Sentencia 1999-00667 de mayo 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Proceso: 20001233100019990066701 (28.052)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario

Demandado: Municipio de Valledupar

Acción: Controversias contractuales

Bogotá, D. C., nueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Antes de analizar los presupuestos procesales y la demás cuestiones del fondo del presente asunto, la Sala considera necesario detenerse en el régimen jurídico del presente contrato.

En tal sentido, esta corporación ha definido que el marco constitucional en el cual se desarrollan estos contratos lo es el artículo 355 superior, bajo el siguiente entendido(2):

Con el propósito de prohibir los denominados auxilios con cargo al erario público y en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el Constituyente de 1991 determinó en el inciso 1 del artículo 355 lo siguiente:

“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

Previó además en su inciso 2º la posibilidad de que las entidades públicas celebraran contratos con entidades sin ánimo de lucro, para impulsar programas y actividades de interés público, así:

“El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

En el entendido de que el comodato tiene por objeto entregar un bien de una entidad pública a otro sujeto sin contraprestación alguna, la Sala considera que el comodato está comprendido dentro de los supuestos a que alude dicha disposición y, por ende, debe tener por causa el impulso de programas y actividades de interés público.

Advierte además que dicho negocio puede celebrarse con entidades públicas y con sujetos privados sin ánimo de lucro.

Encuentra entonces la Sala que el negocio jurídico denominado comodato debe someterse también a las normas que han reglamentado el citado artículo 355, como lo es el Decreto 777 de 1992, que dispuso como requisito de existencia de los contratos que se celebren en desarrollo de lo previsto en citado inciso 2º del artículo 355, lo siguiente:

“ART. 1º—Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983” (se resalta) (…).

Se tiene entonces que el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución regula una categoría especial de contratos, que comprende el de comodato y que puede celebrarse con personas naturales o jurídicas de derecho privado, con y (sic) sin ánimo de lucro, con recursos de entidades públicas, siempre que tengan por objeto impulsar programas y actividades de interés público(3) (…).

En efecto, el comodato ha sido utilizado como instrumento de cooperación entre las entidades públicas y entre estas y los sujetos de derecho privado, para impulsar programas de interés público desarrollados, generalmente, por sujetos sin ánimo de lucro.

De lo expuesto se tiene que (i) los contratos de comodato se encuadran dentro de lo dispuesto en el artículo 355 superior; (ii) pueden celebrarse con entidades públicas o privadas, en este último caso sin ánimo de lucro; (iii) siempre tendrán una finalidad de interés público, (iv) de lo que sigue la imposibilidad de beneficios para las partes, toda vez que se prohíbe a la entidad pública contratante obtener una contraprestación directa(4), al tiempo que el contratista deberá destinar todos los recursos para la ejecución del objeto contractual(5) y, por último, (v) su régimen jurídico está dado por las normas que desarrollan el artículo constitucional citado, esto es, los decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993.

Efectivamente, esta corporación al referirse a este tipo de contratación así lo ha puesto de presente(6):

Los contratos de apoyo que celebren la Nación, los departamentos, distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, se encuentran, por tanto, sustraídos del ámbito de aplicación y alcance de la Ley 80 de 1993, pues cuentan con un régimen jurídico especial contenido en los mencionados decretos expedidos por el Ejecutivo en desarrollo de la atribución conferida por la Constitución Política en el artículo 355 superior y, por ende, gozan del carácter de reglamentos autónomos que regulan en forma especial los mencionados contratos.

Así, de acuerdo con los citados decretos, los contratos de apoyo deben cumplir las siguientes condiciones y requisitos:

i) Celebrarse con personas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para realizar el objeto del contrato, lo cual deberá evaluarse previamente por la entidad en escrito motivado, respetando el régimen de inhabilidades propio que se establece para este tipo de entidades privadas.

ii) Elevarse a escrito y sujetarse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, sin perjuicio de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes.

iii) Ser congruente su objeto con los programas y actividades de interés público incluidos en los planes de desarrollo nacional o seccionales, según el caso.

iv) No incluir una contraprestación directa en favor de la entidad pública, pues, de lo contrario, debe celebrarse un contrato con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes; o involucrar transferencias que se realizan con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital y municipal a personas de derecho privado para desarrollar funciones públicas o suministrar servicios; o apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas; o transferencias que efectúe el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio; o encargar a otras personas jurídicas que desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con instrucciones de esta última.

v) Establecer una interventoría, que podrá ser ejercida por un funcionario de la entidad contratante o puede contratarse con persona de reconocida idoneidad.

vi) Prever la constitución de garantías adecuadas de manejo y cumplimiento, con la posibilidad de aceptar garantías reales o personales cuando el valor del contrato sea inferior a cien salarios mínimos mensuales.

vii) Ser publicados en el Diario Oficial, cuando la cuantía sea igual o superior al equivalente de cien salarios mínimos mensuales, o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial.

En ese orden, atendiendo a que el contrato de comodato en estudio (i) se suscribió el 17 de agosto de 1993 (fl. 8, cdn. ppal., copia auténtica del contrato), (ii) con una entidad sin ánimo de lucro, a saber una empresa asociativa de trabajo comunitario(7) (fls. 2 a 4, cdn. ppal., original del certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Valledupar)(8) y (iii) con el fin exclusivo de “arregl[ar] adecua[r] y manten[er) (…) los caminos veredales del municipio de Valledupar” (fl. 6, cdn. ppal., cláusula tercera, uso autorizado), es decir, con una finalidad de interés público, su régimen jurídico corresponde al establecido en el Decreto 777 de 1992 y demás normas que lo modifican, es decir, sometido a las normas entre particulares y a lo allí expresamente dispuesto(9), tal como se dejó expuesto arriba.

En suma, establecido el régimen jurídico del contrato en estudio y, con base en él, la viabilidad jurídica de los contratos como el que ocupa la atención de la Sala, más adelante se estudiará la legalidad de la cláusula de exclusividad de contratación que se aduce incumplida.

2. Presupuestos procesales.

2.1. La jurisdicción, competencia y acción procedente.

Frente a la jurisdicción precisa señalar que en el contrato en estudio se podían incluir cláusulas exorbitantes, en los términos del artículo 1º del Decreto 777 de 1992; sin embargo, en el presente se observa que el contrato de comodato en estudio no las incorporó (fls. 5 a 8, cdn. ppal.). Sin embargo, para el 29 de julio de 1999 cuando se presentó la demanda (fl. 36 rev., cdn. ppal.), el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(10), estableció que los contratos donde estuviera una entidad estatal serían de conocimiento de esta jurisdicción.

En consecuencia, atendiendo a la naturaleza estatal de los municipios, según el literal a) del numeral 1 del artículo 2º de la citada ley(11), es claro que es a esta jurisdicción a quien le corresponde el conocimiento de la presente controversia, siendo esta corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1 del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos(12).

De otro lado, para el 29 de julio de 1999, cuando se presentó la demanda (fl. 36 rev., cdn. ppal.), el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo disponía que cualquiera de las partes de un contrato estatal, como el que aquí se estudia, podía demandar, entre otros, el incumplimiento, a través de la acción contractual, que fue la instaurada por la parte actora.

1.2. (sic) La legitimación en la causa.

Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que son extremos de la relación contractual cuestionada (fls. 5 a 8, cdn. ppal.).

1.3. (sic) La caducidad.

Atendiendo a que el contrato en estudio no estaba sometido al trámite de liquidación, toda vez que la normatividad del Decreto 777 de 1992 y demás normas concordantes no la imponían ni las partes la pactaron y dado que el contrato terminó el 29 de julio de 1997, cuando se notificó la Resolución 829 del 11 del mismo mes y año (fl. 19, cdn. ppal., copia auténtica de la primera resolución en cita), a través de la cual la demandada desató el recurso de reposición interpuesto por la actora en contra de la decisión que terminó unilateralmente el contrato en estudio, es claro que allí cesó el motivo que dio lugar a la demanda, atendiendo al incumplimiento sistemático que se le imputa al municipio de Valledupar. Siendo así, como la demanda se presentó el 29 de julio de 1999 (fl. 36 rev., cdn. ppal.), es claro que lo fue dentro del bienio fijado para ejercer la acción contractual(13).

2. (sic) El problema jurídico.

El problema jurídico en el presente asunto se concreta en dilucidar si el contrato de comodato del 17 de agosto de 1993, suscrito entre el municipio de Valledupar y la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario Eatcom, fue incumplido por la primera de las mencionadas al abstenerse de suscribir los contratos de obras de manera exclusiva con la segunda.

3. La cuestión de fondo: el incumplimiento contractual.

3.1. De los hechos probados.

Es dable aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Igualmente, es preciso advertir que algunos documentos fueron allegados en original y en copias auténticas.

De las pruebas allegadas y legalmente aportadas y practicadas se tiene:

3.1.1. El 1º de diciembre de 1992, mediante Acuerdo 41(14), el concejo municipal de Valledupar dispuso:

“ART. CUARTO.—Autorízase al alcalde mayor de Valledupar para que en representación del municipio suscriba convenios con el Programa de las Naciones Unidades Para el Desarrollo de Colombia PNUD y la DPR para el mantenimiento de vías y para recuperación de maquinaria de propiedad del municipio, adscritas a la secretaría de obras públicas.

“ART. QUINTO.—Autorízase al señor alcalde mayor de Valledupar para que en representación del municipio dé en calidad de comodato a la empresa de trabajo asociado que se constituya en virtud del convenio a que se refiere el artículo anterior para la adecuación y mantenimiento de los caminos hasta por siete (7) años, las siguiente maquinaria, una vez haya sido reparada en virtud del convenio del PNUD:

Una (1) motoniveladora CAT 120-G serie 87B06840

Una (1) motoniveladora CAT 120-10R 2599

Un (1) buldozer (sic) CAT D5-D serie 3N87058

Un (1) buldozer (sic) CAT D5-B serie 44B13685

Un (1) cargador FIAT 345B

Una (1) volqueta DODGE 600

Una (1) volqueta DODGE 800

Una (1) volqueta CHEVROLET C-70

Una (1) volqueta CHEVROLET C-70

“ART. SEXTO.—Autorizar al alcalde mayor de Valledupar para que con cargo a la cuenta especial del fondo municipal de caminos veredales de Valledupar contrate directamente y en cualquier cuantía el mantenimiento de las vías rurales del municipio con la empresa de trabajo asociado que se constituya en virtud del convenio con el PNUD (…)” (fls. 16 y 17, copia auténtica del acuerdo en cita publicado en la Gaceta Municipal del 21 de enero de 1993).

3.1.2. El 17 de agosto de 1993, el municipio de Valledupar y la Empresa Asociativa de Trabajos Comunitarios, Eatcom, suscribieron el contrato de comodato sobre los bienes relacionados en el Acuerdo 41 arriba referido, a excepción de la motoniveladora CAT 120-10R 2599. Dentro del clausulado se destaca:

Primera: Objeto. El municipio de Valledupar entrega al comodatario y este recibo a título de comodato o préstamo de uso, los bienes que se entran a relacionar (…) Tercera: Uso autorizado. El comodatario podrá utilizar los bienes objeto de este contrato única y exclusivamente para los siguientes propósitos: para arreglo, adecuación y mantenimiento de los caminos veredales del municipio de Valledupar. (…) Quinta: Duración. Este contrato de comodato tiene una vigencia de siete (7) años contados a partir de la fecha de entrega de los bienes dados en comodato. Sexta: Valor de los bienes. El municipio de Valledupar estima el valor de los bienes en doscientos quince millones de pesos ($215.000.000) (…) Séptima: Obligaciones del municipio de Valledupar. El municipio se obliga a celebrar todos los contratos relativos a la conservación, mantenimiento, adecuación y arreglo de vías veredales en el municipio de Valledupar con el comodatario. Octava: Garantías. El comodatario deberá asegurar por el equivalente al ciento por ciento (100%) del valor de los bienes dados en comodato, en una compañía de seguros legalmente constituida en el país contra riesgos, incendios y robo, de manera que figure como beneficiario de la póliza respectiva del municipio de Valledupar (…) (fls. 5 a 7, cdn. ppal., copia auténtica).

3.1.3. El municipio de Valledupar y Eatcom suscribieron contratos de obras para el mantenimiento y rehabilitación de las vías veredales dentro de la jurisdicción de la entidad territorial mencionada, así: contratos 119-5 del 19 de septiembre de 1995; 8 y 31 del 11 de enero; 17 del 20 de febrero; 36 del 18 de marzo; 44 del 15 de abril; 62 del 24 de junio; 81 del 18 de julio; 122 del 23 de agosto; 121 del 17 de septiembre; 123 del 19 de septiembre; 276 y 277 del 31 de octubre de 1996; 39 del 17 de febrero; 154 del 7 de abril; 173 del 17 de abril y sin número del 14 de mayo de 1997 (fls. 45 a 131, cdn. ppal., copia auténtica).

3.1.4. Eatcom aseguró los bienes entregados en comodato así:

Nº pólizaExpediciónVigenciaAmparosFolio
(cdn. ppal.)
U016822902-02-9402-02-94 a 01-02-95Responsabilidad extracontractual de las volquetas141-145
U015645702-02-9402-02-94 a 01-02-95Todo riesgo de la maquinaria (buldozer, motoniveladora y cargador)146-147
000609-00061203-08-9501-08-95 a 01-08-96Responsabilidad extracontractual, hurto, terremoto, asonada, motín y de la maquinaria (buldozer, motoniveladora y cargador)156-159
005112-00511502-08-9502-08-95 a 01-08-96Responsabilidad extracontractual, hurto, terremoto, asonada, motín y de las volquetas160-163
5836-583906-02-9602-02-96 a 06-08-97Responsabilidad extracontractual volquetas148-151
000618 a 00062106-02-9602-02-96 a 06-08-97Responsabilidad extracontractual, hurto, terremoto, asonada, motín y de la maquinaria (buldozer, motoniveladora y cargador)152-155

3.1.4. El 25 de noviembre de 1996, las pólizas 5836 a 5839 y 618 a 621 fueron revocadas por la compañía aseguradora por falta de pago (fl. 238, cdn. ppal., copia auténtica de la comunicación de la Aseguradora Solidaria de Colombia a Eatcom).

3.1.5. El 17 de julio de 1997, por medio de la Resolución 708, el municipio demandado terminó unilateralmente el contrato de comodato por el incumplimiento de la comodataria en el pago de las pólizas que amparaban los bienes entregados; esa decisión fue confirmada a través de la Resolución 829 del 11 de julio de 1997, notificada el 29 del mismo mes y año (fls. 9 a 11, 18 y 19, cdn. ppal., copia auténtica de las decisiones).

3.1.6. El 24 de septiembre de 1997, Eatcom entregó los bienes dados en comodato al municipio demandado (fls. 22 a 28, cdn. ppal., copia auténtica del acta de recibo final del contrato de comodato suscrita por las partes del mismo).

3.1.7. Los peritos contadores rindieron la experticia solicitada por la parte actora y decretada por el a quo, previa inspección judicial a los archivos de la demandada, con el fin de establecer los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del contrato de comodato en estudio, particularmente, por los contratos que se dejaron de celebrar con Eatcom. En la experticia se determinaron los contratos de obra para el mantenimiento de los caminos veredales que se celebraron con terceros entre los años de 1995 a 2000, así como el valor de los mismos. Igualmente, se dictaminó que las utilidades dejadas de percibir por la actora debido a la no celebración de esos contratos ascendió a la suma de $338.869.644, incluida su actualización (fls. 332 a 344 y 418 a 429, cdn. ppal.).

Del análisis conjunto de la anteriores pruebas se tiene que (i) el municipio demandado entregó en comodato a la actora la maquinaria que tenía para la adecuación y mantenimiento de las vías veredales; (ii) que dentro del contrato de comodato el ente territorial se comprometió a suscribir todos los contratos de obra de las vías veredales con la comodataria, tal como lo autorizó el concejo municipal de Valledupar mediante Acuerdo 41 del 1 de diciembre de 1992 y se dejó pactado en la cláusula séptima del referido acuerdo; (iii) que el municipio suscribió contratos de dicha índole con terceros durante la vigencia del comodato; (vi) que la comodatoria incumplió su obligación de asegurar los bienes entregados en comodato, en tanto solo los amparó por el período comprendido entre el 2 de febrero de 1994 y el del mismo mes del siguiente año y entre el 1º de agosto de 1995 y el 1 del mismo mes del año siguiente.

3.2. De la legalidad de la cláusula séptima del contrato de comodato en estudio.

Antes de estudiar el comportamiento contractual de las partes para determinar el incumplimiento deprecado en la demanda, no puede pasarse por alto que esta Sección declaró la nulidad absoluta de la cláusula séptima del contrato sub judice al desatar el asunto donde se controvertía la nulidad de los actos administrativos que terminaron dicha relación contractual; la cláusula en comento es del siguiente tenor literal:

Séptima: Obligaciones del municipio de Valledupar. El municipio se obliga a celebrar todos los contratos relativos a la conservación, mantenimiento, adecuación y arreglo de vías veredales en el municipio de Valledupar con el comodatario.

Frente a su legalidad, la Sección precisó(15):

Los contratos no tienen objeto ilícito, lo ilícito puede recaer en el objeto de las obligaciones que se contraen en virtud del mismo, como sucede cuando una persona se obliga, a cambio de una suma de dinero, a cometer un homicidio, sin duda, en este caso el objeto es ilícito porque la obligación que contrae el deudor en virtud del contrato, además de inmoral está sancionada por la ley penal como ilícita y por ende, se halla proscrita.

Esta es la misma situación hipotética que observa la Sala en el asunto sub lite y que vicia la cláusula contractual de nulidad absoluta, siendo protuberante el vicio que lo aqueja.

En efecto, a través de la disposición contractual el municipio de Valledupar se obligó a celebrar todos los contratos relativos a la conservación, mantenimiento, adecuación y arreglo de vías (contratos de obra pública) con el comodatario y resulta evidente que la entidad comodante no podía contraer tal obligación sin desconocer los más elementales principios que informan la función administrativa a términos del artículo 209 de la Constitución Política —igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad—, entre otros y sin incurrir en violación de los preceptos imperativos contenidos en el Decreto-Ley 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993, normas vigentes mientras estuvo vigente el contrato de comodato.

El artículo 16 del Decreto 222 de 1983, señalaba que el contrato de obra pública era uno de aquellos contratos que se ubicaban en la categoría de contratos administrativos, razón por la cual la escogencia del contratista debía efectuarse en igualdad de oportunidades mediante el proceso de licitación —pública(16) o privada(17)— (art. 27) o la contratación directa, según el supuesto específico que se presentara, lo cual implica que, en todos los casos, debía agotarse un proceso de selección para la escogencia de los contratistas y no podría la administración de manera arbitraria contraer obligaciones contractuales con el claro propósito de eludir la selección objetiva, imparcial, transparente y responsable de los contratistas de la administración, como en efecto lo hizo a través de la cláusula séptima del contrato.

En vigencia de la Ley 80 de 1993 sucede lo mismo. La disposición contractual sub examine, se halla viciada de objeto ilícito en la medida en que la obligación contraída vulnera abiertamente los preceptos contenidos en los artículos 23, 24 y 29 ibídem, vigentes para la época, los cuales desarrollaban los principios rectores de la actividad contractual del Estado, particularmente el —principio de transparencia— (sic), en virtud del cual la escogencia del contratista se efectuaría siempre a través de la licitación o concurso públicos, salvo en los casos en los cuales fuera procedente la contratación directa, evento en cual también resulta aplicable el deber de selección objetiva, el cual impone que la escogencia recaerá sobre el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores distintos.

Como se puede observar, de un sencillo análisis se desprende sin hesitación alguna que la cláusula contractual desconocía preceptos de orden imperativo que, desde luego, no podía desconocer la administración municipal, con lo cual contrajo obligaciones contrarias al orden jurídico, en la medida en que, con la disposición contractual cercenó la posibilidad de celebrar contratos de obra pública con el objeto de realizar labores de conservación, mantenimiento, adecuación y arreglo de vías veredales del municipio de Valledupar en igualdad de condiciones y oportunidades con otros sujetos distintos al comodatario, contrayendo así una obligación que soslaya o contraviene disposiciones que hacen o hicieron parte para aquella época, del derecho público de la Nación.

La tercera exigencia se halla estructurada. Las partes intervinientes en el contrato fueron vinculadas debidamente al proceso, se garantizaron los derechos de contradicción y de defensa, razón por la cual resulta procedente declarar la nulidad absoluta de dicha cláusula contractual.

Finalmente es de anotar que la nulidad de la cláusula séptima del contrato no afecta la esencia del contrato de comodato, de manera que al ser eliminada, en un plano hipotético, el negocio jurídico podía subsistir; por tal razón la nulidad declarada, es parcial y solo comprende la disposición contractual aludida (…).

Con base en lo anterior decidió:

Segundo. DECLÁRASE la nulidad absoluta de la cláusula séptima del contrato de comodato celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Empresa Asociativa de Trabajos Comunitarios Eatcom, de fecha 17 de agosto de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva.

De suerte que siendo la cláusula anulada el fundamento de la demanda, toda vez que el incumplimiento aducido se contrajo al hecho de que el municipio se sustrajo a la obligación de celebrar todos los contratos de obra de mantenimiento de las vías veredales con la comodataria, como lo establecía la cláusula en comento, mal haría la Sala en reprochar ese comportamiento cuando a través de una decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada se sustrajo ese componente obligacional de la relación contractual. Siendo así y dados los efectos ex tunc (desde su origen) de la nulidad absoluta en comento, es claro que el municipio tampoco estaba obligado a estarse a lo allí pactado, incluso desde el comienzo de la relación contractual.

Vale agregar que la cláusula anulada permitió que a través del contrato de comodato se celebraran obras públicas sin el concurso de los procesos de selección correspondientes, con lo cual no solo se incurrió en un fraccionamiento indebido sino que además se desconocieron normas de orden público que imponen la selección de los contratos previa la selección que impone la ley.

Tampoco habrá lugar a reconocer restituciones por lo cumplido con cargo en la cláusula ilegal, toda vez que el contrato de comodato está finalizado, como se desprende de la entrega de los bienes al municipio demandado (fls. 22 a 28, cdn. ppal.); además, los contratos de obra pública derivados de esa estipulación son de tracto sucesivo y, por ende, resulta imposible volver las cosas al estado anterior, ni se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, en tanto la misma naturaleza del contrato no lo permite y así lo ha sostenido la Sala en casos similares(18); con todo, se desconoce la suerte de las obligaciones derivadas.

En esos términos, se impone modificar la sentencia de primera instancia pero por las razones aquí anotadas.

En cuanto a las costas debe señalarse que no se encuentran probadas, razón por la cual habrá que negarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero: MODIFICAR la sentencia del 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así:

Primero: ESTARSE a lo resuelto por esta corporación en la sentencia del 9 de febrero de 2011, por medio de la cual se declaró la nulidad absoluta de la cláusula séptima del contrato de comodato celebrado entre el municipio de Valledupar y la Empresa Asociativa de Trabajo Comunitario Eatcom del 17 de agosto de 1993.

Segundo: NEGAR las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin costas.

Segundo: SIN COSTAS, toda vez que no están probadas.

Tercero: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, Exp. 15.466, M. P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) Al respecto se pronunció la Sala de consulta y servicio civil en conceptos 416 de 1991, 504 del 22 de abril de 1993; 726 de 1995; 994 de 1997; 962 de 1997, 1017 de 1997,1077 de 1998 y 1129 de 1998.

(4) El numeral 1 del artículo 2º del Decreto 777 de 1992 dispone: “ART. 2º—Exclusiones. Están excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto: 1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”.

(5) El artículo 11 del Decreto 777 de 1992 prescribe: “Destinación de recursos públicos. Con los recursos públicos que reciba le entidad sin ánimo de lucro en razón del respectivo contrato, se efectuarán gastos únicamente para el cumplimiento del objeto del mismo”.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, Exp. 19001-23-31-000-2005-00993-01(AP), M. P. Ruth Stella Correa Palacio. En esa oportunidad se precisó que con el marco que se transcribe la Nación, los departamentos, distritos y municipios, pueden entregar en virtud de un contrato de comodato inmuebles de su propiedad a entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, para impulsar, apoyar o fomentar programas y actividades de interés público de dichas personas siempre que sean acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, como son por ejemplo, actividades de interés social, salud, educación, cultural, recreativo y deportivo, entre otras, sin que ello represente o constituya un auxilio o donación a particulares.

(7) Igualmente, el objetivo principal de la actora se concretaba en “la prestación de servicios individuales o conjunto de sus miembros” (fl. 3, cdn. ppal.).

(8) En Sentencia C-211 del 1º de marzo de 2000, Exp. D-2539, M. P. Carlos Gaviria Díaz, sobre el alcance de estas asociaciones se dijo: “Las cooperativas, en general, son empresas asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios, para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general (L. 79/88, art. 3º). Según la actividad que estas desarrollen se clasifican en: especializadas, multiactivas e integrales. Las cooperativas especializadas son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Las multiactivas son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. Y las integrales son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios. (L. 79/88, arts. 61 a 64). // Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: "Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios" (L. 79/88, art. 70). El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. // Las características más relevantes de estas cooperativas son estas: - La asociación es voluntaria y libre // - Se rigen por el principio de igualdad de los asociados // - No existe ánimo de lucro // - La organización es democrática // - El trabajo de los asociados es su base fundamental // - Desarrolla actividades económico sociales // - Hay solidaridad en la compensación o retribución // - Existe autonomía empresarial”. Igualmente, el objetivo de la actora se tenía “la prestación de servicios individuales o conjunto de sus miembros” (fl. 3, cdn. ppal.).

(9) El artículo 1º del Decreto 777 de 1992 prescribía: “Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”.

(10) “Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo”.

(11) “De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: // 1. Se denominan entidades estatales: // a) (…) los municipios”.

(12) El numeral 8 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988, imponía el conocimiento en primera instancia a los tribunales administrativos de los procesos de contratos administrativos, interadministrativos y de los de derecho privado de la administración con cláusula de caducidad (entiéndase para 1999 contratos estatales), celebrados por la Nación y las entidades territoriales o descentralizadas de los distintos órdenes. Además, como los perjuicios, al estimar la cuantía, se calcularon en $2.000.000.000 (fl. 36, cdn. ppal.), es claro que para 1999, cuando se presentó la demanda, la controversia contractual tenía un valor superior a $18.850.000 y, por consiguiente, tenía vocación de doble instancia.

(13) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, vigente para la fecha en que empezó a correr el término de caducidad, disponía: “Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

(14) “Por el cual se crea el Fondo de Caminos Veredales de Valledupar y se conceden unas facultades al alcalde mayor”.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 15.686, M. P. Gladys Agudelo Ordóñez (E).

(16) Cita original: Artículo 29. Habrá obligación de efectuar licitación pública en todos los casos en que no se permita la licitación privada o la contratación directa, de acuerdo con las normas establecidas en este estatuto.

(17) Cita original: El artículo 31 del Decreto-Ley 222 de 1983 disponía: “ART. 31.—Podrá efectuarse licitación privada en los siguientes casos: (…) 4. Cuando se trate de contratos de, obras públicas cuyo valor sea igual o superior a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) e inferior a cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo)”.

(18) Sentencia de 16 de febrero de 2006. Exp. 13414. C. P. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado. Sección Tercera. Se destaca: “Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc., etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse; en palabras de la doctrina (…) Y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual, por ser de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo, resulta imposible volver las cosas al estado que tenían cuando se profirió el acto administrativo de caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor que compró y distribuyó en el departamento de Bolívar, y por lo tanto, no sería justo ordenar a la entidad contratante, la restitución de los pagos que por tal concepto efectuó aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a declarar que continúa vigente el contrato, puesto que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debió ejecutarse el mismo han variado, y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y hechos que surgieron con ocasión de la caducidad del contrato”.