante el Decreto 1736 de 2012, se derogó expresamente el inciso primero del artículo 215 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.

[…]

Así las cosas, al haber derogado el Código General del Proceso CGP, la disposición contenida en la Ley 1437 de 2011, resulta incuestionable que las normas para la valoración de las copias son las contenidas en los artículos 252 y 254 del CPC, preceptos que mantienen vigencia, ya que sólo la perderán a partir del 1º de enero de 2014, según lo dispuesto en el artículo 627 de la codificación general citada.

[…]

Así las cosas, cuando entre en vigencia el acápite correspondiente a la prueba documental, contenida en el CGP, se avanzará de manera significativa en la presunción de autenticidad de los documentos, lo que es reflejo del principio de buena fe constitucional; lo anterior, toda vez que de los artículos 243 a 245 del CGP, se pueden extraer algunas conclusiones: i) los documentos públicos o privados, emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, se presumen auténticos, ii) es posible que las partes los tachen de falsos o los desconozcan, lo que originará que se surta el respectivo trámite de la tacha, iii) los documentos se pueden aportar al proceso en original o en copia, iv) las copias, por regla general, tendrán el mismo valor probatorio que el documento original, salvo disposición especial en contrario, v) cuando se aporta un documento en copia, corresponde a la parte que lo allega indicar —si lo conoce— el lugar donde reposa el original para efectos de realizar el respectivo cotejo, de ser necesario, y vi) las partes pueden solicitar el cotejo de los documentos aportados en copias.

Por consiguiente, el legislador ha efectuado un constructo que busca superar la rigidez y la inflexibilidad de un sistema procesal basado en los formalismos, que distancia a las partes en el proceso, crea costos para los sujetos procesales y, en términos de la teoría económica del derecho, desencadena unas externalidades que inciden de manera negativa en la eficiencia, eficacia y la celeridad de los trámites judiciales.

Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del CPC, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

[…]

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

[…]

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

[…]

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del CCA, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— […]”.

Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo— y, aún cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

4. La responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por la administración de justicia.

Antes de cualquiera otra consideración resulta necesario precisar que este caso se debe analizar a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, el cual garantizó la reparación a favor de la persona que hubiere sufrido un daño antijurídico por la acción u omisión de las autoridades públicas, en ejercicio o con ocasión de sus funciones judiciales o jurisdiccionales, así como las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, toda vez que en esta oportunidad se discute la existencia de una responsabilidad por hechos ocurridos en vigencia de ésta y de conformidad con lo previsto en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, al ejercer el control de constitucionalidad del artículo 66 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional(3) indicó que el fundamento del mismo se encontraba en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, entre otros; pero precisó que el término “injustamente”, que calificaba la ley a la privación de la libertad, debía entenderse referido a una actuación totalmente desproporcionada, grosera y violatoria de los procedimientos legales, evento en el cual se podría deducir que la privación de la libertad no sería apropiada, razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Para el Consejo de Estado el pronunciamiento de la Corte Constitucional permitió que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad también quedara comprendida dentro del supuesto del error jurisdiccional, previsto en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual la Sección Tercera de la corporación precisó que el análisis de los eventos en los cuales se demandara por los daños ocasionados por la administración de justicia, abarcaría todos los daños antijurídicos imputables al Estado, causados por la acción o por la omisión de las autoridades públicas, así como la responsabilidad objetiva prevista en las hipótesis consagradas en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991. Así se explicó en Sentencia del 2 de mayo de 2007:

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente, se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta”(4).

Ahora, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991(5), contentivo del anterior Código de Procedimiento Penal, imponía la obligación al Estado de indemnizar en los eventos de privación injusta de la libertad, siempre que se configuraran las causales allí descritas: (i) que el hecho no existió; o (ii) que el sindicado no lo cometió; o (iii) que la conducta no constituyera hecho punible.

Al interpretar dicha norma, la Sala adoptó diversas posiciones:

Inicialmente, la Sección Tercera consideró en reiteradas providencias(6), que debía aplicarse la teoría “subjetiva o restrictiva”, según la cual, la responsabilidad del Estado estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, a la demostración del error jurisdiccional. Sostenía, además, que la investigación de un delito, ante la presencia de indicios graves y serios contra el sindicado, era una carga que todas las personas debían soportar por igual, sin que su absolución fuera suficiente para considerar indebida la detención.

Luego, en otras oportunidades(7), la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado en estos casos era “objetiva o amplia”, es decir, que no se requería la existencia de una falla del servicio, y que se configuraba cuando la persona privada de la libertad era absuelta por providencia judicial, sin que hubiera lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención.

Cabe precisar que, en aplicación de esta segunda tesis, la Sala acogió varios criterios:

En varias providencias(8) se afirmó que la responsabilidad del Estado era objetiva y se configuraba cuando se demostraba que la absolución del sindicado obedecía a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. Se dijo además, que en aquellos casos en que no se lograba demostrar que la absolución tuviera como fundamento alguno de los mencionados supuestos, la responsabilidad ya no era objetiva y el demandante debía acreditar el error jurisdiccional, derivado del carácter injusto e injustificado de la detención y, por lo tanto, se debía entrar a estudiar la conducta del juez para deducir la existencia de una falla del servicio.

Y en providencia del 18 de septiembre de 1997(9), la Sala amplió la responsabilidad objetiva en estos casos. Se dijo que el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se producía por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debía entenderse que la privación de la libertad era injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia y que esa situación constituía uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño.

Luego la Sala precisó en Sentencia del 20 de febrero de 2008(10), que el daño también se configura cuando la persona privada de la libertad, era absuelta por razones diferentes a las causales previstas en el artículo 414 del C. de P. P. o al in dubio pro reo. En esa oportunidad, se declaró la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona que fue absuelta porque se configuró la causal de justificación de estado de necesidad.

En síntesis, en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo.

Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que los sindicados y los acusados, a quienes se les priva de su libertad, no tienen la condición de condenados, y en muchos eventos la detención encuentra sustento en meras sospechas, circunstancia que trastorna no solamente a los detenidos, sino a su núcleo familiar. Por lo tanto, es dable concluir que la reparación del daño — privación injusta de la libertad — es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del indubio pro reo, aquellos en que se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar a cabo la respectiva investigación.

No obstante todo lo anterior, cabe precisar que las pretensiones pueden no prosperar cuando se encuentre que la causa exclusiva del daño lo fue el hecho de la víctima(11), puesto que la imputación no se configura cuando se demuestra que el daño provino de una causa extraña(12), máxime cuando el artículo 414 del C. de P.P., señala que la indemnización a favor de quien estuvo privado injustamente de la libertad, está condicionada a que el detenido no hubiere dado lugar a ésta por dolo o por culpa grave.

Se tiene por tanto que, de conformidad con lo previsto en la ley, la persona que es privada de la libertad debe asumir los efectos nocivos de esta circunstancia cuando se demuestre que la misma provino de sus propios actos. Es este un desarrollo normativo del principio según el cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio. Así lo entendió la Sala en Sentencia del 9 de junio de 2005, cuando afirmó:

“Aunque no se desconoce que la potestad punitiva está en manos del Estado y no de los particulares, lo cual era aún más claro en el momento en que se adelantó la investigación, lo cierto es que no le es dable a los particulares contribuir a generar “errores” para luego aprovecharse de ellos y obtener un lucro económico. En estas condiciones, se considera que el daño que sufrieron los demandantes al haber sido privados de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento dictada en un proceso penal adelantado por una conducta “erradamente” tipificada es atribuible a ellos y por lo tanto, se rompe así el nexo causal entre dicho daño y la actuación estatal(13). 

En Sentencia del 13 de mayo de 2009, la Sala reiteró la anterior postura, al considerar que la privación de la libertad de la que fue objeto un agente de policía no era imputable al Estado, en consideración a que la conducta de la propia víctima fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la detención. En esa oportunidad se explicó:

“No obstante lo anterior, la Sala advierte que en este caso se configura la causa excluyente de imputación, cual es el hecho exclusivo y determinante de la víctima, el agente de policía José Reinaldo Giraldo Henao, quien adoptó un comportamiento imprudente y negligente que produjo de forma exclusiva la privación de su libertad.

En efecto, el señor Giraldo Henao dio lugar a su propia detención, si se tiene en cuenta que (i) No legalizó la retención, como lo evidencia el propio juez que lo absolvió (fls. 26 a 57 y 60 c. 1); y (ii) faltó a la verdad sobre los hechos investigados, tal como se observa de las providencias penales.

(…). La privación de la libertad del señor Álvarez Rodríguez por parte los agentes de Policía, ilegal o justificada, los compelía a registrar la captura, a ponerlo a disposición de las autoridades competentes y a garantizar su seguridad. Por lo tanto, el hecho de que el agente Giraldo hubiera participado en la retención y omitido lo previsto en la ley para estos casos, fue determinante y exclusiva en la adopción de la medida que ordenó la privación de su libertad. Ese comportamiento fue irregular, como lo fue el haber mentido durante la investigación”(14).

En esa misma ocasión la Sala también precisó que, en los eventos en que se determine que la conducta de la víctima no fue exclusiva, pero sí incidió en la producción del daño, porque existe concurrencia de causas, no operará la exoneración del Estado, pero sí la reducción en la apreciación del daño, en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

Cabe precisar finalmente que el elemento sustancial para afirmar la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra en la detención preventiva, ya que a partir de ella se debe acreditar si se produjo, o no, un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia(15).

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(16) de la responsabilidad del Estado(17) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(18) y de su patrimonio(19), sin distinguir su condición, situación e interés(20). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(21). Así también lo sostiene otro sector de la doctrina:

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(22); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(23).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(24) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(25) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(26).

En cuanto a la imputación, se exige analizar dos esferas: la fáctica y la jurídica; en ésta última se determina la atribución conforme a un deber jurídico, que opera de acuerdo con los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio, daño especial y riesgo excepcional. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, a este respecto en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(27).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(28), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe cargarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(29). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(30).

En este orden de ideas, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(31). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuándo un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(32).

Esto, sin duda, es un aporte, que se encuentra descrito por Larenz cuando afirma la necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(33). Con lo anterior, se logra superar definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(34). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(35).

Esta tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación —desde la perspectiva de la imputación objetiva— a la posición de garante de la administración, donde la exigencia del principio de proporcionalidad(36) es necesario para considerar si había lugar a la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así motivar el juicio de imputación.

“… hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del Estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(37)(38).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(39).

Dicha formulación no supone, y en esto es enfática la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(40), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse… que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(41).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que una vez demostrado el daño antijurídico, se analice la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. La atribución jurídica debe hacerse en un solo título de imputación; en primer lugar, debe examinarse en cada caso si el elemento fáctico constituye una la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(42), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

En segundo lugar, sí no es posible atribuir la responsabilidad al Estado por la falla en el servicio, debe examinarse a continuación si los elementos fácticos del caso concreto permiten la imputación objetiva, a título de daño especial o riesgo excepcional.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

Bajo la anterior óptica la Sala estudiará el asunto, previo análisis del material probatorio.

6. Lo probado en el expediente.

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a. La señora María Martha Bernal Ortiz, acreditó su condición de madre del señor Luis Otoniel Melo Bernal, con el certificado original del registro civil de nacimiento de este señor, expedido por la notaría única del círculo de Samaniego, Nariño, el 20 de abril de 1998 (Fl. 19 del c.1).

b. La condición de hijas menores del señor Luis Otoniel Melo Bernal, invocada por Karen Viviana Melo Toro y Luisa Mayerly Melo Toro, se encuentra acreditada con los siguientes documentos: a) Certificado del registro civil de nacimiento de la menor Karen Viviana Melo Toro Nº 23285011, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil el 28 de abril de 1998 (Fl. 21 del c.1); b) Certificado original del registro civil de nacimiento de Luisa Mayerly Melo Toro Nº 0000433928, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 31 de agosto del 2001 (Fl. 36 del c. 2).

c. La condición de hermanos del señor Richard Henry Melo Bernal y la señora Dilia Rosa Melo Bernal, se encuentra acreditada con los siguientes documentos: a) Certificado original del registro civil de nacimiento del señor Richard Henry Melo Bernal, expedido por la notaría única del círculo de Samaniego, Nariño, el 20 de abril de 1998 (Fl. 18 del c. 1); b) Certificado original del registro civil de nacimiento de la señora Dilia Rosa Melo Bernal, expedido por la notaría única del círculo de Samaniego, Nariño, el 20 de abril de 1998 (Fl. 20 del c. 1).

d. Declaración que rinde el Mayor Jorge Alberto Segura Manonegra donde hace un relato de los hechos que dieron origen a la captura del señor Luis Otoniel Melo Bernal (Fls. 38-40, c. 1).

e. Oficio Nº 1557 del 22 de octubre de 1995, suscrito por el comandante del Comando Específico del Putumayo, mediante el cual pone a disposición del Fiscal Regional Delegado del mismo Departamento, al señor Luis Otoniel Melo Bernal (Fls. 32-33 del c. 1).

f. Resolución 075, mediante la cual se ordenó la apertura de investigación del 23 de octubre de 1995, proferida por la Fiscalía General de la Nación (Fls. 34-36 del c.1).

g. Resolución del 9 de noviembre de 1995, proferida por la fiscalía delegada ante los jueces regionales, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento en contra del señor Luis Otoniel Melo Bernal (Fls. 41-48 c. 1).

h. Oficio Nº 1676 del 14 de noviembre de 1995, proferido por el jefe de estado mayor del comando específico del Putumayo (Fls. 50-53 del c. 1).

i. Resultados de inteligencia obtenidos en el área urbana de La Dorada recepcionados por el Ejército Nacional donde figura el accionante como guerrillero activo, cabecilla de la cuadrilla 48 de las FARC. (Fls. 50-53, c. 1). En dicho oficio, sobre el señor Melo Bernal, se lee:

“Por labores de inteligencia desarrolladas en el área urbana de La Dorada, municipio de San Miguel se pudo establecer que este sujeto residía en la calle 4 con carrera 4, y también en ocasiones permanecía en una casa ubicada en la calle 5 con carrera 4 en una casa que es de un sujeto conocido como Falcione, reconocido traficante de armas y municiones en dicha localidad; el sujeto en mención o sea Luis Otoniel Melo Bernal, es reconocido por la población civil como guerrillero activo y encargado de recoger las finanzas producto del (sic) las “cuotas” impuestas a cultivadores y procesadores de la hoja de coca en todo el municipio de San Miguel, dineros que eran entregados mensualmente al sujeto NN (a. Pedro Martínez), cabecilla de la 48 cuadrilla de las autodenominadas “FARC”, como también cumplía trabajos de limpieza o sea en otros términos, ejecutaba crímenes ordenados por el sujeto NN (a. Henry León), segundo cabecilla de la cuadrilla 45 de las “FARC”, que actualmente delinque en el área general de la inspección del Placer, jurisdicción del municipio de La Hormiga (Putumayo) y que de todo esto es conocedora la ciudadanía de la localidad de La Dorada sin que se pronuncie ante el temor de ser asesinados en unión con sus familias.

También se pudo establecer que el sujeto en mención antes de ser capturado fue el encargado de dirigir y planear el nuevo paro cívico el cual tienen previsto llevar a cabo en el mes de diciembre de 1.995 manipulado y orientado por la 48 cuadrilla de las autodenominadas “FARC”, en donde obligaron (sic) tienen obligada a la población civil de la región a contribuir con cincuenta mil pesos […]

Es de anotar que la esposa de este señor es auxiliadora de la subversión y ante la detención del esposo es líder y promotora del próximo paro cívico, como también se pudo establecer que miembros de la 48 cuadrilla de las autodenominadas “FARC”, han venido liderando y ordenando a la población civil firmar con número de cédula unos memoriales para enviarlos a la Fiscalía y a Derechos Humanos, con el propósito de demostrar aparentemente que son gentes de bien, y la realidad es que estos documentos están siendo firmados contra la voluntad de los firmantes y que ante la negativa pueden acarrear peligro sus vidas, siendo así que hay firmas estampadas en dicho documento las cuales no son reales”.

j. Sentencia del 2 de octubre de 1997, proferida por el juzgado penal del circuito de la ciudad de Mocoa mediante la cual se absolvió señor Melo Bernal y ordenó su inmediata libertad, para lo cual se ordenó oficiar al director de la cárcel de Mocoa (fls. 54-75 c.1).

k. Obra en el expediente el testimonio del señor Luis Rene Cáceres Tamayo, rendido el 16 de mayo de 2002 (Fls. 129-132 del c. 2), en el cual, sobre la actividad económica que desempeñaba el señor Melo Bernal, se lee:

“[…] La actividad que pude deducir y concluir durante el tiempo que lo defendí, es decir la labor que Luis Otoniel Melo Bernal ejercitaba para su sustento propio (sic) de su familia era la de gallero profesional, Juez de gallos, aparte de que también practicaba la actividad lícita del cultivo de cachama producto de pan (sic) coger y el comercio informal como una especie de comisionista que mensualmente le podían representar un salario de más de medio millón de pesos mensuales […]”

l. El periodo de la detención del señor Luis Otoniel Melo Bernal se encuentra acreditado mediante el oficio aportado el 6 de agosto del 2014, por la directora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Mocoa (Fl. 439 del c. ppal.), en respuesta al oficio del 23 de julio del mismo año enviado por la Secretaría de la Sección Tercera de esta corporación (Fl. 438 del c. ppal.).

7. Análisis del caso concreto.

Procede la Sala a realizar el análisis del caso sub judice, con base en el acervo probatorio que se acaba de relacionar y en aplicación del régimen previsto para la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad que prevé la legislación y la jurisprudencia que se dejó reseñada.

7.1. El daño antijurídico en el caso concreto.

La privación de la libertad se encuentra acreditada con el Oficio Nº 1557 del 22 de octubre de 1995, suscrito por el comandante del Comando Específico del Putumayo, mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Luis Otoniel Melo Bernal; la Resolución 075, mediante la cual se ordenó la apertura de investigación del 23 de octubre de 1995, proferida por la Fiscalía General de la Nación; y la Resolución del 9 de noviembre de 1995, proferida por la fiscalía delegada ante los jueces regionales, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento en contra del señor Luis Otoniel Melo Bernal. Finalmente, el periodo de la detención del señor Luis Otoniel Melo Bernal se encuentra acreditado mediante el oficio aportado el 6 de agosto del 2014, por la directora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Mocoa, en cual se lee:

“[…] el señor Luis Otoniel Melo Bernal identificado con cedula (sic) de ciudadanía Nº 87.451.350 de Samaniego Nariño INGRESO a este establecimiento penitenciario y carcelario INPEC Mocoa el día 23 de octubre(sic) de 1995, y mediante boleta de Libertad Nº 012 emanada del juzgado penal del circuito de Mocoa Putumayo fue dejado el libertad el día 03 (sic) de Octubre (sic) de 1997”.

7.2. Imputación del daño a la Nación - Ministerio de defensa - Ejército Nacional.

Sobre la responsabilidad de esta entidad observa la Sala de Subsección que su declaratoria no es procedente, toda vez que el actuar de la misma no fue la causa eficiente del daño, en la medida en que la privación injusta de la libertad se dio en virtud de la apertura de investigación y consecuente imposición de medida de aseguramiento por parte de la fiscalía delegada ante los jueces regionales.

Adicionalmente, considera la Sala de Subsección que no se encuentra acreditado en el sub lite cuál fue la actuación desconocedora de las obligaciones y deberes constitucionales y legales por parte del Ministerio de defensa - Ejército Nacional, por el contrario, se encuentra probado en el expediente que una vez realizada la captura, el hoy demandante fue puesto a disposición del fiscal regional de Putumayo, en menos de 24 horas; así lo acredita el Oficio Nº 1557 del 22 de octubre de 1995, suscrito por el comandante del Comando Específico del Putumayo (Fls. 32-33 del c. 1).

7.3. Imputación del daño a la Fiscalía General de la Nación.

Para determinar si la privación de la libertad fue injusta y por lo tanto resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación, se debe constatar si en el sub judice, se presentan algunas de las situaciones que la ley y la jurisprudencia establecen como causales de un régimen objetivo de responsabilidad.

Al respecto se tiene que en la providencia mediante la cual se absolvió al hoy actor, el juez penal del circuito de la ciudad de Mocoa, determinó que:

“[…] Si bien podemos pensar que ello pudo suceder como lo aseveró el suboficial, no se logró acreditar probatoriamente que así fuera como en realidad ocurrió, ya nos hicimos algunos cuestionamientos al respecto que nos generaban duda y que no fueron absueltos de (sic) pesar del esfuerzo del juzgado en la etapa del juicio por lograr la comparescencia (sic) del testigo de cargo para aclarar todos estos aspectos generadores de duda. Esto no fué (sic) posible debido al lamentable deceso del testigo, persistiendo la duda, duda que en virtud del principio del “in dubio pro reo” deberá resolverse en favor del sindicado como lo consagra el art. 445 (sic) del C. de P.P. […]

En (sic) base a (sic) lo anteriormente expuesto se concluye que en el caso sub-examine, no se reúnen los requisitos legales del artículo 247 del C. de P.P., para proferir en contra de Luis Otoniel Melo, sentencia de condena, en razón a que el acervo probatorio allegado al proceso, no nos conduce a la certeza sobre la responsabilidad del enjuiciado en la comisión de los hechos punibles que se le imputan por cuanto persiste la duda de que realmente Merlo Bernal haya realizado las conductas ilícitas por las cuales ha sido llamado a responder en juicio criminal”.

Y en la parte resolutiva de esta providencia se determinó:

“PRIMERO. ABSOLVER a Luis Otoniel Melo Bernal, de las notas civiles y personales conocidas de autos, de toda responsabilidad penal y civil, por no encontrarlo responsable de la comisión del punible previsto en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, por el cual se le formularon cargos, en razón a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta los autos, ocurridos el pasado 22 de octubre de 1.995 en la población de La Dorada (Putumayo) […]”.

Así pues, el daño antijurídico causado le es imputable a la entidad demandada, pues esta corporación, al interpretar el artículo 414 del C. de P.P., y pese a adoptar diversas posiciones al respecto, ha reiterado los argumentos expuestos en Sentencia del 20 de febrero de 2008(43), esto es, que el daño se configura cuando la persona privada de la libertad es absuelta por las causales previstas en el artículo 414 del C. de P.P., por la aplicación del principio in dubio pro reo, e incluso cuando es absuelta por razones diferentes éstas. De lo cual se colige que en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al in dubio pro reo.

Por lo tanto, es dable concluir que la reparación del daño —privación injusta de la libertad— es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa, siendo los casos en que opera el principio del in dubio pro reo, aquellos en que se evidencia la inoperancia de los entes a cargo de llevar a cabo la respectiva investigación.

7.3. Culpa exclusiva de la víctima.

Pese a lo anterior, no debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que reza:

“El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Previamente a verificar la existencia o no de esta causal de exoneración de responsabilidad del Estado, la Sala estima necesario examinar los precedentes constitucionales y de la jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

A propósito de esta disposición, lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 fue lo siguiente:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguno, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”.

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible”.

Transcrita las consideraciones de la Corte Constitucional en relación con este precepto, resulta indispensable puntualizar las conclusiones a las que ha llegado esta Sala en torno a la culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado.

“La jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder —activo u omisivo— de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto de los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño...”(44)

De igual forma, se ha dicho:

“...para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración (…)”(45)” (subrayas fuera del texto original).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”(46).

Para la Sala(47), con base en el precedente que se acaba de reseñar y en las pruebas existentes sobre las circunstancias en las cuales se produjo la medida de aseguramiento en el caso concreto, es evidente que la privación de la libertad que sufrió el señor Luis Otoniel Melo Bernal se produjo como resultado de una actuación imputable a él mismo.

En efecto, sobre “el curso de la investigación”, destaca la Sala que se encuentra acreditado que el señor Melo Bernal, el día que fue capturado se encontraba en posesión de una aproximadamente un kilo de cocaína, pues así se desprende de la Resolución del 9 de noviembre de 1995, proferida por la fiscalía delegada ante los jueces regionales, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento en contra del señor Luis Otoniel Melo Bernal (fls. 41-48 c. 1), en la cual, sobre lo los elementos encontrados en el domicilio del demandante, se lee:

“1º Dos millones de pesos en efectivo

2º Una balanza marca Ohaus, con capacidad para pesar hasta 2.610 gramos.

3º Un paquete plástico en cuyo interior se encontró la cantidad neta de 976 gramos de una sustancia humedecida, identificada preliminarmente como cocaína, dejándose de presente que este paquete fue encontrado flotando dentro del agua de un aljibe del patio de la residencia allanada, hecho este que indica que ante la presencia de las autoridades fue arrojada allí por su propietario, con el ánimo (sic) de ocultarla o destruirla”.

Según se informa en la misma providencia que decretó la medida de aseguramiento, cuando Melo Bernal fue escuchado en indagatoria se negó a aceptar el cargo a través del cual se le incriminaba ser miembro de la organización subversiva FARC; y en cuanto al alcaloide encontrado en su domicilio, la fiscalía consignó que el imputado se limitó a decir que: “a dicho inmueble entran un sinnúmero de personas embriagadas y que adicionalmente tiene arrendada una habitación a un hombre del que ni siquiera saber (sic) como se llama, quien es presumiblemente el propietario de la motocicleta”.

De otra parte en la providencia que lo absolvió de los delitos por los que se le investigaba, se consignó:

“Obra como prueba del cargo en contra de el(sic) encartado, la declaración rendida por el cabo primero del Ejército Nacional Ramón Escobar Betancourth, quien enfáticamente dice que en cumplimiento a lo ordenado por sus superiores, llegó a eso de las cinco de la mañana a la casa habitada por el sindicado, de quien según labores de inteligencia se tenía conocimiento se trataba de un guerrillero activo o colaborador con la subversión, que llegó acompañado de varios soldados y procedió a rodear la casa y no dejar entrar ni salir a nadie a dicha vivienda, para proceder a hacer el allanamiento y registro de ese lugar. Que siendo las seis y media de la mañana, asoma por la ventana el procesado y se sorprende al ver al Ejército, que luego de manera muy formal procedió a indicar al suboficial sus documentos y a decirle que le permitiera salir a llevar junto con su esposa a su pequeña hija hasta el puesto de salud, por cuanto ésta estaba enferma; ante la negativa del deponente solicita se le permita ir a su esposa, a lo que accedió el militar, quedando Melo y el suboficial solos en la casa, que es entonces cuando el hoy procesado entra en confianza y le comenta que él nada tenía que ver con la subversión, que él trabajaba comerciando coca o base de coca y luego le dice que arreglen la situación antes de que llegue el fiscal, ofreciéndole la suma de tres millones de pesos que tiene en la vivienda y que eran para la compra de cocaína, ofrecimiento ante el cual se niega el uniformado a aceptar.

Agrega que luego, cuando la fiscalía regional encontró la sustancia base de cocaína en el interior de un aljibe en el patio y una balanza gramera en otro cuarto y dos millones de pesos en billetes de cinco mil pesos en una caja de un televisor, cuya procedencia fue explicada por la señora Marlene Toro Sánchez, compañera de Melo Bernal, diciendo que adquirido (sic) por un préstamo que le hiciera a éste para comprar una finca en San Miguel”.

Sobre la imposibilidad de que lo dicho por el suboficial hubiese sido ratificado al interior de la investigación penal, en la misma providencia se lee:

“Sobre la veracidad y firmeza de la declaración del multicitado oficial, que lamentablemente y por designación de Dios, ya no se podrá dilucidar y esclarecer para eliminarla, en razón a la lastimosa muerte del precitado Cabo escobar, quien no alcanzó a comparecer nuevamente al proceso para dejar en claro todos esos interrogantes y desvanecer estas dudas e inconsistencias existente en el plenario”.

Para la Sala es evidente que fue la conducta de Melo Bernal, la que llevó a la Fiscalía”.

Así las cosas, para la Sala, en desarrollo de su valoración probatoria independiente de la que hace el juez penal; lo afirmado por el suboficial, y que no fue desvirtuado por el señor Melo Bernal, acredita que el aquí demandante al hacer el ofrecimiento de dinero al militar, dio lugar a que la Fiscalía General de la Nación impusiera la medida de aseguramiento. Ahora bien, si posteriormente la muerte del suboficial impidió su ratificación, a efectos de que, desde el punto de vista del juez penal se tuviera por acreditado el delito, no es una circunstancia que le permita al juez Contencioso administrativo desconocer que aquella declaración de ese funcionario público en aquél momento fue determinante; además, no existe prueba en el proceso penal ni en este proceso contencioso administrativo que la desvirtúe; por el contrario, existen otras que le dan fuerza a la declaración del cabo Escobar, como es la existencia en la misma vivienda de un artefacto para pesar la cocaína y la incautación de una cierta cantidad de este alucinógeno en aquél inmueble.

Adicionalmente, respecto de la prolongación del proceso determinada por la parte actora, observa la Sala que se encuentra probado que tal dilación fue atribuible a un tercero, como quiera que en la Sentencia del 2 de octubre de 1997, proferida por el juzgado penal del circuito de la ciudad de Mocoa mediante la cual se absolvió señor Melo Bernal, sobre la actitud de la defensa del hoy actor, se lee:

“Igualmente haremos un llamado de atención a la parte de la defensa, por su actuación en ocasiones equivocada, que lo único que logró fué (sic) la dilación injustificada del proceso, sin tener en cuenta que lo que estaba en juego era un derecho tan primordial e inherente al ser humano, casi tanto como la vida misma, cual es el derecho de toda persona, en este caso de Melo Bernal, a gozar de su libertad y poder volver a reunirse con los suyos […]

Respetuosamente sugerimos a la defensa Técnica elevar sus peticiones de manera clara, concreta, precisa y concisa, sin detrimento del debido proceso y acatamiento a la dignidad de quienes representan la justicia […]”

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala considera que en el sub judice se presenta la culpa exclusiva de la víctima, señor Luis Otoniel Melo Bernal, en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia del 4 de julio de 2003 proferida por la Sala de Decisión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Nariño, y en su lugar se dispone:

2. NIÉGANSE la totalidad de las pretensiones de la demanda, con base en las argumentaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 9 de diciembre de 2010, C.P. Ruth Stella Correa, Exp. 39085, y Auto de 21 de octubre de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 36913.

(2) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 17566; 27 de noviembre de 2002, Exp. 13541; de 31 de agosto de 2006, Exp. 28448; de 21 de mayo de 2008, Exp. 2675; de 13 de agosto de 2008, Exp. 35062, entre otras.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido: Sentencias del 23 de abril de 2008, Exp. 17.534, C.P. Enrique Gil Botero y 25 de febrero de 2009, Exp. 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(5) Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991.

(6) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 1 de octubre de 1992, Exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández; 2 de octubre de 1996, Exp. 10.923, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(7) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de junio de 1994, Exp. 9734, C.P. Daniel Suárez Hernández; 27 de septiembre de 2001, Exp. 11.601, C.P. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002, Exp. 13.606, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003, Exp. 14.530, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 15 de septiembre de 1994, Exp. 9391, C.P. Julio César Uribe Acosta; 17 de noviembre de 1995, Exp. 10.056, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; 7 de diciembre de 2004, Exp. 14.676, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(9) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 septiembre de 1997, Exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández; reiterada en providencias del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007, Exp. 16.629, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 20 de febrero de 2008, Exp. 15.980, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 25 de febrero de 2009, Exp. 16.995, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(10) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 15.980, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 19 de agosto de 2004, Exp. 15.578, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 10 de agosto de 2005, Exp. 15.127, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 1º de marzo de 2006, Exp. 16.587, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 2002, Exp. 13.744, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 9 de junio de 2005, Exp. 14.740, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(14) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de mayo de 2009, Exp. 17.188, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de abril de 2011, Exp. 22.679.

(16) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(17) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Postura que fue seguida posteriormente, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(19) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(20) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006, Exp. AG 2001-0213, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. “Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée”. Paris, 1947.

(21) RIVERO, Jean. “Derecho administrativo”. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p.685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T. I, V. 178.

(22) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema”. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(23) MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial...” Op. cit. págs. 120 y 121.

(24) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-864 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería. Puede verse también: Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(25) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de octubre de 1999. Exps: 10948-11643, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia del 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil; C-918 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(26) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(27) Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(28) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. “La metafísica de las costumbres”. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(29) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional. Sentencia C-254 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(30) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(31) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. “Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad”. Madrid, 1990, págs. 77 y ss.

(32) MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”. Op., cit., pág. 7.

(33) LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, op. cit., pág. 7.

(34) JAKOBS, G. “La imputación objetiva en el derecho penal”. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 14.170, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(35) MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…” Op. cit, pág. 171.

(36) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(37) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993, págs. 796 y ss.

(38) Corte Constitucional. Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(39) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(40) “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. “Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo”. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(41) MIR PUIGPELAT, Oriol. “La responsabilidad patrimonial…”. Op. cit., pág. 204.

(42) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. “Teoría general del derecho administrativo”. México, Edinal, 1975, pág. 211.

(43) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008, Exp. 15.980, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(44) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744, actor: Gloria Esther Noreña B.

(45) Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002. Exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros. Esta tesis ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Sala, al respecto véase, entre otras, la Sentencia de 20 de abril de 2005, Exp. 15784, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y la Sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007. Exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo. En este sentido véase también la Sentencia de 18 de octubre 2000. Exp. 11981.

(47) Sentencia del 29 de abril de 2015. Exp. 68012315000200003028 01 (31044), Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.