Sentencia 1999-00678 de abril 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00678-01(24637)

Actor: Fernando Lopez Gutierrez

Demandado: Departamento del Tolima

Referencia: Acción de controversias contractuales (apelación sentencia)

Bogotá D.C, veinticuatro de abril de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 

1. Lo pretendido 

En demanda presentada el 23 de abril de 1999(1) contra el Departamento del Tolima, Fernando López Gutiérrez pidió que se declarara responsable al demandado por el incumplimiento del Contrato 320 de 1996 por medio del cual éste se obligó a realizar para aquel la construcción y pavimentación de un sector de la vía Líbano – Santa Teresa, toda vez que el accionado no ha pagado la totalidad del valor de las obras ejecutadas.

Adicionalmente solicitó que se condenara al Departamento a pagar los ajustes de cada uno de los ítems del contrato porque éste fue suspendido por causas no imputables al contratista.

Solicitó finalmente, como consecuencia de la anterior declaración, que se condenara a la entidad territorial a pagar la indemnización por la mora en los pagos, de acuerdo con lo establecido en el decreto No. 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993.

Estimó la cuantía en $33’867.982,73.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones 

El 27 de septiembre de 1996, el demandante y el demandado celebraron el Contrato 320 por medio del cual aquel se obligó a construir y pavimentar, por el sistema de precios unitarios, un sector de la vía Líbano – Santa Teresa.

Como valor total del Contrato 320 de 1996 se convino la suma de $71’985.640.

El plazo inicial del contrato se pactó en 75 días calendario contados a partir de la suscripción del Acta de Iniciación de las Obras y esto sucedió el 28 de octubre de 1996.

El 20 de diciembre de 1996 las partes convinieron suspender el contrato debido al mal tiempo y al cierre de la fábrica de asfalto que estaba ubicada en el lugar de la ejecución de la obra.

El 10 de febrero de 1997 el contratista reanudó la ejecución del objeto contractual y el 25 de abril de ese mismo año, el contratista y el Interventor suscribieron un acta en la cual se da cuenta de que, por encontrarse fallas en la carpeta asfáltica, la obra no es recibida hasta tanto no se realice un estudio técnico que determine las causas.

La cláusula trigésima sexta del contrato establece que su liquidación debe realizarse de común acuerdo dentro de los dos (2) meses siguientes a la finalización o a la expedición del acto administrativo que ordena su terminación y que de lo contrario la administración queda facultada para realizarla unilateralmente, pero como hasta la fecha no se ha configurado el supuesto de hecho de esa disposición aún no se ha liquidado el contrato.

El contratista cumplió con la prestación a su cargo por consiguiente se le debe reconocer el valor actualizado de las obras ejecutadas.

3. El trámite procesal 

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y el accionado le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada por todos éstos.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En sentencia del 17 de septiembre de 2002 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda.

Para tomar estas decisiones el Tribunal expuso las siguientes razones:

El demandante solicitó la declaratoria del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del departamento del Tolima así como la condena al reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió al reanudar la ejecución del contrato sin que se ajustaran los precios del mismo.

En contraste con las pretensiones de la demanda, las pruebas obrantes en el expediente, esto es el acta de recibo de las obras y el informe final de interventoría, expedidos respectivamente en abril y en noviembre de 1997, dan cuenta de que quien incumplió la prestación a su cargo fue el contratista al entregar la pavimentación de un sector de la vía Líbano – Santa Teresa con fallas en la carpeta asfáltica.

Además, el demandante no acreditó la existencia de los ajustes y sobrecostos solicitados ni consignó el monto fijado por el Tribunal para practicar la prueba pericial que él mismo había pedido.

En ese orden de ideas, las pretensiones de la demanda están llamadas a fracasar ya que quien incumplió las obligaciones del Contrato 320 de 1996 fue la parte demandante al entregar la obra con fallas en la carpeta asfáltica.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que las fallas en la carpeta asfáltica de la vía Líbano – Santa Teresa eran imputables exclusivamente al departamento del Tolima en razón a que los materiales designados por éste no resistieron las condiciones ambientales y geofísicas de la región.

El apelante soporta su afirmación en el Informe Final de Interventoría en el cual se señaló, basado en las recomendaciones de los estudios previos, que la falla en la carpeta asfáltica se debió a que la mezcla diseñada no era resistente al agua ni a la humedad.

Como el Informe también señaló que la carpeta asfáltica es resistente y fuerte menos en los tramos en los que el contratista dejó un espesor menor al requerido, el recurrente argumentó que nunca le manifestaron inconformidad alguna al respecto ni tampoco le impusieron las respectivas sanciones.

El contratista cumplió con la prestación a su cargo cuando construyó y pavimentó el sector de la vía Líbano – Santa Teresa estipulado en el Contrato 320 de 1996 razón por la cual no es dable imputarle responsabilidad alguna por las consecuencias que se derivaron de los errores en el diseño de la mezcla asfáltica elaborada por el Departamento.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, desarrollando el artículo 365 constitucional, dispone que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que [además de la obtención de utilidades cuya obtención garantiza el Estado] colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”(2)

De este conjunto normativo se desprende que como la actividad del Estado debe estar al servicio de los asociados y ha de encaminarse a la prestación de los servicios públicos, si la Administración considera que para su prestación debe servirse del concurso de otras personas, en especial de los particulares, puede emplear para ello un instrumento idóneo como lo es el contrato, empero al hacerlo las partes contratantes no deben perder de vista que mediante la utilización del esquema contractual las entidades estatales, por una parte, persiguen el cumplimiento de sus fines y que los particulares que con ellas contratan, por la otra, son colaboradores en la consecución de tales fines.

Luego, en últimas, el contrato del Estado persigue la satisfacción de un interés general puesto que está encaminado a la prestación de los servicios públicos, particularidad esta de la contratación estatal que determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto nuclear.

Por esta razón es que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar aquellos factores o contingencias que puedan conducir a la paralización o inejecución del contrato, destacándose dentro de ellos aquel que permite el restablecimiento del equilibrio financiero, pues mediante él se asegura que el contratista podrá cumplir y cumplirá con sus obligaciones y por ende se llevará a feliz término la ejecución del contrato.

Con otras palabras, por ser la ejecución del contrato un asunto nuclear es que la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.

En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.

2. Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, tal como es bien sabido, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista que configuren un incumplimiento de sus obligaciones como contratante, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes (teoría de la imprevisión).

El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación.

Causar un daño, como ya se dijo, genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía.

Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que ”incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.”

Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A.

Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.

Ahora, como la Ley 80 de 1993 prevé que el incumplimiento puede ser un evento determinante de la ruptura del equilibrio financiero del contrato pues en el numeral 1º de su artículo 5º dispone que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”, de este precepto y de lo atrás expuesto se desprende que en este evento corre por cuenta del acreedor-demandante la carga de demostrar la ruptura del equilibrio financiero del contrato como consecuencia del incumplimiento de la entidad estatal-demandada, así como la magnitud de esa alteración.

3. Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el dedudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”

En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”(3) y esta situación, por regla general,(4) no da lugar a la responsabilidad civil.(5)

4. Si se tiene en cuenta que la responsabilidad civil o del estado persigue la indemnización de los perjuicios causados y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.

No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan:

“Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…”

“Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.”

“Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

5. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la apelación aparece demostrado que el demandante FERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ incumplió el contrato de obra 320 de 1996 que celebró con el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 

En efecto, la cláusula SÉPTIMA y el PARÁGRAFO de la cláusula VIGÉSIMO QUINTA del Contrato 320 de 1996 dan cuenta de que las partes convinieron que “en la ejecución de las obras EL CONTRATISTA se ceñirá a los planos, carteras o instrucciones que suministre EL DEPARTAMENTO y/o a las especificaciones indicadas en las normas de construcción de carreteras del Ministerio de Transporte en el caso en que estas sean aplicables. Toda obra que no cumpla lo aquí estipulado será corregida o reconstruida a satisfacción del Interventor, antes de su inclusión en las Actas de Recibo de Obra” y que “las entregas parciales no eximen al Contratista de la responsabilidad que igualmente corresponde por defectos en la construcción de la obra objeto de este contrato, provenientes de la ejecución que no se ciña a lo especificado para ello o cualquiera otra causa que fuere imputable al CONTRATISTA.”(6) 

El interventor en su informe final de interventoría al contrato 320 de 1996 señala que “la carpeta, dentro de las condiciones admisibles de funcionamiento se ha comportado adecuadamente en cuanto a resistencia, pues los sitios en donde ha fallado totalmente son aquellos en los cuales se dejó un espesor menor al requerido, los que debe reparar el contratista. En los demás la estabilidad y capacidad de soporte se ha conservado a pesar de las fallas en mención y del tráfico normal.”(7) 

Por otra parte, el Interventor del contrato y el contratista suscribieron el 25 de abril 1997 un Acta de Recibo de Obra en donde consta que “por encontrar fallos en la estructura de la carpeta asfáltica la obra no es recibida, hasta tanto no se haga un estudio que determine las fallas.”(8) 

Ahora, de lo que no hay prueba en el expediente es de que el contratista haya hecho las reparaciones y corregido las deficiencias que presentaba la obra para poder afirmar que cumplió con las obligaciones a su cargo, pues no se olvide que a las voces del artículo 1757 del Código Civil le incumbe probar la extinción de las obligaciones a quien esto alega. 

Pues bien, en estas circunstancias la verdad que aflora en el expediente, tal como ya se dijo al comienzo de este numeral, es que el demandante no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. 

Si el demandante no ha cumplido con lo suyo, el demandado no está en mora al dejar de cumplir con las suyas, máxime si se tiene en cuenta que aquel ha debido cumplir primero (ejecutar satisfactoriamente la totalidad de la obra). 

Si el demandado no está en mora, nada puede reclamar el demandante y mucho menos por concepto de perjuicios, tal como se desprende de lo preceptuado por los artículos 1609, 1594 y 1615 del Código Civil. 

Como así lo vio y lo decidió el a quo, la sentencia será confirmada 

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,  

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Valle de De la HozEnrique Gil BoteroJaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 20 a 44 del c. No. 1.

2 Lo encerrado entre corchetes fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

3 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237

4 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil

5 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibidem.

6 Folios 99 y 102 del c. No. 1.

7 Folio 116 del c. No. 1.

8 Folio 18 del c. No. 1.