Sentencia 1999-00669 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

Rad. 700012331000-1999-00669-01 (23436)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Claudia Márquez Ortiz y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional-Infantería de Marina-Departamento Administrativo de Seguridad-Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” y Ministerio de Defensa-Policía Nacional, contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre el (17) de abril de 2002, mediante la cual dispuso:

“PRIMERO: Declárase probada la excepción falta de legitimación en Causa (sic) por pasiva con respecto a la Fiscalía General de Nación, en consecuencia se le exonera de toda responsabilidad en este proceso”.

SEGUNDO: “Declarar administrativa y solidariamente responsable a la nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)- Policía Nacional, de los perjuicios causados a los demandantes por la muerte del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, ocurrida el día 23 de agosto de 1998.”

“TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior condénase a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)-Policía Nacional, a pagar a la señora María Claudia Márquez Ortiz, a su hijo menor Camilo Ernesto Hernández Márquez, y a los señores Arcadio Romero Perez y Mary Hernández de Romero, por concepto de perjuicios morales la suma de treinta millones novecientos mil pesos ($ 30.900.000), que equivalen a cien salarios mínimos legales mensuales, para cada uno”.

Igualmente pagará a los señores Arcadio Enrique, Iliana Carmiña, Patricia y Mery Luz Hernández Romero, (sic) por los mismos conceptos la suma de quince millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($ 15.450.000), que equivalen a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, para cada uno”.

“CUARTO: Condenar en concreto, a la nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)-Policía Nacional, a pagar a la señora María Claudia Márquez Ortiz, la suma de doscientos veintisiete millones ochocientos ochenta mil cuatrocientos treinta y nueve pesos ($ 227.880.439) M/cte. y al menor Camilo Ernesto Hernández Márquez, la suma de ciento cuarenta y cuatro millones setenta y nueve seiscientos veintitrés pesos ($ 144.079.623) M/cte”.

“QINTO (sic): Exonerar de toda responsabilidad en este proceso a la nación-Armada Nacional, por lo dicho en la parte considerativa de esta (sic) fallo”.

“SEXTO: La nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)-Policia Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”.

“SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente”.

Antecedentes

1. La demanda.

Fue presentada el 03 de mayo de 1999, por María Claudia Márquez Ortiz, en su propio nombre y en representación de su hijo Camilo Ernesto Romero Márquez; y por los señores Arcadio Romero Pérez, Mary Hernández de Romero, Arcadio Enrique Romero Hernández, Iliana Romero Hernández, Carmiña Romero Hernández, Patricia Romero Hernández, Mery Luz Romero Hernández, Alicia Ortiz de Márquez y Nicolás Ricardo Márquez. El libelo fue presentado mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a la nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional–Infantería de Marina-Departamento Administrativo de Seguridad-Fiscalía General de la Nación,. Concretamente se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declaraciones y condenas.

1.1. “Que se declare a la nación administrativamente responsable, por falla protuberante e injustificada en el servicio, tras la manifiesta omisión que derivó en el asesinato del doctor Ernesto Enrique Romero Hernández, acaecido el día 23 de agosto de 1998”.

1.2. “Que como consecuencia directa de lo anterior, se indemnice a doña María Claudia Márquez Ortiz y Camilo Enrique Romero Márquez, cónyuge e hijo del doctor Ernesto Enrique Romero Hernández, respectivamente, por los perjuicios morales que la muerte violenta del mencionado esposo y padre les causó, en la suma de dinero equivalente a 2.000 gramos para cada uno, al valor que tenga al momento de la ejecutoria. Al igual que a sus padres Arcadio Enrique Romero Hernández y Mary Hernández de Romero, sus hermanos Arcadio Enrique Romero Hernández, Soraya Romero Hernández, Iliana Romero Hernández, Mery luz Romero Hernández, Carmiña Romero Hernández, Patricia Romero Hernández, y sus suegros Alicia Ortiz de Márquez y Nicolás Ricardo Márquez”.

1.3. “Se indemnice a María Claudia Márquez Ortiz, viuda del extinto Ernesto Enrique Romero Hernández y a su hijo común Camilo Enrique Romero Márguez por los perjuicios materiales que el asesinato les ocasionó, en la modalidad de daño”.

1.4. “El valor de las condenas se actualizarán al momento de la sentencia.

1.5. “Que la parte condenada debe dar cumplimiento a la sentencia que se dicte, dentro del término señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y reconocerá y pagara intereses en el evento que se den los presupuestos del inciso final del artículo 177 ibídem, en la forma y términos allí previstos.

1.6 “Que la condena se profiera en concreto de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

1.7. “Para los efectos de las anteriores pretensiones, comunicará la sentencia al Gobierno Nacional por conducta de los representantes de las entidades demandadas”.

2. Fundamento fáctico.

Las anteriores pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos que fueron relacionados por los demandantes y que la Sala transcribe parcialmente:

1º “El día 23 del mes de agosto del año de 1998, siendo aproximadamente las 09:00 horas del día fue asesinado en el caserío de la Unión, corregimiento de Majacán, Municipio de Toluviejo, Departamento de Sucre el joven político y empresarial (sic) Ernesto Enrique Romero Hernández, quien había nacido en la ciudad de Sincelejo (Sucre), el día 1º De (sic) enero de 1962”.

2º “En su vida pública fue concejal del municipio de Tolú, al fallecer lo presidia. Y, como empresario fue socio de Empresa Promotora Comercial, Comercializadora de Productos Postobón, Granos, frutas y verduras en la zona de Coveñas, donde residía, administrador de la finca y urbanización Alicante, situada en el corregimiento de Coveñas, municipio Tolú, comerciante de ganado bovino”.

3º “Con el claro propósito de acobardarlo y hacerlo renunciar a la vida política, en el municipio de Santiago de Tolú y(sic) fue distribuido un “panfleto” en el cual anotaron uno a uno, los personajes del mencionado municipio que serian “ajusticiados”, entre los cuales aparecía el nombre de Ernesto Enrique Romero Hernández, El pasquín o sentencia de muerte fue tan público que lo registraron los diarios ,escritos de la región como el Universal y El Meridiano y los principales capitalinos así como las emisoras de la región y de toda la costa. Amén de los noticieros televisados y, como si fuera poco, el hecho fue puesto en conocimiento de la Fiscalía como también y por supuesto del comandante y los demás miembros de la Policía Nacional acantonados en el municipio de Tolú”.

4º “Enrique Romero Hernández, el día 23 de agosto de 1998 cuando se dirigía a la ciudad de Cartagena, fue interceptado y despiadadamente asesinado”.

5º “Ante la avalancha de amenazas telefónicas en las que se expresaba que se atentaría contra su vida y el atentado frustrado el día 3 de enero de 1997, el Consejal Ernesto Enrique Romero Hernández, presentó formal denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, en la Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación, Unidad de Policía Judicial de Sincelejo (Sucre). E hizo petición expresa de protección al DAS de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C., oficina que ofició a la ciudad de Sincelejo y fue así como obtuvo que le asignasen, por corto tiempo por supuesto, al escolta José Luis González”.

6º “Debido a lo anterior y por haber implorado protección, obtuvo de la infantería de marina Base Naval de Coveñas, servicio de escolta de febrero 3 a finales del mes de marzo inmediatamente siguiente”.

7º “Por cuanto a(sic) que las amenazas no cesaban y el delicado cargo que desempeñaba, presidente del consejo del municipio de Santiago de Tolú, le pidió al señor Alcalde asignación de escoltas, petición a la que este le dio traslado al señor comandante de policía del citado municipio, sin que en efecto se accediera a ella”.

8º “En síntesis, ninguno de los integrantes de la parte demandada hizo efectivamente algo por proteger la vida de Romero Hernández”.

9º “La muerte de Ernesto Enrique Romero Hernández fue el “literal resultado” de la omisión del estado(sic) en protegerle el fundamental e irrenunciable derecho fundamental a la vida, ya que las autoridades conocían plena y absolutamente la seriedad del “pasquín” o mejor sentencia de muerte , por cuanto con antelación habían sido muerto(sic) Alfredo Alvarado, y el doctor Rafael Rodríguez, Tulio Cesar Villalobos Támara, integrantes de la lista de sentenciados a muerte por un anónimo movimiento de justicia privada. Como también por cuanto en forma expresa había solicitado protección, había acudido a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que la sola dignidad del último cargo, Presidente del Consejo del Municipio de Santiago de Tolú, ameritaba la protección requerida”.

3. Actuación procesal en primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre admitió la demanda mediante providencia de 3 de junio de 1999 (fls.41 y 42 cdno. 1), en la que se le negó la condición de parte a Mery Luz Romero Hernández. El auto admisorio se notificó personalmente a las entidades demandadas así: el 9 de agosto de 1999, por medio de director seccional en Sucre, fue notificado el director general del DAS; el 11 de agosto de 1999, por intermedio del director seccional de administración judicial en Sucre se notifica a la Fiscalía General de la Nación; y el 12 de agosto de 1999 fueron notificados, por intermedio del comandante de la policía división Sucre el Comandante de la Infantería de Marina y el Ministerio de Defensa. (fls. 45 a 50 cdno.1)

El Ministerio de Defensa- Policía Nacional contestó la demanda mediante escrito radicado el 24 de septiembre de 1999 (fls.72-74 cdno.1). Se opuso a todas las pretensiones por considerarlas meras apreciaciones subjetivas, pues, a juicio de esta entidad, a la víctima se le prestaron los servicios de escolta, es decir, que no se hizo caso omiso a la petición de protección. Concluye el apoderado de esta entidad que no se acreditan en la demanda los elementos que estructuren la falla del servicio.

Al contestar la demanda, la Fiscalía General de la Nación se opone a cada una de las pretensiones de la demanda y manifiesta que los hechos no le constan. Aduce que “No se puede endilgar responsabilidad al Estado sin determinar el organismo estatal que cometió el acto, hecho o omisión. Así las cosas, bien es cierto que el occiso pidió protección a las entidades demandadas, pero no le correspondía a la rama judicial- Fiscalía General de la Nación, la (sic) encargada de proporcionarle la seguridad por cuanto no es función de ella”. En este orden de ideas planteó la excepción de falta de legitimación por pasiva, en virtud de que la Fiscalía General de la Nación no es un ente encargado de brindar seguridad a los asociados, sino investigar delitos y formular las acusaciones correspondientes respecto de las personas que infringen la ley.(fls. 81-85 cdno.1).

La Armada Nacional en su contestación de la demanda se opone a cada una de las pretensiones por considerar que las mismas carecen de fundamento, en cuanto los hechos manifiesta que ninguno le consta. Finalmente, aduce como razones de defensa que el señor Ernesto Enrique Romero Hernández, durante un tiempo tuvo escolta suministrado por la infantería de marina, por cuya intervención se pudo evitar un atentado anterior; lo cual demuestra que esa entidad fue solícita a atender la petición; el hecho que oscuros delincuentes cuyas causas se desconocen, lograran su propósito, no constituye falla en el Servicio, pues sería regresar a la teoría del Estado gendarme. De todo lo anterior concluye que la causa de la muerte de Romero Hernández está en el hecho de un tercero y no en la falla del servicio. (fls. 57-59 cdno.1).

El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contestó la demandanda mediante escrito radicado el 13 de agosto de 1999(fls. 104-112 cdno.1) y se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió algunos y respecto de otros manifestó que no le constaban. Fundamentó su defensa arguyendo que había prestado el servicio de escolta a la víctima Ernesto Romero Hernández, pero que la misma había sido suspendida por irregularidades del escoltado.

El DAS llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. para que en el evento en que sea declarado responsable, dicha compañía de seguros cancele las sumas de dinero correspondientes, conforme a la póliza de responsabilidad civil extracontractual UO367952, renovada mediante la póliza 1056693 del 08-02-99.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre negó el trámite al llamamiento en garantía, por cuanto la póliza invocada como fuente del mismo, no estaba vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso de reparación directa (fls. 129-131 cdno.1).

El tribunal abrió a pruebas el proceso por auto del 25 de febrero de 2.000, (fls. 133 al 140 cdno. 1) y, una vez agotada la etapa probatoria se citó a audiencia de conciliación, mediante providencia del 28 de agosto de 2001(fls. 336-337, cdno.1).

La audiencia de conciliación se realizó en dos sesiones. Una primera sesión el 1º de noviembre de 2001, fecha en la cual, ante la ausencia de alguna de las entidades demandadas, se dispuso la continuación de la misma el 7 de diciembre del mismo año. (Fls. 345-347, cdno. 1). Llegada esta última fecha se llevó a cabo la audiencia de conciliación, pero la misma se declaró fracasada por cuanto las entidades demandadas carecían de ánimo conciliatorio. Dentro de la misma audiencia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fls. 411-412 cdno.1).

La parte actora en sus alegatos de conclusión manifiesta que se encuentran acreditados, la falla del servicio, el daño y la relación de causalidad entre aquella y este, en consencuencia solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. (fls. 428-430).

El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) presentó sus alegatos mediante escrito radicado el 13 de diciembre de 2001, en este documento se insiste que tal entidad no es responsable, por cuanto esta le prestó servicio de escolta a la víctima, hasta el momento en que el escolta asignado informó de la falta de colaboración del escoltado, razón por la cual se le suspendió el servicio. (fls. 425-427, cdno.1).

4. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 17 de abril de 2002, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (433-456, cdno. Ppal.). En primer lugar, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, aduciendo que entre las funciones señaladas constitucional y legalmente a esta entidad no se encuentra la de prestar protección policiva a los ciudadanos.

En relación con la Armada Nacional, el tribunal de primera instancia la exoneró de toda responsabilidad por cuanto no se probó dentro del expediente que la víctima hubiese solicitado protección ante tal entidad.

Explicó el tribunal en la sentencia, que encontró probado el daño antijurídico, consistente en la muerte de Ernesto Enrique Romero Hernández; igualmente afirma que dicha muerte le es imputable al Departamento Administrativo de Seguridad y a la Policía Nacional. Respecto del DAS, por cuanto, no obstante que se probó que el escolta había informado que la conducta de Romero Hernández había impedido que se le prestara el servicio de escolta y que con base en tal informe se ordenó que se realizara una evaluación de la situación, a fin de determinar si se continuaba prestando el servicio; a pesar de todo ello, el escolta se le suspendió intempestivamente y sin aviso, lo cual, a juicio del tribunal, constituye una falla en el servicio, pues afirma que si se hubiera procedido como lo ordenó el director seccional de Sucre, “de seguro que no se hubiera sucedido la muerte del señor Ernesto Romero Hernández”.

En cuanto a la responsabilidad de la Policía Nacional, el fallo de primera instancia determina que esta se encuentra probada, con la solicitudes (sic) que la víctima hizo al alcalde municipal de Tolú, las que fueron ratificadas por el mismo funcionario, en las que se pedía protección para su vida en su condición de concejal de dicha entidad territorial.

El tribunal condenó al pago de 100 salarios mínimos legales mensuales a favor de la esposa, el hijo y los padres de la víctima; y a 50 salarios mínimos legales mensuales para los hermanos. Negó la condena al pago de perjuicios morales a favor de los suegros del señor Hernández Romero, por considerar que estas personas no tienen derecho a indemnización por cuanto no demostraron parentesco con la víctima y porque no demostraron que la muerte de su yerno les hubiese causado perjuicios.

Se reconocieron perjuicios materiales a la cónyuge y al menor hijo del señor Enrique Ernesto Romero Hernández, y para tasar el monto de los mismos se tuvo en cuenta el último salario que este devengaba antes de fallecer en su condición de concejal del municipio de Santiago de Tolú, es decir, la suma de tres millones de pesos.

5. Recursos de apelación.

Inconformes con la decisión, interpusieron recurso de apelación la parte actora, el Departamento Administrativo de Seguridad y la Policía Nacional. La parte demandante alega que los ingresos mensuales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar los perjuicios materiales, no pueden ser únicamente los percibidos por la víctima como presidente del Concejo de Santiago de Tolú, sino que debe tenerse en cuenta la declaración de renta, que muestra ingresos superiores.(fls. 476- 477).

El apoderado de la Policía Nacional, sostiene que la sentencia deberá ser revocada por cuanto no se demostraron los elementos que pueden configurar la responsabilidad del Estado. Afirma que la culpa exclusiva de la víctima fue la que determinó que ocurrieran los hechos por los cuales se demanda, sin explicar el por qué de su manifestación. Subsidiariamente solicita que se reconozca concurrencia de culpas entre la víctima y las demandadas y como consecuencia de este reconocimiento reduzca el monto de los perjuicios morales señalados por el tribunal (fls. 471-474 cdno. Ppal.).

Aunque el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) interpuso en tiempo recurso de apelación y el mismo fue concedido, esta entidad guardó silencio en el término que le otorgó el Consejo de Estado para la sustentación de la Alzada, razón por cual se declaró desierto el recurso, pero declaró procedente el grado jurisdiccional de consulta por cuanto la condena excedecía los 300 SMLMV. (fls. 490 y491 cdno. ppal.).

6. Actuación en segunda instancia.

Mediante providencia del 13 de diciembre de 2002, la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió los recursos interpuestos y sustentados por la parte actora y la Policía Nacional, y determinó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta respecto del departamento administrativo, por cuanto la condena superaba los 300 salarios mínimos legales mensuales (fls. 490-491).

Previa solicitud de la parte actora, la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló fecha para que se llevara a cabo la audiencia de conciliación. Llegada la fecha y hora señalada, la audiencia no se realizó por cuanto la parte demandada manifestó previamente que no le asistía ánimo conciliatorio.

Mediante providencia del 3 de julio de 2003, se corrió traslado a las partes para que presentaran las alegaciones finales, y para que, sí el Ministerio Público lo solicitaba, se le corriera el traslado previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998. (fls. 523 y 524 cdno. ppal.).

La parte actora radicó escrito contentivo de sus alegatos de conclusión el 23 de julio de 2003 (fls. 525-527 cdno. ppal.). En este documento reiteró los argumentos expuestos en el momento en que sustentó el recurso de apelación.

El apoderado de la Policía Nacional presentó los alegatos mediante escrito radicado el 5 de agosto de 2003 (fls. 528-531 cdno. ppal.). Argumenta que la sentencia debe ser revocada, pues la responsabilidad de esa entidad está basada en un documento que obra en el expediente en copia simple, de acuerdo con el cual la víctima solicitó protección al comandante de la policía de Sucre, y que por tanto no puede ser valorado. Concluye que al carecer de valor probatorio este documento, las declaraciones que se rindieron en relación con este hecho quedan sin sustento y por lo tanto no existe prueba de que el señor Romero Hernández haya pedido protección, lo cual desvirtúa la existencia de la falla en el servicio.

El Ministerio Público presentó concepto escrito el 12 de septiembre de 2003, en este solicita que se modifique la sentencia, en el sentido de negar las pretensiones respecto de Mery Hernández de Romero, madre de la víctima; y Mery Luz Romero Hernández, hermana; por cuanto la primera no suscribió poder ni le hizo presentación personal; y la segunda, por cuanto esta persona no otorgó poder. En relación con los demás demandantes solicita que confirme el fallo, pues considera que se encuentra probado el daño y su imputación a las entidades demandadas, toda vez que se acreditó la solicitud de protección y la situación de riesgo que rodeaba a la víctima (fls. 541-551 Cdno. Ppal.).

El expediente ingresó al despacho para proferir sentencia el 18 de septiembre de 2003.

El 12 de julio de 2006 el Ministerio Público solicitó que se señalara fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación. La Sección Tercera del Consejo de Estado señaló fecha y hora para la diligencia, sin embargo, la misma no se llevó a cabo porque las entidades demandadas manifestaron previamente que no les asistía ánimo conciliatorio.

El expediente fue reasignado al Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, mediante acta individual de reasignación del 23 de septiembre de 2010.

Mediante auto del 26 de noviembre de 2012, se puso en conocimiento de la señora Mery Hernández de Romero, la causal de nulidad de indebida representación, a causa de que el poder que había conferido no había sido presentado personalmente por ella. Respecto de Mery Luz Romero Hernández, nada se dispuso, toda vez que en el auto admisorio de la demanda el tribunal le había negado la condición de parte, decisión frente a la cual la parte actora guardó silencio.

El día 14 de enero de 2013, se presentó el poder suscrito por Mery Hernández de Romero, con la correspondiente nota de presentación personal, con lo cual quedó saneada la nulidad.

Consideraciones:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la providencia proferida en proceso de doble instancia(1), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Procede la Sala a resolver los recursos interpuestos contra la sentencia del 17 de abril de 2002, proferida por el tribunal contencioso adminsitrativo de Sucre y el grado jurisdiccional de consulta, respecto del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a quien se le declaró desierto el recurso de alzada que había interpuesto.

1. Aspectos procesales previos.

Antes de entrar a resolver los problemas jurídicos que se derivan de los recursos propuestos, la Sala se ocupa de dos aspectos procesales que han sido puestos de presente por el apoderado de la Policía Nacional y por el Ministerio Público: El valor probatorio de los documentos aportados en copias simples y la legitimación procesal.

1.1. El valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

En relación con el valor probatorio de las copias simples, además de lo dicho por la Sección Tercera, Subsección C, en el sentido que tales copias tendrán valor cuando son aportadas directamente por la entidad demandada, o coadyuvadas por esta(2) y que no obstante que el Código General del Proceso derogó el artículo 215 del Nuevo Código Contencioso Administrativo, se dará valor a las copias, teniendo en cuenta el mandato de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 83 de la Constitución(3); además de todo ello, se debe tener en cuenta lo preceptuado por la Corte Interamericana, toda vez que este tópico ya fue tratado por dicho tribunal internacional con ocasión de un fallo del Consejo de Estado, en el que no se tuvieron por probados unos hechos acreditados en procesos penales y disciplinarios, so pretexto de que las piezas procesales que los acreditaban fueron arrimadas al proceso contencioso administrativo en copias simples; frente a este evento la Corte determinó que de acuerdo con la convención interamericana de derechos humanos un raciocinio de ese talante, no garantizaba un acceso efectivo a la justicia.

Concretamente afirmó:

“En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párrs. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple197. Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”(4).

Así las cosas, es preciso analizar el fenómeno del valor probatorio de las copias simples, no solamente desde el ámbito del derecho interno sino del derecho supranacional, y sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha advertido que de cara al efectivo acceso a la administración de justicia, negar el valor probatorio a unas copias que carecen de autenticidad, es contrario al principio del acceso a la justicia, consagrado como garantía judicial en la convención y dispuesto igualmente en el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia.

Debe tenerse presente que el artículo 8º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos establece en su numeral 1º, como primera garantía fundamental que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter..” A estos derechos, descritos por la norma transcrita, la Corte Constitucional los ha denominado como garantía fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia(5); garantía que, con base en lo determinado por la Corte Interamericana en la decisión citada, no resulta aplicada cuando un juez niega el valor probatorio a las copias sin entrar a tener en cuenta toda la información que tiene a su disposición.

En efecto, si uno de los elementos del acceso a la administración de justicia es el debido proceso y a su vez este concepto se encuentra integrado, entre otros ítems, por el respeto a las formas propias de cada juicio; se debe tener presente que el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, concordantemente con lo afirmado por la Corte Interamericana, indica que las pruebas deben ser valoradas en su conjunto. Pues bien, no otra cosa se debe entender cuando este Tribunal Supranacional indica que el juez debe tomar “todas las fuentes de información que tenga a su disposición”, en forma tal que si en un proceso concreto los demás medios probatorios ratifican lo que dicen los documentos aportados en copias simples, tales documentos deberán ser valorados; no hacer esa valoración conjunta de los medios probatorios con los que cuenta el juez, implica vulnerar el debido proceso y de contera el acceso a la administración de justicia.

De otra parte, ha de tenerse presente que el acceso efectivo a la administración de justicia es considerada una garantía judicial por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en cualquier ámbito del derecho; esto significa que su aplicación no está circunscrita a casos en que se debatan violaciones a la vida humana, a procesos penales, sino que se extiende a todo proceso donde se determinen “derechos y obligaciones de orden civil, laboral fiscal o de cualquier otro carácter”.

En este orden de ideas, los documentos que fueron aportados en copia simple que dan cuenta de la solicitud de protección hecha por la víctima al alcalde del municipio de Tolú, y el documento que da cuenta que este funcionario solicitó protección al Comando de la Policía, serán tenidos en cuenta, porque los mismos obran desde la presentación de la demanda y porque existen otros medios probatorios que ratifican lo contenido en aquellos documentos. En efecto, el señor Jairo José Romero Bonilla, en su declaración manifestó:

“El señor Ernesto Romero, antes de su fallecimiento en diferentes oportunidades pidió protección ya que él había sido amenazado y además en unos pasquines o listados que de esa lista han matado a tres personas hasta donde tengo entendido, yo en el ejercicio de mis funciones como alcalde me dirigí al comando de policía de Tolú pidiéndoles protección para el concejal, pero la falta de personal disponible por parte de la Policía, no permitió segun (sic) el comandante de la Policía de Tolú que se le brindara la protección de un guardaespaldas.(...) Quiero agregar que para esa época en diferentes oportunidades oficié al comando de policía para que se le brindara la protección al concejal, obteniendo la respuesta anteriormente mencionada o sea que no se accedió a protegerlo”. (fl. 273 cdno. 1).

1.2. Legitimación procesal.

Se advierte que aunque todos los demandantes acreditaron su parentesco con la víctima, lo cual demostraría la denominada legitimación en la causa; respecto de uno de los demandantes no está probada la legitimación procesal, esto es, no está demostrado su voluntad inequívoca de constituirse en su condición de demandante como la presenta el apoderado de la parte actora. En efecto, pese a que respecto de la demandante Mery Luz Romero Hernández, se acreditó su condición de hermana de Ernesto Enrique Romero Hernández, no existe poder conferido por esta persona a quien dice estar obrando a su nombre, como bien lo advirtió el tribunal en el auto admisorio de la demanda; sin embargo, en el fallo de primera instancia se le reconoce a esta persona indemnización por concepto de perjuicios morales. Así las cosas respecto, de esta demandante, la Sala revocará la condena que fue impuesta, puesto que la misma carece de la denominada legitimación procesal(6).

Determinado como ha quedado que se dará valor probatorio al documento aportado por la parte demandante, de acuerdo con el cual el señor Ernesto Romero Hernández, solicitó el servicio de escolta, al señor Jairo Romero Bonilla, cuando este se desempeñaba como alcalde municipal y a su vez la copia simple del documento en que este solicitaba al comandante de la policía de Santiago de Tolú poner bajo la protección a la víctima; así como precisada la falta de legitimación procesal de Mery Luz Romero Hernández, se ocupa enseguida la Sala de precisar el objeto de los recursos interpuestos.

2. Objeto de los recursos de apelación.

Los recursos interpuestos se concretan, de una parte, a impugnar el monto de los perjuicios materiales reconocidos; y de otra, apunta a que se revoque por no encontrarse demostrada la falla en el servicio, y subsidiariamente, aún en el evento en que se demostrara tal falla, se solicita que se declare la concurrencia de culpa de la víctima. A pesar de que a lo anterior se circunscriben los recursos interpuestos, se advierte, que por tratarse de recursos interpuestos por las dos partes, la Sala no está limitada por la regla prescrita en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual, cuando se trata de apelante único el juez se debe circunscribir a los argumentos expuestos en el recurso, sin que le sea permitido pronunciarse sobre aspectos distintos(7). Además, porque, como se explicó en precedencia, en el sub judice también se está adelantando el grado jurisdiccional de consulta respecto del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

A efectos de resolver, la Sala procede en primer lugar a determinar los problemas jurídicos derivados de los recursos; después se ocupará de analizarlos y resolver cada uno de estos problemas jurídicos planteados.

3. Problemas jurídicos.

De las impugnaciones interpuestas y admitidas se derivan los siguientes problemas jurídicos:

• ¿Es imputable la muerte del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad por falla en el Servicio?

• ¿Se configura en el caso sub judice, la concurrencia de culpas entre la víctima y las entidades demandadas?

• ¿A efectos de determinar el monto de los perjuicios materiales sufridos por la cónyuge y el hijo de Ernesto Enrique Romero Hernández, es procedente tener en cuenta los ingresos que este declaró ante el Estado en su última declaración de renta?

Procede ahora la sala a resolver cada uno de estos cuestionamientos.

3.1. ¿Es imputable la muerte del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, a la Policía Nacional y al Departamento Administrativo de Seguridad?

De los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, esto es el hecho dañoso, la falla en el servicio, y la relación de causalidad entre aquel y esta; no se discute en el presente caso la existencia del hecho dañoso, por cuanto se encuentra probada la muerte del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, así lo acredita la copia del registro civil de defunción (fl. 7 cdno. 1).

La causa del fallecimiento de la víctima fue: “Consecuencia natural y directa a (sic) choque neurológico, producido por laceración del tallo cerebral, originado por herida producida por proyectil de arma de fuego de carga única y de baja velocidad”, según se acredita en el protocolo de necropsia (fl. 326).

Respecto del otro elemento, esto es, la falla en el servicio, el apoderado de la Policía Nacional precisa que no existe ninguna falla, por cuanto —a su juicio— el demandante no logró demostrar que había requerido protección. Entra la Sala a verificar si esta manifestación de esta entidad recurrente corresponde a la realidad probatoria del expediente y sí es requisito sine qua non el requerimiento de protección por parte de la víctima.

Previamente a resolver estos cuestionamientos, la Sala se ocupará de la obligación de protección por parte del Estado:

Sobre la obligación de protección el precedente de la Sala indica:

“El derecho a la seguridad personal de ciertos actores sociales en el marco del conflicto armado interno.

Antes de abordar la determinación del daño antijurídico y el juicio de imputación, y teniendo en cuenta las particularidades del asunto, la Sala debe abordar el tratamiento de la situación de ciertos actores sociales, como son aquellas personas que desempeñan cargos de representación democrática dentro del marco institucional del Estado, los cuales, en razón al ejercicio de su labor pública pueden ser objeto de protección reforzada [en el marco de la tutela del derecho a la seguridad personal], más cuando se acrediten, directa o indiciariamente, circunstancias que exceden la normalidad, o los peligros ordinarios bien sea por la ubicación del lugar en donde desempeña sus actividades, o por las condiciones del conflicto interno que se presentaban para la época de los hechos.

La aplicación del principio democrático se manifiesta, concretamente, en la tutela del derecho a la seguridad personal(8), que como garantía constitucional permite el desdoblamiento del ejercicio del derecho a la vida, y permite la adscripción de deberes normativos de actuar a cargo de diversas autoridades públicas en aras de garantizar la vida e integridad física de tales sujetos merecedores de especial protección; en relación al alcance de la tutela del derecho a la seguridad personal el precedente jurisprudencial constitucional ha fijado su alcance en los siguientes términos,

“Dentro del desarrollo que del derecho fundamental a la vida ha realizado la jurisprudencia constitucional, se destaca el estudio acerca del carácter vincu-lante (sic) que para el Estado se deduce de sus dos ámbitos de protección, esto es, que se trata de un derecho que debe respetarse y debe protegerse(9). Conforme a lo anterior, por una parte, las autoridades públicas están obligadas a abstenerse de ejecutar actos que vulneren el derecho a la vida y, por la otra, a evitar que terceras personas por cualquier motivo lo desconozcan.

Este segundo ámbito de protección, se refiere entonces al deber que le asiste a las autoridades públicas de asegurar o garantizar el respeto del derecho a la vida por parte de terceros. Dicho deber no constituye una simple manifestación retórica de tipo formal, sino por el contrario, una declaración categórica e imperativa para el Estado, por virtud de la cual se le asigna una obligación positiva consistente en actuar con eficiencia y celeridad en su labor de defensa y cuidado de este derecho fundamental. Así las cosas, esta corporación ha sostenido que: “el Estado debe responder a las demandas de atención de manera cierta y efectiva, pues ante la amenaza que se tiende sobre la existencia y tranquilidad de individuos o grupos que habitan zonas de confrontación o que desarrollan actividades de riesgo en los términos del conflicto, es inexcusable que el Estado pretenda cumplir con sus deberes limitándose a señalar su imposibilidad para prestar la ayuda requerida”(10).

Dicha circunstancia condujo al reconocimiento por parte de esta corporación de la seguridad personal como un derecho fundamental de todas las personas, y así lo estableció en la Sentencia T-719 de 2003(11), al derivar su existencia del principio de igualdad de las cargas públicas y del principio de justicia y equidad. En sus propias palabras, la Corte manifestó que:

“Con base en los mandatos constitucionales e internacionales indicados abajo, y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la protección de la seguridad de las personas en nuestro ordenamiento, según se reseña más adelante, para la Sala resulta claro que la seguridad personal, en el contexto colombiano, es un derecho fundamental de los individuos. Con base en él, pueden exigir, en determinadas condiciones, medidas específicas de protección de parte de las autoridades, con el objetivo de prevenir la materialización de cierto tipo de riesgos extraordinarios contra su vida o integridad personal, que no tienen el deber jurídico de soportar, y que las autoridades pueden conjurar o mitigar. (...).

El derecho a la seguridad personal, en ese contexto, es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades por el constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”.

9. Por virtud de lo expuesto en la Constitución Política, es claro que la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, como manifestación expresa del derecho fundamental a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones como una obligación de resultado sino de medio, por virtud de la cual son llamadas las distintas autoridades públicas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los citados derechos fundamentales.

(...).

10. Ahora bien, en cierto casos se exige como carga ciudadana fundada en el principio de solidaridad social (C.P. art. 95.2), que las personas asuman ciertos riesgos especiales, por fuera de los mínimos u ordinarios que se predican para toda la comunidad. Dichos riesgos por lo general tienen su origen en dos tipos de contingencias, por una parte, en aquellas que se derivan de la convivencia en sociedad, por ejemplo, cuando para asegurar la defensa de una población es indispensable instalar una estación de policía, que por la situación interna de conflicto armado que vive el país, puede exponer a determinados riesgos a los vecinos de dichas construcciones(12); y por la otra, en aquellas que subyacen a la prestación de los servicios públicos, ya sea en relación con las personas que se benefician de los mismos(13), o frente a las personas encargadas de su prestación, es decir, los servidores públicos”(14).

Teniendo en cuenta el alcance del derecho a la seguridad personal, cuyo sustento se encuentra en los artículos 93 y 94 de la Carta Política(15), en lo consagrado en el artículo 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948(16), en el artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos(17) [Pacto de San José] y en el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(18), en el precedente jurisprudencial constitucional se plantea la necesidad de delimitar frente a qué tipo de riesgos se exige que las autoridades públicas ejerzan la protección debida. En ese sentido el precedente indica,

“Se tiene, en primer lugar, que dichos riesgos deben ser extraordinarios. Esto quiere decir que existe un nivel de riesgo ordinario, social y jurídicamente soportable, por estar implícito en la vida cotidiana dentro de cualquier sociedad. (...) (L)as personas no pueden exigir al Estado un nivel especial de protección frente a este tipo de riesgos elementales: soportarlos constituye una carga derivada de la condición misma de integrante de una comunidad de seres humanos, que se impone a todos los miembros de la sociedad por igual.

“Ahora bien, en la medida en que la intensidad de dichos riesgos se incremente, es decir, cuando se tornen extraordinarios y reúnen las demás características señaladas en esta providencia, las personas tendrán derecho a solicitar la intervención protectiva (sic) de las autoridades para mitigarlos o evitar que se materialicen, cuando ello sea posible; tal intervención estatal podrá invocarse con distintos títulos, es decir, en virtud de distintos derechos fundamentales —la vida, la integridad personal o la seguridad personal—, dependiendo del nivel de intensidad del riesgo en cuestión y de sus características.

De tal manera que el derecho a la seguridad personal sí comprende un nivel de protección básico de las personas contra ciertos riesgos o peligros que, al responder a determinados atributos, “no resultan legítimos ni soportables dentro de la convivencia en sociedad, de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales; se trata de riesgos extraordinarios cuya imposición misma lesiona la igualdad en la que deben estar las personas frente a la carga de vivir en sociedad

Con el propósito de delimitar objetivamente el campo de aplicación del derecho a la seguridad personal en el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia de esta Corte estableció una sencilla escala de riesgos, tomando en cuenta dos variables: (i) los niveles de tolerabilidad jurídica del riesgo por los ciudadanos en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas; y (ii) los títulos jurídicos con base en los cuales se puede invocar la intervención protectiva de las autoridades.

Bajo tales parámetros estableció cinco niveles de riesgo: (i) un nivel de riesgo mínimo(19); (ii) un nivel de riesgo ordinario, soportado por igual por quienes viven en sociedad(20); (iii) un nivel de riesgo extraordinario, que las personas no están obligadas a soportar; (iv) un nivel de riesgo extremo que amenaza la vida o la integridad personal(21); y (v) un nivel de riesgo consumado(22).

A partir de tal caracterización estimó la Corte que “el derecho fundamental a la seguridad personal opera para proteger a las personas de los riesgos que se ubican en el nivel de los riesgos extraordinarios, que el individuo no tiene el deber jurídico de soportar”. A fin de establecer si un riesgo puesto en conocimiento de las autoridades tiene una intensidad suficiente como para ser extraordinario, el funcionario competente debe analizar si confluyen en él algunos de los siguientes atributos: específico e individualizable(23), concreto(24), actual(25), importante(26), serio(27), claro y discernible(28), excepcional(29), desproporcionado(30), además de grave e inminente”(31).

En la actualidad, la tutela del derecho a la seguridad personal se encuentra positivado en lo consagrado en los artículos 81 de la Ley 418 de 1997, de la Ley 548 de 1999 y en la Ley 782 de 2002, según las cuales “el Gobierno Nacional —Ministerio del Interior y de Justicia—, pondrá en funcionamiento un programa de protección a personas que se encuentren en situación de riesgo inminente contra su vida, integridad, seguridad o libertad, por causas relacionadas con la violencia política o ideológica o con el conflicto armado interno”. Así mismo, en virtud del Decreto 2816 de 2006 se “diseña y reglamenta el programa de protección de derechos humanos del Ministerio del Interior y de Justicia”, se establece que la “población objeto del programa está constituida por los dirigentes o activistas de grupos políticos, (especialmente de grupos de oposición), de organizaciones sociales, cívicas, comunales, gremiales, sindicales, campesinas, de grupos étnicos, de derechos humanos, de población en situación de desplazamiento; miembros de la misión médica; testigos de casos de violación a los derechos humanos y de infracción al Derecho Internacional Humanitario, independientemente de que no se hayan iniciado los respectivos procesos disciplinarios, penales y administrativos; periodistas y comunicadores sociales; alcaldes, diputados, concejales, personeros; funcionarios o ex funcionarios responsables del diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos o de paz del Gobierno Nacional”(32).”(33)

El anterior precedente resulta aplicable al caso sub judice, toda vez que el señor Ernesto Enrique Romero Hernández, en su condición de concejal del municipio de Santiago de Tolú, tenía unas circunstancias personales que lo hacían particularmente vulnerable, por lo cual ameritaba que el Estado, a través de las entidades demandadas, tomara medidas de protección. Que en este caso omitió realizar.

El juicio de imputación en el caso concreto

El análisis lo aborda la Sala, teniendo en cuenta que existen precedentes de esta corporación en los que se llega a la conclusión que para endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado por falla del servicio de protección, no es necesario el previo, expreso y formal requerimiento por parte del amenazado o afectado con un atentado.

En una primera etapa, en la sentencia de 17 de febrero de 1983 proferida por la Sección Tercera de esta corporación , se plantearon varios fundamentos: i) cabe endilgar la responsabilidad por la abstención o inercia; ii) desde finales de los años treinta [1937] la Corte Suprema de Justicia afirma que cabe establecer la responsabilidad por la inejecución de obligaciones positivas, lo que se concretó en un fallo de 1946 de la misma corporación hablándose de dos supuestos: por omisión de un acto; o, por falta de intervención o de iniciativa ante deberes jurídicos positivos; iii) pese a lo anterior, se afirmó que no hay responsabilidad cuando el funcionario competente necesita requerimiento para actuar. A lo que se agregó que si la ley lo ha reglamentado “resulta ineludible el formal requerimiento; iv) para establecer la falla del servicio es indispensable acreditar que se pidió la protección policiva. Luego, consideró el precedente, el Estado no asume una obligación de resultado, de seguridad. Se insiste, pues, que es imprescindible haber pedido protección ante amenazas fundadas y razonados temores.

Dentro de este precedente cabe destacar el salvamento presentado por el Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo, en el que se sostuvo: i) en este tipo de asunto se produce la tensión entre la salvaguardia de la forma sagrada y la premisa “darle a cada cual lo suyo”; ii) la protección que merece todo individuo debe estar cerca; iii) debe estarse presto a actuar ante las primeras señales de perturbación; iv) en circunstancias anormales o excepcionales la autoridad no puede esperar que se cumpla con el requerimiento; v) ante una época de terror y angustia, “cuando la subversión cierra su cerco y el crimen organizado y brutal gana prestigio social”, todo ciudadano puede esperar la solidaridad; vi) la protección debe ser acorde con los riesgos propios de la actividad que cada individuo cumple; vii) frente a un estado de zozobra se extreman los riesgos y debe ampliarse la protección de aquellas personas que dirigen el Estado, y; viii) a la víctima no cabe endilgarle culpa por no haberse protegido, o no haber pedido la protección con todas las formalidades.

En el segundo precedente, constituido por la sentencia de la Sala Plena de 12 de julio de 1988 , que resolvió el recurso extraordinario de anulación contra la sentencia de 17 de febrero de 1983, se sostuvo: i) el Estado se encontraba en la posibilidad de proteger a la víctima, aunque expresamente no se haya pedido; ii) la autoridad dejó de actuar, al haber permitido que otro destruyera sus bienes, o lo despojara de los mismo; iii) no es necesario averiguar la posibilidad de otros medios de defensa que el particular tenía; iv) ante un ambiente de zozobra, confusión e inestabilidad las autoridades deben proceder a dar protección, sin que haya lugar a exigir un requerimiento concreto y específico; v) se constató que no se puso medio alguno al servicio de la víctima que enfrentaba una situación especial de riesgo; vi) la protección a la vida honra y bienes no es estática; vii) las autoridades policiales no son simples sujetos pasivos, que demandan la petición de protección del miembro de la comunidad que la necesita; viii) debe observarse el deber positivo de permanente alerta, teniendo en cuenta las circunstancias de cada momento; ix) El Estado debe tomar “la acción cuando la situación azarosa de perturbación lo aconseje respecto de una o de determinadas personas, teniendo en cuenta la influencia que esa circunstancia obre sobre cada una, por la posición que ocupan en la vida social”; x) para el caso, la información de prensa permitió al juez concebir que las autoridades policiales debía volver su atención, cuidado y protección a la víctima; xi) al sobrevenir circunstancias extraordinarias se exige presencia especial de la autoridad; xii) el Estado es responsable “cuando el desorden causado por el daño se hace empresa pública y aquel no intenta siquiera contrarrestarlo”; xiii) la situación de riesgo puede estar determinada por alguna de las circunstancias excepcionales siguientes: posición intuitu personae “teniendo en cuenta sus condiciones personales y sociales”; ejercicio de cargos; antecedentes de persecución o de atentados criminales; tratarse de un medio anómalo; perturbación del orden público en el que la persona se desenvuelve; xiv) ante tales situaciones se afirma como imperativo que la actividad estatal se dirija a prestar una especial protección.

En una segunda etapa los precedentes recientes de la Sala en materia de falla del servicio por omisión en el deber de protección se orientan de manera disímil. Así, en la sentencia de 26 de enero de 2006 se sostiene que la responsabilidad del Estado, por omisión, cuando se imputa el daño por falta de protección exige,

“(...) previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso. Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad”.

Posteriormente, en la sentencia de 19 de julio de 2007, la Sala frente a un caso en el que el amenazado era un personero, quien informó a la Policía Nacional de las amenazas, sostuvo que el municipio presentaba, para la época de los hechos, “alteraciones de orden público debido a los actos de violencia” de grupos armados insurgentes.

En tanto que en la sentencia de 3 de octubre de 2007 se argumentó que pese a las graves y reiteradas denuncias formuladas al Gobierno “sobre la compleja y difícil situación que estaban padeciendo los miembros del Partido Comunista”, no se “adelantó investigación alguna tendiente a verificar o esclarecer la procedencia de las mismas, mucho menos se tomó medidas de protección para evitar la muerte de cientos de militantes de dicho partido político”.

Ahora bien, en la sentencia de 4 de diciembre de 2007 se indicaron los elementos con base en los cuales cabe examinar la falla del servicio de protección: i) indiciariamente se prueba que la víctima informa a las autoridades policiales acerca de las circunstancias de peligrosidad en que vive; ii) la autoridad policial conocía el riesgo que corría la víctima; iii) no es indefectible la prueba de la petición de protección; iv) basta que las autoridades si conocieran la situación de peligro en que se enmarcaba la persona. Así mismo, se sostiene en este precedente que la falla del servicio de protección puede apoyarse en la posición de garante que ostenta el Estado y expresa en tres aspectos: a) incumplimiento del deber de protección y cuidado, comunicado el peligro que se corría como resultado de múltiples intimidaciones; b) no se endilga una obligación de imposible cumplimiento al Estado; y c) el “deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida”.

Así mismo, en la sentencia de 6 de marzo de 2008 [Exp.14443] la Sala sostiene,

“En relación con el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, cabe señalar que el mismo está contenido en el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución que establece que “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6º ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la de defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De tal manera que, omitir el cumplimiento de esas funciones no solo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua (sic), pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos”.

Con posterioridad, en la sentencia de 25 de febrero de 2009 se sostiene que la prueba indiciaria es útil cuando se examina la imputabilidad de la falla del servicio por omisión en el servicio de protección. En concreto, se afirma la existencia de indicios “de que la víctima estaba siendo amenazada y de esta circunstancia tenía conocimiento la policía”. De igual forma, se afirma la existencia de circunstancias especiales que indicaban que la vida de la víctima “corría peligro para que oficiosamente debiera desplegar una actividad especial de protección de la vida”.

Recientemente, en la sentencia de 25 de agosto de 2010, de la Sección Primera del Consejo de Estado, se sostuvo que cuando “una persona se encuentra en peligro, y considera amenazados sus derechos fundamentales y los de su familia... es necesario que el Estado dirija su accionar con el fin único de evitar que se materialice un daño concreto, accionar que solo podrá estar antecedido de un conocimiento de los diferentes factores de riesgo que rodean a la persona”.

Finalmente, en sentencia de 31 de enero de 2011 [Exp. 17842] esta subsección planteó cinco criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado: i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había “conocimiento generalizado” de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas con estas; ii) que se tenía conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de un grupo vulnerable; iii) que existía una situación de “riesgo constante”; iv) que había conocimiento del peligro al que estaba sometida la víctima debido a la actividad profesional que ejercía, y; v) que no se desplegaron las acciones necesarias para precaver el daño.

Ahora bien, con sustento en las anteriores consideraciones que han sido desarrolladas por esta corporación, la Sala examinará con el mayor rigor posible los supuestos fácticos expuestos por los actores, su correspondencia con el acervo probatorio y valorando ponderadamente los fundamentos jurídicos en los que se sustenta la falla del servicio por omisión en la protección de una persona.

Para el caso concreto la Sala limitará el análisis de la atribución de responsabilidad respecto de los demandados Nación, Policía Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Para el examen, la Sala en el caso concreto (en sus dos extremos: ámbito fáctico y atribución jurídica) precisa determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y su encaje en los criterios con base en los cuales se puede establecer [bien sea se acredite una, varias, o todas ellas] la existencia de amenazas a la seguridad personal contra el concejal Ernesto Enrique Romero Hernández.

1) La posición intuito persona (condiciones personales y sociales). Dentro del acervo probatorio que obra dentro del proceso, la Sala encuentra acreditado que el señor Ernesto Enrique Romero Hernández se desempeñaba, para la época de los hechos, como Presidente del Concejo del Municipio de Santiago de Tolú, como se corrobora con la certificación, expedida por el secretario del Consejo y con el acta de posesión de la víctima como presidente de dicha corporación (fls. 22 y 29 cdno. 1).

2) La situación de peligro o riesgo a la que se encontraba expuesto el concejal Ernesto Enrique Romero Hernández. En cuanto a este aspecto es menester señalar que en el proceso obran las siguientes pruebas:

Por una parte, se encuentran los testimonios de Rocio Quintero Porto, quien, cuando se le pregunta sí tuvo conocimiento que hubiesen amenazas contra la vida del señor Romero Hernández, manifiesta:

“Si tengo conocimiento por que (sic) como primera autoridad me puse al frente de la situación y además por que (sic) yo también estaba incluida dentro del panfleto. Entre los nombres que recuerdo estaba Tulio Villalobos Támara quien fue asesinado, Alfredo Alvarado Salas, concejal que fue asesinado al día siguiente de haber salido el Pasquin, el señor concejal Rafael Rodriguez también asesinado, el señor Ramiro García Aljure, Germán Casas, el señor Alfredo Ramírez y otros funcionarios y concejales cuyos nombres no recuerdo. Ese pasquín salió el 13 de febrero de 1996”.

La misma testigo, a propósito de la reacción de la policía cuando fueron enteradas de estos hechos y se les presentó la solicitud formal de protección de las personas que habían aparecido mencionadas en el panfleto, afirma:

“...nos reunimos con el coronel Jaime Hoyos, Ernesto Romero Hernández, Tulio Villalobos, todos los concejales del municipio, algunos funcionarios del municipio y mi persona, y le expusimos la situación al coronel Hoyos, que nos dijo que iban a hacer unos operativos de seguridad, pero nunca se nos dio respuesta alguna. Posteriomente se inició el desenlace fatal que ya generó varias muertes en Tolú, de las personas que estaban incluidas en el Pasquín. Las reuniones con el Coronel Hoyos fueron formales pero no se levantaron actas de esa reunión. Cuando muere Alfredo Alvarado, al día de haber salido el panfleto, inmediatamente nos reunimos en el despacho de la alcaldía para un Concejo(sic)de seguridad, de la cual debe reposar un acta en la alcaldía, al otro día nos reunimos en un consejo de seguridad departamental en Tolú, nos reunimos con la secretaria de gobierno departamental, de la época, doctora Gloria Tulena, las fuerza militares (sic) concejales, algunos dirigentes políticos, cívicos y planteamos la situación de inseguridad en que estaba el municipio en ese momento, de esto debe haber acta en la Gobernación de Sucre o en la Alcaldía de Tolú, allí se sugirió y se orientó a la gente que cada cual tuviera su propia seguridad y que cada cual por su cuenta se dirigiera al DAS o la brigada para pedir protección. Un hecho que fue curioso fue que el día siguiente de la muerte de Alfredo Alvarado la Policía nos mandó quitar los escoltas. Posteriormente a esta reunión me dirigí con el doctor Villalobos a la primera brigada de infantería de marina con sede en Sincelejo, bajo el mando del Coronel Peñuela, con el que nos reunimos y le expusimos nuevamente la situación de inseguridad del municipio especialmente de las personas amenazadas y solicitamos que a los amenazados nos dieran una protección escoltas(sic), pero el coronel Peñuela dijo que no era posible por que (sic) no tenía suficiente personal, todo esto fue verbal. Posteriormente nos dirigimos al DAS y nos atendió el director que en este momento no recuerdo el nombre y le expusimos la misma situación y nos respondió lo mismo (sic) que no había personal pero el (sic) aceptó mediante solicitud por escrito, que la hice yo como alcalde asignarle una(sic) escolta al doctor Villalobos y que iba a estudiar la posibilidad de los otros. También me dirigí a Bogotá a hablar con el general Roso José Serrano director general de la Policía y el (sic) no me pude(sic) atender y me atendió un coronel de rango a quien le expuse la situación y mediante solicitud por escrita (sic) le solicité protección tanto para el doctor Villalobos como de los demás amenazados, de esta solicitud debe haber copia en al Alcaldía de Tolú, pero el coronel no nos dio la protección, la única que me podía dar era la mía como alcalde”(fls . 374-375, cdno.1).

En este mismo sentido declara el señor Joel Hernández Martínez, quien afirmó:

“él fue amenazado por unos pasquines que salieron aqui (sic) en Tolú una vez (sic) donde varias personas de las que estaban en dicho pasquin fueron asesinadas, por las amenazas en algun(sic) tiempo tuvo escoltas de la base naval, pero después dejó, corrijo, le q itaron(sic) los escoltas, como continuaron las amenazas ya siendo presidente del concejo se solicitó al Alcaldé(sic) para que requiriera al comandante de policía para que le prestaran seguridad para impedir que atentaran contra la vida del presidente del concejo, pero esto no se dió,(sic) en el momento del(sic) día 23 de agosto de 1998 el cual(sic) fue asesinado, iba sin escoltas”. (Fl. 275).

Sobre la existencia de las amenazas también declaró el señor Miguel Ángel Parra Villareal y sobre el particular expuso:

“en una ocasión, no recuerdo la fecha, recibí una llamada del entonces director nacional de(sic) CTI, doctor Hernán Gonzalo Jiménez, donde me solicitaba ponerme en contacto con el señor Ernesto Romero, en el municipio de Tolú, ya que estaba siendo víctima de amenazas, me entrevisté con el señor Romero, no recuerdo pero me parece que las amenazas eran en unos panfletos o escritos que abundaban en el pueblo, el señor Romero, en ese momento no quiso denunciar formalmente, pues lo que más le interesaba en ese momento era su seguridad física, ante lo cual le manifesté que la Fiscalía General de la Nación, con su organismo de policía judicial, el CTI, no tenía dentro de sus funciones prestar esta clase de seguridad, por lo cual le sugerí dirigirse al DAS o a la Policía Nacional” (fl. 394).

Por otra parte, está acreditado dentro del proceso que el señor Ernesto Enrique Romero Hernández, el 7 de enero de 1997 formuló una denuncia penal por un atentado que había sufrido y del que salió a salvo por la intervención de la persona que en ese momento le prestaba el servicio de escolta (fls. 17-19, cdno.1).

Ahora bien, abordados los anteriores aspectos, la Sala tiene claridad que sobre el concejal Ernesto Enrique Romero Hernández, cabía la probabilidad de concretarse o materializarse de manera irreversible e irremediable la amenaza y el riesgo como consecuencia de su cargo. Esto lleva a plantear que el Estado debía cumplir con su deber positivo, derivado de su posición de garante, de proteger al concejal Ernesto Enrique Romero Hernández, dada las circunstancias personales que se derivaban de su cargo. No debe olvidarse que, en este tipo eventos, se resalta como sustento del deber positivo de protección el respeto del Estado de derecho como garantía, y de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, como se desprende de lo consagrado en los artículos 1º y 2º de la Carta Política.

En relación con lo anterior, la Sala debe reiterar el precedente de acuerdo con el cual, la responsabilidad del Estado puede fundarse en la tesis de la posición de garante, con lo que se intenta superar la tesis de la falla del servicio, en la medida en “que cuando a la administración pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, este resultará imputable a la administración por el incumplimiento de dicho deber”(34).

En el mismo precedente se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, afirmándose,

“La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2 de la convención.

“La responsabilidad internacional de los Estados Partes, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1º(1) y 2º de la Convención Americana”.

Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en el artículo 2º de la Carta Política. Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas. De acuerdo con la doctrina,

“La otra fuente de la posición de garantía tiene lugar cuando el sujeto pertenece a una institución que lo obliga a prestar ciertos deberes de protección a personas que se encuentran dentro de su ámbito de responsabilidad. La característica de esta fuente, es que la posición de garante surge aunque el sujeto no haya creado los riesgos para los bienes jurídicos. Por ejemplo: la fuerza pública tiene dentro de su ámbito de responsabilidad la protección de la vida de los ciudadanos, y, si un miembro de ella que tiene dentro de su ámbito específico la salvaguarda de la población civil no evita la producción de hechos lesivos por parte de terceros, la vulneración de los derechos humanos realizados por un grupo al margen de la ley le son imputables. Al serles atribuidos al servidor público por omisión de sus deberes de garante, surge inmediatamente la responsabilidad internacional del Estado. Debemos anotar, que la posición de garante institucional no solo genera deberes de protección frente a peligros originados en terceros (seres humanos), sino también con respecto a fuerzas de la naturaleza”(35).

De acuerdo con la doctrina y el precedente jurisprudencial interamericano de derechos humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto,

“... tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”(36).

En su momento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”, estableció que la aplicación del estándar de diligencia llevó a constatar que el “Estado permitió que el acto se realizara sin tomar las medidas para prevenirlo”. Esto permite reconducir el régimen de responsabilidad del Estado hacia la inactividad como presupuesto sustancial, sustentado en la existencia de obligaciones positivas de prevención y protección, con las que se busca afirmar el concepto de “capacidad de actuar” del Estado ante la violación, amenaza o lesión de los derechos humanos, incumpliéndose de modo “omisivo puro” el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar situaciones que como el desplazamiento forzado afecta los derechos de las personas.

Luego, no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante, ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta” , que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado.

El Estado debe propiciar que el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, genéricamente, o en sus especiales condiciones, no se considere riesgoso, de manera que tanto su actividad, su desplazamiento, como la defensa de los derechos de los grupos vulnerables se desarrollen en un estado de riesgo permanente.

Deber que tiene que interpretarse en aplicación del principio de proporcionalidad, de lo contrario podría suponer la exigencia ilimitada al Estado de salvaguardar la seguridad a toda costa, a cualquier coste y en todo momento, lo que excede la realidad material y la capacidad de los aparatos estatales.

Finalmente, cabe señalar que en este tipo de eventos puede invocarse y operar como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, frente al cual era la demandada la que tenía la carga de probar que dicha causa fue exclusiva o única, y determinante, de tal forma que lleve a enervar la responsabilidad del Estado. Así mismo, se podría llegar a examinar el caso desde la perspectiva de la concurrencia causal entre el hecho de un tercero, el daño sufrido por el concejal Ernesto Enrique Romero Hernández y, el deber positivo de protección y de seguridad personal de la entidad demandada. Sin embargo, el precedente de la Sala ha superado este fundamento atendiendo a la existencia de una obligación de seguridad, inherente al deber positivo de protección de la seguridad personal y asociada a la posición de garante que ostentaba el Estado, desde el conocimiento del peligro al que estaba sometida la víctima debido a la actividad que ejercía.

Cuando la imputación de la responsabilidad debe formularse a partir de la ocurrencia del hecho de un tercero el precedente de la Sala se orienta hacia la falla del servicio “cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto delictivo.

Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida, a título de ejemplo: región en la que se ha declarado turbado el orden público, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, población bajo toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una población esto en cuanto hace a los conglomerados sociales; amenazas o atentados previos contra la vida en cuanto hace a las personas individualmente consideradas, etc. Queda claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no haya solicitado protección previa especial no siempre será causal que permita exonerar a la administración de su deber de protección y vigilancia sino dependiendo del caso particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las autoridades entender que se cometería un acto terrorista”(37).

Recapitulando, se tiene que, por cuanto está probado que el Departamento Administrativo de Seguridad y la Policía Nacional, tenían conocimiento de la delicada situación de orden público que afectaba al municipio de Santiago de Tolú, y concretamente de las amenazas recibidas por la víctima, la Sala observa que existió una violación a los deberes de vigilancia y seguridad a cargo de dichas Entidades, que desencadenó en la muerte del concejal Ernesto Enrique Romero Hernández.

3.2. ¿Se configura en el caso sub judice, la concurrencia de culpas entre la víctima y las entidades demandadas?

Determinado que existió la falla en el servicio, se ocupa ahora la Sala de resolver el problema jurídico planteado de manera subsidaria por el apoderado de la Policía Nacional, esto es, sí concurrentemente con la falla se presentó la culpa de la víctima.

Sobre el particular obra en el expediente el informe de seguridad del señor Ernesto Romero Hernández, rendido el 12 de abril de 1996, por el detective agente de carne # 2169, dirigido al director seccional de Sucre en el que se lee:

“Como es conocido en varias oportunidades se ha (sic) hecho anotaciones en el (sic) cual el señor escoltado a prescindido de la seguridad y además ha salido de imprevisto sin decir palabra alguna, hecho por el cual no se le puede brindar la seguridad correspondiente.

Por otro lado al señor antes mencionado se le a(sic) venido acompañando en varias oportunidades hasta altas horas de la noche en diferentes(sic) establecimientos nocturnos de Sincelejo y Tolú, en estado de embriaguez, hecho en(sic) el cual un funcionario que presta seguridad no le puede brindar la protección debida, lo que demuestra el(sic) personaje un desinterés e indisciplina en su seguridad.

Es de anotar que en varias ocasiones se le ha manifestado sobre las medidas que se debe(sic) tomar para su protección, haciendo caso omiso a estas sugerencias, trasladandose(sic) en horas nocturnas de Coveñas a Sincelejo y viceversa, ya que habiendo un precedente de una información y llamada en la que se informó que a la altura del peaje más exactamente en el cruce del puente del arroyo de pichilín se hacía presencia subversiva” (fl.102 cdno. 1).

A este respecto la Sala advierte que dicho informe data del 12 de abril de 1996, es decir, dos años antes de que ocurriera la muerte; de otra parte, las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos que terminaron con la muerte del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, no tuvieron lugar en ninguna de las circunstancias descritas por el informe ya reseñado, toda vez que la muerte del señor, si bien se produjo mientras se trasladaba de una ciudad a otra, el insuceso ocurrió en horas diurnas.

El precedente de la corporación sobre los requisitos para que se configure la concurrencia de culpas como factor atenuante de la responsabilidad, no puede aplicarse en el caso sub judice, pues como se ha advertido.

“...será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación esta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.

Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”(38).

En concordancia con lo anterior, aplicado al caso que ocupa la Sala, se tiene que los hechos que se alegan como concurrentes, fueron cronologicamente anteriores y transcurrió un lapso amplio entre tales conductas y los hechos que desencadenaron en la muerte de Romero Hernández. Tampoco puede decirse que su desplazamiento por carretera en horas diurnas sea un hecho determinante de culpa de la víctima, para hacerla concurrir con la responsabilidad ya analizada de las entidades demandadas. Por lo anterior, no se accede a la solicitud subsidiaria del apoderado de la Policía Nacional, que pretendía que se reconciera una concurrencia de culpas.

3.3. ¿A efectos de determinar el monto de los perjuicios materiales sufridos por la cónyuge y el hijo de Ernesto Enrique Romero Hernández, es procedente tener en cuenta los ingresos que este declaró ante el Estado en su última declaración de renta?

El tribunal, a fin de liquidar los perjuicios materiales deprecados en la demanda, tuvo en cuenta el certificado expedido por el secretario del Concejo del municipio de Tolú, de acuerdo con el cual la víctima devengó un promedio de tres millones de pesos mensuales; sin embargo, obran el proceso las declaraciones de renta del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, correspondientes a los años 1996 y 1997, en las cuales se da cuenta que frente al Estado, dicha persona manifestaba tener ingresos por sumas superiores. En efecto, en la declaración de renta de 1996, la víctima afirmó haber tenido ingresos por treinta y siete millones; en el año 1997 incrementó sus ingresos a ciento veintiún millones.

Para resolver, la Sala advierte que la prueba determinante para acreditar el monto base de la liquidación del perjuicio es la que demuestre la actividad con sus respectivos ingresos; la declaración que hace el particular frente al Estado, no tiene la fuerza de demostrar tal actividad, pues, ninguna especificación hace sobre el tipo de trabajo que desarrolla. Tampoco lo tendrán las certificaciones expedidas por particulares, aportadas en la demanda, en las que se manifiesta que la víctima recibía utilidades como socio de una sociedad limitada y como comercializador de frutas, gaseosas, y ganado (fls. 31-34).

Advierte la Sala que estas certificaciones no pueden ser tenidas como documentos declarativos emanados de terceros, sino que son declaraciones que carecen de valor en la medida en que no fueron vertidas con la audiencia de la contraparte. En efecto, la diferencia entre un documento declarativo y una declaración, justamente consiste en que la representación del documento es inmediata y la declaración mediata. Esto es, el documento se crea contemporaneamente con el acto que representa, mientras el testimonio es posterior(39); por tanto, en la medida en que tales declaraciones, a pesar de estar vertidas en un documento, son posteriores al hecho al que se refieren, son testimonios y no documentos, y en cuanto tales, no susceptibles de valorar, por no haberse practicado frente a la contraparte.

En este orden de ideas, la única actividad desarrollada por la víctima efectivamente acreditada, es su condición de concejal (acta de posesión), respecto de la cual, el secretario general del Concejo de Santiago de Tolú, con potestad certificadora, hizo constar que el señor Romero Hernández, devengaba $ 3.000.000. Por lo anterior, la Sala, confirmará la liquidación de perjuicios materiales hecha por al a quo, sin perjuicio de la actualización correspondiente.

4. Perjuicios.

4.1. Perjuicios morales.

Aunque los perjuicios morales que fueron reconocidos no fueron impugnados, al concurrir en este proceso los recursos de apelación interpuestos por las partes, y el grado jurisdiccional de consulta, la Sala no se encuentra limitada por los argumentos expuestos por las partes en sus recursos. Así las cosas, procede la Sala a evaluar el monto de los perjuicios morales que fueron reconocidos en el fallo de primera instancia.

4.1.1. Reconocimiento de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 señaló que en “cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se encuentra condicionado —al igual que (sic) demás perjuicios— a la prueba de su causación, la cual debe obrar dentro del proceso”. En la misma providencia se agrega que “la Sala reitera la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan”(40).

Sin duda, en los eventos en los que la afectación a las personas (por muerte o lesiones) produce como consecuencia de los daños antijurídicos en virtud de los hechos como los ocurridos el 23 de agosto de 1998 en que resultó muerto el señor Ernesto Enrique Romero Hernández, no puede reducirse su materialidad a la simple constatación desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su consideración en el marco del respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos humanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y se radican en cabeza de los demandantes.

La premisa, inicial, para fundamentar esto se radica en la afirmación del principio de la dignidad humana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior, íntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se producen de aflicción, desesperación, congoja, desasosiego, temor, etc., que afloran cuando se produce la afectación a su lugar de vivienda o habitación. Se trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la íntima relación que en este tipo de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo.

Sostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derecho a la reparación integral consagrada en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996, y se aproxima a la regla de la restitutio in integrum, que se reconoce en el artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Precisamente, en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 11 de mayo de 2007, relativa a la masacre de la “Rochela”, se sostuvo “que en el ámbito interno no se dispuso una indemnización por el sufrimiento propio de las víctimas fallecidas, por lo que corresponde determinar la indemnización pertinente”. Se trata, por lo tanto, de reconocer que con ocasión de la afectación de la lesión a la vida, a la integridad personal, o al ejercicio de la libertad, por ejemplo, de las víctimas y sus familiares se produjo, como se puede constatar con los medios probatorios que obran en el expediente (en especial la prueba testimonial), toda una serie de padecimientos, sufrimientos y temores que se reflejan en lo más íntimo y personal de cada uno, ponderado en función a su posterior tasación y liquidación, que de no reconocerse, para este tipo de casos específicamente y con la mayor cantidad de medios probatorios permita arrojar la certeza, o inducir con certeza la existencia de tales perjuicios en cabeza de todos y cada uno de los actores, podría socavar el derecho a la reparación integral reconocido constitucional y legalmente.

Debe, además, como parte de la motivación, examinarse si se acreditó el parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los perjuicios morales en cabeza de la víctima y de sus familiares, para lo que procede la aplicación de las reglas de la experiencia, según las cuales se presume que la muerte, lesión, etc, afecta a la víctima y a sus familiares más cercanos (esto es, los que conforman su núcleo familiar), y se expresa en un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad (el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que será importante para determinar la tasación y liquidación de los mismos perjuicios, ya que puede apreciarse (de la prueba testimonial):- cómo estaba conformada la familia?; - qué rol desempeñaba la víctima al interior de su familia?; - cómo estaban definidas las relaciones entre la víctima y los demás miembros de la familia?; - se trataba de una familia que convivía o no en un mismo espacio?; - se trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes relaciones de los padres —hermanastros, hermanos de crianza, por ejemplo—?), y de reconocer su existencia bien sea como un derecho prestaciones, o fundamental.

Ahora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de las víctimas con ocasión de la muerte y lesiones, por ejemplo, el juez contencioso administrativo debe observar que reconocida la existencia de los perjuicios morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se presume que, en las circunstancias en que ocurrió, para sus parientes inmediatos debió implicar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. Y se afirma que se trate de parientes cercanos, ya que dicha presunción, al no existir otro medio probatorio en el expediente, reviste sustento jurídico solamente respecto del núcleo familiar vital, esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política.

Para el caso concreto, la parte actora solicitó que el reconocimiento de perjuicios morales a favor de todos los actores en un monto de 2000 gramos de oro para cada uno de ellos. En el acervo probatorio obra, como prueba para su reconocimiento, copia auténtica del certificado del registro civil de matrimonio de María Claudia Marquez Ortiz y Ernesto Enrique Romero Hernández (fl. 13); certificado de registro civil de matrimonio de Arcadio Romero Perez y Mery Hernández Verbel (fl. 14); certificado del registro civil de nacimiento de la víctima (fl. 61 cdno.1); copia auténtica del registro civil de nacimiento de Camilo Ernesto Romero Márquez (fl. 15); certificados de los registros civiles de nacimiento de Carmiña Stella, Ileana Cecilia, Arcadio Enrique, Soraya del Socorro y Patricia Romero Hernández.(documentos no foliados, que se encuentran entre el fls.16 y 17 del cdno.1)

Acreditado el parentesco para efecto del reconocimiento de los perjuicios morales, el juez contencioso administrativo debe examinar si encuentra que las entidades demandadas desvirtuaron la presunción de aflicción causada a los demandantes. En el proceso las entidades demandadas no desvirtuaron en ningún momento el parentesco o las relaciones propias a este, lo que lleva a concretar el reconocimiento de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos, sin perjuicio de lo sostenido por la Sala respecto de Mery Luz Romero Hernández, a quien desde el auto admisorio el Tribunal a quo negó su condición de parte, por carecer de una debida representación.

Ahora bien, probado como se encuentra el requisito para el reconocimiento de los perjuicios morales, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

4.1.2. Motivación para la tasación de los perjuicios morales.

La reciente sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012(41), sostiene claramente que el “juez contencioso al momento de decidir se encuentra en la obligación de hacer explícitos los razonamientos que lo llevan a tomar dicha decisión, en el entendido que la ausencia de tales argumentaciones conlleva una violación al derecho fundamental del debido proceso” (citando la Sent. T-212/2012 de la Corte Constitucional).

A lo que se agregó, en la misma sentencia de Sala Plena de Sección Tercera, una serie de criterios o motivaciones razonadas que debían tenerse en cuenta para tasar el perjuicio moral, partiendo de afirmar que “teniendo en cuenta las particularidades subjetivas que comporta este tipo de padecimiento que gravitan en la órbita interna de cada individuo, sin que necesariamente su existencia corresponda con la exteriorización de su presencia, ha entendido esta corporación que es posible presumirlos para la caso de los familiares más cercanos, dada la naturaleza misma afincada en el amor, la solidaridad y el afecto que es inherente al común de las relaciones familiares, presunción de hombre que, desde luego, es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso”.

Y se concluyó, en la citada sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, que “no puede perderse de vista que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala —y de la Corte Suprema de Justicia también—, ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez” (destacado fuera de texto).

En la misma línea ésta sub-sección desde junio de 2011 viene afirmando la necesidad de motivar razonadamente la tasación de los perjuicios morales, con fundamento no solamente en la presunción de aflicción derivada de la mera constatación del parentesco, sino considerando de las pruebas allegadas una serie de criterios o referentes objetivos que permitan la cuantificación del perjuicio moral de una manera razonada, proporcional y, especialmente, ponderadamente en consideración a cada caso, y no como una regla en abstracto.

La unificación sostenida en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012 exige, además, que la sub-sección advierta la necesidad de estudiar, analizar y leer juiciosamente la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), para extraer los argumentos que pueden servir de sustento al sentido correcto de la tasación de los perjuicios morales, en concordancia con la sentencia de 23 de agosto de 2012 (sin olvidar que en la misma, la Sala Plena de la Sección Tercera resolvió un caso en materia de accidente de tránsito):

a) El planteamiento inicial de la Sección Tercera es que demostradas “las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante (...) que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte” (destacado fuera de texto); b) “puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora” (destacado fuera de texto); c) luego, bastaría “entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes” (destacado fuera de texto); d) de acuerdo con la sentencia de 21 de julio de 1922, de la Corte Suprema de Justicia, el quatum indemnizatorio del perjuicio moral cabe “fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes (...) podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos” (destacado fuera de texto); e) a su vez, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de 27 de septiembre de 1974 consideró que “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad” (destacado fuera de texto), de tal manera que “cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor” (destacado fuera de texto); f) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia hasta 2001 argumentó que “las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales” (destacados fuera de texto); g) de acuerdo con la aclaración de voto de Fernando Hinestrosa a la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1982: “Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo” (destacado fuera de texto); h) así mismo, “no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño” (destacado fuera de texto); i) su “importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria” (destacado fuera de texto); j) “la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia” (destacado fuera de texto); k) se “impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad” (destacado fuera de texto); l) no “se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización” (destacado fuera de texto); ll) la jurisdicción contencioso administrativa debe sujetarse a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; y, m) se “afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral” (destacado fuera de texto).

De los anteriores argumentos no cabe la menor duda que la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 ha venido siendo deformada, de tal manera que en la actualidad solo interesa citar aquellos apartes en los que el sustento del arbitrio judicium (arbitrium judicis) aparece descontextualizado de todo el elemento argumentativo completo que utilizó la Sala en dicha providencia, lo que plantea una seria preocupación no solo frente al respeto del principio de igualdad, sino del debido proceso y del efectivo acceso a la administración de justicia.

Cabe resaltar que la sentencia de 6 de septiembre de 2001 establece como obligación del juez contencioso administrativo la necesidad de motivar razonada, proporcional y ponderadamente la tasación de los perjuicios morales, sin fijar límite alguno en cuanto al método a utilizar. En ese sentido, y ya valorada correctamente dicha providencia se puede considerar a) la distinción que hace entre reconocer, tasar y liquidar el perjuicio moral; b) ciertos criterios en los que el juez puede apoyarse al momento de tasar y liquidarlo: reglas de la experiencia; nexo afectivo importante; relación hijo y progenitora; cercanía o lejanía del vínculo de parentesco; circunstancias de las víctimas directas e indirectas frente al padecimiento (por muerte o lesiones); discrecionalidad razonada y fundada en las pruebas allegadas al proceso; debe compararse la situación debatida con otras ya decididas (afirmación jurídicamente correcta del precedente horizontal); analizar los diferentes aspectos que comparativamente determinen cada una de las situaciones, tener en cuenta el “valor real de la indemnización”; y, determinar la intensidad y sufrimiento de gran profundidad “superior a muchos de los pesares imaginables”; c) además, la sentencia de 6 de septiembre de 2001 si bien no fija método o forma de tasar y liquidar el perjuicio moral, señala claramente que “con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias” (destacado fuera de texto), con lo que una alternativa puede ser la metodología del “test de proporcionalidad”, o cualquier otra que se elabore ya sea por cada sub-sección, o por la Sala Plena de la Sección Tercera.

Por este motivo, es necesario que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, atienda la observación coincidente de esta Sala, de las aclaraciones de voto y de los usuarios que plantean tutelas con argumentos similares, de examinar el alcance que se le ha dado a la sentencia de 6 de septiembre de 2001 (Exp. 13232-15646), y de su ajuste a la más reciente jurisprudencia constitucional e interamericana de derechos humanos, en aras de preservar las garantías fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la reparación integral. Lo anterior, y dando continuidad a la argumentación de la mencionada sentencia, para que se entienda que “la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de este, de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables” (destacado fuera de texto).

Para la tasación de los perjuicios morales, además, cabe estudiar la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional que por vía de tutela REVOCÓ varias providencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que sustentadas en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001, no cumplieron con las garantías constitucionales al tasar y liquidar los perjuicios morales a los que estaba llamada a pagar la administración pública, fijando sumas sin la razonabilidad, proporcionalidad y ponderación exigible.

De acuerdo con lo argumentado en la Sentencia T-351, de 5 de mayo de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca), cabe extraer: siguiendo la sentencia de 6 de septiembre de 2001 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Corte Constitucional considera: a) “el daño moral puede probarse por cualquier medio probatorio”; b) “la prueba solo atañe a la existencia del mismo, pero no permite determinar de manera precisa el monto en que deben reconocerse los perjuicios morales que, por su naturaleza (no puede intercambiarse la aflicción por un valor material) no tienen un carácter indemnizatorio sino compensatorio (en alguna manera intentan recomponer un equilibrio afectado)”; c) para “la tasación del daño, el juez se debe guiar por su prudente arbitrio, pero está obligado a observar, por expreso mandato legal los principios de equidad y reparación integral”; d) el “Consejo de Estado ha decidido establecer las condenas por perjuicios morales en términos de salarios mínimos, considerando que es un parámetro útil en tanto el salario mínimo se fija de acuerdo con el IPC, y de esa forma mantiene un poder adquisitivo constante (o al menos se acerca a ese ideal). Para la alta corporación es útil establecer el máximo de 100 smlmv como tope, con el fin de que exista un parámetro que evite el desconocimiento al principio de igualdad. Sin embargo, esa suma no vincula de forma absoluta a los jueces quienes, como ya se explicó, deben tomar en cuenta consideraciones de equidad al tasar ese tipo de condenas”; e) “la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de daño y perjuicios morales sí establece parámetros vinculantes para los jueces administrativos. En efecto, estos deben seguir la libertad probatoria y utilizar su prudente arbitrio en el marco de la equidad y la reparación integral para tasar los perjuicios morales. Además, al establecer un tope —al menos indicativo— de 100 smlmv, el Consejo de Estado hizo referencia al principio de igualdad, lo que significa que ese tope, unido a análisis de equidad, debe permitir que cada juez no falle de forma caprichosa sino a partir de criterios de razonabilidad, a partir del análisis de casos previos, y de sus similitudes y diferencias con el evento estudiado. El límite, sin embargo, es indicativo porque si, a partir de los criterios y parámetros indicados, el juez encuentra razones que justifiquen separarse de ese tope y las hacen explícitas en la sentencia de manera transparente y suficiente, su decisión no se apartaría de la jurisprudencia del Consejo de Estado, ni sería ajena a la obligación constitucional de motivar los pronunciamientos judiciales”; y, f) lo “que la alta corporación ha sentado es una presunción (por cierto desvirtuable), de que la muerte de un ser querido causa profunda aflicción y, en consecuencia, procede el pago del monto más alto de perjuicios morales como compensación por la intensidad de la aflicción. Lo que indica esta aclaración es que el monto máximo no está ligado inescindiblemente a la muerte de un ser querido, pues por las razones expuestas, no se “paga” a ese ser humano. Ese monto está ligado a la consideración de que, en el caso concreto, se presenta una grave aflicción, conclusión a la que puede llegar el juez mediante cualquier tipo de argumento práctico racional que se enmarque en parámetros de equidad y razonabilidad, como presupuesto de la vigencia del principio de igualdad de trato a los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales”.

Ahora bien, en la Sentencia T-464 de 9 de junio de 2011 (acción de tutela del Icfes contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, la Corte Constitucional consideró: a) “ante tal valoración, no se haya justificado por qué el incremento de los perjuicios causados se estimó en el máximo que ha definido la jurisprudencia(42). De hecho, la Sala echa de menos que a pesar de que explícitamente se consideró el daño ocasionado por la muerte de un ser querido, estimándolo como más intenso, no se haya justificado por qué la cuantificación de la frustración por no obtener el título de abogado por tres años iguala tal situación”; b) sin “perjuicio del arbitrio citado, para cuantificar el daño el tribunal se encontraba obligado a atender los parámetros establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y los criterios adscritos a los conceptos de “reparación integral” y de “equidad” consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Como se advirtió, la amplitud de la citada disposición, no constituye carta abierta para que se definan cantidades dinerarias arbitrarias. Por el contrario, es absolutamente necesario atender las particularidades del caso y definir, por lo menos, qué aspectos hacen equiparable el caso con la pérdida definitiva de un ser querido”; y, c) “la ausencia de argumentos que expliquen por qué a la acción de reparación directa invocada (...) le es aplicable el monto máximo del perjuicio moral, llevan a que la Sala considere tal determinación como arbitraria y, por tanto, vulneradora de los derechos a la igualdad y al debido proceso” (destacado fuera de texto).

Finalmente, en la más reciente Sentencia T-212 de 15 de marzo de 2012 (acción de tutela del Icfes contra las sentencias del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca) la Corte Constitucional planteó la siguiente argumentación que debe observar el juez contencioso administrativa, desde la perspectiva de las garantías a la igualdad y al debido proceso: a) de acuerdo con la jurisprudencia “sobre perjuicios morales del Consejo de Estado, para que haya lugar a la reparación (i) basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. En segundo lugar se indica que (ii) corresponde al juez ‘tasar discrecionalmente’ la cuantía de su reparación”(43); b) a su vez, dicha jurisprudencia “da tres elementos de juicio para poder esclarecer qué implica el término “discrecionalmente” a saber: (1) la manera como el criterio fue aplicado al caso concreto; (2) los criterios que añade el Consejo de Estado y, finalmente (3) la cita al pie de página que fundamenta la posición de la sentencia”(44); c) los “criterios adicionales que se advierten en la sentencia del Consejo de Estado para determinar la discrecionalidad judicial en materia de perjuicios morales son dos, a saber: (a) tener en cuenta “las condiciones particulares de la víctima” y (b) tener en cuenta “la gravedad objetiva de la lesión”. Da pues la jurisprudencia parámetros y factores de análisis mínimos a considerar por los jueces administrativos para identificar los perjuicios morales y el monto de los mismos”(45); d) “el Consejo de Estado advierte que existe un parámetro constitucional mínimo para ejercicio de la discrecionalidad judicial. Para hacerlo explícito, reitera la distinción que existe entre discrecionalidad y arbitrariedad presentada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-031 de 1995”(46); e) la “jurisprudencia del Consejo de Estado, como se evidencia, ha sostenido que no basta con demostrar algún tipo de dolor o de afectación, se ha indicado que la misma ha de ser intensa, no puede ser cualquier tipo de contratiempo(47). En tal medida, por ejemplo, demostrar detrimentos patrimoniales, incluso deterioro en la casa de habitación, no implica comprobar la existencia de perjuicios morales(48). Pueden probar también situaciones contextuales del caso, que evidencien los problemas vividos, pero ello no exime a la autoridad de contar con alguna prueba de los perjuicios morales en sí mismos considerados(49)”; f) “cuando la jurisprudencia contencioso administrativa reconoce al juez un espacio para el uso de su arbitrio y discrecionalidad para la definición de los perjuicios morales, está buscando considerar las condiciones especiales y particulares de cada asunto. Son tan especiales y particulares las condiciones del sufrimiento moral de cada persona, que corresponde al juez administrativo en cada caso concreto valorar la existencia del mismo y su magnitud, no ex ante y de forma general”; y, g) “no implica que con el tiempo, poco a poco, la jurisprudencia no tenga la capacidad de identificar patrones fácticos similares en varios casos, que, en virtud del principio de igualdad, reclamen soluciones iguales(50). Como lo ha reconocido esta corporación (ver Sent. T-351/2011), la jurisprudencia contencioso administrativa ha encontrado tres principios básicos que han de orientar el cumplimiento de las funciones judiciales fundadas en la discreción judicial, a saber: equidad, razonabilidad y reparación integral. Estos principios, en especial la equidad, demandan al juez algún grado de comparación entre la situación evaluada y otras reconocidas previamente. De lo contrario puede llegarse a decisiones inequitativas, desproporcionas o discriminadoras”.

Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la Sala no puede llamarse a lecturas parciales, acomodadas y dirigidas a justificar forzadamente el arbitrio judicium (arbitrio judicis), sino a ejercer con plena objetividad la labor de análisis que demanda el respeto por las garantías constitucionales que merecen respeto según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En ese sentido, considero después de un estudio y análisis objetivo e imparcial de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 18 de septiembre de 2009 (Exp. 20001-3103-005-2005-00406-01, caso de muerte por electrocución), que en sede de la jurisdicción civil ordinaria, la tasación y liquidación de los perjuicios morales atiende a los siguientes criterios: a) la “cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retrotraible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante” (destacado fuera de texto); b) de acuerdo con la dilatada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sent. de mar. 10/94; de mayo 5/99 —Exp. 4978—; de nov. 25/99 —Exp. 3382—; de dic. 13/2002 —Exp. 7692—; y, de oct. 15/2004 –Exp. 6199—), “es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada” (destacado fuera de texto); c) “admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez” (destacado fuera de texto); d) para la valoración del quantum (tasación y liquidación) de los perjuicios morales fija una serie de criterios: “estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador” (destacado fuera de texto); e) contrario a la regla general que propone la Sala dar continuidad, la misma sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada considera que la valoración del quantum “es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción” (destacado fuera de texto), esto es, que debe atender a cada caso y no como resultado de la aplicación de reglas generales que si se convierten en “tabla de punto” o, en criterio objetivo encubierto; f) “se consagra el resarcimiento de todos los daños causados, sean patrimoniales, ora extrapatrimoniales, aplicando la equidad que no equivale a arbitrariedad ni permite “valoraciones manifiestamente exorbitantes o, al contrario inicuas y desproporcionadas en relación con los perjuicios sufridos” (destacado fuera de texto); y, finalmente, g) “en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador” (destacado fuera de texto).

En tanto que estudiada objetiva e imparcialmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, considero relevante destacar los siguientes criterios para la tasación y liquidación de los perjuicios morales: a) “a Corte ha asociado el daño moral con el padecimiento de miedo, sufrimiento, ansiedad(51), humillación, degradación, y la inculcación de sentimientos de inferioridad(52), inseguridad, frustración, e impotencia(53)(54) ; b) en “Mack Chang v. Guatemala, por ejemplo, la Corte ponderó las graves circunstancias del caso, así como el agudo sufrimiento de la víctima y sus familiares”(55); c) en el caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, la Corte consideró que “es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el desconocimiento de lo sucedido a un hijo o hermano, máxime cuando se ve agravado por la impotencia ante la falta de las autoridades estatales de emprender una investigación diligente sobre lo sucedido”(56); finalmente, en los caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, y Aleboetoe contra Suriname, la Corte se apoyó en pruebas psicológicas para poder liquidar el perjuicio moral.

Para el caso específico la motivación de la decisión judicial por medio de la que se ordena reconocer, tasar los perjuicios morales puede encontrar sustento en la teoría de la argumentación jurídica entre cuyos postulados se encuentra:

“(...) 1. Toda valoración que el juez realice y que sea relevante para su decisión final del caso debe estar expresamente justificada mediante argumentos(57).

2. Estos argumentos han de tener tres propiedades que podemos denominar formales: no deben contener inferencias erróneas, no deben ser incompletos, en el sentido de que todas sus premisas no evidentes deben ser explicitadas, y han de ser pertinentes, es decir, tienen que versar sobre el verdadero contenido de las premisas del juicio que se quiere fundamentar(58).

3. Estos argumentos debe ser convincentes o, si se quiere utilizar una expresión menos rotunda, han de poder ser juzgados como razonables por cualquier observador imparcial, en el marco de la correspondiente cultura jurídica. Este requisito plantea la necesidad de que, como mínimo, dichos argumentos sean admisibles, y que lo sean por estar anclados en o ser reconducibles a algún valor esencial y definitorio del sistema jurídico propio de un Estado constitucional de derecho(59).

La satisfacción de esas exigencias es condición de que la decisión judicial merezca el calificativo de racional conforme a los parámetros mínimos de la teoría de la argumentación. Con ello se comprueba que la racionalidad argumentativa de una sentencia no depende del contenido del fallo, sino de la adecuada justificación de sus premisas”(60) (destacado fuera de texto).

La garantía constitucional de acceso a la administración de justicia se concreta, sin lugar a dudas, en la motivación que el juez como representante del Estado debe dar a sus providencias, no solo como forma de respetar los expresos mandatos constitucionales de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino como expresión del acceso a la justicia en igualdad para todas las partes (C.P., art. 229 y 29), y de respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa. En la doctrina más reciente se afirma que la “garantía constitucional de motivación de las sentencias supone que el Estado, partiendo de la prohibición de la autodefensa de los particulares en virtud del principio de reserva de jurisdicción, ofrece a estos a cambio la acción, entendida como invocación de la garantía por parte del Estado de observancia del Derecho(61), y ofrece la acción a través del proceso, del processus iudicii, siendo, precisamente ese juicio, el núcleo fundamental que da sentido no solo al proceso, como magistralmente lo entendió Carnelutti en su célebre trabajo “Torniamo al guidizio”(62), sino también a la propia garantía de motivación judicial, porque será mediante la motivación de la decisión en la fase de juicio, primero coram proprio iudice y, luego, coram partibus, cuando efectivamente se cumpla con lo estipulado en sede constitucional, haciendo visible en la fundamentación de la resolución esa sujeción que el propio Estado se ha impuesto a su poder soberano a través de la garantía de observancia de su propio derecho”(63).

Como puede extraerse, la motivación de las decisiones, resoluciones o sentencias judiciales no obedece a un capricho, ni puede quedar reducida a fórmulas mecánicas de redacción con las que simplemente se está incumpliendo con los mandatos constitucionales señalados al principio, “porque el reconocimiento en sede constitucional de la garantía de motivación de las sentencias, implica que, al menos, en el plano formal, los ciudadanos tengan una razonable expectativa de seguridad y confianza en la jurisdicción, cuando ejerciten la acción en un concreto proceso. El reconocimiento de esta garantía en sede constitucional subraya especialmente el compromiso de limitación y sujeción del Estado a su propio derecho en las sentencias”(64).

La motivación de las sentencias como limitación y sujeción del Estado “a su propio derecho” no opera solamente en uno de los extremos del proceso, demandante (ciudadano-administrado), sino que puede invocarse en el contencioso administrativo por la administración pública, como demandada. Lo anterior procede en atención a la aplicación del principio de legitimación democrática, cuya articulación con la sumisión del juez a la ley nadie duda(65).

Así mismo, la motivación de las sentencias debe permitir distinguir entre aquella que es suficiente, y la que es completa. Como en un ocasión se citó al profesor Rafael de Asís por parte de la Sala, cabe hacerlo en esta ocasión, ya que este autor entiende “que el concepto de motivación suficiente se refiere al conjunto de elementos necesariamente presentes en la decisión judicial para que esta sea válida, mientras que la motivación completa se distinguiría del concepto anterior por referirse ante todo a la corrección de la decisión y no solo a la validez de la misma. Es decir, al conjunto de elementos que hacen que una decisión válidamente elegida sea también racionalmente correcta”(66). Desde la perspectiva procesal la “motivación completa alude a una justificación plena de la facti como en aquellos otros que integran la quaestio iuris. Por el contrario, la motivación suficiente alude a un mínimo de razonamiento justificativo ineludible para que la resolución judicial sea conforme a las funciones propias de la exigencia constitucional y legalmente garantizada de motivación”(67).

En las dos perspectivas, filosófica y procesal, la motivación de las sentencias (de las decisiones judiciales) tiene unos criterios fundamentadores reconocibles: a. cuando se invoca la motivación suficiente se está exigiendo del juez (contencioso administrativo, por ejemplo) que tenga en cuenta en la construcción de su decisión los elementos imprescindibles y necesarios para dotar de validez a la misma; b. cuando se invoca la motivación completa, el juez debe ajustar su decisión a unos mínimos de corrección, y no solo a la simple validez, que se sustenta en la racionalidad como principio básico; c. la motivación es completa, también, cuando se comprende la justificación de todos los aspectos fácticos y jurídicos integrados en la litis; d. finalmente, la motivación será suficiente, también, cuando el juez realiza un razonamiento justificativo, y no simplemente inductivo, presuntivo o especulativo.

En la jurisprudencia constitucional la motivación de las sentencias judiciales “tiene sentido no solo por que (sic) la misma es presupuesto de la garantía de la doble instancia, dado que en la práctica, si el juez no expresa suficientemente las razones de su fallo, se privaría a la parte afectada por el mismo, del ejercicio efectivo de los recursos que pueda haber previsto el ordenamiento jurídico, sino también como elemento de legitimación de la actividad jurisdiccional, puesto que los destinatarios de la misma deben recibir de manera clara el mensaje según el cual la decisión no es el fruto del arbitrio del funcionario judicial sino el producto de la aplicación razonada del derecho a los hechos relevantes y debidamente acreditados en el proceso. De este modo, los jueces deben exponer suficientemente la manera como su decisión se deriva del derecho aplicable y corresponde a una adecuada valoración de los hechos que fueron sometidos a su consideración. Esa exigencia tiene un elemento adicional cuando se trata de decisiones de segunda instancia, pues en tales eventos el juez debe no solo justificar el sentido de su propia providencia, sino mostrar, además, las razones por las cuales, cuando ese sea el caso, se ha revocado la decisión del inferior”(68) (destacado fuera de texto).

Dicho sentido, siguiendo a la jurisprudencia constitucional, debe tener en cuenta, además, que en un “estado democrático de derecho, en tanto garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia(69) (destacado fuera de texto). Lo que implica, que la motivación, más allá del debate dicotómico entre suficiente y completa, se exige como garantía de materialidad del ejercicio del debido proceso, “barrera a la arbitrariedad judicial”, plena sujeción del juez al ordenamiento jurídico y, ejercicio de un verdadero juicio de razonabilidad en la decisión judicial.

De acuerdo con Taruffo la “motivación, nos dice, exige como requisito fundamental una adecuación plena al principio de completitud del discurso justificativo que la desarrolla”(70), lo que implica que el “principio de completitud de la motivación garantiza que la cognición judicial se ha desarrollado atendiendo a la ineludible exigencia de juzgar conforme a lo alegado por las partes, que delimitan el objeto procesal, atendiendo al viejo brocardo iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium(71). Por eso, bien puede compartirse que la exigencia de completitud de la motivación sea regla general, modulándose su validez en cada caso concreto a tenor de la vieja máxima exceptio firmat regulam in contrario in casibus non exceptis”(72).

Con fundamento en lo anterior, la motivación (o argumentación) de los perjuicios morales exige que el juez contencioso administrativo pueda distinguir: 1) el reconocimiento de los perjuicios, para cuya motivación cabe sustentarse en la presunción de aflicción cuando se trata de dosificarlos cuando se trata de la muerte o lesión de una persona; o, en la vulneración de los derechos inherentes a los bienes muebles o inmuebles que resulten afectados; 2) la tasación y liquidación de los perjuicios, en cuya motivación puede el juez aplicar diferentes metodología para con fundamento en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia dosificar el “quantum” indemnizatorio.

Ahora bien, examinado la fundamentación jurídica en la que cabe sustentar el “test de proporcionalidad” como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales, la Sala procede a motivar y delimitar los criterios de dicha tasación y liquidación.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala:

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(73).

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, iv) derecho (s) vulnerado (s) —considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario—, v) la conformación del núcleo familiar, vi) las diversas relaciones y vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse con el fallecimiento de sus familiares; o por la pérdida de bienes muebles o inmuebles). Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia (distributiva) la tasación del “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto, y que no pueden generalizarse aplicando las reglas de la experiencia como si se tratara de variables unívocas y uniformes(74), sino que debe considerarse las circunstancias de cada caso en concreto, las singularidades de los sujetos, de los grupos familiares y la aplicación de los anteriores criterios. Sin embargo, una vez definidos los criterios o referentes objetivos (como lo señala la sentencia de Sala Plena de Sección Tercera de ago. 23/2012, Exp. 23492), cabe determinar el “quantum”indemnizatorio, para lo que cada juez en el ejercicio de su razonado arbitrio puede emplear el método, o metodología, que permita una ponderada dosificación, siendo para este caso procedente la aplicación de la metodología del “test de proporcionalidad”, como expresión de la debida continuidad de las sentencias de Sala Plena de Sección Tercera de 6 de septiembre de 2001 y de 23 de agosto de 2012.

4.1.3. Liquidación de los perjuicios morales empleando el test de proporcionalidad como expresión del arbitrium iudicis.

La más reciente sentencia de la Sala Plena de Sección de 23 de agosto de 2012 (Exp. 23492), no limitó, ni negó, ni se opuso a que cada juez en ejercicio de su “arbitirum iudicis” determinara el “quantum” indemnizatorio, o liquidara los perjuicios morales empleando un método o metodología como la del “test de proporcionalidad”, ya que, se reitera la argumentación de la mencionada providencia de Sala Plena, se “ha soportado la procedencia de reconocimiento de este tipo de perjuicios y su valoración no solamente con fundamento en la presunción de afecto y solidaridad que surge del mero parentesco, sino que, acudiendo al arbitrium judicis, ha utilizado como criterios o referentes objetivos para su cuantificación la (sic) características mismas del daño, su gravedad y extensión, el grado de afectación en el caso a cada persona, vale decir el conjunto de elementos o circunstancias de hecho que enmarcan la situación del demandante afectado, para, por vía del análisis de conjunto, debidamente razonado, llegar a concretar un monto indemnizatorio determinado que de ninguna manera puede asumirse como algo gracioso, nacido de la mera liberalidad del juez”(75) (negrita y subrayado fuera de texto).

La premisa inicial que plantea la Sala es que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa, ni en tabla de punto al ser aplicable solo al caso en concreto) la metodología del test de proporcionalidad(76), que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(77), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, teniendo en cuenta los mínimos criterios objetivos empleados para la tasación (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (...) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(78) ), de tal manera que al indemnizar los perjuicios morales como materialización del derecho a la reparación integral, esta no sea absoluta, sino ponderadamente se corresponda con la afectación en la esfera moral, atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la verificación de los criterios objetivos(79), permitiéndose hacer compatible la exigencia de reparar integralmente con la equidad y justicia distributiva exigible(80), sin que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(81) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral (porque así como la “intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”(82), también cabe afirmarlo del perjuicio moral indemnizable que no puede ser desproporcionado en relación con la afectación que se produce en cada caso y atendiendo a los criterios objetivos) que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y su imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología para liquidar los perjuicios morales, en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales.

Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(83). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza(84). De ahí, pues, que las “cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará. La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(85).

Todo lo cual lleva a concluir, que “el problema no consiste en indagar si la aplicación del principio de proporcionalidad puede sustentarse en argumentaciones que la hagan objetiva, sino, si mediante la aplicación de dicho principio puede alcanzarse una mayor racionalidad relativa, en comparación con aquella que se logra cuando se aplican los criterios alternativos”(86) (negrita fuera de texto).

Con base en lo anterior, la Sala encuentra que para aproximarse a la liquidación de los perjuicios morales debe sujetarse al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales, las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(87) desde la perspectiva del juicio de igualdad(88), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(89), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo establezca, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(90) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial desproporción que pueda representarse en la liquidación de los perjuicios morales, atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando un ejercicio exagerado de la mera liberalidad del juez, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(91), procede, dentro del arbitrio judicial y en los términos de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente motivación y ponderación. En cuanto a esto, en la jurisprudencia constitucional se sostiene que “el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(92) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(93).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala que frente “a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(94), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(95), el perjuicio estético causado(96) o el daño a la reputación(97). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva. Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(98)(99).

Ahora bien, en cuanto a la modulación del test de proporcionalidad para la liquidación de los perjuicios morales, la Sala explica que este comprende la consideración de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”(100).

En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, el monto a cuantificar debe ser adecuado para contribuir a compensar, como mínimo (y no a dejar indemne plenamente), adecuadamente el perjuicio que se produce en la víctima y en sus familiares, atendiendo a las circunstancias de cada caso. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la compensación de los perjuicios morales debe ser consecuente con el objetivo de reparar lo más integralmente posible, pero sin desbordar la razonabilidad de la medida, teniendo en cuenta la inconmensurabilidad y la imposibilidad de encontrar un valor económico que permita dejar plenamente indemne a la víctima y los familiares que padecen un sufrimiento o aflicción(101). Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido (ponderación), con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto(102). Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de acuerdo a) con las circunstancias de cada caso (cuando de se trata de muerte: violenta, debida a la actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución, por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de lesiones: de acto violento, debida a actividad médica, en accidente de tránsito, en actividad riesgosa —electrocución por ejemplo—, de infante, de menor de edad, de mujer —cabeza de familia, por ejemplo—, de padre soltero, de persona de la tercera edad, de persona discapacitada, de miembro de una comunidad étnica, de miembro de comunidad LGBT, etc.; cuando se trata de tortura; cuando se trata de desplazamiento forzado: donde cabe tener en cuenta la pertenencia a una comunidad étnica, campesina o de especial protección; cuando se trata de acto sexual; cuando se trata de la privación de la libertad; cuando afecta el honor y la honra; cuando afecta bienes —muebles o inmuebles— fruto de actos violentos, etc.); b) con la consideración según la cual la medida de la compensación debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental, apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales) y los que se citan en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera de 23 de agosto de 2012, amor y solidaridad; c) finalmente, con la exigencia según la cual quien afirma la existencia del perjuicio moral tiene una mínima carga para su cuantificación, ya que de solo de contarse con la presunción de aflicción como criterio, la determinación de su “quantum” obedecerá a los mínimos a reconocer en atención a las circunstancias de cada caso y a los mencionados criterios mínimos objetivos que generalmente sean aplicables, teniendo en cuenta, además, como criterios adicionales para ponderar la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada), o la limitación al ejercicio del derecho a la libertad, al honor, o cuando se trata de la pérdida de muebles o inmuebles.

Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios deben obrar en función de la necesaria ponderación(103); y de aquella que proceda cuando la afectación se produce en los derechos a la vida e integridad personal.

De los anteriores subprincipios, el que adquiere relevancia es el de “proporcionalidad en sentido estricto”, ya que es en él donde la necesaria ponderación de los perjuicios morales opera para tasarlos y liquidarlos razonable y racionalmente. Pero se advierte, la ponderación se sujetara a un doble nivel: a. a criterios mínimos objetivos, que son de general aplicación; y, b. a la tasación teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto(104).

Luego, teniendo en cuenta la argumentación anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral se sujetará no solo a esta, sino a lo que ordinariamente esté demostrado con base en las pruebas allegadas en cada proceso (testimonial, pericial, informes técnicos, etc), a la “presunción de aflicción” (que no es de “iure”) y a los criterios para ponderar la tasación de los perjuicios morales: a) el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario; b) el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, c) ponderar la intensidad del daño (que cabe examinarlo desde la cercanía y la mínima certeza de conocimiento), la aflicción por la vulneración, propiamente dicha, de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario, cuando se produzca dicha vulneración. Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componentes, o por las lesiones de uno o varios de sus componentes, como forma de comprender en debida forma la liquidación cuando se trata de los padecimientos por varios miembros del grupo familiar.

a. Cuando se trata de la muerte violenta

Circunstancias del caso y sujetos a indemnizarCriterios y cuantificación
Se trata de la muerte violenta del Concejal del Municipio de Santiago de Tolú, Enrique Ernesto Romero Hernandez, ocurrida el 23 de agosto de 1998.a) circunstancias de cada caso; b) “presunción de aflicción” (que no es de “iure”); c) se acreditó el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad, valoración a la relaciones propias al núcleo familiar (que comprende la convivencia, la cercanía sentimental y el apego, capacidad de discernimiento del dolor (en función de la edad, formación y condiciones personales), violación de derechos humanos, o de garantías propias al derecho internacional humanitario ; d) se acreditó, mínimamente, el grado de afectación y la estructura de la relación familiar de las víctimas; y, e) cabe ponderar la intensidad del daño por la vulneración, propiamente dicha de los derechos humanos comprometidos y las garantías del derecho internacional humanitario con ocasión del ataque armado (sensación zozobra, intimidación y miedo como miembro de la población civil).
Excepcionalmente, y como en el presente caso, procede liquidar acumulativamente los perjuicios que respecto a un mismo grupo familiar se padecieron por la muerte y lesiones de uno de sus componente
Núcleo familiar inmediato (esposo –a-, compañero –a-, hijos, padres)50 -100 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)
Otros integrantes de la familia (hermanos, abuelos)10 - 20 smlmv cuando opera la presunción de aflicción y se tiene acreditados por lo menos uno de los criterios (o se trata de circunstancias en las que se produce violaciones a derechos humanos o al derecho internacional humanitario)

 

Para el caso en concreto, obran en el expediente la prueba del parentesco y alguna prueba testimonial sobre el vínculo familiar y manifestaciones específicas de dolor, para acreditar la tasación y liquidación de los perjuicios morales ocasionados a las víctimas y a sus familiares, con ocasión de los hechos ocurridos el 23 de agosto de 1998, con base en los cuales determinará la liquidación de los perjuicios.

En términos generales, con relación con los padecimientos sufridos por los demandantes se dio cuenta en el proceso a través de diversos testimonios que la Sala entra a valorar:

Sobre las relaciones de la esposa y los hijos con la víctima, Ángela Guerra Villalobos, manifestó:

“Eran muy normales, estaban muy unidos, lo mismo con los Papas(sic), hermanos y demás familiares. Folio 378.

Acerca del estado ánimico de los miembros de la familia después de la muerte del señor Romero Hernández expuso: “Claudia moralmente y su hijo afectados bastante, desubicados totalmente(sic) tanto parte económica y la señora mama(sic) de Ernesto Romero ha sufrido también problemas síquicos, Arcadio muy afectado(sic) muchisimo, todos han sido afectados como es normal” (fl. 379).

Por su parte, el señor Hernán Gonzalo Jiménez Barrero, en relación con el estado ánimico de los demandantes declaró:

“De los hermanos de Ernesto conocí en alguna oportunidad a Iliana y a Carmiña, a los demás no los conocí(sic) sé que Ernesto para ellos era una persona valiosa y la querían mucho, en igual sentido puedo decirlo frente a Maria Claudia(sic) a su hijo” (fl. 387).

El señor Jairo José Romero Bonilla, cuando se interrogó sobre el impacto psicológico que la muerte de Romero Hernández había tenido en los demandantes expuso:

“A las personas antes mencionadas las he observado muy deprimidos(sic) y compumgidos(sic) no han logrado superar este golpe familiar tan fuerte, a tal punto que su esposa María Claudia Marquez(sic) renunció a su trabajo en la empresa agromar , y se fue de Tolú”. (fl. 391).

Sobre el mismo aspecto Joel Hernández Martinez, declaró:

“Debido a este suceso tengo conocimiento que su señora Maria Claudia y sus hijos(sic) han sufrido mucho. Yo estaba muy cerca de él porque en el año 94 el fue concejal y yo también era concejal y eramos amigos y para el momento de su muerte, él era el presidente y yo era secretario del Concejo, por lo que guardaba mucha relación de amistad con él”. (Fl. 392).

De igual forma la señora Rocio Quintero Porto, cuando se le pregunta sobre el impacto que la muerte de la víctima tuvo sobre los miembros de su familia, respondió:

“La verdad eso fue un impacto muy grande para la familia, lo palpe(sic) especialmente el día de la velación de Ernesto en los salones del Concejo(sic) el dolor de su esposa, de sus padre(sic) de su madre de sus hermanos era inconsolable y al niño lo note(sic) con un desequilibrio emocional que no entendía lo que estaba realmente sucediendo, vi muy adolorida a su esposa y a su mama(sic) y en las oportunidades posteriores que fueron pocas debido a mi situación note(sic) el dolor que aún hoy esa familia tiene y no ha podido superar, y en aquel momento la esposa María Claudia estaba angustiada en exceso por la situación económica en que quedaba (sic) el desamparo económica(sic) en que ella que daba(sic) en ese momento y las obligaciones que quedaban de parte de el(sic) y que ella tenía que suplir, lo cual la tenía supremamente angustiada. Esta era una familia muy alegre, unidad(sic) sonrientes y hoy uno los ve y nota el cambio de la tristeza que tiene (sic) el dolor que los embarga” (fl. 376-377).

La valoración conjunta de estos testimonios, muestra a la Sala que los demandantes, no se limitaron a acreditar su parentesco, sino que trajeron al proceso elementos que permiten al juez racionalizar un quantum del perjuicio. Se observa que en relación con el hijo y la esposa de la víctima, los testigos presenciaron manifestaciones concretas de angustia y dolor, que permiten diferenciar la suma que se reconocerá a estos por perjuicios morales, respecto de los demás demandantes en relación con los cuales, aparecen unas declaraciones genéricas respecto de toda la familia o no aparece ningún elemento probatorio distinto al parentesco. Con base en la anterior motivación, se liquidará por perjuicios morales de la siguiente manera:

• La liquidación será de la siguiente forma:

IndemnizadoCriterios de cuantificación aplicadossmlmvEquivalente en pesos
María Claudia Márquez Ortiz (esposa)Presunción de aflicción, prueba testimonial de su desasosiego, descripción de las relaciones familiares.100$58.950.000.oo
Camilo Ernesto Hernández Márquez ( hijo)Presunción de aflicción, prueba testimonial especifica de su desasosiego, descripción de la conformación familiar100$58.950.000.oo
Mary Hernández de Romero (Madre)Presunción de aflicción. Prueba testimonial genérica de su dolor.80$47.160.000
Arcadio Romero Pérez (Padre)Presunción de aflicción. Prueba testimonial genérica de su dolor.80$47.160.000
Ileana Romero Hernández (Hermana)Presunción de aflicción, prueba testimonial de su relación de afecto con la víctima.40$23.580.000
Carmiña Romero Hernández (Hermana)Presunción de aflicción, prueba testimonial de su relación de afecto con la víctima.40$23.580.000
Soraya Romero Hernández (Hermana)Presunción de aflicción.20$11.790.000
Patricia Romero Hernández (Hermana)Presunción de aflicción.20$11.790.000
Arcadio Enrique Romero Hernández(Hermano)Presunción de aflicción.20$11.790.000

 

4.2. Perjuicios materiales.

4.2.1. Actualización de los perjuicios materiales.

Con base en las consideraciones dadas por la Sala en precedencia, se procede a actualizar la condena que por concepto de lucro cesante consolidado y futuro fue reconocido a los demandantes María Claudia Márquez Ortiz y el menor Camilo Ernesto Romero Márquez, en la suma de $ 48.129.447, actualización que se realiza mediante la siguiente fórmula:

Va= vh X índice Final

Índice inicial

Va= Valor actualizado

Vh= Valor reconocido en la sentencia de primera instancia.

• I. final = IPC correspondiente al mes de la liquidación, último conocido, enero de 2013 (112,15)

• I. inicial = IPC que corresponde al mes en que se profirió la sentencia de primera instancia, 17 de abril de 2002 (69.22).

4.2.2. Actualización del lucro cesante consolidado reconocido a María Claudia Márquez Ortiz y Camilo Ernesto Romero Márquez

• 48.129.447 X 112.15 = $ 77.979.160.

69.22

Lucro cesante consolidado: $ 77.979.160, cifra que se pagará a cada una de las siguientes personas: María Claudia Márquez Ortiz y a Camilio Ernesto Romero Márquez

4.2.3. Actualización del lucro cesante futuro para María Claudia Márquez Ortiz, a quien en primera instancia se le reconoció por este concepto: $ 179.751.017.

• 179.751.017 X 112.15 = $ 291.231.964

69.22

Total lucro cesante para María Claudia Márquez Ortiz. $ 369.211.124

4.2.4. Actualización del lucro cesante futuro para Camilo Enrique Romero Márquez, a quien en primera instancia se le reconoció por este concepto la suma de $ 95.950.512.

• 95.950.512 X 112.15 = $ 155.458.681

69.22

Total de lucro cesante para Camilo Enrique Romero Márquez $ 233.437.841

Conforme a lo anterior, se reconocerá por daños materiales en la modalidad de lucro cesante las siguientes sumas de dinero:

María Claudia Márquez Ortiz$ 369.211.124
Camilo Ernesto Romero Márquez$ 233.437.841

 

5. Costas.

En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo, la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición y se confirmará lo decidido en este punto por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍQUESE la sentencia apelada de 17 de abril de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, la que quedará así:

1. DECLÁRASE probada la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación, en consecuencia se le exonera de toda responsabilidad en este proceso.

2. DECLÁRASE administrativa y solidariamente responsable a la a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)-Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes por la muerte del señor Ernesto Enrique Romero Hernández, ocurrida el 23 de agosto de 1998.

3. Como consecuencia de la declaración anterior CONDÉNASE a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)- Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales, las sumas de dinero que se relacionan a continuación a favor de las siguientes personas:

IndemnizadosmlmvEquivalente en pesos
María Claudia Márquez Ortiz (esposa)100$58.950.000.oo
Camilo Ernesto Hernández Márquez ( hijo)100$58.950.000.oo
Mary Hernández de Romero (Madre)80$47.160.000
Arcadio Romero Pérez (Padre)80$47.160.000
Ileana Romero Hernández (Hermana)40$23.580.000
Carmiña Romero Hernández (Hermana)40$23.580.000
Soraya Romero Hernández (Hermana)20$11.790.000
Patricia Romero Hernández (Hermana)20$11.790.000
Arcadio Enrique Romero Hernández(Hermano)20$11.790.000

 

4. CONDENAR a la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)- Policía Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, las siguientes sumas de dinero a favor de las personas que a continuación se relacionan:

María Claudia Márquez Ortiz$ 369.211.124
Camilo Ernesto Romero Márquez$ 233.437.841

 

5. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda

6. ABSTENERSE de condenar en costas a las partes.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Enrique Gil Botero—Olga Valle de De La Hoz.

(1) Para la fecha de interposición de los recursos de apelación —2 de febrero, 30 de abril y 24 junio de 2002— se aplicaban las normas contenidas en el Decreto 597 de 1988, las cuales señalaban que la cuantía exigida para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1999 tuviere vocación de doble instancia, era $ 18’850.000. Como en este caso la pretensión mayor de la demanda asciende a 24.0000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, es dable concluir que el proceso es de doble instancia.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de julio de 2012, exp. 19345, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 29 de agosto de 2012 Exp. 25.276, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

(4) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 26 de mayo de 2010, caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia.

(5) Sentencia C- 228 de 2004, en la que la Corte precisa que el acceso efectivo a la administración de justicia comprende: la existencia de procedimientos idóneos, la resolución de los litigios en un tiempo razonable, el respeto al debido proceso, entre otros.

(6) También conocida como Legitimatio ad processum, entendida como la capacidad procesal de las partes y su adecuada representación. Ver. Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, T. I, Bogotá, 1985, pág 285.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera- Sala Plena, Sentencia del 9 de febrero de 2012. Exp. 21.060

(8) “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.P., arts. 93 y 94); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio - político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.T-1783291.

(9) Sentencia T-102 de 1993. (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(10) Sentencia T-981 de 2001. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). (Subrayado por fuera del texto original)

(11) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(12) Esta Corporación, en Sentencia T-1206 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en relación con la construcción de estaciones de policía en sectores en donde se expone en alto grado la población civil, manifestó que: “la convivencia en sociedad implica que las personas se expongan a determinadas contingencias. La presencia de tales contingencias, sin embargo, por sí misma no hace que las personas sean merecedoras de una protección especial por parte del juez de tutela. Solo cuando el riesgo se torna desproporcionado, hasta el punto de constituir un peligro inminente, puede el juez de tutela conceder la protección solicitada.// Así, en el caso específico en que los vecinos a las estaciones y demás puestos de policía demanden cierta acción por parte de las autoridades para la protección de su vida e integridad personal frente a ataques de la guerrilla, la acción de tutela solo será procedente cuando concurran las siguientes dos circunstancias: (1) que, dada la proyección en el presente de unas ciertas circunstancias históricas, la probabilidad actual de que ocurra el ataque sea alta y (2) que la situación específica del demandante o de las personas en nombre de quienes interpone la acción los coloque en una situación de riesgo excepcional que: a) sea difícil de evitar o su evasión suponga cargas que no tiene porqué asumir personalmente y; b) que las autoridades estén en capacidad de minimizar (dicho riesgo) sin sacrificar bienes jurídicos de igual o superior importancia constitucional”.

(13) Así, a manera de ejemplo, lo reconoció el Consejo de Estado, en tratándose de los daños a los vehículos de servicio público o a las personas que acceden al mismo frente a la comisión de actos terroristas. En sentencia del 16 de junio, Expediente 9392, dicha corporación manifestó: “En relación con los actos terroristas contra vehículos de servicio público, la sala ha señalado que solamente en estados especiales de agitación , en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos; y su omisión, en tales casos, puede constituir falla del servicio que comprometa la responsabilidad de la administración. Pero cuando no se presentan dichas circunstancias especiales, no puede imponerse a las autoridades la obligación de escoltar cada vehículo de servicio publico (sic), pues ellas carecen de medios y de personal para tal efecto; y menos deducirse falla del servicio por omisión cada vez que ocurran actos terroristas en tales circunstancias”. (C.P. Carlos Betancur Jaramillo).

(14) Corte Constitucional. Sentencia T-686 de 30 de junio de 2005. Exp. T-795791

(15) Puede verse Corte Constitucional. Sentencias T-713 de 2003; T-496 de 2008.

(16) Aceptada como costumbre internacional desde la Proclamación de Teherán del 13 de mayo de 1968.

(17) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 16 de 1972.

(18) Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968. En la perspectiva del precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “Al determinar el alcance del derecho a la seguridad personal en el orden constitucional colombiano, a la luz de los instrumentos internacionales reseñados, la Corte señaló: (i) El derecho a la seguridad personal está incorporado al ordenamiento jurídico colombiano en virtud de los artículos de la Constitución citados e interpretados a la luz de los instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia que crean obligaciones internacionales para el país (C.P., arts. 93 y 94 de la Constitución); (ii) Además de manifestarse como un derecho humano fundamental de todas las personas, el derecho a la seguridad personal adquiere especial importancia en el caso de ciertos sujetos que, dada su condición o su contexto, han recibido especial protección tanto por la Carta como por otras fuentes de derecho internacional vinculantes para Colombia; y (iii) El contenido específico del derecho a la seguridad personal es históricamente variable, y se ha de determinar de conformidad con el contexto socio - político y jurídico en el cual se vaya a aplicar”. Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291.

(19) Se trata de un nivel en el cual la persona solo se ve amenazada en su existencia e integridad por factores individuales y biológicos.

(20) Se trata de los riesgos ordinarios, implícitos en la vida social.

(21) Este es el nivel de los riesgos que, por su intensidad, entran bajo la órbita de protección directa de los derechos a la vida e integridad personal.

(22) Este es el nivel de las violaciones a los derechos, no ya de los riesgos, a la vida e integridad personal: la muerte, la tortura, el trato cruel, inhumano o degradante, representan riesgos que ya se han concretado y materializado en la persona del afectado.

(23) Es decir que no debe tratarse de un riesgo genérico.

(24) Basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas.

(25) En el sentido que no debe ser remoto o eventual.

(26) Que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo que no puede tratarse de un riesgo menor.

(27) De materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable.

(28) No debe tratarse de una contingencia o peligro difuso.

(29) No se trata de un riesgo que deba ser soportado por la generalidad de los individuos.

(30) Teniendo como parámetro de comparación los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.

(31) Corte Constitucional. Sentencias T-719 de 2003; T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291.

(32) Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 16 de mayo de 2008. Exp.1783291

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 29 de febrero de 2012. Exp.21882.

(34) Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18436.

(35) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(36) Montealegre Lynett, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012 Exp. 21196.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 13 de agosto de 2008, M.P.: Enrique Gil Botero, Exp. 17042.

(39) “La representación documental es inmediata, mientras que la testimonial es mediata. El medio, que no existe en la primera y sí, en cambio, en la segunda, es precisamente la memoria humana. En la primera, la individualidad del hecho a representar se traduce inmediatamente en un objeto exterior; en la segunda se fija inmediatamente en la memoria de un hombre y solo a través de esta se reproduce en la representación”.... “la inmediatividad, al desplazar la formación del hecho representativo a un momento precedente al proceso, la sustrae a todas las influencias corruptoras que los intereses en conflicto dentro del proceso puedan ejercitar...” Franceso Carnelutti, La Prueba Civil, Buenos Aires, 1955, págs. 120 y 121.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de agosto de 2012, Exp. 24392.

(41) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(42) La Sección Tercera del Consejo de Estado, en fallo del 6 de septiembre de 2001 argumentó lo siguiente: “Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. (...) Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. (...) Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales (...) cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción”. (Negrilla fuera de texto original).

(43) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11892.

(44) “En el caso concreto considera la Sala que no hay lugar a condenar a la Nación por los perjuicios morales reclamados por el actor porque las molestias aducidas no alcanzan la connotación de daño moral, entendido este concepto en sentido amplio para abarcar no solo el dolor moral sino otra serie de perjuicios no afectivos que inciden en el ámbito de la esfera espiritual. No hay duda de que el actor padeció las molestias e incomodidades inherentes al racionamiento de energía y al cambio de la hora legal, pues las mismas fueron sufridas por toda la población, como consecuencia de una medida que hubo necesidad de adoptar con el fin de conjurar una crisis que de prolongarse habría tenido consecuencias muy graves para la economía del país. Sin embargo, tales molestias no alcanzaron a juicio de la Sala y según la prueba que obra en el proceso a producirle al demandante un grave sufrimiento, susceptible de reparación, de la naturaleza de aquel que se padece por la pérdida de un ser querido o el agravio que se infiere al cuerpo o a los sentimientos o a los derechos fundamentales de las personas con una lesión o una injuria, sino tan solo incomodidades menores que si bien afectaron su vida cotidiana no incidieron seriamente en su espiritualidad. El demandante afirma que las limitaciones a que se vio sometido durante las horas de racionamiento le causaron aflicción, frustración, desesperación, desolación. Sin embargo, no demostró haber padecido realmente trastorno emocional significativo durante esa época. Si bien el sufrimiento moral se padece interiormente, son sus manifestaciones externas las que permiten su afirmación. Por lo tanto, no basta con asignar calificativos a los hechos, es necesario demostrar su existencia. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado en el caso concreto porque el demandante no acreditó el primer elemento de la reparación cual es el daño”. Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(45) Sección Tercera, sentencia de 13 de abril de 2000, Expediente 11892.

(46) “Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. [...]”. Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 1995.

(47) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de abril de 2009 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra) [Rad. 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000)]. Se dijo al respecto: “a pesar de que los demandantes lograron demostrar la incomodad que padecieron con ocasión del daño, lo cierto es que ese sentimiento no es de tal envergadura que justifique su reparación. || En efecto, el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon”.

(48) Consejo de Estado, sentencia de marzo 10 de 2011 (C.P. Hernán Andrade Rincón) [Rad. 19001-23-31-000-1998-00451-01 (20109)]. Se dijo al respecto lo siguiente: “Para probar el reclamado dolor moral por el deterioro de su casa de habitación, la parte actora pidió del ingeniero Juan José Arias Loaiza, único testigo que se refirió al tema en los siguientes términos: ‘En realidad yo conocía a Reinel como una persona jovial, pero luego cuando me pidió el favor de mirar lo que estaba sucediendo en la casa, lo vi bastante preocupado, una de las niñas me comentó que estaba enfermo que tenía inicios de asma, entonces dijo que iba a buscar una casa donde poderse pasar mientras le solucionaban el problema’ (fl. 48, cdno. 2). || Como bien puede observarse, de la declaración testimonial antes trascrita no resulta establecido que los demandantes estuviesen pasando por unas circunstancias especiales y fuera de lo común que justifiquen entender que padecían un dolor moral como el reclamado en la demanda, por manera que imperioso resulta para la Sala despachar negativamente su pedimento indemnizatorio por este concepto”.

(49) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 26 de 2008 (C.P. Myriam Guerrero Escobar) [Rad. 19001-23-31-000-1995-02016-01 (15535)]. La sentencia dijo al respecto: “Como bien puede observarse, los testigos no refieren la ocurrencia de especiales circunstancias que le permitan a la Sala siquiera suponer que la ocupación permanente de una parte de los predios de los accionantes les hubiere ocasionado una aflicción distinta al hecho de saber que no podrían ya ejercer sobre la franja de terreno ocupada los derechos derivados de la propiedad, asunto sobre el cual, por demás, tan solo da cuenta uno de los testigos. || De otra parte, se evidencia que la situación de intranquilidad del señor Valencia y la señora Valencia de Castro, a la cual hacen referencia los testigos, deriva de otra causa distinta a la ocupación de sus predios, pues atañe propiamente a las consecuencias propias de las relaciones de vecindad que no únicamente ellos, sino todos quienes colindan o viven en cercanías a la base militar, pueden eventualmente llegar a soportar, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento que los testigos tiene sobre esos hechos es de oídas, pues proviene de lo que sus vecinos les han comentado; pero los testigos no afirman haber presenciado esos entrenamientos, como tampoco los hostigamientos, ni los maltratos que según dicen les infieren los soldados a los demandantes, como tampoco en el expediente se encuentran pruebas que soporten la ocurrencia de tales hechos. || De allí que la Sala se deba abstener de reconocer la existencia de los perjuicios morales que dicen haber sufrido los demandantes, pero no por la razón que sirvió de fundamento al a quo para negar dicha pretensión, sino porque, como acaba de verse, su existencia no está acreditada en el proceso”.

(50) Consejo de Estado, Sección 3ª, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 7 de 2002 (C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros) [Rad. 25000-23-26-000-2001-0612-01 (20807)]. La sentencia sostiene al respecto lo siguiente: “Tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Sala que la naturaleza de la indemnización del perjuicio moral no es reparadora ni restitutoria, sino compensatoria. En este sentido, asiste razón al apelante cuando afirma que todo el oro del mundo es insuficiente para compensar la pérdida que causa la muerte de un inocente niño. || Y es, precisamente, sobre la anterior premisa que la jurisprudencia ha construido su criterio para la valoración e indemnización del perjuicio, en el que reconoce discrecionalidad al juzgador y apela a su buen juicio, pero que exige del mismo la observancia de principios tales como la equidad y la igualdad, en aras de los cuales, y sin que ello implique desconocer las circunstancias propias de cada caso, al entrar a fijar la indemnización debe concederla en un monto similar al reconocido frente a hechos similares. || Aunque por mandato Constitucional los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, la misma Carta reconoce los criterios auxiliares que para la actividad judicial representan los principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia y la doctrina. || Bajo este universo, para la Sala es claro que, en tanto no contravengan ni el texto ni el espíritu de la ley, las directrices jurisprudenciales constituyen un importante instrumento para quien administra justicia, además de brindar seguridad a los asociados sobre las pautas que regirán la resolución de sus conflictos”.

(51) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, en la que se consideró para tasar el perjuicio moral el impactó que causó en la familia la desaparición de la víctima.

(52) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo contra Perú, sentencia de 17 de septiembre de 1997.

(53) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake contra Guatemala, sentencia de 22 de enero de 1999, se consideró también la frustración e impotencia como factores a tener en cuenta en la tasación del perjuicio moral, consecuencia de la abstención de las autoridades de investigar los hechos.

(54) Rojas Báez, Julio José. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y los criterios del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, en [www.corteidh.org.cr/tablas/R22050.pdf].

(55) “(...) resulta evidente que [la víctima] experimentó dolores corporales y sufrimiento antes de su muerte, lo que se vio agravado por el ambiente de hostigamiento que vivía en esa época”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mack Chang contra Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003.

(56) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hermanas Serrano Cruz contra El Salvador, sentencia de 1º de marzo de 2005.

(57) “(...) a la teoría de la argumentación le compete poner de manifiesto que las cosas de los jueces no son ni tan claras ni tan oscuras, que, entre el noble sueño y la pesadilla, en términos de HART, cabe el camino intermedio de una posible racionalidad argumentativa, de un concepto débil, pero no inútil, de racionalidad. Ni es la práctica del derecho conocimiento puro, sin margen para la discrecionalidad judicial, ni es, por necesidad, extrema la discrecionalidad, transmutada en arbitrariedad irremediable. Los jueces deciden porque valoran, pero esas valoraciones son susceptibles de análisis y calificación en términos de su mayor o menor razonabilidad: en términos de la calidad y fuerza de convicción de los argumentos con que en la motivación de las sentencias vengan justificadas”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 52.

(58) “Las teorías de la argumentación jurídica acostumbran a diferenciar la justificación externa y la justificación interna de las decisiones. La justificación externa se refiere a la razonabilidad o aceptabilidad de las premisas, a las razones que amparan la elección de las premisas de las que la decisión se deriva. La justificación interna alude a la corrección de tal derivación, a la validez, lógica en mano, de la inferencia mediante la que de aquellas premisas se saca la resolución a modo de conclusión (...) La decisión final, la que se contiene en el fallo de la sentencia, es el producto lógicamente resultante de una serie de decisiones previas, las decisiones que configuran las premisas, que les dan su contenido. Esas previas decisiones son propiamente tales, lo que quiere decir que encierran la opción entre distintas alternativas posibles. Y por ser, así, decisiones, elecciones que el juez, hace, han de estar justificadas. La justificación externa es justificación de la elección de las premisas. Son las premisas las que sostienen directamente el fallo, pues este, por así decir, se justifica solo, en cuanto que es o pretende ser mera conclusión inferida con necesidad lógica de esas premisas. Aquí viene ahora a cuento lo que podríamos denominar la regla de exhaustividad de la argumentación, regla argumentativa que se puede enunciar así: toda afirmación relevante para la configuración de una premisa de la decisión final y cuyo contenido no sea perfectamente evidente debe estar basada en razones explícitas, tantas y tan convincentes como sea posible. En otros términos, el razonamiento judicial mostrado en la motivación no debe ser entimemático en nada que no sea evidente, no puede haber premisas o subpremisas ocultas” (destacado fuera de texto). García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., pág. 63.

(59) De manera crítica se argumenta: “En su estado actual, la llamada teoría de la argumentación jurídica tiene dos carencias principales. Una, que no ha sido capaz de proporcionar apenas herramientas manejables y suficientemente precisas para el análisis de los argumentos en las sentencias. Falta una buena taxonomía de los argumentos habituales y falta desarrollar las reglas del correcto uso de esos argumentos. Esto parece consecuencia de la deriva que la teoría de la argumentación ha tomado hacia las cuestiones de justicia material y de la síntesis dominante entre teoría de la argumentación y iusmoralismo. Por esa vía acaba importando más el contenido del fallo y el modo en que se discute su justicia o injusticia, su coherencia mayor o menor con los valores morales que se dicen constitucionalizados y que se piensa que son el auténtico sustrato material del derecho que el modo mejor o peor como se argumente la interpretación de la norma aplicable o la valoración de las pruebas. La teoría de la argumentación ha ido abandonando la racionalidad argumentativa para echarse cada vez más en brazos de las viejas doctrinas que opinan que hablar es perder el tiempo cuando no sirve para llegar a la conclusión a la que se tiene que llegar”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., págs. 69 y 70.

(60) “Podría añadirse un cuarto requisito: que ni las premisas empleadas y justificadas ni el fallo vulneren los contenidos de las normas jurídicas, al menos en lo que tales contenidos sean claros. Esta exigencia se desdobla, a su vez, en dos: a. que los elementos con que el juez compone su razonamiento decisorio no rebasen los límites marcados por las normas procesales; b. que el fallo no contradiga el derecho sustantivo”. García Amado, Juan Antonio. El derecho y sus circunstancias. Nuevos ensayos de filosofía jurídica., ob., cit., pág. 49.

(61) “Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista Piero Calamandrei, cuando dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que, como garante de la observancia del derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la acción como iure conditio de la jusridicción. Vid. Calamandrei, O., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol.I, trad., esp., Sentís Melendo, S., Buenos Aires, 1962, págs. 221 y ss”.

(62) Cfr. Carnelutti, F., <Torniamo al giudizo>, en RDProc., 1949, pág.165 y ss.

(63) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, págs. 138 y 139.

(64) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., pág. 139.

(65) Pérez Royo; Javier. Curso de derecho constitucional. 11ª ed, Madrid, 2007, pág. 760.

(66) Asis Roig, Rafael de. El juez y la motivación en el Derecho. Dykinson, Madrid, 2005, págs. 31-32.

(67) “Estamos, en este último caso, ante un concepto jurídicamente indeterminado, que no responde a ningún apriorismo y su formulación exige analizar cada caso en concreto”. Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., pág. 164.

(68) Corte Constitucional, Sentencia T-249, de 28 de marzo de 2006.

(69) Corte Constitucional, Sentencia T-302, de 3 de abril de 2008.

(70) Taruffo, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova, 1975, págs. 450 ss.

(71) Fazzalari, E. <La sentenza in rapporto alla strutura e all’oggetto del proceso>, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1986, pág. 433.

(72) Aliste Santos, Tomás-Javier, La motivación de las resoluciones judiciales., ob., cit., pág. 169.

(73) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009, Expediente 1995-10351.

(74) “¿Es posible, o mejor dicho, tiene sentido definir o analizar lo que llamamos “sentimientos” en toda su generalidad? Al fin y al cabo, nunca nos encontramos ante el <sentimiento> ni en nuestra existencia cotidiana ni en las actividades y objetivaciones que se elevan por encima de la vida diaria. Nos vemos confrontados a una diversidad de sentimientos cuyas funciones concretas no parecen tener nada en común. El sentimiento de ser descubierto, de gozar del sol, de hambre, de desprecio por algo o alguien, todos esos sentimientos juegan en mi vida papeles tan distintos que hacen por lo menos dudoso el que tenga derecho metodológicamente a empezar mi análisis antropológico partiendo del “sentimiento general””. Heller, Ägnes. Teoría de los sentimientos. 1ª reimp. México, Coyoacán, 2004, pág. 15.

(75) Sección Tercera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(76) “(...) a pesar de que el principio de proporcionalidad no esté tipificado en ninguna disposición positiva del Derecho administrativo francés, y de que tampoco suela ser mencionado ex profeso en los fundamentos jurídicos de las sentencias, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa lo aplica de manera implícita con bastante frecuencia (Sobre la aplicación implícita del principio de proporcionalidad en el derecho administrativo francés, X. Philippe aclara que <el juez francés -administrativo u ordinario- ha preferido siempre esquivar el término (proporcionalidad) y aplicar su contenido o su esencia, recurriendo a nociones cercanas, paráfrasis o sinónimos>. No obstante, este mismo autor sostiene que a partir de la última década del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de tendencia, por efecto de la influencia sobre los jueces franceses de las decisiones de los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo, en las cuales se hace una alusión explícita y directa al principio de proporcionalidad. Vid. ÍD., “El principio de proporcionalidad en el derecho público francés”). Para tal efecto, el principio de proporcionalidad se integra al control que se surte mediante las técnicas de desvío de poder, calificación jurídica de los hechos, error manifiesto, necesidad del acto y balance entre los costos y los beneficios de las actuaciones del Estado. En el derecho administrativo italiano, en cambio, este principio ha comenzado a aplicarse por parte de los tribunales como criterio autónomo. No obstante, en ocasiones continúa siendo considerado como un componente de los criterios de razonabilidad, congruencia, adecuación, igualdad y exceso de poder, que se utilizan para evaluar la legalidad de los actos administrativos” (subrayado fuera de texto). Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 49.

(77) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(78) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, págs. 74 y 75.

(79) La aplicación de la ponderación como subprincipio de la proporcionalidad ha sido modulada en los siguientes términos: “El primer principio de derecho público señala que el Estado tiene derecho a restringir la libertad de los particulares en cuanto sea necesario para poder hacer compatibles la libertad y la seguridad. De esta consideración se desprende el primer principio del derecho de policía: que solo para evitar un dano temido con gran peso moral para la sociedad burguesa y solo bajo la esperanza de alcanzar una ventaja para el Estado entero puede ser restringida la libertad natural de los ciudadanos individuales mediante la ley de policía (...) Los daños que mediante la restricción de la libertad deben ser evitados, deben tener una importancia mucho mayor que la desventaja que la comunidad y los particulares sufren a causa de una restricción semejante”. “Las citas son de las Vorträge über Recht und Staat, pronunciadas por Svarez en 1791, citadas en Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. 3ª ed. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, cita 16, pág. 46.

(80) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación., ob., cit., págs. 66 y 67.

(81) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(82) Lo que normativamente se encuentra consagrado en la actual Constitución europea> artículo II.109.3.

(83) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 175.

(84) “El paradigma del Estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista— no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si se quiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a la disociación y a la sujeción de ambas dimensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen, unicamente (sic) de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creía Weber, solo una “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, como temen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidad material” orientada a fines, como lo sería la propia del moderno Estado social”. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 7ª ed. Madrid, Trotta, 2010, pág. 22.

(85) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 176.

(86) A lo que se encamina afirmativamente el trabajo del profesor Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador., ob., cit., pág. 172.

(87) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación. 8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto. No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (destacado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(88) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(89) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sanchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. N.23, 2011, pág. 327.

(90) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(91) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400

(92) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(93) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(94) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, MP: Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536

(95) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(96) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P.: Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(97) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(98) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, CP: Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(99) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(100) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(101) En la formulación de Alexy, los “subprincipios de idoneidad y de necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas. En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones en los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios, es decir, se trata del óptimo de Pareto”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 17. Para el caso de la tasación y liquidación de los perjuicios morales se busca impedir que el reconocimiento del derecho a la reparación represente una intervención, o alteración sustantiva del interés general representado en el patrimonio público del que proceden los recursos para cubrir el quantum indemnizatorio que por perjuicios morales deba existir.

(102) La “teoría de la ponderación funciona, por así decirlo, como trasfondo teórico para dar una interpretación jurídica al principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivo”. Así mismo, “debido a que ya no es necesario considerar la ponderación exigida por la prohibición de exceso en el caso individual como una caja negra teórica, metodológica y dogmática, las cargas de argumentación pueden ser adjudicadas de forma más racional y conciente (sic), más exacta y sencilla. La así llamada fórmula de peso permite decir con exactitud casi matemática qué valores asignados deben ser puestos en relación mutua para lograr un resultado determinado. Con ello se puede hacer a un lado de forma considerable el momento aleatorio de la ponderación de bienes”. Finalmente, “la ventaja tal vez más importante de la teoría de la ponderación la encontramos en el hecho de que ella no sitúa a los principios en un nivel elevado de valores, lejano e inalcanzable, sino que los baja de su nivel abstracto (...) para permitirles dar frutos en un proceso racional y argumentativo para y en el caso individual”. Jestaedt, Mathias. “La teoría de la ponderación: sus fortalezas y debilidades”, en Montealegre Lynett, Eduardo (Coord) La ponderación en el derecho. 1ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, págs. 84 a 86.

(103) La “ley de ponderación” en términos de Alexy se formula: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”. Alexy, Robert. “La fórmula del peso”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional., ob., cit., pág. 18. En términos de la tasación y liquidación de los perjuicios morales la formula a proponer sería: Cuanto mayor sea el grado de intensidad o de padecimientos de la esfera moral de cada familiar, tanto mayor deberá ser el quantum que deberá otorgarse, con base en unos mínimos criterios objetivos.

(104) Cabe advertir, como lo sostiene Carlos Bernal Pulido, en la dimensión ius-filosófico y constitucional de la ponderación: “Es meridiano que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios [y mucho menos en la tasación y liquidación de perjuicios que como los morales comprometen esferas subjetivas e inmateriales de los sujetos], tan estrechamente vinculados con las ideologías. Una perfecta objetividad solo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva”. Bernal Pulido, Carlos. “La racionalidad de la ponderación”, en Carbonell, Miguel (Coord) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. 1ª reimp. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2010, págs. 56 y 57.