Auto 1999-00655 de marzo 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCION B

Expediente: 21 380

Rad. 20001-23-31-000-1999-00655-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: José Isabel Misath Ochoa y otros

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil once

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

7. El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, establece que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. No obstante, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta corporación, las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo —aunque no hayan sido practicadas a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, ni hayan sido objeto de ratificación— si las dos partes solicitan su traslado, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(2).

8. En el caso objeto de examen, la parte actora solicitó expresamente el traslado de las pruebas practicadas dentro de los siguientes procesos penales: (i) 1919 seguido por el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar contra los integrantes de la compañía “C” orgánica del batallón de contraguerrilla Nº 40 “héroes del santuario” por los delitos de secuestro y homicidio y; (ii) Nº 357, adelantado por la unidad de derechos humanos de la Fiscalía General de la Nación por los mismos delitos(3).

9. Estas pruebas serán valoradas debido a que la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional aceptó que las mismas hicieran parte del acervo probatorio al indicar que “la parte demandante pidió todas las pruebas pertinentes y la parte demandada las coadyuva (...)”. Adicional a ello, se entiende que las pruebas recaudadas por el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar se han surtido con audiencia de la entidad demandada debido a que ella misma intervino en su práctica, de manera que en ningún caso podrá alegar su desconocimiento(4).

10. No obstante, se aclara que las indagatorias que obran dentro de los respectivos procesos penales no pueden valorarse dentro del trámite contencioso administrativo como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de declaraciones rendidas por terceros, no cumplen con los requisitos del testimonio pues no se rinden bajo juramento, tal como lo prescribe el artículo el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

11. La Sala tampoco dará valor probatorio a las declaraciones rendidas por los señores José Isabel Misat Ochoa y Demetria Isabel Sánchez Ochoa ante el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación, debido a que los declarantes hacen parte del grupo demandante y, por tal razón, es evidente que tienen un interés directo en los resultados de este proceso(5).

12. Finalmente, en relación con originales de los recortes de prensa aportados al proceso por la parte actora, se tendrán como prueba de los términos en que fue publicada en los periódicos El Pilón y El Heraldo la noticia sobre la muerte de dos presuntos guerrilleros durante un enfrentamiento armado con tropas del Ejército Nacional. Se reitera así lo dicho por esta Corporación en anteriores oportunidades, en el sentido de que las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos no dan fe de la ocurrencia de los hechos que allí se reseñan sino, simplemente, de la existencia de la información(6).

III. Hechos probados

13. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

13.1. El 27 de marzo de 1998, el Comandante del batallón de contraguerrillas 40 “Héroes del Santuario”, adscrito al comando operativo 7 de la Segunda Brigada, Primera División del Ejército Nacional, expidió la orden de operaciones 13/mateo, cuya misión consistía en “efectua[r] desplazamiento a pie desde la finca El Silencio hasta el corregimiento de Santa Isabel, para luego iniciar infiltración por el sector de la quebrada Victoria hasta llegar a la cuchilla Cerro Azul, en donde existe la posibilidad de contacto armado con el enemigo. Una vez allí se efectuarán registros y control de área para ubicar, capturar y/o aprender bandoleros de la cuadrilla CTR-ELN, los cuales han estado haciendo presencia en el sector, efectuando procelitismo (sic), extorsiones y amedrentando a la población civil, y según al parecer tienen varios secuestrados”. La operación consistía en “hacer maniobras de infiltración, montar emboscadas, observatorios con la contraguerrilla antes mencionada [se refiere a la contraguerrilla Cóndor 1 al mando del CT. Gustavo Guerrero Hoyos], en inmediaciones de la quebrada La Victoria y la cuchilla Cerro Azul, parte alta del corregimiento de Santa Isabel y neutralizar narcobandoleros que han estado haciendo presencia en el sector y así llevar tranquilidad a esa zona” (copia auténtica de la orden de operaciones 13/Mateo –fls. 146-149, anexo 1–).

13.2. El día 30 de marzo de 1998, aproximadamente a las 19:00 horas, un grupo de hombres armados que se movilizaba en un vehículo Trooper de color azul llegó hasta el corregimiento La Aurora, jurisdicción del municipio de Chiriguaná (Cesar), y secuestró al joven Juan Carlos Misat Camargo, quien en ese momento se encontraba reunido con su compañera permanente y con algunos vecinos, que procedieron inmediatamente a dar aviso a su padre(7). Los testigos hicieron el siguiente relato de la forma como sucedieron los hechos(8):

Yo me encontraba en la casa de mi mamá Amada Blanco, que me iba a bañar, cuendo (sic) llegó un carro, era como un Trooper de color azul, iban cuatro (4) señores que no recuerdo como estaban vestidos eran como las siete de la noche que fue una cosa ram plan (sic), Juan Carlos estaba recostado en una cicla con un niñito en los brazos se lo dio a la mujer, los tipos dijeron a Juan Carlos que los acompañara y Juan Carlos dijo que porque (sic) que él no había hecho nada que porque (sic) se lo iban a llevar, entonces él dijo que iba a buscar los papeles a la casa, entonces ellos dijeron que no porque para donde iba no necesitaba papeles porque si era para matarlo lo abrían hecho ahí que a él no le iba a pasar nada (testimonio de Carmen Judith Bolaños Blanco –fls. 279 y 280, cdno. 1, rad. 357 UNDH–).

Eran como las siete de la noche ese (sic) donde estaba yo en la casa mi suegra Amada Blanco, nosotros estábamos cuando eso viviendo ahí donde mi suegra, ese día estábamos al frente de la casa, mi cuñada Ana Rosa, la esposa del muerto, estaba el finado Juan Carlos y mi esposa Carmen, no recuerdo si el papá del muerto estaba ahí, en ese momento llegó el carro y se bajaron tres personas uno de ellos me quedó mirando y agarró para donde estaba Juan Carlos y le dijo que los acompañara él le dijo que él no iba, entonces otra de esas personas le dijo que los acompañara que a él no le iba a pasar nada y lo cogió uno de una mano y otro de otra y lo subieron al carro, y uno de ellos nos dijo que no fuéramos a acostar, el carro salió hacia la vía que va a Chiriguaná (...) (testimonio de Manuel de Jesús de Ángel Surumai —fls. 169-171, cdno. 3, rad. 357 UNDH–).

Nosotros estábamos en la casa como a las siete (7) de la noche, llegó un carro azul con blanco, se bajaron dos tipos, él tenía el niño en los brazos y se lo quitaron y se lo dieron a la mamá que estaba ahí al lado, le dijeron que los acompañara a lo cual él dijo que lo dejaran buscar los papeles, la mujer de él les preguntó que para dónde lo llevaban le contestaron que no le iban a hacer nada, que él ahora volvía, y se lo llevaron y nos mandaron a dormir y ya (testimonio de Ana Rosa Rojas Blanco —fls. 160-172, anexo 1—) .

13.3. Ese mismo día, esto es, el 30 de marzo de 1998, aproximadamente una hora antes de que se produjera el hecho anterior, el señor Germán Enrique Rivera Amaya fue interceptado mientras se desplazaba a pie por el corregimiento Lomas de Calenturas por el mismo grupo de hombres que lo obligaron a subirse al vehículo Trooper en que se movilizaban. Estando en el interior del automotor, el señor Rivera Amaya fue testigo del secuestro del joven Misat Camargo y de otra persona de sexo masculino(9). El siguiente es su relato de los hechos:

Para el día 30 de marzo de 1998, eran las seis de la tarde cuando llegué a la casa del corregimiento de La Loma (...), cuando yo voy frente a la llantería del señor Arnoldo me salió un carro con cinco tipos armados, el carro era color como gris era como un Trooper, se bajaron y yo creía que era la Policía que estaba jugando conmigo porque yo le prestaba servicios a la Policía como arreglándoles los abanicos y los radios, esos tipos iban vestidos de civil, llevaban armas, tres de ellos llevaban metras (sic) y los dos de adelante llevaban pistolas, se bajaron cuatro del carro y me dijeron que me montara al carro yo les dije que para donde me llevaban, ellos me subieron a la fuerza y se reían y me decían que los acompañara a cargar un cargamento de marihuana, yo me subí y empezamos a discutir porque yo reclamaba que por qué me llevaban, me preguntaron por la edad y yo les dije que tenía 30 años, ellos me decían que ya estaba viejo, en ese momento a mi no me amarraron, y seguimos en el vehículo hacia Chiriguaná (...), cuando llegamos a la entrada de la vereda La Aurora ahí pararon el carro y entonces me dijeron que me callara, que no fuera a gritar porque me mataban ahí mismo (...) en ese momento pararon a un señor de edad y el que iba manejando el carro dijo que ese señor estaba muy viejo, ahí ellos paran el carro y empezaron a enfocar las luces del carro hacia las casas entonces en ese momento salió un muchacho con un niñito cargado, se asomó a la puerta paseando al niño, entonces el que iba manejando dijo vamos a agarrar a ese, en ese momento metieron el carro hasta la casa del muchacho, le quitaron al niñito y lo tiraron a un lado, y el muchacho se opuso, se bajaron cuatro del carro para hacer eso, lo cogieron a la fuerza y el muchacho dijo que lo dejaran buscar los papeles y le decían que no le iba a pasar nada y le decían la misma historia que me habían dicho a mí que iban a cargar una marihuana, subieron al muchacho al carro conmigo, ya ahí empezamos a discutir y el muchacho que subieron en La Aurora me decía que nos quedáramos quietos porque nos podían matar, hasta ahí y en ningún instante nos amarraron, luego seguimos el recorrido y en el cruce de Chiriguaná cogimos hacia el corregimiento de Rincón Hondo y antes de llegar al caserío cogieron a otro señor que iba por la vía (...) (testimonio de Germán Enrique Rivera Amaya, fls. 157-164, cdno. 3, rad. 357 UNDH) .

13.4. Los secuestradores y sus tres víctimas continuaron su recorrido hasta llegar a la hacienda El Silencio, donde los esperaban miembros del Ejército Nacional. Luego de permanecer en el lugar por una hora aproximadamente, los militares abordaron otros dos vehículos y todos juntos reanudaron la marcha en dirección a la vereda Santa Isabel. Al llegar a un sitio despoblado, el señor Rivera Amaya, Juan Carlos Misat y la otra persona secuestrada fueron obligados a vestirse con prendas de uso privativo de las fuerzas armadas. Así continúa el relato del testigo:

(...) luego llegamos a una hacienda que se llama El Silencio y que se ubica ahí en Rincón Hondo, ahí nos encontramos con el Ejército, los del carro se bajaron y se saludaron con los del Ejército recuerdo que había un uniformado de bigote, era alto, grueso, blanco, tenía como más de 40 años, ahí duramos como una hora mientras ellos fumaban cigarrillos con los del Ejército, ahí en ese momento el chofer del carro en el que yo iba le dijo a los del Ejército que llevaban tres, y los del Ejército les dijeron que ya estaba bueno que con esos ya podíamos ir, en ese momento se acercaron como cuatro del Ejército y nos miraron, después de eso, como a la hora, prendieron los carros recuerdo que era una camioneta caresapo (sic) color roja, ahí se montaron como cuatro, en esos iba el de bigote que ya mencioné, esa camioneta iba detrás, luego iba el carro el carro (sic) en el que yo iba y adelante iba una camioneta grande 350 de las que usa el Ejército, iba llena de soldados y ahí arrancamos para la región de Santa Isabel donde el Ejército tenía una base, se metieron a una parte donde hay monte, metieron los carros y el de bigote del Ejército le dijo al conductor del carro donde íbamos nosotros y le dijo que ubicara el carro donde nos iban a bajar, y el conductor subió de frente el contra (sic) el cerro y los demás soldados estaban alrededor, y en ese momento el de bigote preguntó a los soldados que si las armas estaban listas y ellos respondieron que si, ahí bajaron al primer muchacho, o sea a el de La Aurora, abrieron la puerta trasera del carro lo bajaron y cerraron nuevamente, lo mandaron a quitar la pantaloneta y le dieron un uniforme del Ejército para que se lo colocara, él se lo colocó, le dieron unas botas de caucho que también se colocó, después bajaron al otro señor y también le hicieron lo mismo, le pasaron un uniforme para que se lo colocara, cuando ya me mandaron que yo me bajara y me mandaron a sentar me dijeron que me quitara las botas y yo quedé en interiores y me pasaron el uniforme del Ejército yo me lo coloqué y luego me pasaron las botas de caucho yo me las coloqué y en ese momento aún nos encontrábamos los tres ya uniformados (testimonio de Germán Enrique Rivera Amaya, fls. 157-164, cdno. 3, rad. 357 UNDH) .

13.5. Sorpresivamente, el señor Rivera Amaya logró huir de sus captores, quienes intentaron impedírselo disparando contra él en repetidas oportunidades. Durante toda la noche permaneció escondido esperando a que amaneciera. Cerca de las seis de la mañana, llegó hasta una finca donde fue auxiliado por sus moradores que le suministraron ropa para que se cambiara y lo acompañaron hasta Rincón Hondo, de donde partió hacia Chiriguaná:

Cuando estábamos ahí yo pensaba que no me fueran a torturar y pensaba en volarme, yo en ese momento rezaba para que no me pasara nada, el chofer del carro en que nosotros íbamos me decía que no nos moviéramos, en ese momento yo le dije que el uniforme no me cerraba y él me dijo que así estaba bien, en ese momento él se descuidó y yo salté y lo golpeé en la cara y el cayó al suelo (...) yo salgo corriendo y ellos empezaron a dispararme pero como era monte yo cogí hacia el cerro (...) cuando yo llegué a la parte alta del cerro escuché los disparos, seguramente estaban matando a los otros dos muchachos (...) luego empezó a llover fuertemente y ya yo me subí al un (sic) árbol alto para ver si veía alguna casa, ahí divisé una luz lejos de una casa, me bajé y empecé a caminar como unas tres horas (...) encontré un jagüey cerca de la casa, es decir, un pozo de agua, me metí ahí y esperé a que amaneciera, cuando amaneció vi la gente de la finca cuando empezaron a ordeñar, esperé que fueran como las seis de la mañana para salir, yo salí y llamé a un muchacho de los que estaban ordeñando no sé cómo se llama, nunca lo había visto, él se sorprendió y no quería llegar donde yo estaba porque yo estaba uniformado (...), ahí yo le dije al muchacho que me prestara ropa para quitarme ese uniforme, él me pasó un pantalón y una camisa y también me prestó unas chanclas, en ese momento se veían pasar los helicópteros dando vueltas por los cerros (...) les pedí el favor de que me sacaran en un caballo hasta Rincón Hondo (...) ya cuando llegamos al pueblo y yo le dije al muchacho que se apartara, que yo le dejaba amarrado el caballo más adelante para que él no se metiera en problemas, yo me senté sobre la vía y empecé a esperar carro para irme para la finca de mi suegra que se encuentra en Chiriguaná, en ese momento pasó un Renault 4 venían un señor y dos muchachas (...), él me recogió y me llevó (...) (testimonio de Germán Enrique Rivera Amaya, f. 157-164, cdno. 3, rad. 357 UNDH) .

13.6. Mediante el documento denominado caso táctico 1/98, de fecha 30 de marzo de 1998, el comandante del batallón de contraguerrillas 40, mayor Gustavo Adolfo Mejía Rosas, presentó al comando operativo Nº 7 del Ejército, un resumen de los resultados obtenidos en cumplimiento de la orden de operaciones 13/Mateo. El contenido del documento es el siguiente (copia auténtica del caso táctico Nº 1/98 –fls.136-144, anexo 1):

01. Resumen de los hechos

Hechos ocurridos el día 30 17:30-marzo-98 en el corregimiento de Santa Isabel, municipio de Curumaní en desarrollo de la orden de operaciones 13/Mateo, en donde se sostuvo combate de encuentro entre la Contraguerrilla Cóndor 1 del Batallón de Contraguerrillas Nº 40 “Héroes del Santuario”, contra bandoleros de la cuadrilla José Manuel Martínez Quiroz del autodenominado cartel del ELN, donde fueron dados de baja dos bandoleros y recuperado material de guerra e intendencia y documentos de interés para la inteligencia militar.

(...).

03. Planeamiento de la operación

a. Antecedentes

• El día 18 de marzo el comando de la compañía “C” informa al comando del batallón sobre la presencia de bandoleros en el área general del corregimiento de Santa Isabel, los cuales suben y bajan constantemente por la trocha desde la Sierra hasta dicho corregimiento.

• El día viernes 20 de marzo se realiza emboscada durante tres días sobre la trocha que de Santa Isabel conduce a la Serranía del Perijá, más exactamente hacia la cuchilla Cerro Azul.

• El miércoles 25 de marzo se presenta un informante el cual se tenía desde días anteriores trabajando en el sector y aseguró que en el próximo fin de semana bajarían estos narcobandoleros a recoger una remesa en el corregimiento de Santa Isabel y pasarían por el sitio donde anteriormente se había montado la emboscada. El informante dijo que volvería el día viernes y nos serviría de guía.

• El día viernes 27 de marzo a las 10:00 horas llega el guía y se informa al comando del batallón para iniciar la emboscada sobre el sitio anteriormente mencionado.

(...).

c. Desarrollo de la operación

• El día 27 de marzo a las 21:00 horas un grupo especial de la Compañía Cóndor, en cumplimiento de la orden de operaciones 13 “Mateo” inicia infiltración desde el corregimiento de Rinconhondo (sic) hasta parte alta del corregimiento de Santa Isabel con el fin de montar una emboscada sobre la trocha que conduce a la Serranía del Perijá.

• El día 28 de marzo el grupo especial se encuentra emboscado en una mata de monte sobre dicho sector a 50 metros aproximadamente de la trocha en una parte alta donde el terreno es ventajoso con el fin de esperar el grupo de bandoleros que deberían supuestamente pasar por allí. Hasta las 19:00 horas no se detecta presencia de bandoleros, únicamente personal civil que labora en las fincas cercanas. Se atiende recomendación del guía de subir un poco más con el fin de tener más visibilidad.

El día 29 a las 18:00 horas no se tiene ningún resultado pero la disciplina del personal se mantiene.

• El día 30 a las 17:30 horas se detecta la aproximación de 04 bandoleros tres de ellos con prendas de la Policía Nacional pero estos se desvían unos 300 metros antes de entrar a la emboscada.

• Por esta razón, como comandante ordené efectuar un asalto con el fin de acortar la distancia para con los bandoleros. Estos se percatan de la presencia de la tropa y comienzan a disparar contra esta durante varios minutos. En este cruce de disparos se logró dar de baja a dos de los bandoleros y los otros dos se lograron escapar por la falda del cerro la cual se encontraba muy tupida y se hizo difícil su ubicación y persecución.

• A las 18:30 horas se inicia un registro minucioso del área pero no se obtienen indicios de estos bandoleros. El personal se reúne de nuevo y se constata y se toma el dispositivo de seguridad.

• El día 31 a las 5:30 horas se inicia de nuevo el registro pero no se logra detectar nada más por lo que se procede a alistar el helicóptero con el fin de evacuar a los dos bandoleros dados de baja.

d. Resultados la operación

1. Enemigo

a. Dados de baja NN DOS (02)

b. Heridos

Sin establecer

(...).

4.Material recuperado
Fusil AK-47 30055601
Subametralladora uzi 818301
Proveedores para fusil AK-4705
Proveedores para uzi05
Cartuchos calibre 7.62mm x 3976
Cartuchos calibre 9 mm97
Granadas de mano01
Cartucheras pares02
Uniformes de la Policía completos02
Equipo verde hechizo02
Panfletos ELN20
Croquis parte sur del Cesar01
Facturas varias 
Documentación de interés para la inteligencia militar 

 

13.7. A su turno, el comandante de la Compañía “C” del batallón del contraguerrillas 40, capitán Gustavo Guerrero Hoyos, presentó al comando operativo 7 un informe escrito de fecha 6 de abril de 1998, cuyo contenido fue ratificado el 14 de abril siguiente, ante la Juez 15 de Instrucción Penal Militar, en los siguientes términos (copia auténtica de la diligencia de ratificación y ampliación —fls. 8-11, anexo 1—):

“Preguntado: Sírvase ampliar las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que usted denunció y que dio origen a la presente investigación previa. Contestó: El día 27 de marzo del presente año recibí información por parte de un guía que lo tenía trabajando sobre ese sector debido a frecuentes informaciones y presencia casi permanente de la subversión en ese corregimiento, solicité al Comando del Batallón iniciar una operación y se ordenó la orden de operaciones 13 Mateo, del comando del batallón. Ese día por la noche hice la infiltración por la parte izquierda de la laguna de Santa Isabel sin ser detectado y me subí al margen derecho de la trocha que conduce de Santa Isabel a la Sierra, y monté emboscada sobre el posible sitio donde pasarían los bandoleros. Estuve sábado, domingo y lunes emboscado sin ningún resultado pero el guía me decía que tuviéramos paciencia que por ahí era el pasadero de los bandidos permanente, ese lunes a las 17:15 horas aproximadamente se logró detectar la presencia de cuatro sujetos con armas largas dos vestidos de policías y dos de civil pero no pasaron por el camino donde yo estaba, sino que se abrieron por otro camino como a 300 metros, di la orden de aproximarnos pero fuimos detectados antes de los 100 metros y nos abrieron fuego de fusil y nosotros respondimos, aproximadamente hubo fuego cruzado entre cinco y diez minutos, al cesar el fuego se hizo el registro detallado del área y se encontraron los dos sujetos que estaban uniformados de policía con el material de guerra e intendencia y los otros dos huyeron por la única cañada que había cubierta porque el resto del terreno era quebrado pero descubierto, pero al otro día por la mañana me recogieron los muertos y el material y abandoné el área, uniéndome con el resto de la patrulla y se dio por terminada la operación (...). Preguntado: Diga al despacho qué personal militar hizo el registro y quién encontró los cadáveres. Contestó: El registro lo hicimos con un equipo de combate al mando mío, que estaba compuesto por el CP. Mendoza Zapata Hernán, y los soldados Carracedo Sarmiento, Marín Jaimes Gonzalo, Ballesteros Suárez Evelio, García Contreras Alcides y Rueda Carreño Luis, y los cadáveres los encontré yo (...). Preguntado: Los sujetos que murieron en estos hechos hacían parte de qué grupo armado al margen de la ley y por qué le consta? Contestó: Las dos personas que murieron en estos hechos tenían panfletos del ELN por eso deduzco que eran de ese grupo armado al margen de la ley (...).

13.8. Los cuerpos de los presuntos guerrilleros abatidos fueron transportados en la mañana del 31 de marzo de 1998 en helicóptero hasta las instalaciones del batallón La Popa de Valledupar (copia auténtica de la diligencia de ratificación y ampliación de informe rendida por el capitán Guerrero Hoyos —fls. 8-11, anexo 1—). Allí se realizó el levantamiento de los cadáveres por parte de la unidad de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación (copia auténtica del oficio 561 enviado por la Fiscalía General de la Nación a la juez 15 de instrucción penal militar —fl. 42, anexo 2—). Según lo consignado en las actas respectivas, los cadáveres corresponden a dos hombres sin identificar de 33 y 27 años de edad, aproximadamente, que presentaban varias heridas de arma de fuego y vestían botas pantaneras altas de caucho color negro, camisetas verde oliva, y camisas color verde de uso de la Policía Nacional (copia auténtica de las actas de levantamiento de cadáver 00072 y 00073 —fls. 43 y 44, anexo 1—).

13.9. El estudio de necropsia indicó que uno de los cadáveres correspondía a Juan Carlos Misat Camargo(10), quien presentaba 5 heridas, causadas por proyectiles de arma de fuego, que fueron disparados a larga distancia y que impactaron la cara anterior del tórax derecho (herida 1), la cara anterior del hemitorax derecho (herida 2), el flanco posterior derecho (herida 3), la región paravertebral derecha (herida 4) y el tercio distal del brazo izquierdo (herida 5) (copia auténtica del protocolo de necropsia 77-98 —fls. 58-61, anexo 1—).

13.10. La noticia de la muerte en combate de los supuestos guerrilleros fue publicada el 1º de abril de 1998 en los diarios El Pilón de Valledupar y El Heraldo de Barranquilla (originales de los respectivos informes de prensa —fls. 24-26, cdno. Ppal.—), con fundamento en la información contenida en el boletín de prensa expedido por el comando operativo 7 del Ejército Nacional (testimonios de los periodistas Miguel Barrios Carrillo y Jaime José Daza rendidos ante el Tribunal a quo —fls. 71-75, cdno. Ppal.).

13.11. Días después del secuestro de Juan Carlos Misat, un nuevo grupo de desconocidos llegó hasta su lugar de residencia y, en presencia de algunos de sus vecinos, amenazó a sus familiares con asesinarlos si continuaban denunciando lo ocurrido (testimonio de Manuel de Jesús de Ángel Sumai —fls. 281-283, cdno. 1 Rad. 357 UNDH–; testimonio de Ana Rosa Rojas Blanco —fl. 160, anexo 1—).

13.12. Al momento de su muerte, el señor Juan Carlos Misat Camargo tenía 24 años de edad (copia auténtica de los registros civiles de nacimiento y de defunción —fls. 12 y 13, cdno. Ppal.–) y trabajaba como ayudante de un camión repartidor de leche, obteniendo ingresos por valor de trescientos mil pesos ($ 300 000) mensuales (testimonios de Luis Camilo Gómez Mojica, Rafael Enrique Ochoa y Luis Felipe Tejada Mieles, rendidos ante el tribunal a quo —fls. 128-135, cdno. Ppal.).

13.13. La investigación por la muerte de los presuntos guerrilleros fue asumida por el Juzgado 15 de Instrucción Penal, despacho que mediante interlocutorio de 12 de agosto 1998 resolvió decretar medida de aseguramiento de detención preventiva contra los soldados voluntarios Evelio Ballesteros Suárez, Alcides García Contreras, Gonzalo Marín Jaimes, adscritos a la compañía “C” del batallón de contraguerrillas 40, como presuntos responsables de los delitos de secuestro y homicidio (copia auténtica del interlocutorio de 12 de agosto de 1998 —fls. 238-254, anexo 2—). Sin embargo esta decisión fue revocada por el Tribunal Superior Militar mediante providencia del 29 de septiembre de 1998 (copia auténtica de la respectiva providencia –fls. 339-348, anexo 2—), lo cual motivó que el juzgado se abstuviera de decretar medida de aseguramiento contra el resto de integrantes de la mencionada compañía (copia auténtica de los interlocutorios de dic. 23/98 y de feb. 8/99 —fls. 381-432, anexo 2—).

13.14. El 12 de junio de 1998, la unidad nacional de derechos humanos de la Fiscalía General de la Nación avocó el conocimiento de las diligencias radicadas con el 357, referentes al secuestro de Germán Enrique Rivera Amaya y al homicidio de Juan Carlos Misat Camargo (copia auténtica de la providencia de jun. 12/98 —fl. 16, cdno. 1 rad. 357 UNDH–).

IV. Problema jurídico.

14. Para proferir una decisión de fondo, la Sala deberá analizar, en primer término, si el daño padecido por los demandantes es antijurídico. Para ello, tendrá que esclarecer las circunstancias en las que se produjo la muerte del joven Juan Carlos Misat Camargo, pues existen dentro del proceso dos versiones encontradas de la forma como ello ocurrió. La primera, consignada en los documentos oficiales, según la cual el hecho dañoso se produjo durante un combate entre guerrilleros y miembros del batallón de contraguerrillas 40. La segunda, defendida por los demandantes, según la cual la víctima fue secuestrada y asesinada en estado de indefensión por miembros de la fuerza pública.

15. Los resultados de este análisis, sin duda, determinan los resultados de este proceso, pues es evidente que de llegarse a demostrar que el occiso se enfrentó armado a miembros del Ejército, prima facie no habría lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado pues, en tal caso, el daño padecido por los demandantes no podría considerarse antijurídico.

16. Empero, si se acredita que Juan Carlos Misat Camargo fue víctima de una ejecución extrajudicial, la Sala aún tendrá que examinar si es posible imputar responsabilidad al Estado por este hecho o si, como lo afirma el apoderado judicial del ente demandado, el mismo solo es atribuible a la culpa personal del agente porque no guarda ninguna relación con los objetivos y lineamientos institucionales del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

V. Análisis de la Sala

17. La muerte Juan Carlos Misat Camargo, ocurrida el día 30 de marzo de 1998 en la vereda Santa Isabel del municipio de Curumaní (Cesar) a causa de los disparos de arma de fuego que recibió en distintas partes del cuerpo y que fueron propinados por integrantes del batallón de contraguerrillas 40 del Ejército Nacional, es un hecho que se encuentra plenamente acreditado dentro del proceso (ver supra párr. 13.6 a 13.9). Lo que falta por establecer es si la muerte fue producto de una ejecución extrajudicial o si es el resultado de una acción legítima adelantada por el Ejército Nacional contra integrantes de grupos armados ilegales.

18. Esta tarea puede parecer un tanto compleja en la medida en que la investigación adelantada por la justicia penal ordinaria hasta el momento no arroja mayores resultados. En efecto, pese al tiempo transcurrido desde el día en que ocurrieron los hechos hasta la fecha (casi doce años), el proceso —o al menos lo que la Sala conoce de él— aún se encuentra en “averiguación de responsables” y no existe ninguna persona sindicada o capturada por el homicidio de Juan Carlos Misat y el secuestro de Germán Rivera Amaya. El renovado impulso dado a la investigación por la fiscalía 23 especializada de la unidad de derechos humanos, lo cual sin duda debe valorarse positivamente, contrasta con la poca atención que el proceso recibió por parte de los fiscales que lo tuvieron a su cargo los primeros años, aun cuando para ese momento la información disponible ofrecía motivos para sospechar que podría tratarse de un caso de ejecución extrajudicial en el que estarían involucrados integrantes del Ejército Nacional plenamente identificables.

19. La ausencia de resultados en materia penal no es, sin embargo, un obstáculo para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de Juan Carlos Misat Camargo, pues los distintos elementos de prueba aportados al proceso ofrecen indicios claros de que su muerte no se produjo en combate con miembros de la fuerza pública sino que se trató de una ejecución extrajudicial.

20. Sobre la validez, pertinencia y conducencia que tiene la prueba indiciaria para examinar la responsabilidad del Estado en casos en los que faltan pruebas directas de los hechos que sirven de fundamento a la demanda, ya se ha pronunciado la Sala en repetidas oportunidades(11):

En casos como el presente, en los que varias personas mueren como consecuencia de múltiples impactos por arma de fuego, en hechos en los que en principio no resulta posible identificar a los autores materiales del delito, la prueba indiciaria resulta idónea y única para determinar la responsabilidad, pues aquella compagina elementos debidamente comprobados para arribar con ellos a la certeza de otros, para efecto de endilgar responsabilidad a los inculpados.

(...).

Se trata de un medio de prueba permitido que demanda la demostración del hecho indicador, para así tener como probado el inferido(12). En este escenario, la existencia de una serie de hechos acreditados por cualquiera de los medios probatorios previstos por la ley, estrechamente vinculados con el ilícito, conducen necesariamente a la imputación de la responsabilidad(13). Los indicios se constituyen en la prueba indirecta por excelencia, pues a partir de un hecho conocido y en virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de un hecho desconocido.

El juez dispone muy a menudo de conocimientos generales vinculados con el hecho a probar y útiles, de alguna manera, a los defectos de su determinación; es más, sin estos conocimientos la valoración de la prueba sería normalmente imposible. Se trata de las nociones derivadas de la experiencia común que encuentran su formulación sintética en las denominadas máximas de la experiencia y que desarrollan un papel relevante en la valoración de las pruebas (14).

21. En el presente caso se encuentra demostrado (i) que Juan Carlos Misat fue secuestrado por desconocidos la noche del 30 de marzo de 1998 en el corregimiento La Aurora del municipio de Chiriguaná; (ii) que su cadáver apareció al día siguiente en las instalaciones del batallón La Popa de Valledupar con varios disparos de arma de fuego y vistiendo prendas de uso privativo de las fuerzas armadas; (iii) que los informes oficiales indicaron que la víctima había fallecido durante un enfrentamiento armado con miembros del batallón de contraguerrillas 40 adscrito al comando operativo 7 de la segunda brigada del Ejército y; (iv) que sus familiares recibieron presiones y amenazas para que se abstuvieran de denunciar lo sucedido.

22. La valoración conjunta de estos hechos permite concluir que Juan Carlos Misat Camargo fue víctima de una ejecución extrajudicial, perpetrada por integrantes del Ejército Nacional, que lo presentaron fraudulentamente como un guerrillero muerto en combate.

23. Pero, incluso, si lo anterior no bastara para llegar a esta conclusión, la Sala dispone de un elemento de prueba adicional: el testimonio de Germán Rivera Amaya, el cual goza de plena credibilidad no solo por el nivel de detalle que incorpora, sino porque su relato luce espontáneo, armónico y coherente.

24. De acuerdo con la versión ofrecida por el testigo, él y dos personas más fueron secuestradas y trasladadas por desconocidos que portaban armas de fuego hasta un paraje solitario del corregimiento de Santa Isabel, donde integrantes del Ejército Nacional los obligaron a vestirse con botas de caucho y prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, con la intención de asesinarlos.

25. Si bien es cierto que el declarante no identificó a sus compañeros de infortunio, lo que dijo en el sentido de que uno de ellos fue plagiado en la vereda La Aurora, que tenía un niño en los brazos y que solicitó a los secuestradores que le permitieran traer sus documentos de identificación, no deja dudas acerca de que estaba hablando de Juan Carlos Misat Camargo pues estos apartes de su relato coinciden plenamente con los testimonios de las personas que se encontraban junto a él al momento de su secuestro (ver supra párr. 13.2). Del mismo modo, aunque el señor Rivera Amaya no presenció el momento exacto en que las víctimas fueron asesinadas —pues milagrosamente logró escapar de sus captores poco antes de que ello ocurriera—, sus aseveraciones acerca de que estas se encontraban indefensas y que fueron obligadas a vestirse con prendas de uso privativo de las fuerzas armadas permite inferir que su muerte no se produjo durante un enfrentamiento armado sino que fue el resultado de una ejecución extrajudicial.

26. En este punto la Sala tiene ya suficientes elementos de juicio para afirmar que la versión consignada en los documentos oficiales acerca de lo ocurrido el 30 de marzo de 1998 no se ajusta la verdad. En efecto, es evidente que Juan Carlos Misat Camargo y el otro supuesto guerrillero fueron asesinados en total estado de indefensión por integrantes del Ejército Nacional que dispusieron un conjunto de elementos (uniformes, armas, municiones, equipos de campaña) para simular un combate y justificar su muerte.

27. En estas condiciones, puede concluirse que los hechos de este caso coinciden con el fenómeno de los llamados “falsos positivos”, los cuales consisten en homicidios perpetrados por las fuerzas de seguridad del Estado contra civiles indefensos que luego son presentados ante las autoridades y ante los medios de comunicación como guerrilleros o delincuentes muertos en combate para obtener privilegios económicos o institucionales. Este fenómeno ha sido caracterizado por el relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, legales o arbitrarias en los siguientes términos:

“El fenómeno de los llamados “falsos positivos” —ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate— es bien conocido por los colombianos(15). Si bien hay ejemplos de esos casos que se remontan a la década de 1980, las pruebas documentales indican que comenzaron a ocurrir con una frecuencia alarmante en toda Colombia a partir de 2004.

La dinámica fáctica de estos casos está bien documentada, por lo que solo será necesario aquí delinear las pautas generales comunes a todos los departamentos del país. En algunos casos, un “reclutador” pagado (un civil, un miembro desmovilizado de un grupo armado o un ex militar) atrae a las víctimas civiles a un lugar apartado engañándolas con un señuelo, por lo general la promesa de un trabajo. Una vez allí, las víctimas son asesinadas por miembros de las fuerzas militares, a menudo pocos días u horas después de haber sido vistos por los familiares por última vez. En otros casos, las fuerzas de seguridad sacan a las víctimas de sus hogares o las recogen en el curso de una patrulla o de un control de carretera. Las víctimas también pueden ser escogidas por “informantes”, que las señalan como guerrilleros o delincuentes a los militares, a menudo a cambio de una recompensa monetaria. Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes. Entre tanto, los familiares de las víctimas buscan con desesperación a sus seres queridos, a veces durante muchos meses. Cuando los miembros de la familia descubren lo sucedido y toman medidas para tratar de que se haga justicia, por ejemplo denunciando el caso a las autoridades o señalándolo a la prensa, suelen ser objeto de intimidaciones y amenazas y algunos de ellos han sido asesinados(16).

28. Resta determinar si es posible imputar responsabilidad al Estado por la ejecución extrajudicial de Juan Carlos Misat Camargo debido a que la parte demandada señala que este hecho solo es atribuible a la culpa personal del agente pues no guarda ninguna relación con los objetivos y lineamientos institucionales del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

29. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública.

30. Se tiene así que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que esta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. Al respecto, dijo la Sala(17):

“(...) no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de este pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. “Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(18).

31. Como se observa, para que surja responsabilidad a cargo de las entidades, no es suficiente con evidenciar que el daño ha sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio, labor en la cual habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal actuó prevalido de su función administrativa, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, o si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde este se prestaba. Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó —u omitió actuar— impulsado por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño(19).

32. El análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte de Juan Carlos Misat Camargo permite concluir que el daño no tuvo origen en el ámbito privado y personal de sus agentes ni estuvo aislado por completo de la prestación servicio, toda vez que se configuró en desarrollo de una operación militar que fue planeada y ejecutada por miembros activos del Ejército Nacional, que actuaron revestidos de esta condición, con la intención de mostrar resultados positivos en el ejercicio de sus actividades.

33. El que la conducta desplegada por los integrantes de la compañía “C” del batallón de contraguerrillas 40 constituya una grave violación de los derechos humanos y, por tal motivo, no pueda considerarse bajo ningún punto de vista como un acto cometido “durante o con ocasión del servicio”, tiene relevancia para efectos de fijar los límites competenciales de la justicia penal militar para el juzgamiento de la responsabilidad penal individual de los militares comprometidos en el hecho(20), pero no para establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso y desviado ejercicio de sus funciones pues, se reitera, lo importante para estos efectos es que el agente actúe frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública.

34. En consecuencia, concluye la Sala, que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional es responsable de los daños causados a los demandantes, como quiera que está demostrado que la muerte de Juan Carlos Misat Camargo se produjo por miembros activos de la compañía “C” del batallón de contraguerrillas 40 que lo asesinaron en total estado de indefensión y posteriormente, trasladaron su cadáver en helicóptero hasta el batallón La Popa de Valledupar, donde lo presentaron como un guerrillero muerto en combate.

VI. Perjuicios.

35. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios morales y materiales con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda, y en las pruebas obrantes dentro del proceso.

1) Perjuicios morales.

36. Las copias auténticas de los registros civiles aportados al proceso demuestran el parentesco de Juan Carlos Misat Camargo con sus padres —José Isabel Misat Ochoa y Teresa Camargo García—, sus hermanos —Jairo José, Saima Rosa, Erasmo Javier y Claudia Beatriz Misat Camargo—, y su hijo —José Carlos Misat Sánchez—, quien por ser menor de edad al momento de la presentación de la demanda estuvo representado por su señora madre (fls. 7-13, cdno. ppal.).

37. En cuanto a Demetria Isabel Sánchez Ochoa, existen varias declaraciones juramentadas que prueban que era la compañera permanente del occiso (testimonios de Rafael Enrique García Ochoa, Camilo Gómez Mojica y Luis Felipe Tejada Mieles —fls. 128-136, cdno. ppal.–), lo que se refuerza con la prueba documental que indica que ella es la madre del hijo del aquel.

38. Acreditada la calidad de damnificada de la señora Demetria Isabel Sánchez y las relaciones de consanguinidad existentes entre Juan Carlos Misat Camargo y los demás demandantes puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que entre todos ellos existe un lazo afectivo y, por lo tanto, que sufrieron pena, aflicción y dolor a causa del homicidio en total estado de indefensión de que fue víctima su hijo, hermano, padre y compañero, lo cual los legitima para reclamar la reparación de perjuicios causados.

39. Respecto al valor de la condena, los demandantes solicitaron que esta se fije en la suma de dos mil (2 000) gramos oro para los padres, hijo y compañera permanente de Juan Carlos, y de mil (1 000) gramos oro para cada uno de sus hermanos. Sin embargo, teniendo en cuenta que la Sala abandonó el criterio de remisión al oro para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral y señaló que esta debe fijarse por el juzgador en cada caso según su prudente juicio(21), se procederá a determinar el quantum de las respectivas indemnizaciones en moneda legal colombiana, teniendo en cuenta para ello la gravedad del daño sufrido por los demandantes.

40. Con fundamento en lo anterior, la Sala fijará así el valor de la indemnización debida por concepto de daño moral: cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente a la fecha de esta sentencia para cada uno de los siguientes demandantes: José Isabel Misat Ochoa, Teresa Camargo García, Demetria Isabel Sánchez Ochoa y José Carlos Misat Sánchez; y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de sus hermanos: Saima Rosa, Erasmo Javier y Claudia Beatriz Misat Camargo. No se reconocerán perjuicios a favor de Jairo Misat Camargo debido a que la prueba documental aportada al proceso señala que este demandante falleció el 8 de marzo de 2001(22).

2) Perjuicios materiales.

41. Debido a que los demandantes no solicitaron indemnización por concepto de daño emergente, la Sala se concentrará en determinar el valor del lucro cesante.

42. A partir de la prueba de parentesco, y teniendo en cuenta que el artículo 411, numerales 1º y 2º del Código Civil establece la obligación de dar alimentos al cónyuge o compañero permanente y a los hijos, debe entenderse —en ausencia de prueba en contrario— que la víctima contribuía al sustento económico de su compañera y de su hijo menor de edad.

43. Para estimar el monto de los ingresos mensuales, la Sala tomará en consideración el hecho, probado mediante testimonios (ver supra párr. 13.12), de que Juan Carlos Misat trabajaba como ayudante de un camión repartidor de leche y obtenía ingresos por valor de trescientos mil pesos ($300 000) mensuales. Esta suma será actualizada con base en la siguiente fórmula:

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Donde:

Ra = Renta actualizada

Rh = Renta histórica, es decir, $ 300 000

If = índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el mes de febrero del año 2012 (último índice publicado).

Ii = índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el mes en que ocurrieron los hechos (marzo de 1998).

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44. Esta suma será incrementada en un 25%, por concepto de prestaciones sociales a que todo trabajador, sea dependiente o independiente, tiene derecho, obteniéndose $860 097.

45. Se deducirá de este valor el 25%, correspondiente al valor aproximado que el señor Misat Camargo debía destinar a su propia manutención, quedando la base de liquidación en $ 645 073. Este porcentaje se fija atendiendo el criterio expuesto por la corporación en oportunidades anteriores(23), debido a que no existe prueba que permita establecer con certeza a cuánto ascendían sus gastos personales y familiares.

46. El 50% de este valor ($ 322 536,5) se tendrá en cuenta como suma base para el cálculo de la indemnización correspondiente a la compañera de la víctima, Demetria Isabel Sánchez Ochoa, mientras que el 50% restante será la suma con que se liquidará la indemnización a que tiene derecho su hijo, José Carlos Misat Sánchez.

47. Como límite temporal se tendrá en cuenta que, al momento de su muerte, Juan Carlos Misat Camargo tenía 24 años —así se desprende del registro civil de nacimiento (fl. 12, cdno. Ppal.)— y, por lo tanto, una vida probable de 52.01 años (624.12 meses), según la tabla de mortalidad adoptada por la Superintendencia Bancaria (R. 497/97). Adicionalmente, su compañera, mayor que él, en la fecha de los hechos tenía 26 años de edad —así se desprende del certificado de registro de nacimiento (fl. 5, cdno. Ppal.)—, esto es, una vida probable de 51.60 años (619,2 meses), de acuerdo con la tabla citada–, por lo que se tomará en cuenta la vida probable de ella.

48. Respecto del hijo, el límite temporal está dado por la fecha en la que cumplirá 25 años de edad, en tanto que, en ausencia de prueba en contrario, es posible inferir que él habría recibido ayuda económica de su padre hasta el momento en que cesa completamente la obligación legal de prestar alimentos a los hijos.

49. La indemnización a que tienen derecho Demetria Isabel y José Carlos comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde el momento en que ocurrieron los hechos (mar. 30/98) hasta el presente (170,43 meses), o hasta el momento en que el hijo hubiere alcanzado los 25 años; y el otro futuro o anticipado, que corre desde la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable del mayor de los compañeros y el momento en que el hijo alcance los 25 años.

Para Demetria Isabel Sánchez Ochoa:

Indemnización debida o consolidada:

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 322 536,5
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 170,43 meses.
1=Es una constante

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Indemnización futura o anticipada:

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 322 536,5
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta el fin de la vida probable de la compañera, previa deducción del periodo ya indemnizado (448,77 meses)
1=Es una constante

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50. Sumados los valores de la indemnización consolidada y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene para Demetria Isabel Sánchez un valor total de ciento cuarenta y cuatro millones noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y dos pesos ($ 144 094 752).

Para José Carlos Misat Sánchez:

Indemnización debida o consolidada:

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Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 322 536,5
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 170,43 meses.
1=Es una constante

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Indemnización futura o anticipada:

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S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, es decir $ 322 536,5
I=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
N=Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta los 25 años de edad del hijo, nacido el 4 de diciembre de 1997 (130.06 meses)
1=Es una constante

 

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51. Sumados los valores de la indemnización consolidada y futura, por concepto de lucro cesante, se obtiene para José Carlos Misat un valor total ciento dieciséis millones trescientos cincuenta y un mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($ 116 351 348).

Otras medidas de reparación

52. Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados.

53. Ahora bien, por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio —como son la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados— como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido.

54. Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado(24), existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve una erosión de los mencionados principios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que integran el bloque de constitucionalidad(25), pero también de otros instrumentos de derecho internacional(26) que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante —razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”—, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”(27) y sirven como “criterio[s] auxiliar[es] de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”(28).

55. Así las cosas, se ha considerado que es posible establecer restricciones a los principios de congruencia y de jurisdicción rogada con el fin, bien sea de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia.

56. En consideración a lo anterior, la Sala procederá al reconocimiento de medidas de carácter no pecuniario encaminadas a recuperar la memoria y la dignidad de Juan Carlos Misat Camargo, las cuales resultaron vulneradas por la divulgación, por parte del comando operativo 7 del Ejército Nacional, de información que lo sindicaba injustamente de pertenecer a un grupo armado ilegal, y que fue publicada en los periódicos El Pilón y El Heraldo en sus ediciones del 1º de abril de1998 (ver supra párr. 13.10). Estas medidas, se concretan en lo siguiente:

La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional deberá publicar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, en los diarios El Pilón de Valledupar, El Heraldo de Barranquilla, y en otro de circulación nacional, una nota en la que conste claramente que Juan Carlos Misat Camargo no pertenecía a ningún grupo armado ilegal y que su muerte no se produjo en desarrollo de un enfrentamiento armado, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada el 30 de marzo de 1998 en la vereda Santa Isabel del municipio de Curumaní (Cesar) por integrantes de la compañía “C” del batallón de contraguerrillas 40 “Héroes del Santuario”, adscritos al comando operativo 7 del Ejército Nacional.

2) La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, deberá redactar una carta dirigida a todos y cada uno de los demandantes dentro de este proceso, la cual deberá contener una disculpa y un reconocimiento oficial de los hechos que sirven de fundamento a este fallo. La carta, además, deberá incorporar la firma del señor Ministro de Defensa Nacional, del comandante del Ejército Nacional y del comandante de la Séptima División del Ejército y deberá publicarse en un lugar visible del Ministerio de Defensa, del Comando del Ejército Nacional y del batallón La Popa de Valledupar por el término de tres (3) meses. Su entrega a los demandantes deberá hacerse por conducto de su apoderado, a través de correo certificado.

3) Por último, se compulsarán copias de esta sentencia con destino a la Procuraduría General de la Nación para que, en observancia de lo establecido en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000, vigile el cumplimiento de lo resuelto.

VII. Costas.

57. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

58. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de 2001, dictada por la Sala de Descongestión de los tribunales administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR la responsabilidad patrimonial y administrativa de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por la muerte violenta de Juan Carlos Misat Camargo, ocurrida el 30 de marzo de 1998 en la vereda Santa Isabel, del municipio de Curumaní (Cesar).

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, lo equivalente en moneda nacional a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria esta sentencia para cada uno de los siguientes demandantes: José Isabel Misat Ochoa, Teresa Camargo García, Demetria Isabel Sánchez Ochoa y José Carlos Misat Sánchez; y lo equivalente en moneda nacional a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos de Juan Carlos Misat Camargo: Saima Rosa, Erasmo Javier y Claudia Beatriz Misat Camargo.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a pagar, por concepto de lucro cesante la suma de ciento cuarenta y cuatro millones noventa y cuatro mil setecientos cincuenta y dos pesos ($ 144 094 752) a favor de Demetria Isabel Sánchez; y de ciento dieciséis millones trescientos cincuenta y un mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($ 116 351 348) a favor de José Carlos Misat Sánchez.

5. ORDENAR a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional la publicación, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, en los diarios El Pilón de Valledupar, El Heraldo de Barranquilla, y en otro de circulación nacional, de una nota en la que conste claramente que Juan Carlos Misat Camargo no pertenecía a ningún grupo armado ilegal y que su muerte no se produjo en desarrollo de un enfrentamiento armado, sino que fue consecuencia de una ejecución extrajudicial perpetrada el 30 de marzo de 1998 por integrantes de la compañía “C” del batallón de contraguerrillas 40 “Héroes del Santuario” del Ejército Nacional.

6. ORDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional que dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, redacte una carta dirigida a todos y cada uno de los demandantes dentro de este proceso, la cual deberá contener una disculpa y un reconocimiento oficial de los hechos que sirven de fundamento a este fallo. La carta, además, deberá incorporar la firma del señor Ministro de Defensa Nacional, del Comandante del Ejército Nacional y del Comandante de la Séptima División del Ejército y deberá publicarse en un lugar visible del Ministerio de Defensa, del Comando del Ejército Nacional y del batallón La Popa de Valledupar por el término de tres (3) meses. Su entrega a los demandantes deberá hacerse por conducto de su apoderado, a través de correo certificado.

7. COMPULSAR copias de esta sentencia con destino a la Procuraduría General de la Nación para que, en observancia de lo establecido en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000, vigile el cumplimiento de lo resuelto.

8. Sin condena en costas.

9. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

10. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(1) En la demanda, presentada el 29 de julio de 1999, la pretensión mayor, correspondiente al lucro cesante, fue estimada en $ 63 928 594. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia, debe ser superior a $ 18 850 000.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.789, C.P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, Exp. 12.831, C.P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, Exp. 25.020, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, Exp. 15.528, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(3) Las copias del proceso penal 357 fueron aportadas por la Fiscalía 23 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación mediante Oficio 343 de 4 de octubre de 2011 (fl. 311, cdno. 4), en cumplimiento del auto de 7 de abril del mismo año proferido por la Sección Tercera —Subsección B— del Consejo de Estado (fl. 308, cdno. 4). De estos documentos se ordenó correr traslado a la parte demandada por el término de 5 días mediante auto del 25 de enero de 2012 (fl. 313, cdno. 4), el cual, según constancia secretarial, se surtió entre el 8 al 14 de febrero de 2012 (fl. 314, cdno. 4).

(4) En la medida en que la Justicia Penal Militar hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, debe entenderse que la parte demandada no puede alegar el desconocimiento ni la imposibilidad de controvertir las declaraciones rendidas ante el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar en tanto fue la misma entidad —Nación, Ministerio de Defensa Nacional— la que intervino en la práctica y valoración de dichas pruebas. Sobre la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de los procesos penales o disciplinarios en los que la Nación, entendida como persona jurídica, participa en su práctica y valoración, puede consultarse la sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 16.934, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Sobre la imposibilidad de valorar los testimonios de parte, se ha pronunciado la Sala en las sentencias de 28 de abril de 2010, Exp. 19474, C.P. Enrique Gil Botero, y 11 de noviembre de 2009, Exp. 18.163, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

(6) Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 10 de junio de 2009, Exp. 18.108, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 9 de junio de 2010, Exp. 19.283, C.P. Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2011, Exp. 20.325, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Consta en el expediente que el señor José Isabel Misat Ochoa puso en conocimiento de las autoridades el secuestro de su hijo desde el mismo día en que ocurrieron los hechos. Así, acudió inicialmente ante el inspector de policía del corregimiento de La Aurora (original de la constancia manuscrita expedida por este funcionario —fl. 16, cdno. Ppal.—) y, luego se trasladó hacia la ciudad de Valledupar, donde presentó denuncia formal ante la fiscalía 9, unidad de reacción inmediata (copia auténtica de la denuncia 005 de 1998 —fls. 17-19, cdno. Ppal.—).

(8) Los testigos Carmen Judith Bolaños Blanco, Manuel de Jesús de Ángel Surumai y Ana Rosa Rojas Blanco, declararon por los mismos hechos en distintas oportunidades: el 30 de abril de 1998 ante el comando operativo n.º 7 del departamento del Cesar (fls. 160-168, anexo 1), el 25 de abril de 2000 ante la Fiscalía 24 Delegada de Chiriguaná (fls. 279- 283, cdno. 1, Rad. 357 UND), y el 11 de mayo de 2010 ante la dirección de investigación criminal de la Policía Nacional, en cumplimiento del despacho comisorio dictado por la fiscalía 23 especializada de la unidad de DDHH y DIH (fls. 169-176, cdno. 3, Rad. 357 UNDH).

(9) El señor Rivera Amaya relató los mismos hechos en distintas oportunidades: el 3 de abril y 20 de mayo de 1998, cuando presentó denuncia y su ampliación ante funcionarios de la CTI de la Fiscalía General de la Nación del municipio de Chiriguaná (fls. 74-91, cdno. 1, Rad. 357 UNDH), el 7 de mayo de 2010 ante la dirección de investigación criminal de la Policía Nacional, en cumplimiento del despacho comisorio dictado por la fiscalía 23 especializada de la unidad de DDHH y DIH (fls. 157-164, cdno. 3, Rad. 357 UNDH), el 20 de enero de 2011 ante la fiscalía 23 especializada de la unidad de DDHH y DIH (fls. 233-235, cdno. 3, Rad. 357 UNDH), y el 21 de septiembre de 2011 ante el Consejo de Estado (fls. 313-318, cdno. 4).

(10) Posteriormente, se logró, por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, la identificación de la otra víctima. Se trata de Walter Narváez Narváez, de 31 años de edad (fls. 32 y 33, cdno. 3, Rad. 357 UNDH).

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2011, Exp. 20.145, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En similar sentido, véase la sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 21.521, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) [17] “En la prueba por indicios necesariamente intervienen tres elementos: un hecho, el que indica; otro hecho, el indicado y una relación de causalidad, concomitancia o conexión entre aquel y este. El indicio parte de un hecho conocido, establecido en el proceso por cualquier medio de prueba distinto del mismo indicio, esto es, que todos los medios de prueba permiten el hecho indicador. El hecho indicado debe ser el resultado lógico crítico de la inferencia entre el primero y el segundo hecho, de donde la integración de los tres elementos anotados, permiten la existencia del indicio” (Cabrera Acosta, Benigno Humberto, Teoría General del Proceso y de la Prueba, Quinta Edición, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, págs. 458 y ss).

(13) [18] Al respecto se puede consultar la sentencia de 11 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Exp. 16337.

(14) [19] Taruffo, Michele, “La Prueba de los Hechos”, Ed. Trotta, Madrid, pág. 219.

(15) [8] Los miembros de las fuerzas armadas a menudo se refieren a los falsos positivos como “legalizaciones”, es decir, homicidios que se han hecho aparecer como si fueran bajas en combate.

(16) Informe de la misión a Colombia presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas por el relator especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Philip Alston. Marzo 31 de 2010, párr. 10 y 11.

(17) Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 2010, Exp. 17.201, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, véase la sentencia de 22 de noviembre de 2011, Exp. 22.935, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(18) [2] Andrés E. Navarro Munuera. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación).

(19) En sentencia de 26 de septiembre de 2002, Exp. 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”.

(20) Al respecto, véase la Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Expediente 13.232-15.646, C.P. Alier Eduardo Hernández.

(22) En el oficio 1691/AVIDH de fecha 20 de mayo de 2010, dirigido al Fiscal 23 Especializado de la Unidad de DDHH y DIH por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, se consigna lo siguiente: “Según diligencia de declaración recepcionada a la señora (sic) José Isabel Misat Ochoa C.C. 5.012.046 expedida en Chiriguaná, afirma que su hijo Jairo Misat Camargo, se desempeñaba como soldado profesional del Ejército y fue asesinado en el corregimiento de Llerascana del municipio de Codazzi, el 8 de marzo de 2001, cuando fueron emboscados por la guerrilla, procediendo a enseñarnos un recorte de periódico en el que aparece el reportaje de la emboscada, las fotografías y los nombres de los occisos entre ellos Jairo Misat Camargo” (fl. 142, cdno. 3 Rad. 357 UNDH).

(23) Sentencia de julio 6 de 2005, Exp. 13.406, C.P. Alier Eduardo Hernández, entre otras.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2011, Exp. 20046, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 28 de enero de 2009, Exp. 30.340, C.P. Enrique Gil Botero; de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, C.P. Enrique Gil Botero.

(25) Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 63), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 13), y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (art. 9º). Se hace claridad en que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, para que un tratado de derechos humanos ratificado por el Congreso haga parte del bloque de constitucionalidad es necesario que se refiera a derechos ya reconocidos en la propia Constitución. Siendo así, se entiende que los tratados mencionados hacen parte del bloque debido a que el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la reparación se encuentra expresamente en el artículo 250 del ordenamiento superior.

(26) Entre ellos, el conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad; los principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones; la declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y de abuso de poder; y la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

(27) Luis Manuel Castro, “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009. Pág. 66.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.