Sentencia 1999-00647 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 29.280

Rad.: 05001-23-31-000-1999-00647-01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Ubaldo Higuita Medina y otros

Demandado: la Nación - Ministerio de Defensa. Ejército Nacional

Asunto: reparación directa

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia, 2) los hechos probados; 3) daño antijurídico; 4) análisis de imputación; y 5) liquidación de perjuicios.

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer en segunda instancia, pues la pretensión mayor corresponde a la suma de $ 52´296.291 por concepto de perjuicios materiales, monto superior al establecido para que un proceso tuviere esa vocación, que para la fecha de presentación de la demanda ascendía a $ 18´850.000.

2. Los hechos probados.

2.1. De conformidad con el acervo probatorio, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

2.1.1. La muerte de Jeiner Higuita Gutiérrez se acreditó en debida forma con el original del certificado de defunción expedido por la Notaría Única del Círculo de Turbo, en el que se advierte como causa de la muerte shock traumático por múltiples lesiones(1).

2.1.2. La condición de padre y consecuentemente la legitimación de Ubaldo Higuita Medina se encuentra acreditada con el certificado de nacimiento de Jeiner Higuita Gutiérrez(2), no se puede afirmar lo mismo respecto a Lubin A. Higuita Gutiérrez y Yodjan Alid Higuita Olaya, quienes para demostrar la calidad de hermanos allegaron sendas constancias de reconocimiento ante el Inspector de Policía del municipio de Turbo, efectuadas por Ubaldo Higuita Medina(3), prueba esta que no es la idónea para acreditar la condición de hermano, según lo dispuesto por el Decreto 1260 de 1970 y lo desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación(4), sin embargo, sí después de analizada la situación de fondo, se encuentra que hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, se deberá revisar si pueden ser reconocidos como terceros damnificados.

2.1.3. En cuanto a las circunstancias que rodearon la muerte de Jeiner Higuita Gutiérrez se allegó el siguiente material probatorio:

2.1.3.1. Original del oficio remitido por el Instituto de Medicina Legal, mediante el cual se allegó el acta de necropsia, en la que se lee lo siguiente:

“(...) Diagnóstico macroscópico: lesiones por proyectil de arma de fuego. Fracturas de dos arcos costales derechos incluyendo el reborde costal y fractura del codo derecho. Lesiones de planos musculares y vasos sanguíneos en las trayectorias. Hipovolemia. Lesión de pared torácica y abdominal con impregnación con sangre. Laceraciones de pulmón derecho, bazo y riñón derecho. Estallido del hígado. Lesiones de intestino delgado y estómago. Lesión de vena cava inferior y vasos sanguíneos radiales y cubitales derechos” (fl. 43, cdno. 1).

Así mismo, se advierte que sufrió tres heridas de bala, dos tuvieron como orificio de entrada la espalda y una el brazo.

2.1.3.2. Oficio 05286 de la Decimoséptima Brigada del Ejército Nacional, en el que se da respuesta a unas preguntas formuladas por los demandantes sobre las circunstancias que rodearon los hechos, en ellas se registró lo siguiente:

“(...) Para los días 8, 9 y 10 de marzo de 1997, la Jurisdicción de Currulao - Turbo se encontraba a cargo del Batallón Francisco de Paula Vélez...

Según los archivos que reposan en la unidad táctica no existe orden de operaciones para la fecha mencionada...

Según el archivo de la Unidad, para el día martes 10 de marzo de 1997, según el Insitop, firmado por el oficial S-3 de la unidad en el perímetro de Currulao se encontraba la contraguerrilla Dinamarca, de la Compañía “D”, al mando del SV. Ramírez Osorio Luis. Para el día 9 de marzo de 1997, en Currulao no se encontraba tropa adscrita a esta Unidad ya que no había ocurrido ningún hecho anormal...

Por los hechos ocurridos en Currulao el 9 de marzo de 1997, se inició investigación penal la cual culminó con providencia inhibitoria y de la cual se remite copias en 49 folios útiles. Investigación disciplinaria no fue iniciada por los hechos en mención.

Para el 10 de marzo se encontraba en Currulao la Contraguerrilla Dinamarca, la cual contaba con un Personal Treinta y Nueve (39) hombres...

Según anotaciones de archivo, en día 9 de marzo de 1997 a las 23:00 horas se presentó la primera acción de asalto a la localidad de Currulao municipio de Turbo, dejando como saldo 9 personas muertas y 6 heridas por parte de la 5ª cuadrilla de las ONT FARC...

En los archivos de la unidad no se encuentra reporte alguno sobre una posible toma guerrillera en contra de la Decimoséptima Brigada, ni en contra de personal militar en Currulao - Turbo, ya que en dicha localidad a la fecha no había presencia de tropa de la Decimoséptima Brigada...

Acorde al informe trimestral, la acción de asalto a la localidad de Currulao - Turbo la realizó la 5ª cuadrilla de las ONT FARC, al mando del sujeto Overman Sánchez Arroyave, alias el “Manteco”, el cual es oriundo de Currulao y desarrolla la actividad delictiva en el región de Urabá Antioqueño”(5).

2.1.3.3. El Ejército Nacional, con el oficio antes citado allegó copia del proceso penal adelantado ante la jurisdicción penal militar, por los hechos en los que resultó muerto, entre otras personas, Jeiner Higuita Gutiérrez, en esa instancia se recepcionaron las siguientes declaraciones, todas ellas cumplen con la formalidad del juramento, por esa razón podrán ser valoradas.

2.1.3.3.1. Declaración de María Nubia Vera, testigo presencial de los hechos, quien sobre lo sucedido señaló:

“(...) Ya como eran las once de la noche y estaba cerrando las ventanas y el kiosco y vi que venían unos hombres camuflados como el ejército, yo creí que era ejército y en el momento empezaron a disparar a la loca contra los kioscos, y en los banquitos había más gente, murió un muchacho, un señor, una muchacha que estaba ahí y entonces yo alcancé a correr, tranque la puerta y me tiré por ahí al suelo y ya el ejército llegó y comenzó a disparar, empezaron como a intercalar disparos y ya salí y vi el ejército ahí y les pregunté que si podía cerrar el kiosco y ellos me dijeron que si pero rapidito porque no se sabía que podía pasar, pero antes de eso los soldados estuvieron temprano y un cabo morenito de apellido García y él estuvo ahí y me dijo que en el radio habían escuchado una conversación de que se iban a meter a algún lado pero no se sabía dónde, que no se sabía si era a una tropa o al algún pueblo que iban a atacar y yo le pregunté que si ya habían pedido refuerzos y me dijo que sí que ellos estaban muy pendientes y de ahí hasta las once de la que noche que vino a suceder, los sujetos que yo vi venían eran pocos por ahí unos ocho, tenían como armas largas más bien...” (fl. 52, cdno. 1).

2.1.3.3.2. Declaración rendida por Luz Marina Jaramillo, testigo presencial de los hechos, quien sobre lo sucedido expuso:

“(...) Yo estaba en el kiosco de Shakira, eran las once de la noche, estaba con mi novio cuando escuchamos el primer tiro, él me tiró al suelo y empezó la balacera y de ahí al momentico salí corriendo para la taberna que era lo único que había abierto y ya de ahí no se mas nada porque cuando salí de ahí ya estaba el ejército y me fui para la casa... yo los vi cuando ellos pasaron y casi en seguida (sic), como a los 5 minutos llegó esa gente, los del ejercito sabían algo iba a pasar desde temprano pero ellos no sabían por dónde se iban a entrar, había una tropa en el puente y a otra iba para la trilladora y cuando el tiroteo los dos reaccionaron, el ejército llegó pero no dispararon mucho porque había mucha gente...” (fl. 53, cdno. 1).

2.1.3.3.3. Declaración de Luz Dary Sánchez, testigo presencial de los hechos, quien sobre lo sucedido manifestó:

“(...) Nosotros ese día cerramos aproximadamente a las 10 de la noche, veníamos de la droguería e iba un patrulla pasando por acá, por el frente del restaurante y nos entramos como a la media hora, a las 11 de la noche empezó la balacera, lo que ocurrió duró como hora y media, y se oían muchas cosas unos asustados, nos metimos en el baño y ya al rato y cuando pasó fuimos sacando los heridos, había dos niñas acá en el frente se las llevaron y otro de la heladería Añoranzas, después de eso pasó lo que pasó y salimos con mucho miedo a mirar y ya había mucho ejército por acá y ya después me dedique a dormir...” (fl. 54, cdno. 1).

2.1.3.3.4. Testimonio del CS. Egis de Jesús García Martínez, quien para la fecha de los hechos pertenecía al batallón que ejercía jurisdicción sobre el corregimiento de Currulao y partícipe de la operación militar ejecutada por el Ejército Nacional en dicho municipio, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas declaró:

“(...) Siendo las 18:00 horas cuando el Comando Superior del Batallón Vélez, hace programa con todas las patrullas del Batallón, le informa a mi primero Ramírez Osorio Luis que tomara el dispositivo, porque al parecer le iba a dar a una de las dos patrullas de la población, mi primero Ramírez coordina con la otra patrulla al mando del SV. Moreno como iban a tomar al dispositivo, mi primero Ramírez al mando de la primera escuadra tomó el dispositivo rio arriba margen derecha, la segunda escuadra al mando del CO. Castella nos tomó el dispositivo en la parte del matadero y la tercera escuadra al mando del CS. García estaba de apoyo para reacción inmediata. Siendo aproximadamente entre las 23 y 24 horas se escuchó una plomacera (sic) en el centro de la localidad, había una distancia de más o menos 500 metros, y nosotros reaccionamos la primera y la tercera escuadra creyendo que le había dado a la segunda, cuando se iba a cruzar el puente los insurgentes con fuego cruzado no nos dejaron pasar y al transcurrir unos 10 o 15 minutos se emplazó la M60, haciendo fuego hacía la platanera donde estaban los insurgentes para pasar el puente, cuando llegó al centro de la localidad como a los 20 minutos, se vio la multitud de gente corriendo por lo cual no se pudo hacer nada, los bandoleros se escudaron detrás de los civiles para así emprender la huida, al instante se reaccionó pero no se logró detener o dar de baja a ningún insurgente, cuando se organizó la gente y se empezó a hacer registro de pueblo se encontraron ya las personas asesinadas...” (fl. 55, cdno. 1).

2.1.3.3.5. Testimonio del CP. Pablo Rafael Castellanos Páez, quien para la fecha de los hechos pertenecía al batallón que ejercía jurisdicción sobre el corregimiento de Currulao y partícipe de la operación militar ejecutada por el Ejército Nacional en dicho municipio, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas narró:

“(...) Siendo las 18:30 horas del día 09 de marzo el señor SV. Ramírez reunió el personal de cuadros del pelotón Dinamarca, nos informó de que le habían dado la orden del Batallón de que tomáramos dispositivo de seguridad que iban a golpear a una de las patrullas que se encontraban en Currulao, él me ordenó que con la segunda escuadra me fuera y cubriera la parte, por la vía que conduce al matadero, él con la primera escuadra y el cabo García con la tercera escuadra se ubicaron por el puente que es uno de los sitios críticos que hay, la entrada más crítica que hay. Siendo las 10 de la noche yo inicié el movimiento de Prado mar hacia dicho sitio acordado, me encontraba descansando donde quedaba el puesto de policía, cuando nos comenzaron a dispararnos y simultáneamente atacaron a la población civil que se encontraba en el centro, los soldados me dijeron que si disparábamos o abríamos fuego y yo les ordene que no porque podíamos matar a algún civil, y nosotros no disparamos, cesó el fuego y yo me fui con la escuadra que estaba bajo mi mando, hice un registro por el sector del parque y no encontré a nadie, salí al centro, ya estaba mi primero Ramírez y me informó que habían hecho una masacre y que habían nueve muertos y cinco heridos, él me ordenó que volviera a tomar la posición que yo tenía y efectivamente así lo hice...” (fl. 56, cdno. 1).

2.1.3.3.6. Declaración del SL. Eugenio Vargas Ramos, quien para la fecha de los hechos pertenecía al batallón que ejercía jurisdicción sobre el corregimiento de Currulao y partícipe de la operación militar ejecutada por el Ejército Nacional en dicho municipio, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas:

“(...) Lo que se sabía era que iba a haber la toma, nos dividieron por escuadras, una para meterla al pueblo, la de mi Cabo Castellanos y las otras aquí cubriendo el puente, estaban al mando de mi primero Ramírez y mi cabo García, como a las 9 y 45 se oyeron los disparos, mi primero Ramírez nos dijo que pasáramos el puente, cuando comenzamos a disparar, porque parecía que nos estaban disparando al puente pero yo no vi la guerrilla, yo disparé porque era de la primera escuadra, disparé cinco cartuchos, disparamos para pasar el puente y llegamos al pueblo y vimos los muertos y no se hizo más... no vi guerrilla, no hubo resistencia,... 15 a 20 minutos,... 2 o 3 minutos, íbamos en fuego y movimiento por grupos de a dos...” (fl. 57, cdno. 1).

2.1.3.3.7. Testimonio del SL. Luis Rueda Pérez, quien para la fecha de los hechos pertenecía al batallón que ejercía jurisdicción sobre el corregimiento de Currulao y partícipe de la operación militar ejecutada por el Ejército Nacional en dicho municipio, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas manifestó:

“(...) El comandante de nosotros el sargento Ramírez, él nos dijo que le iban a dar a nosotros o algunos, nosotros estábamos en Prado Mar y de ahí nos fuimos antecitos (sic) del puente de Currulao, llegamos como a las 9 de la noche, y aproximadamente por ahí a las 10 oímos un viaje de bastantes disparos, entonces arrancamos nosotros para Currulao, y cuando llegamos allá no vimos a nadie por ahí, ni gente armada, solo los muertos y listo... Preguntado: diga al despacho qué patrullas se encontraban en el pueblo, conformadas por quién y dónde estaban ubicadas. Contestó: la patrulla al mando de mi cabo Castellanos estaba al lado del matadero como con 10 soldados, y en el puente estábamos la primera al mando del sargento Ramírez y la tercera al mando de mi cabo García, yo estaba en la primera... (fl. 58, cdno. 1).

2.1.3.3.8. Testimonio del SL. Fernando Torres, quien para la fecha de los hechos pertenecía al batallón que ejercía jurisdicción sobre el corregimiento de Currulao y partícipe de la operación militar ejecutada por el Ejército Nacional en dicho municipio, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas señaló:

“(...) Nosotros estábamos en el Finca Prado Mar, de ahí mi TE. Meza llamó y nos dijo que nos moviéramos de ahí, nos movimos hacia el puente porque nos dijeron que el puente lo iban a tumbar, estando ahí escuchamos unos disparos y salimos hacia el pueblo y ahí estaban los muertos. Nosotros nos dijeron a las seis de la tarde que nos moviéramos, nos movimos a las 7 de la noche al puente, mi TE. Meza de nuevo llamó diciéndonos que nos tenían ubicados, los disparos se escucharon más o menos como a las 10 y media de la noche, nosotros estábamos en el puente porque lo iban a explotar, después de los muertos encontramos las bombas sino que no explotaron, en total encontramos 9 heridos y 9 muertos. Preguntado: diga al despacho si la tropa encontró algún tipo de resistencia del enemigo en el momento en que llegaron al puente. Contestó: no en el momento en que nosotros llegamos al puente, porque las marcaciones o monitoreo indicaban que le iba a dar a los civiles y no a nosotros, si nosotros los hubiéramos visto les hubiéramos dado candela... (fl. 60, cdno. 1).

2.1.3.3.9. Testimonio del SL. Manuel García Tabares, quien para la fecha de los hechos pertenecía al batallón que ejercía jurisdicción sobre el corregimiento de Currulao y partícipe de la operación militar ejecutada por el Ejército Nacional en dicho municipio, sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas, quien sobre el particular, así se refirió:

“(...) Todo el pelotón estaba en Prado Mar, los tres pelotones al mando de mi sargento Ramírez, la primera estaba al mando de mi cabo García, la tercera se corrige la segunda al mando de mi cabo Castellanos, como a las seis nos llamaron del comando del batallón, anunciando que se nos iban a meter a nosotros, a golpearnos a los que estábamos ahí, entonces mi sargento Ramírez nos dio orden de salir de ahí, a las diferentes escuadras les dio diferentes órdenes, a la tercera escuadra que estaba al mando de mi cabo Castellanos la mando a cubrir por los lados del matadero, y las otras dos escuadras tomamos dispositivos por el lado del puente y cuando de un momento a otro fue que sentimos los tiros en pleno centro de Currulao, ahí fue donde nosotros nos imaginamos que mi cabo Castellanos estaba en contacto, después de lo ocurrido no fue así, nosotros tratamos de cruzar el puente y de llegar al centro de Currulao y en el cruce del puente y al tratar de cruzar ellos nos dispararon, no sé cuántos eran, o sea en el momento en que ellos se sintieron presionados y logramos cruzar ya encontramos en el centro las víctimas, los heridos eso fue algo relámpago... (fl. 61, cdno. 1).

2.1.3.3.10. Declaración del teniente coronel Manuel José Pérez Pérez, quien sobre las circunstancias que rodearon la muerte de las 9 personas narró lo siguiente:

“(...) Para ese día en concreto se encontraba cerca de Currulao, más exactamente en la finca del cafetal como a un kilómetro del casco urbano el primer pelotón de la compañía C al mando del SV. Moreno Quitora y en horas de la tarde al término de una operación por el sector de San José de Apartadó llegó la contraguerrilla comandada por el sargento viceprimero Ramírez Osorio quien es el comandante del tercer pelotón de la compañía D, y de acuerdo a lo que me informó por radio se ubicó en la finca Pradomar que queda muy inmediatamente ahí al casco urbano, ese mismo día domingo 09 en entrevista que hiciera el S-2 a dos sujetos que había sido retenidos en la Vereda La Unión, corregimiento de San José de Apartadó, por las contraguerrillas al mando del ST. Arias y la del SV. Ramírez, se pudo establecer que eran milicianos,... igualmente se pudo establecer que un grupo de bandoleros del V frente de las narco FARC había iniciado desplazamiento hacia el sector de Arcua que queda muy próximo a Currulao, posteriormente fui informado por el oficial COB que de acuerdo a marcaciones informadas por inteligencia técnica indicaba la presencia de un grupo próximo a Currulao, entre Arcua y la Arenera, razón por la cual en el programa radial de ese 09 a las 18:00 horas di instrucciones precisas y claras para que se adoptara un dispositivo especial que permitiera impedir, se corrige un dispositivo especial de las dos patrullas que permitiera la reacción efectiva en caso de incursión a esta localidad o del ataque a los integrantes de las patrullas para lo cual dispuse que una patrulla se ubicara en la parte norte de la localidad, en sus afueras y la otra cubriera la parte sur, por las vías o caminos que se dirigen hacia el sector de Arcua, para que se establecieran emboscadas, yo dije cubran las avenidas de aproximación para abortar cualquier plan terrorista que se pueda ejecutar, fui insistente sobre ese aspecto porque era casi seguro que iba a haber una acción terrorista por los subversivos ya que la inteligencia técnica así lo indicaba, a eso de las 20:00 horas fui llamado por el comandante de la Brigada General del Rio quien me puso en sobre aviso de un posible ataque a Currulao o a las patrullas que estaban cerca en El Tres o Río Grande, que alertara a todas las tropas que estaban en ese sector y es más me hizo que le colocara las patrullas al radio y él mismo les dio instrucciones, las alertó para que adoptaran un dispositivo especial porque muy seguramente esa iba a haber un ataque por el V frente de las FARC yo me dirigí al centro de operaciones tácticas y allí permanecí atento a cualquier información por radio y exactamente a las 22:50 me informó el SV. Ramírez, que estaba escuchando disparos en el centro del Pueblo que bandoleros del V Frente se habían metido al casco urbano,... a lo que di instrucciones que organizara su patrulla y que reaccionara inmediatamente para que verificara que era lo que estaba sucediendo por lo que pude escuchar por radio, tenía dividido el pelotón en dos patrullas o secciones, una por el sector de Corraleja al mando del CP. Castellanos y otra que la tenía cerca del puente al mando de él, que por acción del fuego enemigo impedían el paso de la patrulla en el puente, después de 10 minutos me informó que había sobrepasado el puente y como a los 15 minutos después de esto me reportó que habían asesinado a un personal civil, le di instrucciones para que realizara persecución con la patrulla organizada pero cuando me indicó que los resultados eran infructuosos y me reportaba heridos, le dije que apoyara la evacuación de los heridos a los hospitales y que estableciera la identidad de las víctimas,... a las 4 de la mañana con el suboficial S-2 al sitio de los hechos y pude evidenciar que se trataba de un asesinato indiscriminado y colectivo hacia personal civil de los cuales, 4 hombres se encontraban en el sector de la carnicería en la esquina, tres en un establecimiento público, dos hombres y una mujer en el establecimiento se llama añoranzas y una octava víctima se trataba de un hombre que estaba en la vía pública de Currulao a unos 20 m de una discoteca,... hasta donde pude analizar si hubo reacción de la tropa tanto de la patrulla que tenía el SV. Ramírez Osorio y la que estaba al mando del CP. Castellanos, que estaba a la parte norte, pero de acuerdo a lo que me manifestó personalmente Castellanos él no le ordenó a los soldados abrir fuego debido a que había personal civil corriendo por las calles debido a los mismo hechos que estaba sucediendo, la acción de la patrulla de Castellanos impidió que hubiese asesinado más personas... (fls. 69 y 70, cdno. 1).

2.1.3.4. Así mismo, dentro del proceso penal el SV. Ramírez Osorio, rindió informe por escrito al Comandante del Batallón Vélez de los hechos sucedidos en el corregimiento de Currulao, al respecto se registró lo siguiente:

“(...) Siendo las 18:00 horas donde el comando hace programas con las patrullas del Bivel a la patrulla Dinamarca y Coordina con la patrulla Canadá, y tomar dispositivo que había información de que iban a golpear una de las patrullas que prestan seguridad a la localidad de Currulao, se ordena al pelotón Canadá que tomara seguridad entre la finca Banamara y el Cementerio.

Siendo las 18:30 horas reuní al personal de cuadros de la contraguerrilla Dinamarca informándoles la orden transmitida por el comando del batallón al mismo tiempo transmitiéndoles a los soldados la posible incursión guerrillera que pretendían golpear una de las patrullas que habían en Currulao y se procedió a tomar el dispositivo de la siguiente manera.

La primera escuadra al mando del sargento viceprimero Ramírez toma la seguridad al margen derecho aguas arriba.

La segunda escuadra al mando del cabo primero Castellanos toma la seguridad por la vía al matadero y la tercera escuadra al mando del cabo segundo García estaba en la retaguardia reacción inmediata.

Siendo aproximadamente las 20:00 horas al comando de la BR17 me informa que tomara el dispositivo ya previsto lo ordenado por el batallón. La orden emitida por el comando superior del batallón es no pernoctar dentro de las localidades sino fuera de ellas, el pelotón Dinamarca se encontraba retirado de la localidad.

Siendo aproximadamente las 23:15 horas se escucha una plomacera (sic) en el pueblo y cuando íbamos a pasar el puente fuimos aferrados al terreno al cual no nos dejaron pasar se procedió a abrir fuego con la M-60 hacia el lado por donde nos estaban disparando que era por el lado de la Bananera, para poder prestarles apoyo a la segunda escuadra del cabo primero Castellanos que lo tenían también aferrado al terreno de la parte de arriba del pueblo al transcurrir por lo menos 10 minutos se pudo pasar el puente con fuego cruzado y llegar hasta el centro del pueblo, al instante se pudo abrir fuego con el personal, por la multitud de gente que iban saliendo de la discotecas, y el grupo insurgente se escudaban en el personal civil aprovechando el instante para organizar la huida hacia la zona montañosa.

La patrulla Dinamarca para proseguirla persecución se fue imposible maniobrar por la cantidad de personal civil buscando sitio de protección para no ser alcanzados por las balas de los delincuentes. Se procedió a registrar con el personal, donde se encontró el personal civil asesinado...” (fls. 72 y 73, cdno. 1).

2.1.3.5. Obra en el proceso copia de la providencia del Juzgado Treinta y Seis de Instrucción Penal Militar, en la que se resolvió inhibirse de abrir investigación penal en contra del personal orgánico del batallón de Infantería, de las consideraciones resulta pertinente citar los siguientes apartes:

“(...) En un principio al analizar las pruebas aportadas al paginario (sic), se podía pensar que el personal integrante de la Fuerza Pública que conformaban las dos patrullas, habría incurrido en una posible omisión, habida cuenta que fueron enterados con suficiente antelación sobre la posibilidad de un enfrentamiento con elementos subversivos en este sector, toda vez que con equipos técnicos se habían detectado marcaciones que denotaban la presencia de este grupo, y así fue informado por los superiores de la patrulla e inclusive por el mismo general comandante de la brigada. No obstante, después de estudiar detenidamente el caudal probatorio allegada al paginario (sic), encontramos varias circunstancias que desvirtúan esa presunta omisión por parte de las patrullas y que revisten en consecuencia de legalidad el procedimiento realizado por el personal militar, estas son:

1. La patrulla que desde la salida hacia Turbo de Currulao, se dirige al lugar donde fueron escuchados los disparos, al mando del CP. Castellanos integrada solamente por una escuadra, a una distancia de 300 m al momento de los hechos y utilizando el procedimiento táctico, su aproximación observando las debidas medidas de seguridad, debía hacerse como en efecto se hizo en saltos vigilados, asegurándose mutuamente unos a otros a medida que iban avanzando, situación que aumentaba notoriamente el tiempo en llegar al lugar de los hechos, máxime cuando esta escuadra además recibió disparos del enemigo que encontraba atrincherado en un edificio en construcción.

2. La patrulla que intentaba ingresar hacia el centro de Currulao desde el otro lado del puente en dirección a Apartadó, fue fraccionada en dos partes y el personal que iba adelante encontró un obstáculo al iniciar el recorrido por el puente, al recibir disparos del grupo subversivo que le esperaba al otro lado del río en la bananera, al reaccionar la tropa algunos tiros hicieron impacto en las barandas del puente según fue observado y analizado en diligencia de inspección judicial que realizar el despacho con el apoyo del personal del CTI.

3. El poco tiempo de permanencia del grupo subversivo en el lugar de los hechos, según algunos testigos señalan unos 5 minutos, circunstancia que le disminuyó la posibilidad a la patrulla para llegar a reaccionar ante la incursión. No obstante según manifestaron los mismos testigos, al llegar la patrulla al lugar de los hechos se evitó que los daños hubiesen sido mayores ya que parte del grupo subversivo iba en dirección a la discoteca, en donde hubiera sido mucho mayor el número de víctimas.

4. Por último, las diferentes patrullas si bien es cierto fueron alertadas de las marcaciones que denotaban la presencia del enemigo, también fueron confundidas al manifestarles que el ataque sería dirigido hacia ellas mismas, por esta razón en un principio se dedicaron a proteger la seguridad de las propias tropas al escuchar los disparos y solo después fueron a reaccionar cuando el tiempo ya no permitió evitar las primeras víctimas...

(...).

Es por lo anterior que considera este despacho en el caso sub-examine, no se encuentra mérito para iniciar investigación penal y en consecuencia así se verá plasmar en la resolutiva de este proveído...” (fls. 82 a 88, cdno. 1).

2.1.3.6. Ahora bien, dentro del proceso contencioso se practicaron las siguientes pruebas testimoniales:

2.1.3.6.1. Declaración de Gloria Elcy López, quien residía en el corregimiento de Currulao el día de los hechos, sobre lo sucedido expuso:

“(...) Eso fue el domingo 9 de marzo a eso de las 10 y media a 11 de la noche, nosotros sentimos la plomisa (sic) pero eso fue algo rápido, así nos quedamos hasta las 5 de la mañana que nos dimos cuenta, que había sido la guerrilla que se había metido al pueblo y había ocurrido la masacre...” (fl. 106, cdno. 1).

2.1.3.6.2. Testimonio de Ferdinando Amariles, quien residía en el corregimiento de Currulao el día de los hechos, sobre lo acontecido manifestó:

“(...) Yo me encontraba en la casa a las 9 de la noche y por allí a las 11 de la noche se formó una balacera en el pueblo y nosotros estábamos tranquilos porque no fue mucho el tiempo y ya en la casa como no se escuchó más la balacera yo seguí tranquilo hay (sic) tipo 5 de la mañana fue que llegó el aviso que había habido muertos y en esos estaba Jeiner Higuita...” (fl. 108, cdno. 1).

2.1.3.6.3. Testimonio de Himer Pérez Restrepo, quien residía en el corregimiento de Currulao el día de los hechos, sobre los hechos señaló:

“(...) Ese día tipo 11 de la noche, estando acostado ya en mi casa escuchamos una balacera, la cual se prolongó por unos minutos y después todo quedó muy silencioso nosotros los de ese barrio pensamos que no había habido difuntos porque ya en varias ocasiones habían escuchado varios enfrentamientos, al otro día tipo 5 de la mañana nos llegó la noticia que del tiroteo de esa noche había quedado 9 cadáveres en los cuales se encontraba nuestro vecino Jeiner Higuita, cuando recurrimos al centro a mirar lo sucedido entramos a preguntar qué había pasado y nos enteramos que lo que sucedió fue porque en ese momento la fuerza pública que se encontraba en el centro era de aproximadamente de 10 a 12 uniformados los cuales al ver el número tan grande de guerrilleros se escondieron para salvar sus vidas porque los otros compañeros se encontraban en la parte de afuera en una finca denominada Cafetal...”.

2.1.3.6.4. Testimonio de Geiner Machado Pineda, quien residía en el corregimiento de Currulao el día de los hechos, sobre lo sucedido narró lo siguiente:

“(...) Lo normal todos nos acostamos normalmente ese domingo para ingresar al otro día al trabajo yo me acosté a las 9 p.m., y a mediados de las 11 p.m., sentimos unos disparos, cosa que la tomamos como que si hubiera pasado y a las 5 a.m., del día lunes se escuchó que lloraban en la calle y todos los de la cuadra nos levantamos para que ver que había sucedido y la noticia era de que habían muerto a 9 personas encon (sic) los disparos que se escucharon a las 11 de la noche del día domingo nos enteramos de que había fallecido dos vecinos y enseguida nos trasladamos al centro para observar a los difuntos nos enteramos por los soldados que estaba allí de que no pudieron hacerle frente a la guerrilla porque en el centro había solo 12 soldados cuando dentro la guerrilla huyeron y se escondieron viendo que no le podía hacer frente a la tropa que entró los soldados que estaban en cafetal llegaron hasta el puente principal pero como estaba muy oscuro se quedaron allí temiendo de que de pronto los emboscaran al cruzar el puente hubieron (sic) muchos heridos y fueron llevados al hospital de Turbo y así les atendieron las graves heridas que habían tenido en su cuerpo los muertos los recogieron en una volqueta y fueron traídos a la ciudad de Turbo, también se hechó (sic) de ver de que los subversivos habían dejado una bomba en donde antes era la prendería única. Preguntado: ¿Sabe usted si habían amenazas de toma guerrillera que presagiaran los funestos hechos del 9 de marzo de 1997? Contestó: sí, habían amenazas de que se iban a dentrar (sic) en cualquier momento pero todo lo tomamos por deporte y la gente estaba tranquila hasta que se llegó el momento y se cumplieron esas palabras...” (fl. 110, cdno. 1).

Ahora bien, valorado en su conjunto el material probatorio, en especial el informe rendido por el SG. Ramírez, la respuesta al cuestionario planteado por los demandantes, las consideraciones esbozadas en la providencia de la justicia penal militar y las declaraciones de las personas que presenciaron los hechos, se puede dar por cierto que el 9 de marzo de 1997 en el corregimiento de Currulao, miembros de un grupo al margen de la ley —presuntamente pertenecientes al frente V de las organización narcoterrorista FARC EP—, incursionaron por un espacio no mayor a 10 minutos, disparando de manera indiscriminada contra la población civil, asesinando a 9 personas, entre las cuales estaba Jeiner Higuita Gutiérrez.

Respecto a cómo sucedieron los hechos, el informe rendido por el SG Ramírez —responsable de las tropas que estaban por la zona—, es claro al afirmar que, los informes que se habían recibido el mismo día de la incursión, era que el escuadrón de la guerrilla que incursionó en el pueblo, tenía como objetivo las tropas del Ejército que estaban de paso por la zona y estacionadas en una finca cerca al casco urbano, en razón a ello, a las 18:00 horas se les ordenó implementar un dispositivo de seguridad para repeler el ataque que se estaba fraguando contra ellos, por esa razón, dividió el grupo en tres escuadras y las ubicó en sitios estratégicos, dos grupos ubicados a las afueras del pueblo y uno estacionado a 300 m del lugar de los hechos.

3. Del daño antijurídico.

El daño antijurídico, esto es, la lesión a un bien jurídicamente tutelado que los demandantes no estaban en la obligación de soportar se encuentra debidamente acreditado con el certificado de defunción de Jeiner Higuita Gutiérrez, quien murió el 9 de marzo de 1997, como consecuencia de unos impactos de bala a manos de sujetos desconocidos, presuntamente pertenecientes a un grupo al margen de la ley.

Acreditada la ocurrencia de un daño antijurídico, se procede a evaluar si este es atribuible a la entidad demanda, desde los planos de la imputación fáctica y jurídica(6).

4. Análisis de imputación.

4.1. Previo a entrar al análisis respectivo, resulta pertinente señalar que la lógica argumentativa esbozada por los demandantes en las instancias procesales pertinentes, esto es, en la demanda, alegatos de conclusión en la primera instancia y la sustentación del recurso de apelación, no fue clara en cuanto a la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada, pues, en el escrito de demanda en el capítulo de los hechos, se aduce una falla en servicio atribuible al Ejército consistente en: “haber dejado al pueblo a su suerte a sabiendas que la guerrilla estaba esperando la oportunidad para atacarlos, no haber salido el pelotón del ejército que se encontraba en Currulao a cumplir con su deber constitucional y legal de proteger a la población civil y repeler el ataque, no prever que el puente que une Currulao con Apartadó es un punto estratégico permitiendo a la guerrilla que tomara su control y así imposibilitando la entrada de las Fuerzas del Estado, por último el error más grave es haber salido del pueblo pues el paso obligado era el puente, esto condujo a darle todas las ventajas estratégicas a la guerrilla y cerró todas las oportunidades para que el grueso del ejército que se encontraba por fuera del corregimiento entrara a apoyar a sus compañeros que quedaron en el casco urbano”. Sin embargo, en el capítulo de la fundamentación de derecho, en el mismo escrito de demanda se afirmó lo siguiente: “Existe un daño especial. En eventos como este (sic), el honorable Consejo de Estado ha sido reiterativo, de suerte que no se requiere demostrar que hubo falla en el servicio”.

Esta misma argumentación se expuso en los alegatos de conclusión allegados en la primera instancia y, en la sustentación del recurso de apelación se alude a negligencia, impericia e incumplimiento a unos reglamentos, sin señalar cuáles fueron, o en qué consistió la falla del servicio.

4.2. Ahora bien, analizado en su conjunto el material probatorio, el daño antijurídico aducido en el libelo introductorio, esto es, la muerte de Jeiner Higuita Gutiérrez, es imputable al Ejército Nacional desde los planos factico y jurídico, por las siguientes razones.

4.3. Desde el plano o nivel fáctico de la imputación el análisis de la situación fáctica debe alejarse de los estudios causalistas, pues si no se hiciese, la conclusión evidente sería que los daños sufridos durante ataques terroristas, incursiones guerrilleras, en fin, todos aquellos eventos o escenarios de responsabilidad en los que el Estado no ha sido el causante directo del daño, los que la doctrina jurisprudencial en la mayoría de los casos ha analizado bajo los postulados del daño especial, no podrían ser imputados al Estado, comoquiera que quien despliega la conducta que produce el daño es un tercero, es por esto que en estos casos se ha establecido que el Estado asume posición de garante respecto de las personas y los bienes en los lugares donde se registran hechos como estos. Sobre el particular en una sentencia reciente de esta subsección el razonamiento de la Sala fue el siguiente:

“En consecuencia, como ya lo ha dispuesto la Sección Tercera de esta corporación(7), un estudio desde la causalidad material llevaría a concluir que el daño es imputable al hecho de un tercero, comoquiera que, con el manejo de las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la fórmula correctora de la conditio sine qua non, o de la causalidad adecuada, se arribaría a la conclusión de que la lesión antijurídica tuvo su génesis en la acción armada del grupo subversivo lo que habría desencadenado una respuesta legítima por parte del Estado, en aras de garantizar la institucionalidad en la respectiva entidad territorial.

No obstante lo anterior, en el plano de la imputación la circunstancia se torna más compleja, ya que el estudio de la controversia específica supone determinar si desde el plano fáctico y jurídico el daño es o no atribuible a la Policía Nacional.

En relación con la distinción entre causalidad e imputación, la Sala en reciente oportunidad precisó(8):

“Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que esta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

“En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

“No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política(9).

“Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(10).

“En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, comoquiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

“En consecuencia, la imputación fáctica contenida en la demanda se dirige a censurar la actitud de la fuerza pública, puesto que, según lo formulan los actores fue aquella la que produjo con su acción el daño antijurídico y, al margen de que no hubiera sido así, la omisión en la que se incurrió lo que se hizo fue permitir que se concretara el daño antijurídico. Sobre el particular, y en relación con la figura de la comisión por omisión en materia de la responsabilidad de la administración pública, la doctrina con excelente sindéresis ha precisado:

“Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la administración en posición de garante de la víctima)(11) y la concreción del grado de capacidad evitadota (sic) del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoración normativas, para imputar el resultado”(12).

“En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto.

“En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho(13).

“Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida(14)(15).

“(...) Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada(16). En ese contexto, la posibilidad de atribuir resultados o daños, con base en un criterio normativo-jurídico, no es otra cosa distinta que la reivindicación de la multiplicidad de valores y principios jurídicos sobre los que se basamenta el Estado Colombiano, es decir, como un Estado social de derecho, en el cual los asociados no solo se benefician de una gama de derechos y garantías, sino que, de igual manera, se encuentran conminados al cumplimiento de una serie de deberes (v.gr. principio de solidaridad, de dignidad humana, de tolerancia, etc.) sin los cuales la sociedad no podría funcionar(17).

“Y, si los particulares se encuentran vinculados por esos imperativos categóricos —en términos Kantianos—, con mayor razón los órganos y funcionarios estatales se hallan sometidos al cumplimiento y salvaguarda de esos principios y valores constitucionales. En consecuencia, tal y como lo ha sostenido el máximo tribunal constitucional, la fuerza pública se encuentra en posición de garante frente a la protección de los bienes y derechos de los ciudadanos, sin que ello suponga someter al Estado a lo imposible —puesto que existe el principio de falla relativa del servicio—, pero sí obliga a que se analice en cada caso concreto las posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”(18) (negrillas adicionales).

Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, toda vez que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); iii) se vulneró el principio de confianza; iv) o se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.

Los anteriores ingredientes normativos tienen como propósito controlar la incertidumbre que genera el empleo de las teorías causales —propias de las ciencias naturales— frente a la asignación de resultados en las ciencias sociales (v.gr. el derecho). Por lo tanto, la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además existe una obligación de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de las cargas públicas”(19).

En el caso concreto se tiene que el señor Jeiner Higuita Gutiérrez murió durante una incursión guerrillera en el corregimiento de Currulao, y considerando que en situaciones como la descrita el Estado asume una posición de garante ante los asociados que se ven afectados, sin importar que el daño provenga de un tercero (delincuentes), desde el plano fáctico el daño antijurídico es atribuible al Ejército Nacional, quien valga decir, por disposición constitucional tiene la obligación de velar por la seguridad de los ciudadanos.

4.4. Ahora bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, en escenarios de responsabilidad como el analizado en esta oportunidad, esto es el título de imputación del daño especial, el daño antijurídico es atribuible al Ejército Nacional desde el plano de la imputación jurídica, por las siguientes razones.

La teoría del daño especial ha sido desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1947 cuando conoció de la demanda interpuesta por el Diario El Siglo, desde esa oportunidad los postulados fundamentales expuestos por el Consejo de Estado han sido los siguientes:

“El daño especial cuenta con una larga tradición en la jurisprudencia de esta corporación, siendo utilizada por primera vez en 1947(20), ocasión en la que manifestó:

“Consecuencia recta de la anterior proposición, en razón pura, es la de que la operación administrativa ni los hechos que la constituyen, podrán jamás ser generadores de violación alguna; pero sí, en cambio, causar lesiones patrimoniales o, en su caso, daños especiales, no por involuntarios o producto de la necesidad de obrar en un momento dado, menos dignos de resarcimiento, que es lo que la ley colombiana ha querido, a diferencia de otras legislaciones que solo conceden acción cuando el perjuicio proviene de una vía de hecho”(21).

“A partir de ese momento esta corporación ha construido una extensa línea jurisprudencial respecto del daño especial, en la cual el título de imputación tiene fundamento en la equidad y en la solidaridad como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado(22).

“Los supuestos de aplicación de este título de imputación han sido variados, todos ellos creando líneas jurisprudenciales que se han nutrido de un común denominador de naturaleza principialista.

“En este sentido encontramos los casos de daños sufridos por conscriptos en desarrollo del servicio militar obligatorio(23), el hecho del legislador —ley conforme a la Constitución— que genera imposibilidad de accionar ante un daño antijurídico y la construcción de obras públicas que disminuye el valor de los inmuebles aledaños(24).

“Igualmente, el daño especial ha sido el sustento para declarar la responsabilidad del Estado en eventos de escasa ocurrencia que van desde el ya conocido cierre del diario El Siglo(25), la liquidación de un banco, la retención de un vehículo que transportaba sulfato de potasio por creer que era un insumo para la fabricación de estupefacientes(26) o el daño a una aeronave que había sido secuestrada por miembros de un grupo guerrillero(27); hasta eventos muy similares al que ahora ocupa a la Sala, verbigracia, enfrentamientos entre el ejército y la guerrilla en un área urbana de la ciudad de Cali(28), el ataque bélico de un grupo guerrillero contra el cuartel de la policía de la población de Herrera, departamento del Tolima(29), o la muerte de un joven en un enfrentamiento entre guerrilla y ejército, sin claridad acerca de la autoría de la muerte(30).

“El daño especial ha sido entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(31).

“Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es este, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

“Lo dicho no debe entenderse como un reducto de arbitrariedad del juez, fruto exclusivo de su personal idea de justicia. Por el contrario, este tipo de razonamiento es el que se exige de todos y cada uno de los operadores jurídicos, quienes al momento de aplicar la ley deben permear su interpretación con los principios constitucionales vigentes dentro del sistema jurídico(32), sobre todo a partir de la entrada en rigor de la nueva Constitución, norma que incorpora los valores y principios como un elemento axial dentro de su estructura, algo que debe reflejarse en la concepción del derecho que tengan los operadores jurídicos que funcionan dentro del sistema.

“Lo expresado anteriormente se encuentra en sintonía con el entendimiento que ha presentado la Corte Constitucional, que al respecto consagró:

la equidad —al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto— permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes”(33) (resaltado dentro del texto de la sentencia).

“(...) Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”(34) —negrilla fuera de texto—.

“Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas(35). Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia. En consecuencia, es posible considerar como legítimas las imposiciones que puedan ser ubicadas dentro de los parámetros que, de acuerdo con la jurisprudencia, acepta el principio de igualdad ante las cargas públicas; y, en este mismo sentido, el Estado deberá responder cuando quiera que una actividad administrativa haya ocasionado un grado de perjuicio que exceda el ámbito de molestia que debe ser soportado.

“La igualdad, y como se antepuso, su manifestación en el equilibrio ante las cargas públicas, aparece como el bien jurídico a restituir en estos casos, fruto directo de postulados equitativos a los que repugna, como lo expresan el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los eventos de extrema desigualdad en la repartición de las cargas públicas.

“Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no solo por su calidad de Social —y por ende redistributivo—, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el artículo 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Al respecto ha consagrado:

“Los actos dañinos derivados del uso de la fuerza legítima, son indemnizados bajo dos fundamentos, a saber, uno el de la solidaridad nacional según el cual el Estado social de derecho debe asumir las cargas generales que incumben a su misión, tal el evento de lesiones personales o daños materiales infringidos con el objeto de reprimir una revuelta, o por causa de esta. Otro, el deber de asumir los riesgos inherentes a los medios empleados particularmente en sus actividades peligrosas o riesgosas”(36).

“En armonía con lo manifestado por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha entendido que la solidaridad dentro del Estado Social de Derecho es simplemente un medio para dar aplicación real a uno de los valores fundacionales del Estado moderno: la justicia material, principio sobre el cual la Corte Constitucional refirió:

“El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.

“Dicho principio es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o actúa sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias”(37).

“De este extracto jurisprudencial se derivan dos ideas que resultan capitales al desarrollo argumentativo del presente caso y que reafirman las razones expuestas: la idea de que la justicia material busca la aplicación efectiva de principios y valores constitucionales; y, que es la misión del juez, entre otros, velar por su efectiva materialización.

“(...) En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“(...) Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio.

“No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño.

Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala. En efecto, en eventos de perjuicios derivados del manejo de armas de fuego, conducción de automotores o transporte de energía la determinación de la actividad riesgosa se muestra como fruto de parámetros objetivos que restan espacio a valoraciones sobre la existencia o no de un riesgo excepcional. Por el contrario, la imposibilidad de determinar con criterios generales cuando la persecución de delincuentes engendra un riesgo excepcional, crea el espacio propicio para determinaciones basadas en criterios propios del juez de cada caso, disminuyendo ostensiblemente el valor de la seguridad jurídica. Por otro lado, entender que siempre que se produce una persecución o un enfrentamiento de miembros de las fuerzas armadas contra delincuentes se está ante un riesgo excepcional, no sería nada distinto a desnaturalizar la concepción de actividad riesgosa —en cuanto actividad que de manera constante implica un riesgo extraordinariamente elevado—”(38) (negrillas de la Sala).

De la lectura de estos extractos jurisprudenciales, se advierte que la teoría del daño especial ha sido edificada bajo los principios de equidad, solidaridad, igualdad y justicia material, así como la constatación de un daño excepcional y anormal.

En consecuencia, el daño especial constituye un título jurídico de imputación que sirve para atribuir la responsabilidad en cabeza de la administración pública cuando el perjuicio irrogado tiene su origen en una actividad lícita del Estado, sin que tenga que provenir directamente de la concreción de la actividad pública, es decir, es posible que en el plano material (ser) el daño haya sido producido por un tercero (v.gr. delincuentes o terroristas), pero en la dimensión de la imputación (deber ser) sea atribuido en cabeza de la administración pública, en tanto fue producido dentro de la prestación o ejecución de una actividad regular por parte del Estado que rompió las cargas públicas.

Por lo tanto, si bien, la muerte del señor Jeiner Higuita Gutiérrez no hubiese acontecido si el ataque guerrillero no se hubiera perpetrado, lo cierto es que el mencionado análisis causal resulta insuficiente en el plano de la imputación, ya que el daño y los perjuicios irrogados a los demandantes son el producto del rompimiento del principio de las cargas públicas de quienes se ven afectados por un ataque terrorista o incursión guerrillera, puesto que el ordenamiento jurídico no consagra el deber de soportar la afectación a derechos, bienes o intereses legítimos que ese tipo de confrontaciones lleva aparejado.

5. Liquidación de perjuicios.

5.1. Ahora bien, considerando que en el libelo demandatario Lubin Armando Higuita y Yodjan Alid Higuita Olaya acudieron al proceso en calidad de hermanos de la víctima, calidad que no fue debidamente demostrada, esto es, con los registros civiles de nacimiento que acreditasen que son hijos del mismo padre, se procede a analizar las pruebas aportadas a fin de determinar si pueden ser tenidos como terceros damnificados.

Obran en el proceso las siguientes declaraciones:

Testimonio de Gloria Elcy López López, quien era vecina de los demandantes, sobre quienes conformaban la familia declaró lo siguiente:

“¿Conoce usted la flia. Compuesta por el Sr. Ubaldo Higuita Medina, Lubin Armando Higuita, Yodjan Alid Higuita Olaya y el fallecido Jeiner Higuita Gutiérrez? Contestó: Sí, hace más o menos 5 años, en razón de somos vecinos y por la tragedia que ocurrió... ¿Cuál ha sido la actitud de la familia frente a esta muerte? Contestó: muy calmados, al viejo le ha dado muy duro, sobre todo el que ayudaba mucho para la casa económicamente. ¿Jeiner Higuita, aportaba económicamente a la familia? Contestó: sí, él trabajaba, y el aportada...” (fl. 105, cdno. 1).

Declaración de Héctor Iván Botero Jaramillo, sobre la integración de la familia y el sufrimiento de estos manifestó lo siguiente:

“¿Conoce usted la familia compuesta por Ubaldo Higuita Medina, Lubin Armando Higuita, Yodjan Alid Higuita Olaya y el fallecido Jeiner Higuita Gutiérrez? Contestó: sí los conozco. ¿Usted sabe si esta flia. Ha sufrido por la muerte de Jeiner Higuita Gutiérrez? Contestó: yo lo he visto que lloran, sufren moralmente...” (fl. 107, cdno. 1).

Declaración de Ferdinando Amariles Alzate, al respecto contestó de la siguiente manera:

“Diga usted si conoce a los Sres. Ubaldo Higuita Medina, Luis Armando Higuita Gutiérrez, Y El Señor Yodjan Alid Higuita Olaya, como también a Jeiner Higuita Gutiérrez Contestó: sí los conozco desde hace 10 años, los conozco porque desde ese tiempo yo vine a vivir por acá... ¿Cuál ha sido la actitud de la familia frente a esta muerte? Contestó: ellos están muy mal, porque a él lo quería mucho era muy de la casa, lo han llorado mucho, el trabajando se recuerda de él, iba a llevarle el desayuno y se recuerda de él, inmediatamente se pone a llorar. ¿Jeiner Higuita aportaba económicamente a la familia? Contestó: él no trabajaba pero le aportaba económicamente a la familia con lo que hacía...” (fl. 108, cdno. 1).

Valorados en su conjunto estos testimonios, se advierte que son suficientes para considerar a Lubin Armando Higuita y Yodjan Alid Higuita Olaya como terceros damnificados por la muerte de Jeiner Higuita Gutiérrez, pues dan cuenta del sufrimiento, dolor o congoja que padecieron por la muerte de este, así mismo resulta evidente que los demandantes conformaban un núcleo familiar, sin perjuicio que no se hubiese allegado el registro civil de nacimiento de estos, sobre el particular resulta pertinente lo expuesto en una sentencia reciente:

“En efecto, la Sala echa de menos el registro civil de nacimiento de la menor Vanesa Medina Castrillón, motivo por el que no es posible reconocer perjuicios morales a su favor, en virtud de la presunción de aflicción —judicial o de hombre— que para los parientes cercanos esta Sala ha definido de manera jurisprudencial desde hace varias décadas.

No obstante lo anterior, en el asunto sub examine resulta incuestionable que existen diversos instrumentos probatorios que conducen de manera indefectible e inexorable a tener como víctima a Vanesa Medina Castrillón; lo anterior, toda vez que de los testimonios practicados —que no fueron cuestionados, controvertidos o tachados por la demandada— se tiene por establecida la aflicción y el sufrimiento padecido por ella con la muerte de James Medina Zúñiga, con quien existían vínculos de solidaridad y fraternidad, por lo que se deduce la existencia sentimientos de familiaridad entre ambos, lo que, a su vez, permite inferir el sufrimiento o dolor moral.

La familia en la Constitución Política de 1991, lejos de ser una institución establecida por lazos consanguíneos está definida a partir de los principio de solidaridad, igualdad y respeto. De manera que, la familia como núcleo esencial de la sociedad debe ser protegida por el Estado en su conformación y en la protección de los derechos de las personas que la integran.

Por consiguiente, la noción de familia en la modernidad ha sufrido un cambio de paradigma para abandonar su existencia y fundamentación en la relación biológica y genética, para apoyarse en el apoyo mutuo y en el concepto de amor.

En efecto, desde la antigua Grecia se ejerció una clara distinción o clasificación del “amor” como sentimiento humano. Para esos efectos, se indicó que la primera manifestación de aquel consistía en el denominado “eros” o la pasión, la segunda, en el “phili” o el cariño y el tercero el “ágape” o el amor más profundo (incondicional - religioso).

Ahora bien, el estudio de la historia de la familia comienza en 1861 con “El derecho materno” de Johann Jakob Bachofen, en el que el autor plantea la siguiente tesis: i) en los tiempos primitivos los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual, a la que el autor le asigna el nombre de “heterismo”, ii) tales relaciones excluían la posibilidad de establecer con certeza la paternidad, por lo que la filiación solo podía determinarse por la vía materna, iii) como consecuencia de este hecho, las mujeres como madres y como únicas progenitoras conocidas de la joven generación, gozaban de un gran aprecio y respeto, que llegaba —según lo precisa el autor— hasta el dominio femenino absoluto, o sea la ginecocracia, iv) el paso a la monogamia, en la que la mujer “pertenece” a un solo hombre, encerraba la trasgresión de una antiquísima ley religiosa, vulneración que debía ser castigada o cuya tolerancia se resarcía con la posesión de la mujer por otros, durante determinado tiempo(39).

El paso del heterismo a la monogamia se produce en los griegos, a partir del reflejo religioso en la conciencia de los habitantes, lo que desencadenó cambios históricos en la situación social recíproca del hombre y de la mujer.

Inclusive, según lo pone de presente Bachofen en la literatura griega se hallan evidencias de aquel estadio inicial de promiscuidad sexual, en el que no solamente el hombre mantenía relaciones sexuales con mujeres sino con varios hombres, sin faltar por ello a los hábitos sociales preestablecidos.

Con posterioridad, el teórico John Ferguson Mac-Lennan (1865) clasifica las vinculaciones entre personas en dos tipos: i) exógamas, es decir aquellas en las que los hombres de la tribu adquirían mujeres, tomándolas por la fuerza en dominios exteriores, para luego incorporarlas al grupo, ii) endógenas, en las que los hombres se encontraban obligados a tomar mujeres del seno de su mismo grupo(40).

De otra parte, Mac Lennan reconoció tres formas de matrimonio: i) la poligamia (régimen familiar en que se permite al varón tener pluralidad de esposas), ii) la poliandria (estado de la mujer casada simultáneamente con dos o más hombres), y iii) la monogamia.

En 1871 aparece en el contexto el doctrinante Lewis H. Morgan, con su libro “La sociedad antigua”, texto en el que desarrolló varias clasificaciones de la familia. La primera se refiere a la indisolubilidad: i) familia patriarcal: en la que los hijos y descendientes no salen de la casa paterna y forma una sola unión, ii) familia de estirpe: aquella en la que salen todos los hijos, excepto el primogénito que perpetúa la sociedad familia, y iii) inestable: en la que se separan todos los hijos de la casa paterna para dar origen a nuevas familias. La segunda, tiene que ver con el grado de evolución de la institución: i) familia consanguínea: fundada en el matrimonio de hermanos con hermanas, ii) familia Punalua: estructurada en el matrimonio de varios hermanos con las esposas de los otros, en grupo, y de varias hermanas con los esposos de las otras en grupo, iii) la familia sindiásmica: fundada en el apareo de un varón y una mujer, bajo la forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva; aparece entonces el germen de la familia monogámica, iv) la familia patriarcal: fundada en el matrimonio de un hombre con una mujer, con cohabitación exclusiva, constituyendo este último el elemento esencial de la institución(41).

Como se aprecia, la monogamia fue un gran progreso histórico, pero al mismo tiempo inaugura, junto con la esclavitud, y las riquezas privadas, aquella época que dura hasta nuestros días y en la cual cada progreso es al mismo tiempo un regreso relativo, y el bienestar y desarrollo de unos, se logra a través de las expensas, el dolor y la represión de otros. La monogamia y el matrimonio tradicional es la forma celular de la “supuesta sociedad civilizada”, en la cual se puede estudiar la naturaleza de las contradicciones y de los antagonismos que alcanzan su pleno desarrollo en la sociedad.

Así las cosas, hay tres formas principales de matrimonio que corresponden, de manera aproximada, a tres estadios fundamentales de la evolución humana: al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie el matrimonio sindiásmico; a la civilización la monogamia, con sus complementos, el adulterio y la prostitución. Entre el matrimonio sindiásmico y la monogamia se intercalan, en el estado anterior de la barbarie, la sujeción de las mujeres esclavas a los hombres y la poligamia.

De modo que, aunque la familia se haya iniciado como un fenómeno biológico, como unidad reproductora de los primates, ha venido a ser un fenómeno social, algo más cercano a unidades de colaboración, cooperación, apoyo, y fraternidad, es decir, más como una orden monástica o un gremio de artesanos, que a su propio antecesor remoto. Entonces, aunque los factores biológicos que dan origen a la familia persisten en su funcionamiento, su influencia sobre las familias como instituciones sociales están a la par con las que pudiera tener determinadas categorías de sexos o edades sobre los estatus y funciones que se asignen a los miembros de esas categorías.

Por consiguiente, el triunfo del cristianismo en el ocaso romano y el predominio de la iglesia durante la edad media, trajeron como consecuencia una familia de tipo patriarcal semejante al clásico modelo romano pero transformándola sustancialmente en varios aspectos, ya que volvió sacramental e indisoluble una institución que por diversas causas tiende a ser dinámica y variable (v.gr. la independencia de los hijos, el divorcio, la viudez, etc.).

De este modo, la familia sufre una redelimitación en la Constitución Política de 1991, para dar campo o cabida a nuevas formas que las tradicionalmente aceptadas por el derecho civil. Sobre el particular, resultan ilustrativas las palabras del reconocido profesor Ciro Angarita Barón:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”(42).

De otra parte, la Sala ha razonado a fortiori para denegar perjuicios morales a favor de padres biológicos quienes lejos de proporcionar afecto, cariño y solidaridad para con sus hijos, ven en la producción del daño una fuente de recursos económicos a favor de su patrimonio. En efecto, en sentencia del 4 de diciembre de 2007, esta sección puntualizó:

“Ahora bien, en relación con el supuesto daño padecido por el señor Jorge Enrique Galicia Barragán —padre del menor lesionado—, para la Sala, del acervo probatorio, se desprenden una serie de indicios que llevan a concluir que aquel no veía en forma alguna en el sostenimiento económico y afectivo requerido por el niño; lo anterior, comoquiera que solo mostró interés en el reconocimiento de su paternidad, una vez avizoró la posibilidad de demandar el reconocimiento ante esta jurisdicción de una serie de perjuicios eventualmente a él causados, toda vez que a partir de su conducta procesal, no pudo padecer un detrimento o aflicción de rango afectivo frente a su hijo, comoquiera que del acervo probatorio se desprende con meridiana claridad que nunca veló por la subsistencia de aquel antes de que ocurriera el desafortunado hecho; de allí que se ha enervado la presunción respecto a los perjuicios morales sufridos por el padre.

“La sola condición biológica de padre, no legitima ni habilita para valerse de un daño que sufre el hijo, a efectos de sacar provecho de la tragedia del mismo, proceder así, cuando no se ha cumplido con los deberes y obligaciones inherentes a la condición paterna, no solo es censurable, sino que de contera significa utilizar como medio al hijo, cuando este como persona, es un fin en sí mismo en términos Kantianos (Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres). En fin, para la Sala resulta acreditado a plenitud que frente al padre del menor no opera la presunción de perjuicios morales, en su favor, por el contrario, la prueba evidencia la orfandad económica, espiritual y afectiva en que mantuvo a su hijo, es por ello que ni jurídica ni moralmente, sufrió perjuicio alguno, por las graves lesiones del infante”(43).

En Colombia, la Corte Constitucional ha aceptado la existencia de dos tipos de familias en Colombia: i) la biológica y ii) la de crianza, sin embargo, lo cierto es que esa institución no se desarrolla por el vínculo netamente genético o reproductivo, sino que, a contrario sensu, su fundamentación reside en la noción de “amor” y su manifestación de solidaridad y afecto (philia)(44).

En otros términos, según lo precisa la Carta Política en el artículo 42, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos (v.gr. el matrimonio o la unión marital de hecho), pero lo cierto es que su fundamentación filosófica reside en la solidaridad que se profesan los miembros y los integrantes de ese núcleo. Por lo tanto, es una estructura social que se constituye a partir de un proceso que genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por lo tanto, si bien la familia puede surgir como un fenómeno natural producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, lo que la estructuran y le brindan cohesión a la institución.

Como se aprecia, la familia es el eje central o estructural de la sociedad, la cual debe ser protegida por el Estado; aunado a lo anterior, el matrimonio y la familia son instituciones sociales diferentes que si bien están relacionadas son disímiles. En efecto, el matrimonio es una de las formas jurídicas —por intermedio de la celebración de un negocio jurídico— por medio de las cuales los contratantes conforman de manera libre, voluntaria y consensual una familia, sin que la única forma de constituirla sea el vínculo jurídico referido.

La anterior ha sido la razón por la cual la interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Política ha sido articulada con otras disposiciones superiores, como la contenida en el artículo 13, para determinar que en materia legal existe un déficit de protección en relación con los derechos de las parejas del mismo sexo, ya que de esas uniones también resulta predicable la posibilidad de conformar una familia(45).

Así mismo, la familia no solo se estructura de forma horizontal sino también a nivel vertical, es decir, no solo surge de los vínculos naturales y jurídicos entre dos personas heterosexuales u homosexuales (familia nuclear), sino que también puede surgir a nivel monoparental (uno de los padres y un hijo(a)), o puede ser analizada de forma extensiva, es decir, la que integran abuelos, padres, hijos y nietos (consanguíneos o de crianza).

En esa línea de pensamiento, la familia no depende inefablemente del matrimonio, sino que más allá de la existencia de un contrato o vínculo formal, nace de la decisión libre y voluntaria entre dos personas que de manera consciente asumen la existencia de lazos de solidaridad, apoyo, cariño, amor y convivencia que generan cohesión entre ellos, al grado que pueden procrear, adoptar o asumir la crianza de hijos o hijas para acogerlos dentro de la misma.

Por consiguiente, hay que superar los atavismos que hacen nugatorio el derecho de las personas de cualquier clase, raza, orientación sexual, etc., a conformar de manera libre y autónoma familia, para dar paso a una protección efectiva y garantista que respete los derechos de las personas en un verdadero y real plano de igualdad, es decir, la posibilidad de constituir una familia con el ser que se quiere con el fin de proteger a los hijos biológicos, adoptados o de crianza, en un panorama de solidaridad y apoyo mutuo permanente.

En conclusión, el matrimonio y, principalmente, la familia han dejado de ser unas instituciones ancestrales estructuradas sobre conceptos eminentemente biológicos y religiosos; a contrario sensu, como lo demuestra la historia, son fenómenos o procesos dinámicos o vivientes que han evolucionado con el paso del tiempo para transformarse o mutar en organismos sociales que pueden presentar diversas manifestaciones, estructuras o integraciones. En esa medida, la familia podrá estar constituida —a modo simplemente ilustrativo— por un padre y una hija, o por una madre soltera con su respectivo primogénito, o por la tradicional decisión libre y voluntaria entre un hombre y una mujer de hacer vida conyugal, o por la decisión libre y voluntaria de dos personas del mismo sexo que se profesan amor y desean realizar vida conyugal.

Por lo tanto, la Constitución de 1991 lejos de establecer o fijar una sola concepción de familia, avaló con apoyo en los principios de igualdad y de libre desarrollo de la personalidad, la posibilidad de configuración de distintos tipos y clases de familia, todas ellas merecedoras de la protección estatal del artículo 42 superior(46).

En lo que respecta a la institución de familia biológica no existe dificultad en cuanto a su naturaleza y desarrollo, y en lo que concierne a la de crianza, la jurisprudencia contencioso administrativa ha decantado con suficiencia, su naturaleza, evolución y comprensión. En efecto, en sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 18846, se puntualizó(47):

“De la prueba obrante en el proceso, se da por acreditada la condición de “hijo de crianza” de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparación directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho dañoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina “hijo de crianza”. Condición que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopción como institución jurídica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: “Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos ¿qué es adopción tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una acción solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza”(4). Y no empecé a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se hacía en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho, de que la familia aunque se haya iniciado como fenómeno biológico, como unidad reproductiva de los primates, mutó a ser una realidad o categoría social, de allí que como lo enseña el ilustre romanista Lucrecio Jaramillo Vélez:

“Familia en el sentido estricto

“La familia está integrada por personas sometidas a la potestad del pater familias (Ulpiano D. 50, 15, 195, 2) a saber:

“(...).

“d) Los hijos adoptivos...”(5).

“No se confunde desde luego, y se advierte nuevamente, la adopción como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

“(...).

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado...

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho”(6).

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección que se adjetiva como “hijo de crianza”, lo que permite se infiera de allí el dolor moral padecido por aquel o por el pater familias”.

En otra oportunidad, en relación con un “hijo de crianza”, se reiteraron los planteamientos desarrollados y, adicionalmente, se discurrió sobre el particular de la siguiente forma:

“De otro lado, en relación con los perjuicios reclamados por Eliana Maricela Restrepo Uribe y Arley Alejandro Durán Uribe, se encuentra acreditado a través de los testimonios de los señores Elda Mary Gómez, Hernando de Jesús Cortés Arredondo, y Luz Mélida García Gómez que existía entre aquellos y el occiso una relación fraterna, motivo por el cual la Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no solo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”(48), toda vez que en muchos eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de los lazos familiares, comoquiera que la familia no se configura solo a partir de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e indudablemente también a factores sociológicos y culturales”(49).

Así las cosas, tratándose de perjuicios morales será viable que quien invoque la condición de familiar (consanguíneo, afín, por adopción o de crianza) —del núcleo cercano y en los grados que han sido objeto de presunción por esta corporación— y lo acredite en el proceso a través de los diversos medios de convicción será beneficiario de la presunción de aflicción que opera para los grados cercanos de parentesco, sin que le sea exigible la acreditación de tercero afectado, es decir, la prueba directa de la congoja y del sufrimiento. En otros términos, si en el proceso se prueba la condición de familiar de la víctima directa, los demandantes serán beneficiarios de la misma presunción que opera para aquellos que con el registro civil demostraron el parentesco.

Por lo tanto, en el caso concreto se accederá al reconocimiento de perjuicios morales a favor de la menor Vanesa Medina Castrillón, quien acudió al proceso a través de curador ad litem, designado por el Tribunal de primera instancia en los términos del artículo 45 del Código de Procedimiento Civil, y que, por lo tanto, al haberse acreditado su relación familiar (parteno-filial) es posible inferir su congoja y sufrimiento por la muerte de James Medina Zúñiga, ya que, se insiste, con el occiso existía una relación de familiaridad, de cercanía y apoyo mutuo, aunado a la convivencia”(50).

En consecuencia, serán reconocidos perjuicios morales a favor del padre de la víctima, comoquiera que se encuentra debidamente acreditada dicha calidad, y a favor de Lubin Armando Higuita y Yodjan Alid Higuita Olaya, al demostrada la relación de familiaridad, lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial permite aplicar la presunción de aflicción.

Así las cosas, y previa aclaración de que conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado(51).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción, se le condenará, a pagar la suma equivalente a 100 SMMLV a favor del señor Ubaldo Higuita Gutiérrez y a favor de Lubin Armando Higuita y Yodjan Alid Higuita Olaya, 50 SMMLV para cada uno.

5.3. En cuanto a los perjuicios materiales, las declaraciones allegadas dan fe del aporte que hacía la víctima a su hogar, en especial a su padre, por esta razón lo procedente será reconocerle lucro cesante hasta la fecha en que su hijo hubiese cumplido los 25 años, momento en el cual se presume habría conformado un hogar propio, esto de conformidad con la doctrina jurisprudencial trazada al respecto.

Ahora bien, teniendo en cuenta que para la fecha de su muerte —mar. 12/97—, Jeiner Higuita Gutiérrez tenía 18 años, 5 meses y quince días, faltándole 6 años, 6 meses y quince días para cumplir los 25 años, será ese tiempo la referencia para determinar el monto total del perjuicio.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, no se allegó prueba de cuanto devengaba la víctima en su actividad de agricultor, por esta razón se tendrá como referencia el salario mínimo legal, en razón a que este es el monto mínimo que debe recibir una persona como contraprestación a un trabajo realizado.

Para la fecha de los hechos el salario mínimo era de $ 172.005 que actualizado da $ 484.458, suma inferior al salario mínimo actual que es de $ 616.000 pesos, por razones de equidad se tendrá este como base para el cálculo de la renta actualizada. A esta suma se le aumentará un 25% ($ 154.000), por concepto de prestaciones sociales(52), lo que equivale a $ 770.000, de ese valor se descontará el 25% ($ 192.500), que era lo que víctima dedicaba a sus gastos personales, lo que equivale a $ 577.500, que será el ingreso base de liquidación.

Ahora bien, aplicada la fórmula matemática utilizada, la deuda consolidada corresponde a:

 

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S = $ 55´049.615

Ahora bien, como daño emergente se solicitó el reconocimiento de los gastos funerarios, acreditados con copia auténtica de la factura 0209 de la Funeraria San José, en la que se advierte que el señor Ubaldo Higuita Medina canceló la suma de $ 750.000 por este concepto. Considerando que la anterior prueba es suficiente para que sean reconocidos, se procederá a actualizar dicho monto, tomando como fecha inicial el 10 de marzo de 1997 y final, la fecha de la sentencia.

 

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S = $ 2´123.664

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revocar la sentencia de 5 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar declarar la responsabilidad del Estado, representada por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la muerte de Jeiner Higuita Gutiérrez.

2. Condenar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar la suma de dinero que correspondiere a 100 SMMLV a favor de Ubaldo Higuita Medina y a favor de Lubin Armando Higuita Gutiérrez y Yodjan Alid Higuita Olaya, 50 SMMLV para cada uno, por concepto de perjuicios morales.

3. Condenar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a favor de Ubaldo Higuita Medina $ 57´173.279, por concepto de perjuicios materiales.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. (sic) En firme esta providencia vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folio 2, cuaderno 1.

(2) Folio 3, cuaderno.1.

(3) Folios 4 y 5, cuaderno 1.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013. 05001-23-31-000-1996-00659-0, M.P. Enrique Gil Botero, “Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus).

De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso”.

(5) Folios 48 y 49, cuaderno 1.

(6) Henao, Juan Carlos, El daño, página 36, 37; “(...) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla en el servicio”.

(7) Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Expediente 17.802. C.P. Enrique Gil Botero.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, Expediente 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, Expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(10) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (se resalta). Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 Expediente 14215.

(11) “En la determinación de cuándo existe posición de garante o no del sujeto responsable no tiene ninguna incidencia que la responsabilidad se configure como objetiva o basada en la culpa. Aquella determinación constituye una cuestión previa: solo cuando se haya verificado que el sujeto estaba obligado a evitar el resultado entrará en juego la circunstancia de que la responsabilidad sea objetiva o no”.

(12) Puigpelat, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria”, Ed. Civitas, pág. 243 y 244.

(13) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho penal - parte general”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho penal - parte general “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Expediente 15567.

(15) Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, Expediente 18586, de 20 de febrero de 2008, Expediente 16996, de 1º de octubre de 2008, Expediente 27268.

De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

(16) “Ex nigilo nili fit”. De la nada, nada.

(17) “Estas posiciones de garantía están acordes constitucionalmente con el principio de solidaridad, el cual, principalmente viene exigido cuando se trata de la protección de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal... Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional: “La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”. Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el Constituyente a todo ciudadano, más no exigibles, en principio, como consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una ley que los desarrolle.” Oviedo Pinto, María Leonor “La posición de garante”, Ed. Ediciones Ciencia y Derecho, Bogotá, pág. 138.

(18) “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche.” Jakobs, Günter “La imputación objetiva en el derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 23.

(19) Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011), radicación 05001-23-25-000-1996-00897-01 (21.297).

(20) Oportunidad en que el Consejo de Estado conoció la demanda de El Siglo S.A. contra la Nación, en virtud del cerco policial y la suspensión de servicios de que habían sido objeto las instalaciones del rotativo durante 27 días, medios con los que pretendió impedir que la multitud destrozara la maquinaria del periódico.

(21) Consejo de Estado, sentencia de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena.

(22) En este sentido esta corporación ha consagrado: “Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando esta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal. ”Extractos de Jurisprudencia, tomo III, enero, febrero y marzo de 1989, pág. 249 y 250, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991, p. 13.

(23) Entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 16205, de agosto 1º de 2005, C.P. María Helena Giraldo, caso de las lesiones sufridas por un conscripto.

(24) Entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; y Consejo de Estado, Sección Tercera, radicación 24671, de diciembre 13 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(25) En la ya mencionada sentencia del Consejo de Estado, de julio 27 de 1947. C.P. Gustavo A. Valbuena.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 5502, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, 1º de agosto de 1991.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6097, C.P. Julio César Uribe Acosta, 20 de marzo de 1992.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 6110, C.P. Policarpo Castillo Dávila, sentencia de 24 de abril de 1991.

(29) En donde resulta especialmente enunciativo un párrafo de dicha providencia, que se trascribe.

“No puede perderse de vista que de no hacerse responsable a la Nación colombiana, como se enuncia en el párrafo anterior, bien, aplicando el principio de responsabilidad por daño especial, ora siguiendo las enseñanzas de quienes abogan por la responsabilidad originada en el desequilibrio o rompimiento de las cargas públicas (o desigualdad de los ciudadanos ante la ley), o, por último, como lo entiende esta Sala, según la teoría de la “lesión” al patrimonio de administrado, se desconocería la noción de equidad”.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 7716, C.P. Julio César Uribe Acosta, 17 de junio de 1993.

(31) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 4655, C.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

(32) Exigencia que se deriva de la idea de “sistema” del ordenamiento jurídico, es decir, de cuerpo único y armónico de normas jurídicas, que se relacionan con base en reglas de jerarquía, competencia y vigencia. Es esta la base del principio de hermenéutica conforme a la Constitución, que exige la interpretación y aplicación de las normas infraconstitucionales con armonía y estricta observancia de los preceptos constitucionales. En este sentido Corte Constitucional se ha referido al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución, entre otras en la Sentencia C-070 de 1996 y C-038 de 2006.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-1547 de 2000, M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil.

(34) Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Pedro Gómez Parra, septiembre 30 de 1949.

(35) En este sentido ha expresado esta corporación:

“todo perjuicio anormal, que por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe ser considerado como una violación de la igualdad de los ciudadanos delante de las cargas públicas, y por consiguiente debe ser reparado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Guillermo González Charry, abril 21 de 1966.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 8490, 27 de enero de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(37) Sentencia T-429 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(38) Razón que, precisamente, justifica la existencia de un régimen de responsabilidad especial que juzgue adecuadamente los perjuicios que se presenten en estos casos.

(39) Cf. Verat Tornell, Ricardo “Historia de la civilización”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, pág. 262, y Roselló, María “5.000 años de historia”, Ed. Sopena, Barcelona, 1966, pág. 287. Engels, Federico “El origen de la familia, la propiedad privada y el estado”, Ed. Progreso, Moscú, pág. 160.

(40) Ibídem.

(41) Ibídem.

(42) Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres macroregionales sobre conciliación - memorias, ICBF, pág. 4 y 6.

(43) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2007, Expediente 17918, M.P. Enrique Gil Botero.

(44) “Aristóteles tiene, por tanto, razón cuando, al describir el amor filial o parental, no utiliza la palabra eros. Aristóteles utiliza philia, mientras que en francés se habla rara vez de amistad en el seno de la familia: hablaríamos más bien de afecto, de ternura, apego, amor... Este amor —el amor paternal o filial— en griego, podía llamarse storgé (afecto), pero también philia, y es este último concepto el que prefiere Aristóteles: “la familia —escribe— es una philia”.

“Además, cuando Aristóteles (que ya ha estado casado dos veces, y en ambos casos felizmente) se propone describir el amor entre un hombre y su esposa, entre la mujer y su marido, no utiliza eros, utiliza philia. No es que no exista deseo sexual en la pareja (eros, como ya dije, no es sexo, sino la pasión amorosa, la falta devoradora del otro), pero esa pasión amorosa, aunque hubiera existido antes del matrimonio (algo que no era nada común en la antigüedad), no puede haber sobrevivido. ¿Cómo es posible echar en falta al hombre o a la mujer que comparte su vida, que está ahí, que se entrega, que no falta? El amor conyugal, en griego no se llama eros, sino philia... Pero Montaigne, por ejemplo, lo hacía con frecuencia: para describir el amor entre esposos, usaba la bella expresión “amistad marital”, la que nace o se desarrolla dentro de la pareja.” Compte-Sponville, André “Ni el sexo ni la muerte. Tres ensayos sobre el amor y la sexualidad”, Ed. Paidós, Barcelona, 2012, pág. 77 y 78.

(45) Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(46) Sobre el particular, esta misma Sala en reciente oportunidad precisó: “La Sala advierte en esta oportunidad, que dadas las cambiantes formas de familia que constitucionalmente se han venido reconociendo, lo que aquí se ha expresado en relación con las amas de casa, es aplicable también cuando el hombre es el que se ocupa de las labores domésticas, y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de junio de 2013, Expediente 26800, M.P. Jaime Orlando Santofimio G.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2008, Expediente 18846, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) (sic) Heineccio J. Gottl, “Recitaciones del Derecho Civil según el orden de la Instituta, Paris, 3ª edición, tomo I, 1875, pág. 244.

(5) Derecho Romano, tomo I, Editorial Universidad de Antioquia, 1965, pág. 94.

(6) Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Nº 1, sin fecha.

(48) “Según el Diccionario de la Lengua Española, crianza tiene, entre otros, los siguientes significados: “Acción y efecto de criar. Con particularidad se llama así la que se recibe de las madres o nodrizas mientras dura la lactancia. // Época de la lactancia...”.

“Para Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Enciclopédico Jurídico, las palabras criar y crianza, tienen las siguientes acepciones:

‘Crianza. Cría o manutención de los hijos por sus madres o nodrizas.// Educación, cortesía, urbanidad’.

‘Criar. Formar de la nada.// Producir. // Nutrir durante la lactancia. // Educar; instruir//...’.

“En reciente sentencia de esta Corte, sobre los derechos que reclamaban unos padres de crianza de un soldado fallecido en servicio, además de hacer consideraciones sobre la naturaleza de las relaciones que surgen en esta circunstancia, se señaló que las manifestaciones, públicas y privadas que se dieron entre los padres, demandantes de la tutela, y el hijo, correspondían a las que ordinariamente se dan entre padres e hijos, y de allí los derechos que surgieron para dichos padres. “En lo pertinente, dijo la sentencia:

‘La situación de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, terminó cuando los demandantes decidieron hacer de él el hijo de familia que no habían tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de este último, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en él la estabilidad emocional, afectiva y económica que ya no recibía de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccionó a la acogida que Tomás Enrique y María del Carmen le dieron, comportándose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.

‘Surgió así de esa relación, una familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron.

‘De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debió generar para sus “padres de crianza”, las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo (“de crianza”) revelaba una voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo’ (Sent. T-495, oct. 3/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”. Sentencia T-592 proferida por la Corte Constitucional el 18 de noviembre de 1997.

De otro lado, en cuanto al concepto de familia, la Corte Constitucional tiene por establecido: “Puede hablarse de familia legítima para referirse a la originada en el matrimonio, en el vínculo jurídico; y de familia natural para referirse a la que se establece solamente por vínculos naturales. Esta clasificación no implica discriminación alguna: significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el diverso origen que puede tener la familia. No hay duda alguna sobre la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos y sobre cómo esta igualdad comprende a los ascendientes y descendientes”. Sentencia C-595 proferida por la Corte Constitucional, el 6 de noviembre de 1996.

(49) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de septiembre de 2009, Expediente 17997, M.P. Enrique Gil Botero.

(50) C.P. Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013), Expediente: 190012331000200100757 01.

(51) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646.

(52) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de cuatro de octubre de 2007, radicación 47001-23-31-000-1996-05001-01 (16.058) acumulado, 47001-23-31-000-1997-05419-01 (21.112), actor: Teotiste Caballero de Buitrago y otros. M.P. Enrique Gil Botero.