Sentencia 1999-00704 de mayo 31 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 37 684

Radicación: 470012331000199900704-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: José Alberto Lacouture Cruz

Demandado: Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta

Referencia: Reparación directa

Bogotá, D.C., mayo treinta y uno de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena en un proceso que, por su cuantía(2), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

9. A propósito de los medios de prueba obrantes en el expediente la Sala considera oportuno precisar que valorará las copias simples de la escritura pública 464 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta el 3 de abril de 1990, mediante la cual se realizó la transferencia de los derechos de propiedad, posesión y domino sobre los dos lotes de terreno distinguidos con los números 50 y 51 de la manzana D, de la urbanización Bellavista, aportada por el actor, pues, según la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, en aras de garantizar los principios constitucionales de buena fe y de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el derecho al acceso a la administración de justicia y el principio de lealtad procesal, debe reconocerse valor probatorio “a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”(3).

III. Hechos probados

10. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

10.1. El señor José Alberto Lacouture Cruz, adquirió mediante compraventa, el 3 de abril de 1990, los derechos de propiedad, posesión y dominio sobre dos lotes de terreno distinguidos con los números 50 y 51 identificados con matrículas inmobiliarias 080-0005597 y 080-0005598 respectivamente, localizados, según la nomenclatura urbana, en la carrera 1ª entre calles 25 y 26, de la ciudad de Santa Marta, con una cavidad superficial de 320 metros cuadrados para el lote Nº 50 y 422. 50 mts. para el 52. Posteriormente, el señor Lacouture Cruz, a través de escritura pública del 7 de mayo de 1999, procedió a englobar los inmuebles referidos, y solicitó la aclaración de los linderos como consecuencia del trazado y posterior pavimentación de la carrera 1ª, realizado por parte del Distrito de Santa Marta, lo que redujo el área del predio de su propiedad en 268.75 mts. 2 (copia simple de la escritura 464, abr. 3/90, fls. 15-17, cdno. 1; copia simple de la escritura de aclaración de área Nº 1 294 del 7 de mayo de 1997, fls. 23-25, cdno. 1; original de los certificados de tradición y libertad expedidos por la Oficina de Registros Públicos de Santa Marta, fls. 163-164, cdno.1.).

10.2. Con ocasión de la solicitud presentada por el señor Lacouture Cruz ante el Distrito de Santa Marta, el comité técnico de la Secretaria de Planeación, ordenó el levantamiento topográfico de la zona, a fin de resolver la problemática presentada con los vecinos del sector. El 19 de abril de 1999, el informe concluyó (copia simple de la Res. 2461/98, dic. 9, fl. 100-107, cdno. 1: copia de la póliza de cumplimiento 0225860 expedida por la Compañía de Seguros la Previsora S.A., para garantizar el cumplimiento del plan de manejo ambiental, fl. 108-109, cdno.1; escritura 464 del 3 de abril de 1990, fl. 15-17, cdno. 1; copia simple de la escritura de aclaración de área 1294, mayo 7/97, fl. 23-25, cdno. 1; original de los certificados de tradición y libertad expedido por la Oficina de Registros Públicos de Santa Marta, fl. 163-164, cdno. 1.):

Se trata de dos (2) lotes del terreno distinguidos con los números 50 y 51 de la manzana D, Urbanización Bellavista de esta ciudad, según los planos aprobados de la urbanización en referencia, inscrito en el catastro vigente del municipio de Santa Marta, bajo las partidas 01040610005000 y 01040610006000, localizados según la nomenclatura urbana en la carrera 1ª Nº 25-92 y en la carrera 1ª Nº 25-06, debidamente registrados en la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos bajo las matrículas inmobiliarias 080-0005597 y 080-0005598¸ con una cabida superficial de 320.00 metros cuadrados para el LOTE NÚMERO 50 y con los siguientes linderos: por el Norte, con el lote cuarenta y nueve (49) y parte del lote cincuenta (50) predios en juicio de deslinde con los señores Dávila, por el Sur, con el lote cincuenta y uno (51) de las misma manzana; Oriente, calle de por medio con parte del lote uno (1) de la manzana A; y por el Occidente, con la parte del lote cuarenta y ocho (48) de la misma manzana; LOTE NÚMERO 51 con 422.50 metros cuadrados y linda por el Norte: con el lote cincuenta (50) de la misma manzana; por el Sur: con el lote cincuenta y dos (52) de la misma manzana; Oriente: calle de por medio con parte del lote sesenta y uno (61) de la manzana E; y por el occidente, con la parte del lote cuarenta y siete (47) de la misma manzana.

(…).

DICTAMEN PERICIAL

Según visita realizada a los lotes en mención el día 15 de abril de 1999, me desplacé con el equipo de topografía y medición junto con los asistentes requeridos al sitio en cuestión con el fin de realizar una visita especializada y determinar los linderos y medidas de los lotes 50 y 51 para su posterior aclaración y englobe mediante escritura pública, y determinación de la porción o área de terreno de propiedad privada ocupada por la vía pública pavimentada construida por el Distrito de Santa Marta.

(…).

DETERMINACIÓN DEL ÁREA DE PROPIEDAD PRIVADA AFECTADA POR LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA PÚBLICA

Al visitar el sitio de la obra con el plano de las Urbanizaciones Bellavista

y Miramar, (planos originales), y al ratificar la medida divisoria de las urbanizaciones Miramar y Bellavista que aparece en los planos, encontré que la distancia del punto de origen hasta el bordillo del andén correspondiente a la carretera uno A (1 A), es en la actualidad de aproximadamente de ciento diecinueve punto treinta y cinco metros (119.35 mts); dicha distancia acotada en los planos es de ciento ocho punto treinta y cinco metros (108.35 mts).

La diferencia es de ciento diecinueve punto treinta y cinco – ciento ocho punto trescientos treinta y cinco = once metros (19.35-108.335 = 11 mts). Que la carretera uno 1 A (1 A) se desplazó en esa línea hacía los lotes cincuenta (50) y la cincuenta y uno (51).

Después de localizarla en el plano correspondiente nos dio el siguiente resultado de área de terreno perdida

sent00021
 

TOTAL ÁREA DE TERRENO PÉRDIDA= A1+A2+A3

TOTAL ÁREA D TERRENO PERDIDA= 33.75 +190.00+45.00 MTS

TOTAL ÁREA DE TERRENO PÉRDIDA= 268.75 M2

10.3. Mediante Resolución 2461 del 9 de diciembre de 1998, la Corporación Autónoma Regional del Magdalena —CORPOMAG— otorgó “viabilidad ambiental a la adopción del plan de manejo ambiental para el desarrollo del proyecto de construcción Edificio Playa Lipe”, luego de recibir la solicitud formulada por el señor Lacouture Cruz, para la construcción del referido complejo inmobiliario correspondiente a “un edificio que consta de 13 apartamentos y 22 parqueaderos”, los cuales serían construidos “sobre dos (2) lotes de terreno distinguidos con los números 50 y 51 de la manzana D, urbanización Bellavista de esta ciudad, según los planos aprobados de la urbanización en referencia, localizados según nomenclatura urbana en la carrera 1ª Nº 25-92 y en la carrera 1ª Nº 25-06, con una cavidad superficial de 320.00 metros cuadrados para el lote Nº 50 (…) y en el lote Nº 51 con 422.50 metros cuadrados.

10.4. La Dirección General Marítimo de la Armada Nacional, el 18 de febrero de 2000, mediante Resolución 55, otorgó permiso de construcción sobre un área de terreno de 566.14 metros cuadrados de propiedad del señor José Alberto Lacouture Cruz (copia auténtica de la resolución mediante la cual se otorgó el permiso de construcción, fl. 243, cdno. 1.)

IV. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por la supuesta ocupación invocada en la demanda, esto es, la de un área de terreno de 268,75 m2 ubicada en la carrera 1ª entre calles 25 y 26 del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. Para ello es indispensable establecer: i) si el actor demostró ser el propietario de los terrenos cuya ocupación alega; ii) si, como lo estimó el a quo, la posible ocupación no es imputable a la entidad demandada en la medida que no se logró acreditar que los trabajos fuesen ordenados por ella.

V. Análisis de la Sala

12. La responsabilidad del Estado por ocupación de bienes inmuebles debe ser entendida a la luz de la garantía a “la propiedad privada y demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, consagrada en el artículo 58 de la Constitución de la Constitución Política(4), en concordancia con lo dispuesto por el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos(5), norma en la cual también se contempló que la propiedad privada cumple una función social que implica obligaciones y a la cual le es inherente una función ecológica. Según esta misma disposición, el ejercicio de este derecho puede ser subordinado a motivos de utilidad pública o de interés social, al punto que, por estas mismas razones y según las formas establecidas por la ley, su titular puede ser privado del mismo a través de una expropiación sujeta al pago de indemnización.

13. Esta disposición se concreta en varias normas legales, algunas de las cuales ya estaban vigentes para el momento de la promulgación de la Constitución de 1991. Así pues, la Ley 9ª de 1989(6) —modificada por la 388 de 1997— consagra el procedimiento para que las autoridades públicas puedan adquirir o expropiar bienes inmuebles necesarios para la construcción de obras de utilidad pública o de interés social y, en este sentido, establece que, por las razones indicadas en su artículo 10, dentro de las cuales se encuentra la “ejecución de obras públicas”, la administración(7) puede adelantar, previa declaratoria de utilidad pública, procesos de enajenación voluntaria o expropiación, tanto del derecho de pleno dominio y sus elementos constitutivos como de los demás derechos reales detentados sobre los inmuebles (art. 9º).

14. Para efectos de establecer el tipo de ocupación alegada en el caso concreto es necesario recordar que, de acuerdo con el petitum de la demanda, el actor pretende ser indemnizado por la “ocupación permanente” de un área de 268,75 m2 que hacía parte de predios de su propiedad. Ahora bien, la jurisprudencia(8) del Consejo de Estado ha reiterado que este evento constituye una fuente de responsabilidad patrimonial del Estado, la cual se analiza desde un régimen objetivo en donde basta con acreditar la calidad de propietario, esto en términos de legitimación en la causa por activa, y la existencia de la ocupación por parte de la entidad pública demandada.

15. Sobre el término dentro del cual es posible, sin que opere el fenómeno de caducidad, instaurar la acción de reparación directa tendiente a obtener la indemnización de perjuicios por dicha ocupación, en auto de unificación del 9 de febrero de 2011 la Sala Plena de la Sección Tercera(9) señaló que, cuando la ocupación ocurre por causa de obra pública con vocación de permanencia, el interesado cuenta con un período de dos años contados desde que haya finalizado aquella, o, en los casos especiales, desde que ha tenido conocimiento de la ocupación del bien.

15.1. En el caso bajo análisis la Sala advierte que pese no conocerse la fecha de finalización de la presunta obra pública construida en una porción del bien de propiedad del actor, término a partir del cual debe empezar a contabilizarse los dos años para el ejercicio oportuno de la acción indemnizatoria, según la jurisprudencia referida, la Sala tendrá como referente para el análisis del fenómeno jurídico la fecha en que el actor suscribió la escritura pública del 7 de mayo de 1999, mediante la cual englobó los dos lotes de su propiedad, pues se evidencia que fue a partir de ese momento en que tuvo conocimiento de la disminución del área superficiaria de su inmueble tal y como lo dejó consignado en aquel instrumento.

15.2. Así las cosas, se tiene que la demanda en ejercicio de la acción de reparación directa impetrada por el señor Lacouture lo fue en tiempo, comoquiera que esta se presentó el 1º de julio de 1999 y la escritura pública fue otorgada el 7 de mayo del mismo año, esto dentro del término legal.

15.(sic) De otro lado, y en respuesta al argumento esgrimido por el Tribunal como uno de los fundamentos para desestimar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el cual los documentos aportados por el actor en aras de acreditar su calidad de propietario se tornaron insuficientes teniendo en cuenta que lo fueron en copia simple, la Sala encuentra que el planteamiento resulta equivocado en tanto, como se anotó en el acápite de validez de medios de prueba, la restricción de la valoración de documentos allegados en copia simple, fue revaluada por esta Corporación en aplicación de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, para entonces permitir su apreciación cuando al haber obrado a lo largo del proceso no fuesen objetados por la parte contra quien se pretenden hacer valer.

17. Para el caso bajo estudio se tiene que el señor Lacouture Cruz allegó copia simple de la escritura pública 464 del 3 de abril de 1990, —ver párrafo 10.1.—, mediante la cual protocolizó el contrato de compraventa sobre los inmuebles distinguidos como lotes 50 y 51, a través del cual se transfirió a su favor los derechos de propiedad, dominio y posesión que el señor Julio René Messier —vendedor— tenía sobre aquellos. Así mismo, aportó original de los certificados de tradición y libertad expedidos por la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santa Marta, documento que da cuenta de la calidad de titular de derecho real de dominio aducido en la demanda.

18. Analizado el material probatorio obrante en el expediente se tiene que debidamente acreditada la calidad de propietario que el señor Lacouture Cruz ostenta sobre el lote de terreno presuntamente ocupado, comoquiera que se allegó la constancia de inscripción del título (escritura pública) en el registro de instrumentos públicos respectivo (modo), documento que tal como lo indicó el pleno de la Sección Tercera de esta Corporación tiene la virtualidad de probar tal condición. Al respecto la referida sentencia indicó:

Como consecuencia natural y jurídica de los anteriores planteamientos, la inscripción o el registro del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos constituye prueba suficiente para acreditar el derecho de dominio, en especial cuando se pretenda demostrar este derecho en un proceso judicial que se tramite ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para efectos de tener por verificada la legitimación en la causa por activa en aquellos eventos en que se acuda al proceso en calidad de propietario sobre un bien inmueble, respecto del cual se fundamenten las pretensiones de la demanda.

Ciertamente, si el Estado considera como un servicio público el registro de instrumentos públicos por las finalidades de interés general que este sistema involucra y, si para ello le exige a los Registradores adelantar un procedimiento técnico, jurídico y especializado con el propósito de sólo inscribir aquellos títulos que reúnan los presupuestos legales previstos para ello, decisión final —inscripción— que se presume legal tanto por la presunción de legalidad propia de los actos administrativos, como por el principio de la legitimidad registral, propio, a su vez, de los sistemas técnicos registrales como el contenido en el Decreto-Ley 1250 de 1970 y en la Ley 1579 de 2012, según el cual el derecho inscrito en favor de una persona realmente le pertenece puesto que así lo dice el registro, no puede más que concluirse que esa inscripción es suficiente para probar la propiedad respecto de un bien inmueble, en especial, cuando ese derecho pretende acreditarse para efectos de demostrar la legitimación por activa en un proceso de que se adelante en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…).

Ahora bien, de acuerdo con el tema que ocupa a la Sala, debe resolverse si la sola certificación —que no el título con la constancia de registro en los términos del artículo 29 del Decreto-Ley 1250 de 1970— expedida por Registrador competente respecto de la situación jurídica de un inmueble, resulta suficiente para probar el derecho real objeto del título y del mismo registro.

Y la respuesta a este interrogante la otorga el mismo artículo 43 del Decreto-Ley 1250 de 1970, puesto que un entendimiento de la norma acorde con los principios que informan el Sistema Registral en Colombia, da cuenta que cuando en la disposición se menciona que “ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción tendrá mérito probatorio” no hace referencia, per se, a la necesidad de presentar el correspondiente título al momento de probar el derecho, puesto que, lo que se indica, es que el hecho contenido en el instrumento que deba registrarse no se entenderá probado, a menos que se realice, de manera efectiva, ese registro, motivo por el cual es la situación misma del registro, la que otorga el mérito probatorio.

Por lo anterior, la sola certificación, entendida como la constancia o fe que expide el Registrador acerca de la situación jurídica de los bienes sometidos a registro, mediante la reproducción fiel y total de las inscripciones respectivas (D.L. 1250/70, art. 54(10)), sin duda constituye prueba suficiente, para el caso que aquí se examina, de la titularidad del derecho de dominio que se pretende hacer valer, puesto que en ese documento se hace constar tanto la persona que figura como titular de ese derecho —valor constitutivo del derecho de dominio de la inscripción (modo de transferir el dominio)— como que esa constancia se fundamenta en la realización de un acto de registro del título, el cual goza de una presunción de legalidad y legitimidad registral que debe necesariamente observarse y acatarse mientras no se demuestre —a través de los medios legales previstos para ello— lo contrario, en el entendido en que previamente se ha surtido todo un procedimiento especial, jurídico y técnico mediante el cual el registrador ha recibido, examinado, calificado, clasificado y finalmente inscrito el respectivo título.

(…).

Con la tesis según la cual con la simple presentación del certificado resulta suficiente para tener acreditado la titularidad del derecho de propiedad en cabeza de la persona que figura en esa condición en el registro de instrumentos públicos, no sólo no se está desconociendo la anterior normatividad, sino que, todo lo contrario, se está garantizando su estricto cumplimiento, por la sencilla, pero potísima razón, como se ha venido reiterando, de que resulta condición indispensable, ineludible y necesaria para que el Registrador inscriba un título en el registro de instrumentos públicos cuando se trata de la transferencia de un derecho real de dominio, que este documento se hubiere presentado por el interesado en la forma en que dispone la ley para su existencia, esto es, tratándose de un contrato de compra-venta entre particulares respecto de un bien inmueble, a través de escritura pública en los términos del artículo 1857 del Código Civil.

(…).

De manera que si la certificación que expide el registrador es un documento público en el cual se tienen por ciertas las declaraciones que dicho funcionario realice y ocurren que en ese documento se hace constar la existencia e inscripción de una escritura pública que sirvió como título traslaticio de dominio, debe tenerse por cierta esa afirmación, sin que por ello deba concluirse que se está supliendo un documento ab substantiam actus por otro medio probatorio.

La circunstancia de que el juez administrativo, para efectos de tener por acreditada la legitimación en la causa por activa cuando el demandante acude al proceso en calidad de propietario de un bien inmueble, exija la presentación del original o copia auténtica de la escritura pública que sirve de título para la adquisición de ese derecho, además de la constancia de inscripción de dicho documento en la Oficina de Registros Públicos, se traduce en un desconocimiento de la presunción de legalidad, de la legitimidad registral y del principio de la fe pública registral, que se generan y deben observarse a partir de la expedición del acto administrativo de inscripción, actuación que ha sido dictada por el funcionario respecto del cual la ley le ha otorgado esa facultad, la cual se le exige cumplir con rigurosidad, a través, entre otros presupuestos, del análisis y examen —dentro de su competencia— del título traslaticio de dominio —escritura pública— que sirva de causa remota para la adquisición del derecho real respectivo sobre el bien inmueble correspondiente.

19. Así las cosas, para la Sala se encuentra superado el primer elemento del juicio de responsabilidad solicitado en la demanda, esto es se logró acreditar la titularidad del derecho real de dominio aducido por el demandante.

20. Ahora bien, a propósito del daño invocado, esto es, la ocupación de parte del predio de propiedad del señor Lacouture Cruz, obran en el expediente al menos tres pruebas que a juicio de la Sala permiten tener como cierto tal menoscabo patrimonial. De un lado, se encuentran las escrituras públicas 464 del 3 de abril de 1990 y la 1294 del 7 de mayo de 1999 que en sí mismas son demostrativas de la disminución superficiaria, pues en la primera se refiere la compra de 742.5 metros cuadrados mientras la aclaratoria señala como área total del lote, una vez practicado el englobe, un área de 566.14 mts2. En el mismo sentido está el levantamiento topográfico ordenado por la misma entidad demandada de cara a resolver la problemática presentada con los vecinos del sector —ver párrafo 10.2.—, a partir del cual se determinó, con base en el estudio técnico adelantado, que el área que se encontraba registrada como de propiedad del señor Lacouture Cruz sufrió una disminución en un área aproximada de 268.75 metros cuadrados.

21. Adicionalmente, fue realizado un dictamen pericial que a su vez se fundamentó en el mismo levantamiento topográfico, del cual se puede concluir que efectivamente se produjo un desplazamiento en más de 200 metros cuadrados del área inicialmente adquirida por el actor mediante el contrato de compraventa protocolizado en la escritura pública 464 del 3 de abril de 1990. El dictamen pericial fue rendido por el arquitecto Roberto Galofre Sánchez y el ingeniero civil Luis Dib David, quienes se posesionaron en el cargo el 3 de febrero de 2000, en desarrollo de la diligencia de inspección judicial ordenada por el magistrado sustanciador (fl. 186-188, cdno. 1). En la referida prueba técnica se refirió:

La prueba objeto del presente informe pericial, fue solicitada por el Doctor CAMILO DAVID HOYOS, en su condición de abogado apoderado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en la contestación de la demanda y con la cual se pide determinar los siguientes tópicos:

a. Realización de levantamiento topográfico en el sector de la carrera 1ª entre calles 25 y 26 de la urbanización Bellavista de la ciudad

b. Con fundamento en el levantamiento tipográfico determinar si existía desplazamiento de la avenida 1ª entre las calles 25 y 26 de la urbanización referenciada

c. Si existió desplazamiento señalar el área del mismo.

d. Determinar en caso de que hubiese dado el desplazamiento, sí esta reducción impide el desarrollo de construcción alguna en los predios 50 y 51 de la citada urbanización.

RESOLUCIÓN DEL CUESTIONARIO

Para la resolución del cuestionario los suscritos peritos adelantamos la siguiente gestión:

a. Se ordenó por parte de la Alcaldía Mayor del Distrito, la realización de un levantamiento topográfico en el sector objeto de la Litis carrera 1ª entre calles 25 y 26, predios 50 y 51 de la urbanización Bellavista, así mismo se hizo un estudio comparativo entre el plano aprobado de la urbanización y la situación encontrada en el sitio, este levantamiento fue realizado por el topógrafo Plinio Ditta Romero, con la cédula de ciudadanía 12’610.023 de Ciénaga Magdalena y la tarjeta profesional 1023 del Quindío.

b. Se consultó el plano de la urbanización Bellavista y Miramar, debidamente aprobados por la oficina de planeación.

c. Se retiró el expediente del proceso referenciado y de allí se evaluaron aspectos tales como la titulación, certificación de libertad y tradición y demás antecedentes.

d. Se consultó para los efectos de las normas urbanas los decretos distritales 1045 y 204 del 23 de diciembre de 1992 y marzo de 1993, por medio de los cuales se adoptaron el plan de desarrollo y el código de urbanismo del distrito.

e. Se adelantó visita de reconocimiento e inspección del área objeto de la Litis.

f. Se ordenó la toma de 16 fotografías a color como apoyo gráfico.

Primera petición: Como se anotó anteriormente, el levantamiento tipográfico se realizó con el apoyo de la Alcaldía Distrital, para lo cual se designó al señor Plinio Ditta Romero, quien con fecha 18 de abril del presente año entregó el plano topográfico y anexo al mismo el respectivo informe técnico; documentación que tomamos como base para la rendición del presente informe pericial y el cual hacemos parte integrante del mismo.

Segunda Petición:

Del contenido del informe así como del plano anexo se confirma lo dicho en el informe del topógrafo de la Secretaría de Planeación, señor Hugo Quevedo Brun, ratificado mediante acta firmada por los funcionarios: (…), igualmente queda ratificado el informe del ingeniero COTES BLANCO, documentación esta que reposa en el expediente.

Ante tan clara evidencia, el presente peritazgo confirma que efectivamente al pavimentar la carrera 1º entre calles 25 y 26, a la altura del lindero este de los predios 50 y 51 de la manzana D de la Urbanización Bellavista; se presentó un desplazamiento de la vía que ocupó parte del extremo Este de dichos lotes.

Tercera petición:

Del levantamiento topográfico, así como del informe técnico rendido por el topógrafo asignado como apoyo del peritazgo, y plenamente evidenciada la existencia del desplazamiento de la carrera 1ª entre calles 25 y 26, éste se produjo en un área de doscientos setenta y cinco puntos setenta y nueve metros cuadrados (275.79 m2).

Cuarta petición:

En el cuarto punto el abogado de la parte demandada indaga sobre la afectación o mengua presentada al lote en virtud del desplazamiento, sobre el particular, debe establecerse que existe una relación de dependencia, una relación directa entre las normas urbanísticas y las áreas de los predios y desde esta relación al disminuir los lotes 50 y 51 en un área de 275.79 m2, es evidente que existe una afectación en el bien, que desde luego incide en las mayores posibilidades de explotación económica de los mismos, es esta la razón por la que en el presente peritazgo se consideraron las normas contenidas en los decretos distritales 1045 y 204 de diciembre de 1992 y marzo de 1993, para ello miremos:

Al desplazar la vía se desplaza la zona de antejardín, que es una franja de zona libre, ello reduce el largo útil y las posibilidades de ocupación se reducen.

La altura de la construcción es directamente proporcional al área del lote, ello es entre mayor área tenga el lote, mayor altura se puede lograr, este fenómeno tiene su explicación en el hecho de que las normas urbanas fijan unas pautas mínimas en cuanto a los retiros de frente y los retirados laterales de cinco (5) metros y solo se permite adosamiento en el primero y segundo piso.

Las normas y los parqueaderos; las disposiciones señaladas exigen un parqueadero por cada apartamento o por unidad de vivienda al reducir el lote las posibilidades de cumplir con esta proposición se reduce, ejemplo: una edificación de 10 pisos de altura con 3 apartamentos por piso requiere un total de 30 parqueaderos internos situación que implica la necesidad de áreas en primer piso para su solución.

Por ser un predio costero, y tener por su lindero Oeste el Mar Caribe, este debe guardar un mayor retiro, es este punto otro aspecto que limita el bien.

De lo anterior, es dable concluir:

Que de acuerdo con el área actual en el predio englobado es posible el desarrollo de construcción alguna de acuerdo con los usos establecidos.

Que la reducción en el área con el desplazamiento en 275.79 m2 de la vía, redujo la potencialidad económica del bien reduciendo el porcentaje de área de ocupación ello es, que de acuerdo con el proyecto que allí se proponga se dejará por la ocupación de la vía de construir el área de ocupación y en la medida en que el proyecto llegase a desarrollarse en altura por la lógica razón de la ocupación del espacio aéreo por pisos se dejará de construir el área tomada tantos pisos como llegase a tener la edificación.

Se deja constancia, que de acuerdo con el plano aprobado de la urbanización Bellavista, frente a los lotes 50 y 51, se encuentran aprobados los lotes 47 y 48, por lo que de acuerdo con el levantamiento topográfico, no se estableció, si con el englobe de los lotes 50 y 51, se presentó algún tipo de modificaciones a los 47 y 48, predios estos últimos modificados por los fenómenos de bajas y altas mareas; reiterando que los lotes 50 y 51 de conformidad con el plano aprobado de la urbanización, no tiene linderos sobre la playa de los cocos.

22. Cabe advertir que frente a esta prueba fue realizada una solicitud de complementación(11) formulada por la parte demandante en el sentido de determinar el lucro cesante causado por la disminución del área económicamente explotable, la cual no fue atendida por cuanto “no se ha causado ningún gasto como se manifestó en observaciones AIU del dictamen pericial”. Posteriormente, la misma parte objetó por error grave la prueba técnica con fundamento en la presunta extralimitación de los auxiliares de la justicia al advertir la inexistencia del perjuicio material alegado, competencia que correspondía de manera exclusiva y excluyente al juez de primera instancia. Esta objeción no fue resuelta en por el a quo, razón por la cual la Sala analizará la referida prueba a la luz de los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Corporación a fin de determinar su eficacia.

23. La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas(12).

29.(sic) Al examinar el dictamen pericial a la luz de estos parámetros encuentra la Sala que lo consignado en el mismo por parte de los peritos, le permite tener una valoración objetiva y razonada, en lo que al desplazamiento del área se refiere en tanto (i) el arquitecto que realizó el informe dio cuenta con base en el estudio de las escrituras públicas del inmueble, en el levantamiento topográfico, en el análisis de las generalidades físicas del predio que se causó una reducción del área inicialmente adquirida por el actor; (ii) el dictamen fue realizado de manera personal por el perito designado con apoyo en el levantamiento topográfico de otro profesional capacitado para tal fin contratado por la misma entidad demandada; (iii) los auxiliares de la justicia probaron ostentar la calidad de arquitecto e ingeniero civil respectivamente, formación académica que les permite establecer el objeto de la prueba técnica (iv) si bien el dictamen fue objetado por la parte demandante, tal inconformidad lo fue con relación a la determinación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante solicitado, no así en lo referente a la constatación de la ocupación del inmueble; (v) las conclusiones obtenidas del estudio técnico guardan total coincidencia con el objeto del presente proceso, comoquiera que se refiere de manera directa al estudio sobre el desplazamiento del área del lote inicialmente adquirido por el actor.

30. Analizada entonces la prueba pericial practicada, la Sala puede establecer que efectivamente se produjo la reducción de algo más de 200(13) metros cuadrados del lote de propiedad del actor, ubicado en la carrera 1ª entre calles 25 y 26 del Distrito de Santa Marta.

31. Como documento adicional de cara a acreditar la reducción del terreno de propiedad del actor obra en el proceso la escritura pública 1294 otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Santa Marta el 7 de mayo de 1999, título en el cual el actor manifestó el desplazamiento del área total del inmueble de su propiedad en una dimensión de 268.75 mts2.

32. Ahora bien, en lo que ver con la imputación, esto es, que la entidad pública demandada haya realizado la obra pública que originó la ocupación del inmueble del particular, segundo elemento en el que descansa el juicio de responsabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, la Sala advierte que pese a las aseveraciones realizadas en el recurso de alzada por el recurrente, no se encuentra ninguna prueba que permita establecer la autoría de la obra de pavimentación por parte del Distrito demandado.

33. La prueba ordenada de manera oficiosa por el Tribunal a fin de que se remitiera copia auténtica del contrato de pavimentación de la carrera 1ª entre calles 25 y 26, así como la fecha de inicio y culminación de la intervención vial, no contribuyó en nada para esclarecer el punto objeto de debate, en tanto el documento allegado lo fue para informar acerca de la pavimentación adelantada en el año 2007, fecha posterior a los hechos alegados en la demanda, lo que sin lugar a dudas constituye una deficiencia probatoria que debió ser subsanada en la oportunidad procesal no solamente por parte del magistrado sustanciador, quien debió requerir nuevamente a la entidad para que clarificara aquella información, sino también por la parte demandante, en atención a la obligación que le asiste de probar los hechos que alega como fundamento de sus pretensiones, por lo que no debió permitir que se cerrara el periodo probatorio, haciendo uso de los recursos legales que la ley le otorga, hasta tanto no se allegara el documento contentivo de la información sobre la ejecución de la pavimentación que presuntamente originó la reducción del área de su inmueble.

34. Además, existen pruebas testimoniales, aportadas por la parte demandada, que controvierten la afirmación del actor, en el sentido de que la reducción superficiaria se produjo como consecuencia de una obra pública adelantada por el Distrito de Santa Marta con posterioridad a la fecha de adquisición de los bienes inmuebles que fueron objeto de englobe. Al respecto, el señor Wilfredo Díaz Tagle, quien compareció en calidad de arquitecto conocedor de la situación presentada con ocasión de la reducción de área de propiedad del señor Lacouture Cruz, señaló:

Preguntado: Sírvase decir al despacho si conoce o presume los motivos por los cuales fue vinculado a rendir declaración jurada en este proceso. En caso afirmativo sírvase hacer una narración más o menos detallada acerca de los mismos. Contestó: Si tengo conocimiento de una situación que se presentó en los primeros meses de 1998 por ahí en febrero, marzo, no preciso, entre el arquitecto Manuel Pérez Núñez y el propietario de unos predios vecinos que corresponde (sic) al nombre de José Lacouture Cruz en relación a un presunto litigo de linderos, el primer señor Pérez Núñez me solicitó lo asesorara o conociera, le diera explicación acerca de los tópicos relacionados con el trámite de licencias de construcción en relación con la licencia que se le otorgó por parte de Planeación Distrital para la ejecución del edificio que venía ejecutando denominado “Miramar”, en la urbanización Miramar, carrera primera colindante con la urbanización Bella Vista esto en virtud de que yo laboré con Planeación Distrital por espacio de once años, siendo desvinculado en diciembre de 1995. Concretamente sobre la situación resumo lo siguiente: El arquitecto Pérez Núñez adelantó ante la Secretaría de Planeación la obtención de su licencia de construcción, acto que fue tramitado por el entonces secretario doctor Luis Ignacio Díaz Granados, al parecer esta licencia no cumplió inicialmente con la formalidad de la notificación a los vecinos colindantes, sin embargo, la licitación ya estaba bastante avanzada, definida en obra negra ya era un hecho, esto lleva a que se interpongan unos recursos, a que el señor Lacouture adelantara unas reclamaciones en la Secretaría de Planeación requiriendo que subsanara la falta de notificación al parecer Planeación accedió a la notificación y luego el señor Lacouture hizo uso de los recursos, situación que hoy creo fue resuelta por la Secretaría de Planeación. (…) Preguntado: Sírvase precisar al despacho si usted tuvo la oportunidad de cotejar los planos llevados por el referido señor Manuel Pérez Núñez a fin de poder determinar que efectivamente se elevó una construcción sobre propiedad ajena? Contestó: Como dije anteriormente yo no asistí a ningún tipo de diligencia técnica con perito alguno, el señor Pérez Núñez no entró a discutir lo relacionado con la calle porque él más que todo su afán estaba encaminado a demostrar que no había ocupado el predio vecino, que su construcción estaba dentro de los linderos de su bien, creo que adelantaron otras diligencias (…) Con relación al señor Lacouture Cruz básicamente tengo la siguiente apreciación: Él es al parecer propietario de un lote localizado contiguo al lindero sur del predio en donde se desarrolló el edificio Miramar, al definir el edificio Miramar su cerramiento, al construir su muro lindante este señor visualmente encontró disminuido su bien, lo que lleva a creer que con la edificación del edificio Miramar se estaban tomando parte del bien y accede a interponer los recursos de que ya hablé anteriormente arribándose a la idea de que el bien del señor Lacouture había sido afectado por el trazado de una vía a partir del informe del funcionario de Planeación yo debo concluir que si la Secretaría de Planeación y luego el señor alcalde despacharon los recursos de reposición y de apelación favorable a los señores Dávila o a los dueños del edificio Miramar es porque pudieron encontrar que las pretensiones del señor Lacouture fueron infundadas.

35. De otro lado, el arquitecto Manuel Pérez Núñez, constructor y propietario según su dicho de la urbanización colindante conocida con el nombre de Miramar, indicó:

Contestó: Quiero aclarar que los lotes 51 y 52 no corresponden a la urbanización Miramar sino a la urbanización Bella Vista, lo sucedido fue que en el proceso de construcción del proyecto Miramar colindante con los lotes 50 y 51 de la urbanización Bella Vista de propiedad del doctor Lacouture Cruz surgió una inquietud del doctor Lacouture Cruz sobre su lindero del lote 51 este problema fue aclarado cuando demostré que ese pleito de linderos ya había sido fallado a favor de la urbanización Miramar en el año de 1966. Preguntado: El ingeniero Lacouture Cruz mediante demanda instaurada ante este tribunal expresa que el Distrito de Santa Marta al ejecutar el mejoramiento de la malla vial desplazó el trazado de los lotes 50 y 51 de su propiedad; diga el declarante si usted como constructor del edificio Miramar encontró pavimentada la carrera primera a la altura de las calles 25 y 26 donde se encuentra también ubicados los mencionados lotes o si por el contrario esa vía es de reciente construcción? Contestó: Que recuerde yo vivía en el sector a finales de los años 1980 y ya esa vía se encontraba pavimentada, no podría asegurar con certeza en que año pero cuando con seguridad se comenzó la construcción del edificio Miramar en el año 1996 estaba ya pavimentada esa vía. De lo que yo conozco del caso de los lotes en donde se construyó el proyecto Miramar no era que la calle estuviera mal trazada sino que en el momento de su pavimentación una parte muy pequeña del edificio Miramar fue reducida evento que supongo también perjudicó en una pequeña parte el lote del señor Lacouture pero esto no compromete el trazado de la urbanización en sí. Preguntado: Sírvase indicar el declarante de acuerdo con sus respuestas anteriores si el ingeniero Lacouture Cruz conocía de ese desplazamiento desde el mismo momento en que adquirió los lotes 50 y 51, o si por el contrario esos desplazamientos se originaron en la construcción de la avenida primera a la altura de esos lotes? Contestó: yo lo único que puedo afirmar con respecto a los conocimientos del doctor Lacouture es que en la escritura donde el compra el lote 50 el lindero norte dice estar en pleito con los señores Dávila y en el folio de matrícula 08005597 cuyo documentó aporto, dice en el lindero norte “parte del 50 perdió en el juicio de deslinde con los señores Dávila, por lo que supongo algo sabía de este campo. Como dije anteriormente lo que ocurrió fue que al pavimentar la avenida primera supongo pudo haber sucedido entre los años 1988 y 1989.

36. De las anteriores declaraciones y ante el insuficiente material probatorio de cara a acreditar que la causación del daño padecido por el actor le sea imputable al Distrito de Santa Marta, para la Sala es imperativo confirmar la sentencia apelada, en tanto no se tiene certeza que la intervención vial hubiese sido realizada por aquella.

37. Como se extrae de los testimonios transcritos no hay claridad respecto del origen del desplazamiento del área del inmueble de propiedad del actor, pues al parecer este fue anterior a la fecha en la cual se adquirió la propiedad de los inmuebles y devino de un proceso de alinderamiento tramitado ante la jurisdicción civil, del que la Sala no puede afirmar su existencia, mediante el cual se clarificaron sus linderos y su cavidad superficiaria.

38. De esta forma, la Sala concluye que le asistió razón al Tribunal a quo cuando indicó que no está acreditado que el daño sea imputable a la entidad demandada porque no existe ningún concepto técnico que corrobore la ejecución de la obra pública para el mejoramiento de la malla vial de la ciudad de Santa Marta alegado en la demanda y mucho menos que esta haya sido realizada por la entidad pública demandada. Ahora, si bien es cierto el Distrito ordenó el levantamiento topográfico de la zona a fin de resolver la problemática presentada con los vecinos del sector, también lo es que este informe técnico no estableció cual era el origen de la reducción del área del inmueble de propiedad del actor, pues solo se limitó a verificar las dimensiones del lote en mención.

39. Se reitera que si bien la responsabilidad derivada de trabajos públicos es objetiva, por manera que “causado el daño a un tercero la entidad dueña de la obra deberá resarcirlo sin poderse exonerar alegando la diligencia y cuidado en la ejecución de la obra”(14), es carga del demandante probar el nexo causal entre el daño y la actividad de la administración.

40. En el caso sub examine, no existe evidencia de que el daño aducido en la demanda haya sido causado por la ejecución de la obra pública, por lo cual se impone confirmar la sentencia apelada.

VII. Costas

18.(sic) No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 5 de agosto de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

2 En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en $ 2.456.375.

Se aplica en este punto el artículo 132 de la Ley 446 de 1998, que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 1999 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 118.230.000.

3 Sentencia de 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

4 Esta disposición, modificada por el Acto Legislativo 1 de 1999, dispone: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. // La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. //El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.// Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio”.

5 Norma según la cual: “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

6 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”. Esta ley tiene como antecedente la Ley 1ª de 1943 “Por la cual se otorgan ciertas facultades a algunos Municipios y se dictan otras disposiciones” según la cual en las ciudades capitales de departamentos o de población igual o superior a 25.000 habitantes, las propiedades privadas podían ser declaradas de utilidad pública cuando se requirieran para la ejecución de obras de interés público. Una vez hecha esa declaración, las entidades facultadas para el efecto podían adquirirlas o expropiarlas, previo trámite judicial, dentro de los dos años siguientes a esa declaración. Durante esos dos años, no podían ejecutarse obras urbanísticas sobre esos inmuebles, pero vencido dicho plazo, los mismos podían ser enajenados o construidos, reformados, o urbanizados, sin restricciones. La demanda de expropiación no sacaba los bienes del comercio, pero los nuevos adquirentes debían tomar el juicio en el estado en que se encontrara.

7 De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 388 de 1997, modificatorio del 11 de la Ley 9ª de 1989: “Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades”.

8 Al respecto se puede consultar las sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, expediente 35942, actor: Inversiones Leyaman Ltda., C.P. Martha Nubia Velásquez; sentencia del 30 de junio de 2014, expediente 29175, actor: Marco Antonio Vivas Rodríguez, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente 27419, actor: Jardines del Señor Ltda., C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

9 Sección Tercera-Sala Plena, auto de unificación de jurisprudencia de 9 de febrero de 2011, expediente 38271.

10 [95] La Ley 1579 regula la expedición de los certificados de la siguiente forma: // “ART. 67.—Contenido y formalidades. Las Oficinas de Registro expedirán certificados sobre la situación jurídica de los bienes inmuebles sometidos a registro, mediante la reproducción fiel y total de las inscripciones contenidas en el folio de matrícula inmobiliaria.// La solicitud de expedición del certificado deberá indicar el número de la matrícula inmobiliaria o los datos de registro del predio.// La certificación se efectuará reproduciendo totalmente la información contenida en el folio de matrícula por cualquier medio manual, magnético u otro de reconocido valor técnico. Los certificados serán firmados por el Registrador o su delegado, en forma manual, mecánica o por cualquier otro medio electrónico de reconocida validez y en ellos se indicará el número de turno, fecha y hora de su radicación, la cual será la misma de su expedición, de todo lo cual se dejará constancia en el respectivo folio de matrícula”.

11 Folio 241-242, cuaderno 1.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 27959, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 24250, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 16 de abril de 2007, expediente AG- 250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

13 En este punto es oportuno advertir que no se tiene claridad sobre cuál es el área efectivamente disminuida, pues la diferencia arrojada entre las escrituras públicas así como el levantamiento topográfico ordenado por la entidad demandada refieren una pérdida de 268.75 metros, mientras que el dictamen pericial estableció que el desplazamiento lo fue en 275.79 metros.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 1998, expediente 10.846, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. En similar sentido, véanse las sentencias de 11 de febrero de 2009, expediente 16980, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 17 de febrero de 1993, expediente 7340, C.P. Daniel Suárez Hernández y de 27 de julio de 1990, expediente 5492, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, entre otras.