SENTENCIA 1999-00685/31159 DE OCTUBRE 3 DE 2016

 

Sentencia 1999-00685/31159 de octubre 3 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 31159

Rad.: 080012331000199900685 01

Actor: Ana Cecilia Cassab Ortega y otros

Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones-Caprecom-E.P.S.

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., 3 de octubre del 2016.

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Presupuestos procesales.

1.1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción.

Por ser la entidad demandada una entidad estatal(1), el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.); el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra una sentencia de un Tribunal, dictada en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones supera la exigida por la norma para este efecto(2).

La acción de reparación directa instaurada (art. 86 C.C.A.) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por actuaciones y omisiones constitutivas de una presunta falla en el servicio brindado a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega durante la prestación del servicio de salud, correspondientes a un típico asunto de responsabilidad extracontractual que debe ventilarse mediante la referida acción.

1.2. De la legitimación en la causa.

La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, porque la parte demandante está conformada por las personas que afirman haber sido afectados por las lesiones padecidas por la señora Ana Cecilia Cassab Ortega, calidad que acreditaron mediante los documentos que dan cuenta de la relación civil y de parentesco con la referida víctima. Así:

Ana Cecilia Cassab Ortega es esposa de Hernán Gutiérrez Bacheloths y madre de Lizeth Cecilia, Hernán Emilio, Ana Cristina y Gina Paola Gutiérrez Cassab (respectivos registros civiles de nacimiento y de matrimonio, fls. 10-14, c.1).

También está probado en el expediente que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones —Caprecom—, a través de una IPS, fue la entidad que brindó la atención médica a la demandante, por ser la encargada del aseguramiento en salud de la víctima, en la que se presuntamente se presentaron las falencias advertidas en la demanda, por lo que está llamada a integrar el extremo pasivo de la litis como garante de la calidad en la prestación de dicho servicio.

Si bien en el presente caso no se demandó a la IPS, la entidad demandada es la llamada a responder por una eventual falla en el servicio médico, como ente asegurador de los servicios de salud, al respecto la jurisprudencia de la subsección ha precisado:

[L]a EPS es responsable frente a su usuario, al tenerse en cuenta que este último no tiene libertad plena para elegir el profesional de la salud o la institución hospitalaria que va a brindarle atención médica, ya que debe sujetarse a ser atendido por parte de las instituciones que tienen contratos con la EPS a la que se encuentra afiliado, y en razón de ese vínculo contractual existente entre la EPS con las IPS y los respectivos profesionales médicos, surge para la EPS responsabilidad frente al usuario(3).

1.3. De la caducidad de la acción.

En el presente asunto se pretende que se declare la responsabilidad de la entidad demandada, por fallas en el servicio médico que, según afirma la actora, propiciaron la extracción de su riñón, el 21 de abril de 1997; como la demanda fue impetrada el 19 de marzo de 1999, esto es, dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho dañoso, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se formuló oportunamente, tal como acertadamente lo verificó el a quo. Sin duda, la consecuencia de las fallas en el tratamiento que pretende endilgarle a la entidad solo las conoció la afectada una vez fue preciso extirparle el referido órgano, momento en el que conoció, en toda su magnitud, el daño cuya reparación pretende, por lo que no sería legal ni equitativo contabilizar el término desde una fecha anterior.

2. Problema jurídico.

Previa determinación de la existencia del daño antijurídico que alegan los demandantes, la Sala entrará a determinar si la necesidad de practicar una nefrectomía a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega resulta imputable jurídica o fácticamente a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones —Caprecom—, por razón del servicio médico y hospitalario prestado, para lo cual debe verificarse si existió una prestación fallida, negligente o tardía del servicio como lo afirman los apelantes, o si le asiste razón al a quo en el sentido de afirmar que no existió ninguna falla o conducta censurable atribuible a la demandada que permita estructurar su responsabilidad en este evento.

3. Hechos probados.

Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos relevantes para la litis:

1. La señora Ana Cecilia Cassab Ortega fue intervenida quirúrgicamente, para realizarle una histerectomía abdominal total, el 16 de enero de 1996, en la clínica Mediesp de la ciudad de Barranquilla, bajo los servicios médicos prestados por Caprecom (historia clínica de Caprecom, hoja de consulta externa en la cual se consigna la programación de la cirugía para la fecha señalada, f. 35, c. 1).

2. El 15 de febrero de 1996, en consulta externa luego de la operación, la paciente manifestó “prurito vulvar” y dolor de espalda. El examen ginecológico refirió “dolor a la palpación”, por lo cual se le recetó “diclofenaco, complejo B y clotrimazol”. Posteriormente, en consulta ginecológica se anotó “dolor de espalda y vómitos”, el examen físico denotó “dolor en región derecha”, por lo que se le prescribió “milanta” y “feldene” (historia clínica de Caprecom, hoja de consulta externa, f. 34, c. 1).

3. El 5 de marzo de 1996, se ordenó la práctica de una ecografía abdominal, debido a que la paciente continuaba con dolor. Al siguiente día, el examen realizado arrojó como resultado “hidrofrenosis derecha”. El 12 de marzo de 1996, el urólogo de la institución diagnosticó la hidrofrenosis derecha “por obstrucción de la unión útero-pélvica”, por lo cual ordenó la toma de un examen de “gammagrafía renal con diurético”, el cual indicó la existencia de una “obstrucción mecánica renal derecha” (historia clínica de Caprecom, renograma basal y diurético, fls. 33, 132, c. 1).

4. Mediante oficio de 2 de abril de 1996, el señor Hernán Gutiérrez Bacheloths solicitó al médico Luis Abuchaibe la prestación de sus servicios profesionales para atender a su esposa, Ana Cecilia Cassab Ortega, quien se encontraba internada en la Clínica General del Norte por Hidrofrenosis derecha. Respecto de la anterior petición se manifestó en el escrito:

Es de anotar que la señora antes mencionada estuvo asistida desde el principio por el doctor Rafael Tatis Cabarcas de quien desistí en una forma muy diplomática por razones personales (escrito sobre asistencia médica suscrito por el señor Hernán Gutierrez Bacheloths, f. 141, c. 1).

5. El 12 de abril de 1996, el médico urólogo Luis Abuchaibe le practicó un reimplante uretral a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega (fls. 118-121, c. 1).

6. Desde el mes de julio de 1996, le fueron practicados varios exámenes médicos a la paciente. Finalmente, el 20 de septiembre de 1996, la doctora Olimpia Silvera le diagnosticó “riñón derecho hidrofrenótico con función renal baja” (fls. 154-163, c.1).

7. El 21 de enero de 1997, el doctor Pedro Turbay Burgos ordenó la práctica de los siguientes exámenes:

— Ecografía renal.

— Grammafía renal.

El primer examen fue practicado el 28 de enero de 1997, por el doctor Juan José Cotes Trilla, quien, en el acápite de comentarios de la hoja de resultados del examen, anotó:

Lo descrito en riñón derecho, en relación a proceso obstructivo uretral, que debe correlacionarse a sus antecedentes quirúrgicos, con disminución del grosor de la cortical; aunque no demostre (sic) litiasis en este nivel a este procedimiento, no la descarto (f. 170, c.1).

El segundo examen se practicó el 4 de febrero de 1997, por la doctora María Ortiz, quien diagnosticó un “compromiso severo funcional derecho. Hidrofrenosis. Compromiso parcial de la eliminación renal izquierda” (f. 172, c.1).

8. El 6 de febrero de 1997, el doctor Pedro Turbay Burgos emitió orden para cirugía con el fin de realizar una nefrectomía derecha. Posteriormente, obra en el expediente el informe emitido por el médico patólogo, el 21 de abril de 1997, en el cual anotó:

Descripción macroscópica: producto de nefrectomía derecha que mide 11x7, 2x5, 3cms y muestra una superficie externa parduzca, muy congestiva. Al seccionar el espécimen se observa marcada dilatación del sistema pielocalicial, así como segmento de uréter de 2cms en su mayor longitud, congestivo al corte.

(…) Diagnóstico: nefrectomía derecha:

1. Hidrofrenosis marcada derecha (f. 183, c.1) (se resalta).

4. Análisis de la Sala.

De conformidad con los hechos probados en el proceso, la Sala encuentra demostrado el daño invocado en la demanda, consistente en la pérdida del riñón derecho como consecuencia de una insuficiencia renal sufrida a causa de una hidrofrenosis derecha que le fue diagnosticada el 12 de marzo de 1996, que finalmente determinó la necesidad de extirpar quirúrgicamente el órgano.

Establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de la imputación con el fin de determinar si en el caso concreto, el daño es endilgable por acción u omisión a la entidad demandada, y si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de este se derivan.

La jurisprudencia de esta corporación, al analizar el fenómeno de la imputación ha manifestado lo siguiente(4):

Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la Administración Pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar —acción u omisión—, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política (sic)(5).

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)(6).

En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto.

Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso(7). Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance(8).

El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio(9).

A partir del segundo semestre de 1992, la Sala acogió el criterio, ya esbozado en 1990(10), según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio. En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil(11) debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica(12). Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos(13).

Posteriormente, en el año 2000, se cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, mediante la aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico. En estos términos se pronunció la Sala:

[N]o todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio(14).

El abandono de la presunción de falla como régimen general de responsabilidad y la aceptación de la carga dinámica de la prueba, al demandar de la parte actora un esfuerzo probatorio significativo, exigía la aplicación de criterios jurisprudenciales tendientes a morigerar dicha carga. Por ejemplo, frente a la relación de causalidad entre la falla y el daño antijurídico, se señalaba que, cuando resultaba imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el nexo de causalidad quedaba acreditado “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”(15), que permitiera tenerlo por establecido.

En ese sentido, también se precisaron ciertos criterios sobre la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica: (i) por regla general, al demandante le correspondía probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resultara “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, correspondía al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podría acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil —si no imposible— la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendría especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que hubiera lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios debía ser muy cuidadosa, pues no se puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debía preceder el de la falla del servicio(16).

Finalmente, en 2006, se abandonó definitivamente la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada(17). Sin perjuicio de que para la demostración del nexo las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria:

[D]e manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el área constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. (...)

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes(18).

Así las cosas, en el caso concreto es necesario establecer si el daño es imputable a la entidad demandada, debido a una prestación tardía, negligente, inadecuada o deficiente del servicio médico y hospitalario. Para ello, es preciso analizar los reproches planteados por el recurrente al procedimiento quirúrgico, médico y de atención en salud que le fue dispensado a Ana Cecilia Cassab Ortega, a la luz del material probatorio que obra en el plenario.

De acuerdo con la historia clínica completa de la señora Ana Cecilia Cassab Ortega, el 21 de diciembre de 1995, a la paciente se le ordenó la práctica de una histerectomía abdominal total, la cual fue programada para el 16 de enero de 1996 y se realizaría en la clínica Mediesp. También, obra en el expediente el formato de riesgo quirúrgico suscrito por la doctora Cecilia Pérez el 20 de enero de 1995, en el cual se anotó que, para la práctica de una histerectomía, la paciente presentaba un “riesgo quirúrgico habitual” y que, “requiere anestesia general y monitoreo por anestesiólogo”. Para todos los demás aspectos (factores de riesgos coronarios, síntomas, enfermedades asociadas, examen físico, laboratorios) las condiciones se anotaron como normales.

El 15 de enero de 1996 a las 6:00 p.m., la paciente ingresó a la clínica Mediesp para realizarse la intervención quirúrgica programada. Sobre la cirugía la doctora Eucaris Echeverría Herrera, en representación de la entidad demandada, informó:

El día 16 de enero la paciente es trasladada en las horas de la tarde a los quirófanos de la institución para ser sometida al acto quirúrgico y quien previamente recibe las atenciones necesarias de asepsia y antisepsia del personal de enfermería.

Durante la intervención quirúrgica la paciente sufre complicaciones de sangrado abundante por presentar útero miomatosis, aumentado de tamaño, malformación de vasos uterino, más quiste de ovario izquierdo hemorrágico, por lo cual se le practicó histerectomía subtotal abdominal (f. 248, c. 1).

En la historia clínica se observan anotaciones posteriores a la cirugía, desde el 17 hasta el 20 de enero de 1996, de lo cual se infiere que la paciente estuvo hospitalizada y bajo vigilancia médica permanente por varios días durante los cuales tuvo una evolución quirúrgica favorable. Así lo afirmó la entidad demandada en el informe rendido acerca de la atención médica prestada a la señora Cassab Ortega:

[D]espués de la intervención, la paciente es trasladada a la unidad de cuidados intensivos con su tratamiento farmacológico donde permaneció durante 24 horas y se le observó con sumo cuidado y se estabilizó su hemodinamia presentando una pronta mejoría durante su instancia hospitalaria y buena eliminación urinaria.

Luego es trasladada a piso donde no presenta complicación alguna y es dada de alta el día 21 de enero de 1996 con recomendaciones médicas y tratamiento farmacológico.

La paciente en su posoperatorio es valorada en varias ocasiones por la doctora Estarita, presentando una evolución satisfactoria y realizándole el control de vigilancia adecuado, cabe observar que la doctora en mención la revisa por última vez en 15 de febrero de 1996 colocándole una cita para el mes siguiente a la cual no asistió, ni volvió a ver a la paciente (f. 248, c. 1).

Advierte la Sala que, el 15 de febrero de 1996, casi un mes después de la alta médica (21 de enero de 1996), Ana Cecilia Cassab acudió a la institución médica con dolor abdominal, por lo cual fue tratada con analgésicos.

Debido a que el dolor persistió durante 20 días, el 5 de marzo de 1996, se ordenó la práctica de una ecografía abdominal, con la cual se advirtió una hidrofrenosis derecha, debido a una obstrucción renal. Posteriormente, la paciente fue valorada por el urólogo, el 12 de marzo de 1996, quien ordenó varios exámenes específicos. Respecto de estos hechos la entidad demandada anotó:

Posteriormente la paciente regresa marzo 6 de 1996 donde la doctora Rocío Arteta quien reporta la ecografía abdominal en la cual refiere Hidrofrenosis derecha, hemograma que se reporta patológico compatible con proceso infeccioso, nuevamente le ordena urografía excretora donde se encuentra consignado riñón derecho Hidrofrenótico de cálices y pelvis por obstrucción de la unión útero pélvica por lo que decide enviarla urgentemente donde el urólogo.

La paciente es valorada por el doctor Rafael Tatis el día 12 de marzo de 1996 quien valora la paciente encontrándoles (sic) dolor lumbar derecho después de valorar a la paciente decide ordenar urgentemente una gammagrafía renal con diurético.

El 14 de marzo de 1996 la paciente regresa nuevamente donde el doctor Rafael Tatis reportándoles la Gamapielografía que muestra un proceso obstructivo recomendando a la vez una pielografía para establecer el sitio exacto de la obstrucción.

El 2 de abril de 1996 el esposo de la señora Ana Cecilia Cassab De Ortega desiste voluntariamente de los servicios profesionales del doctor Rafael Tatis, pidiéndole en forma escrita al doctor Luis Abuchaibe urólogo director del Instituto Urológico del Norte que le atienda médicamente a su esposa ya que esta se encuentra internada en la clínica general del Norte por hidrofrenosis derecha.

La paciente es valorada por el doctor Luis Abuchaibe quien realiza reimplante uretral derecho con aplicación de catéter en doble J durante mes y medio al retirar el catéter y estudio posteriores urográficos mostraron una pobre función renal y una función nula en la gammagrafía para sacarle el riñón datos sustraídos de los folios aportados por el Tribunal a la institución.

La paciente decide consultar al doctor Pedro Turbay Burgos no se precisa la fecha se encuentra ilegible en los formularios del médico, pero se puede constatar en los folios reportados por el tribunal a la Institución que la paciente precia valoraciones radiológicas gramáficas, ecográficas, es sometida a cirugía para nefrectomía derecha (sic) (versión de la doctora Eucaris Echeverría Herrera ante la Junta Médica, f. 251, c. 1).

Finalmente, a partir de los exámenes médicos realizados durante el mes de enero de 1997, se le practicó una nefrectomía derecha.

En síntesis, los supuestos fácticos que resultaron probados en este caso indican que, el 16 de enero de 1996, a la señora Ana Cecilia Cassab Ortega, se le practicó una histerectomía abdominal parcial, durante la cual presentó complicaciones que prolongaron la cirugía. Posteriormente, la señora Cassab Ortega presentó dolor abdominal, el cual fue diagnosticado como hidrófrenosis, por lo que fue sometida a una nueva cirugía para reimplante de uréter. Finalmente, a la demandante fue preciso extirparle el riñón derecho.

Así las cosas, la Sala encuentra que la paciente fue sometida a una cirugía, para la cual se realizó una evaluación de riesgo quirúrgico en la que se valoraron los factores de riesgo inherentes a la histerectomía (f. 109, c.1), sin embargo, durante la intervención se presentaron complicaciones que, de acuerdo a lo declarado por la médica ginecóloga Gloria Amparo Meza, quien participó en la cirugía, no provocaron lesión alguna. A continuación, se transcribe su declaración:

[U]n día antes de la Cirugía fui avisada por la doctora Orfila Estarita para que le ayudara en un procedimiento quirúrgico consistente en una histerectomía abdominal más sangrados irregulares. El día 16 de enero de 1996 me presenté a la clínica Mediesp. En horas de la tarde donde realizamos el procedimiento quirúrgico de histerectomía abdominal subtotal, por hallarse un útero aumentado de tamaño de más o menos tres meses de forma irregular que además se realizó oforestomía izquierda por un quiste de ovario hemorrágico de más o menos 5 cmt. El procedimiento fue dificultoso ya que el abordaje de la paciente fue difícil por su obesidad y los hallazgos antes descritos que se acompañó de sangrado abundante por lo que fue imposible realizar histerectomía total. Por lo cual afirmo, que es casi imposible lesionar los uréteres. Con el procedimiento realizado, ya que no tocamos los ligamentos cardinales o makerrot, por el sitio anatómico que se encuentran más cercanos los uréteres (sic) (f. 256, c.1).

En concordancia con la anterior declaración, mediante informe rendido por la junta médica de la institución demandada, el doctor Gustavo Ahumada Pla y la doctora Nora Moreno Martínez, conceptuaron de manera unánime:

[T]eniendo en cuenta que el tipo de cirugía que se le practicó fue una histerectomía abdominal subtotal en la cual no se manipularon ligamento de Makerrot o cardinales que es el sitio de riesgo para lesionar uréter en este sitio de la cirugía consideramos que es improbable que durante la histerectomía abdominal subtotal realizada el 16 de enero de 1996 haya sido lesionado el ureter (sic) (f. 255, c. 1).

A su turno, la médica ginecóloga Nora Moreno Martínez en concepto rendido ante la junta médica, manifestó:

[R]evisada la historia clínica se observa que la doctora Estarita manejó los procedimientos y técnicas quirúrgicas y se rodeó de personal idóneo especializado experimentado para realizar el acto quirúrgico dicho acto quirúrgico lo considero prudente en cuanto a la decisión de realizar histerectomía abdominal subtotal, lo cual implica que las estructura anatómicas de riesgo no han sido tocados (ligamentos cardinales) y Makerrot, la doctora Estarita refiere en su descripción anomalías vasculares que complican su acto quirúrgico por el sangrado y decide prudente y responsablemente realizar Histerectomía abdominal Subtotal, Decisión que considero acertada.

No se observa negligencia en su acción ya que la paciente es observada en la unidad de cuidado intensivo durante 24 horas y evoluciona satisfactoriamente en el post operatorio inmediato a los 7 días, en una nueva cita ambulatoria la paciente no presenta los signos clásicos de ligadura ureteral. Tales como fiebre, orina en la vagina e hipersensibilidad lumbar, sin embargo, es valorada en 2 consultas posteriores con intervalos de 7 días manteniendo un control y vigilancia sobre el progreso post operatorio encontrándose la paciente en buen estado pudiéndose constatar en la Historia Clínica de la paciente. Le llama la atención que la paciente es valorada; por otros facultativos de la Salud. Con pleno desconocimiento de su médico tratante. Considero que la institución (Caprecom) y los médicos tratantes no han dejando (sic) de prestar sus servicios oportuno y adecuado por todo lo anterior considero que los procedimientos de la doctora Estarita han sido diligente preciso y oportuno (sic) (f. 257).

Ahora bien, se podría considerar que las opiniones contenidas en el informe rendido por la junta médica de Caprecom son subjetivas, por cuanto los médicos guardaban un vínculo con la entidad demandada y, además, en el caso de la doctora Gloria Amparo Meza, intervino en la cirugía realizada a la demandante; sin embargo, ello no es suficiente para desestimar la eficacia probatoria de los mismos, pues, valorados con alto cuidado y rigor, la Sala advierte que los hechos relatados por ellos guardan coherencia con lo consignado en la historia clínica.

Por otra parte, del testimonio rendido por la señora Nuris del Carmen Barraza Gallardo, enfermera profesional, se colige que la primera intervención quirúrgica tuvo complicaciones y que el médico que la trató posteriormente afirmó que el daño alegado en la demanda pudo haber tenido origen en anteriores cirugías practicadas a la paciente. En los términos de la declarante se dijo:

[L]a señora Ana Cassab De Gutierrez le hicieron una cirugía, iba a ser intervenida con una histerectomía total abdominal la ginecóloga dijo que iba a durar aproximadamente una hora pero en vista de que eran las seis, siete de la noche nos vimos en la penosa necesidad de acudir al quirófano donde estaba recluida la paciente a preguntarle que qué pasaba porque se habían demorado tanto teníamos entendido que eso duraba una hora, la doctora dijo que hubo una complicación y que ya iba a salir, no la pude ver me fui para la casa y después le pregunté a los familiares, le dieron de alta pero seguía con complicaciones. Después le impidió bastante porque ella era una persona trabajadora en el sentido que viajaba a comprar su mercancía para poder sustituir y ayudar a su marido, bueno no pudo recuperarse después de una segunda cirugía a través de esa complicación, le hicieron una cirugía el doctor Abuchaibe que también duro seis horas más o menos cuando salimos le preguntamos el urólogo le dijimos que qué había encontrado en la cirugía él dijo que no era un secreto para nadie que había encontrado un mazacote en el área operatoria. El esposo de la señora Hernán Gutierrez le preguntó al especialista a que se debe las complicaciones de su esposa, de pronto pudo ser por las cirugías anteriores tuvo estas consecuencias. Bueno por último le sacaron el riñón a la señora como consecuencia de las operaciones y ha quedado inhabilitada para trabajar. Preguntado: de conformidad con su respuesta anterior, la testigo ilustrará al despacho porque motivos conoces los hechos narrados. Contesto: primero porque soy enfermera profesional de la Universidad, bueno yo creo que en realidad eso es lo del oficio conozco las consecuencias de un post operatorio y por todos los expedientes los exámenes clínicos (sic) (fls. 279-280, c.1).

Respecto de las afirmaciones contenidas en la anterior declaración sobre las complicaciones quirúrgicas y el estado de la paciente, advierte la Sala que no se encuentran fundamentadas en el conocimiento técnico o médico que la profesional declarante tuviere de las mencionadas condiciones, sino que se basan en la información trasmitida por los familiares y por uno de los médicos que trató posteriormente a la paciente.

Por lo anterior, aunque no se desestima la veracidad de dichas afirmaciones, la valoración de las mismas deberá hacerse de manera conjunta con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente y con mayor rigor, con el fin de evitar una valoración equivocada de información que, por haber sido trasmitida durante un proceso de comunicación entre terceros, es susceptible de distorsión.

Por otra parte, la declarante afirmó que el doctor Luis Abuchaibe, quien trató a la paciente posteriormente, mencionó haber encontrado un “mazacote en el área operatoria”, y que el daño posiblemente se produjo en cirugías anteriores, sin embargo, no obra en el expediente la declaración del mencionado profesional, en la cual indique los fundamentos médicos que sustenten sus afirmaciones, como tampoco otra prueba que corrobore lo dicho por el mismo.

Ahora bien, en la mencionada declaración no existen elementos que den cuenta de manera específica de la ocurrencia de un error durante la intervención quirúrgica (histerectomía), que provocara una obstrucción uretral causante de una consecuencial pérdida del riñón, pues la declarante realizó un recuento de los hechos sin aludir algún fundamento médico que pudiera dar indicios sobre la ocurrencia del mismo; por tanto, tales afirmaciones no brindan certeza sobre la existencia o no de una falla durante la operación realizada a la paciente, debido a que quien las realizó no presenció de manera directa la intervención, por lo que sus apreciaciones sobre la posible lesión ocurrida durante la histerectomía, solo constituyen una posibilidad.

Ante la falta de certeza sobre la ocurrencia o no de una falla en la prestación del servicio de salud a la paciente, la Sala, de oficio, ordenó la práctica de un dictamen pericial con el fin de resolver los interrogantes sobre el grado de relación existente entre la nefrectomía (extracción de riñón) sufrida por la paciente y la histerectomía realizada a ella anteriormente.

En el dictamen pericial se concluyó que, “[D]ada la estrecha relación de la histerectomía con el comienzo de la sintomatología obstructiva urinaria y el diagnóstico ecográfico de hidrofrenosis derecha, concluimos que la afección renal sí tiene relación directa y exclusiva con el procedimiento quirúrgico”. Sin embargo, también aludió que una obstrucción renal, con una posterior nefrectomía, resultan ser riesgos inherentes a la práctica de una histerectomía:

¿La obstrucción renal y posterior nefrectomía eran riesgos inherentes a la práctica de una histerectomía? De ser así, ¿los exámenes realizados previamente a la intervención fueron indicados para determinar la aptitud de la paciente para realizar una histerectomía?

Sí, de acuerdo con la literatura, los procedimientos quirúrgicos ginecológicos como tratamiento de enfermedades benignas, acarrean un riesgo de 0.2 - 2.5% de ocasionar lesiones uretrales, el 52 a 82% del total de lesiones uretrales se producen durante cirugías ginecológicas y la tasa de lesión uretral durante histerectomía abdominal, que fue el procedimiento realizado a la paciente, es de 1,3 lesiones por 1000 casos.

Consideramos que la paciente no requería exámenes diferentes a los que fueron hechos antes de la cirugía (ecografía tras vaginal, examen clínico y valoración pre anestésica).

Adicionalmente, en el dictamen se estableció que, a pesar de que el tratamiento médico, después de que a la paciente se le diagnosticara la lesión uretral derecha, fue el adecuado, este diagnóstico fue demorado. Al respecto se anotó:

[E]l diagnóstico no fue oportuno, ya que a pesar de que la paciente había manifestado en 3 controles médicos previos dolor lumbar, solamente hasta marzo 6, 45 días después de la cirugía, se hace el diagnóstico de hidrofrenosis y el tratamiento quirúrgico se lleva a cabo el 8 de abril de 1996, 75 días después de la lesión ureteral. Este retraso pudo afectar adversamente los resultados del tratamiento.

En resumen, es claro que la posibilidad de afectar el órgano durante la cirugía era un riesgo inherente a esta, que debía soportar la paciente beneficiaria del tratamiento y que generó las complicaciones que se presentaron durante el acto quirúrgico.

Si bien en el recurso de apelación se alegó que hubo falta de información sobre los riesgos que implicaba la intervención quirúrgica que se realizaría, y en el proceso no se encuentra evidencia de que la paciente hubiere recibido información detallada que sobre estos, la Sala advierte que esta falta de información no es un hecho que se hubiera invocado en la demanda como causante del daño, por lo que no es posible realizar un análisis de imputación sobre el mismo, debido a que constituiría una modificación de la causa petendi.

Respecto de la ocurrencia de un error médico durante la intervención quirúrgica, alegado por la parte demandante, existen indicios, derivados de las complicaciones que presentó la paciente durante la cirugía y del riesgo que la misma implicaba, según lo dictaminado por los peritos designados. Sin embargo, la afectación a otros órganos durante la cirugía hace parte del marco de riesgo al que estaba sometida la paciente.

No obstante, la Sala encuentra que el daño alegado, consistente en la pérdida de un riñón, tiene relación directa con la demora en la atención médica, luego de que se presentara dolor constante durante el periodo posoperatorio.

Lo anterior se evidencia debido a que, de acuerdo con el dictamen pericial, luego de que la paciente presentara dolor constante, el servicio médico se brindó de manera inadecuada, sin atender las circunstancias que rodeaban el caso y la urgencia que denotaba el dolor posquirúrgico que presentó.

Así, como la obstrucción renal que sufrió la paciente era un riesgo inherente a la práctica de una histerectomía, era indispensable que el cuerpo médico adoptara de manera pronta y eficaz las medidas necesarias para prevenir los daños que podrían producirse, de acuerdo con los estándares de calidad que era su deber ofrecer.

Si bien la ausencia de éxito médico esperado no asegura de manera inexorable la declaración de responsabilidad y la obligación de resarcir a la víctima, en este caso, está debidamente probada la falla en el servicio médico asistencial prestado a la paciente, consistente en la demora en el diagnóstico médico e intervención quirúrgica requeridos por ella.

Así, una evaluación clínica realizada oportunamente con base en la lex artis y en las reglas de la experiencia, acompañada de una intervención quirúrgica oportuna, hubieren evitado o al menos mitigado las consecuencias indeseadas. Lo anterior, debido a que, de acuerdo con el dictamen, el retraso en el diagnóstico estuvo asociado a los resultados adversos que sufrió la paciente.

La Sala pone de presente que la responsabilidad de la entidad demandada por la nefrectomía realizada a la paciente no se imputa a esta por el procedimiento quirúrgico de resección en sí mismo, en la medida que este riesgo, como lo sostiene el concepto médico, es inherente al marco de riesgos del acto quirúrgico, sino por la defraudación de la acción debida de prestación durante el posoperatorio que no se llevó a cabo adecuadamente.

Si bien en los fenómenos de responsabilidad estatal por acción brota de manera clara el nexo de causalidad entre un hecho dañino y el daño, situación que permite imputar el resultado dañoso al sujeto causante, en los juicios de responsabilidad estatal por omisión, no es indispensable para el instituto de daños establecer las causas lesivas, sino definir por qué un determinado resultado dañoso, como el que se presenta en este caso, debe ser atribuido a una persona que fenomenológicamente no lo causó, lo cual se determina con arreglo a criterios jurídicos y no naturales; esto es, un juicio propio de imputación y no de causalidad.

De esta manera, es imperativo afirmar que en los casos en los que se reprocha una acción estatal, para que sea efectivo el juicio de responsabilidad extracontractual es indispensable comprobar la relación de causalidad fáctica entre una actividad y un daño, y que este último sea jurídicamente imputable a la entidad; así, en los casos de declaratoria de responsabilidad extracontractual estatal por acción, la relación causal es un presupuesto esencial, mientras que en los casos en los que se presenta una omisión -como es el caso en estudio- para establecer un juicio de responsabilidad el presupuesto de causalidad es superfluo, ya que la lesión uretral, causante del daño, era un hecho inherente al acto quirúrgico de histerectomía; sin embargo, esto no quiere decir que no pueda atribuirse responsabilidad por el daño, sino que este es un asunto típico que se resuelve no mediante el juicio de la causalidad sino de imputación, y esto solo es posible cuando se extrae de las pruebas vertidas en el plenario que la entidad infringió el deber funcional de evitar o prevenir el resultado dañoso de la pérdida del órgano.

Esta ruta argumentativa lleva a la Sala a desatender el enfoque que se venía tradicionalmente tomando en materia de responsabilidad médica para fundamentar el juicio de responsabilidad en casos de omisión, distinguido por usar razones hipotético-naturalisticas y marcado por el infructuoso esfuerzo de comprobar el nexo de causalidad en conductas omisivas, esto es, entre el daño y el hecho dañino como presupuesto del juicio de responsabilidad para que la víctima pueda acceder al débito resarcitorio, lo que conducía inevitablemente a un estadio de exoneración de la responsabilidad, o la búsqueda perpetua de la causa eficiente. El fundamento para imputar el resultado dañoso en el presente caso se construye sobre razones de derecho y no sobre razones de hecho, en virtud de las cuales se atribuye la responsabilidad a la entidad demandada en la medida que se comprueba que infringieron estándares normativos funcionales fijados por el orden jurídico.

Así, se observa una falla por omisión en la prestación del servicio médico imputable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -Caprecom (E.P.S.), quien no prestó el servicio de salud posoperatorio de forma oportuna y adecuada, y, un consecuencial daño, consistente en la posterior pérdida del riñón derecho de la demandante, atribuible a la mencionada falla e imputable a la entidad prestadora de salud.

Lo anterior, debido a que el prestador del servicio médico se encontraba en la obligación legal de brindar atención oportuna y diligente a la paciente, de acuerdo con la condición posoperatoria que presentaba, obligación que incumplió, lo cual, de acuerdo con las pruebas traídas al proceso, contribuyó negativamente en su condición de salud, como factor determinante para la resección del riñón que tuvo que practicarse.

Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Respecto del llamamiento en garantía a la médica Orfila Estarita Marrugo, advierte la Sala que en el presente proceso la responsabilidad del daño le fue imputada a la entidad demandada, por ser la titular del deber de prestación del servicio de salud que se prestó de manera inadecuada, durante el periodo que devino a la histerectomía. Así, se tiene que la médica llamada en garantía no participó durante el posoperatorio de la paciente, del cual deviene la omisión que hizo a la entidad acreedora de la responsabilidad por el daño. Por tanto, como la atención médica de la paciente no estuvo a cargo de la llamada en garantía, no se puede afirmar que esta haya participado en la producción del daño, como tampoco, que le sea atribuible omisión alguna.

Por lo anterior, se absolverá de responsabilidad a la médica Orfila Estarita Marrugo, por cuanto la responsabilidad declarada en el presente proceso no se derivó de su actividad médica propiamente dicha, sino, a la defectuosa atención de la salud de la demandante, ante la sintomatología que presentó después de la operación.

5. Liquidación de perjuicios.

A. Perjuicios inmateriales.

i) Daño moral.

Los perjuicios morales son los generados en “el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien”(19). Este daño tiene existencia autónoma y se configura cuando concurren los siguientes criterios generales: que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

En consideración a la naturaleza de ese daño, es el juez administrativo, quien de manera discrecional debe determinar el monto de la indemnización a reconocer, facultad que está regida por las siguientes reglas: (i) esa indemnización se hace a título de compensación y no de restitución, ni de reparación; (ii) debe darse aplicación al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) su cuantificación debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso respecto del perjuicio y su intensidad, y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea el caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad(20).

Dado que el monto de la indemnización por el perjuicio moral depende de la intensidad del daño, en reciente criterio de unificación se establecieron, para efectos de indemnización por lesión, seis rangos:

Sin título
 

La Sala encuentra que el parentesco de Ana Cecilia Cassab Ortega con sus hijos, así como su relación civil con Hernán Gutiérrez está debidamente acreditado, por tanto, se puede inferir que padecieron aflicción, pena o congoja con su lesión, con lo cual se los tiene como damnificados por tal suceso(21).

En consideración a que no se cuenta en el expediente con una prueba técnica que señale la gravedad de la lesión, para efectos de determinar el quantum de la indemnización se tendrá en cuenta la revisión de casos similares y la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados.

En un caso similar, en el que la Sección Tercera, Subsección A, indemnizó a los familiares de una paciente que perdió su aparato reproductor, debido a la falta de un diagnóstico oportuno, la condena ascendió a 60 smlmv, a favor de los familiares en primer grado de consanguinidad(22).

Teniendo en cuenta dicho precedente y, que la pérdida del riñón reviste una gravedad menor que la pérdida del aparato reproductor, la Sala ajustará la condena a 40 smlmv, como indemnización por el daño moral derivado de la pérdida del riñón derecho de Ana Cecilia Cassab, debido a la omisión, por parte de la entidad demandada de brindar un tratamiento médico adecuado y oportuno.

Lo anterior en virtud de que a pesar de que no se tiene certeza en este caso del porcentaje de invalidez o de la incapacidad médico legal definitiva de la señora Cassab, lo cierto es que para la Sala es comprensible que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando sufre afecciones de salud, a causa de la disfunción de uno de sus órganos. La disminución en el monto reconocido obedece a que en el presente caso no se está indemnización por la pérdida de la capacidad para procrear de la demandante, lo cual implica una mayor gravedad.

ii) Daño a la salud

En relación con los perjuicios reclamados bajo la denominación de daños fisiológico, que corresponden a lo que la jurisprudencia actual denomina daño a la salud(23), la jurisprudencia estableció los parámetros de indemnización, de acuerdo con la gravedad de la lesión, de la siguiente manera:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 SMMLV

Sin embargo, como no se cuenta con un porcentaje que indique la gravedad de la lesión, la Sala, de acuerdo con la indemnización reconocida, en equidad, por perjuicios morales, fijará la suma equivalente a 40 smlmv, como indemnización por daño a la salud.

B. Perjuicios materiales.

Respecto de la indemnización por lucro cesante, no se encuentra en el proceso prueba alguna sobre los ingresos económicos de Ana Cecilia Cassab, sin embargo, la Sala procederá a reconocer indemnización por este concepto con base en el salario mínimo legal mensual vigente, debido a que se trataba de una persona en edad productiva.

La indemnización a que tiene derecho Ana Cecilia Cassab Ortega, comprende dos periodos, uno vencido o consolidado, que se cuenta desde el momento en que ocurrieron los hechos (16 de enero de 1996) hasta el presente (247 meses), y el otro futuro o anticipado, que corre desde la fecha de esta sentencia hasta el 28 de mayo del 2035, fecha en la que Ana Cecilia Cassab cumpliría su expectativa de vida(24) (232 meses).

Teniendo en cuenta que en el proceso no obra prueba alguna que determine el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la señora Ana Cecilia Cassab, para realizar la liquidación la Sala seguirá el criterio objetivo establecido en el Decreto 692 de 1995, vigente en la época de los hechos(25), en el cual, se señaló: “[A] la persona con riñón único por cualquier causa debe asignársele 5.0% de deficiencia global, ya que ha tenido una pérdida estructural de un órgano esencial”(26).

Indemnización debida o consolidada:

S = RA * (1+i) n -1
i

Para aplicar se tiene:

S = Suma a obtener.

Ra = Renta actualizada, es decir $ 43.091

I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.

N = Número de meses transcurridos desde el daño hasta la fecha de la sentencia, esto es, 247 meses.

1 = Es una constante

S = $43.091 * (1.004867)247 -1
0.004867

S= 20.519.102,50

Indemnización futura o anticipada:

S = VA (1+0.004867)n-1
i (1+0.004867)n

S = Suma a obtener.

Ra = Renta actualizada, es decir $ 43.091

I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.

N = Número de meses transcurridos desde la sentencia hasta la vida probable de la demandante (232 meses).

1 = Es una constante

S = 43.091 (1.004867) 232 - 1
i (1.004867)232

S = 5.983.366,28

Total lucro cesante: $ 26.502.469

6. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la Sentencia del 13 de diciembre de 2004, proferida por la sala de descongestión para los tribunales administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, por la pérdida del riñón derecho de Ana Cecilia Cassab Ortega, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. Como consecuencia de la anterior declaración:

2. CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, a indemnizar por concepto de perjuicios morales a las siguientes personas:

2.1. A favor de Ana Cecilia Cassab Ortega, Hernán Gutiérrez Bachelotht, Lizeth Cecilia, Hernando Emilio, Ana Cristina y Gina Paila Gutiérrez Cassab la suma equivalente a cuarenta (40) smlmv para cada uno.

3. CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, a indemnizar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a Ana Cecilia Cassab Ortega, por la suma de veintiséis millones quinientos dos mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos m/cte. ($ 26.502.469).

4. CONDENAR a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, a indemnizar por concepto de daño a la salud, a Ana Cecilia Cassab Ortega, por la suma equivalente a 40 smlmv.

5. ABSOLVER de responsabilidad a la llamada en garantía Orfila Estarita Marrugo.

6. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

7. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

8. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

9. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) L. 314/1996. ART. 1º.—“La caja de previsión social de comunicaciones, establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1912, se transforma en virtud de la presente Ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las entidades públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su junta directiva será la que señala la presente ley”.

(2) La pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios fisiológicos a favor de Ana Cecilia Cassab Ortega, fue estimada en mil quinientos gramos oro, equivalentes a $ 22 249 000, monto que supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1999 fuera de doble instancia ($ 18 850 000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de octubre del 2013, exp. 24985, C.P. Danilo Rojas Betancouth.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(6) “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002, exp. 14215.

(7) Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 17149, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la Sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 14726, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta; Sentencia de 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández, entre otras.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

(11) Código Civil. “ART. 1604.—(...) La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de agosto de 1992, exp. 6754, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 6897, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11878. C.P. Alier Hernández Enríquez. Esta línea se reiteró, entre otras, en sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp. 14421, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida (...) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 15201-25063, C.P. Alier Hernández Enríquez; Sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. El consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto en el sentido de señalar que no debe plantearse de forma definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de julio de 2003, exp. 14083, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(20) Sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 15459, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 11 de 2006, exp. 14694, C.P. Ramiro Saavedra.

(22) Consejo de Estado, Sentencia del 10 de septiembre del 2014, exp. 27771, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(23) Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero.

(24) Teniendo en cuenta que para el momento de los hechos la demandante tenía 39 años de edad y que, de acuerdo con la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria (Res. 0497/1997), su expectativa de vida es de 39.23 años.

(25) Derogado por el Decreto 917 de 1999.

(26) ART. 7º—Libro primero de las deficiencias, capítulo VI, sistema genital y urinario, 6.2.2 Criterios de evaluación de la deficiencia del tracto urinario superior.