Sentencia 1999-00719/24025 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 250002326000199900719-01

Exp.: 24.025

Demandante: Carlos Mario Hincapié Molina

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 1999 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Carlos Mario Hincapié Molina formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 086 del 2 de febrero de 1999, “Por la cual se adjudica la licitación pública IDU-LP-SSEP-034-98” (fl. 1, c. 2) y la condena al pago de $ 25.263.007.69, correspondientes a la utilidad esperada por la ejecución del contrato objeto de la mencionada licitación. Asimismo, solicitó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y condenar a la demandada al pago de intereses sobre la utilidad esperada, a la tasa prevista por la Ley 80 de 1993 (fls. 2 y 3, c. 1).

2. Hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así:

2.1. El ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina participó en la licitación pública IDU-LPSSEP-034-98, del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, para la contratación de la construcción de andenes en la Avenida Jiménez, entre la carrera 10 y la Avenida Caracas, de Bogotá.

2.2. El numeral 4.7 del pliego de condiciones estableció como factores de evaluación el valor de la propuesta (con 25 puntos), la experiencia general del proponente (con 15 puntos), la experiencia del proponente en trabajos similares (con 25 puntos) y la experiencia de los profesionales postulados para realizar los trabajos (con 35 puntos), para un total de 100 puntos posibles.

2.3. Dentro del ítem “Experiencia de los profesionales postulados para realizar los trabajos” (fl. 4, c. 1), se discriminó un ítem titulado “Experiencia de los profesionales” (ítem 4.7.2, ibídem), cuya máxima calificación posible era de 35 puntos, distribuidos así: 20 puntos para el ingeniero director y 15 puntos para el ingeniero residente. Los puntajes máximos sólo se otorgarían si se acreditaban los requisitos exigidos por el pliego de condiciones.

Específicamente, en lo que tiene que ver con el director del proyecto, el pliego de condiciones previó dos aspectos objeto de calificación: estudios y experiencia.

Por estudios, se otorgaría una calificación máxima de 5 puntos, si se acreditaba título de especialización, maestría, doctorado o PhD, relacionados con ingeniería civil, arquitectura o áreas administrativas. La anterior exigencia se podía homologar con experiencia, superior a 8 años, en proyectos de construcción de vías urbanas o andenes.

Por experiencia, se concedería una calificación máxima de 15 puntos, así: 3 puntos por cada año de experiencia como director de obra en proyectos de construcción de vías urbanas o andenes, hasta alcanzar un total de 15 puntos y 3 puntos por cada año laborado como profesional de entidades estatales, en las cuales Hubiera tenido a su cargo proyectos de construcción de vías urbanas o andenes, en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo, hasta alcanzar un máximo de 15 puntos.

Como resultado de la evaluación de los factores materia de calificación, Carlos Mario Hincapié Molina obtuvo un total de 95 puntos, sobre 100 posibles.

Según los informes de evaluación y calificación, la propuesta del ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina no obtuvo los 5 puntos susceptibles de ser otorgados en cuanto a la exigencia de estudios del director del proyecto, porque sólo acreditó un total de 7.8 años de experiencia en la construcción de vías urbanas o andenes, mientras que el pliego exigía, para homologar los requisitos de estudios, una superior a 8 años en los mencionados proyectos.

Pese a lo anterior, según la demanda, en el proceso de selección se acreditó que el ingeniero Edgar Parrado, propuesto como director del proyecto, tenía una experiencia de 8.33 años. La diferencia consistió en que la entidad pública no tuvo en cuenta la totalidad de los contratos relacionados en el anexo 6 A de la propuesta, específicamente, los identificados así: “22/08/96, 1/03/97, 5/08/97” (fl. 5, c. 1).

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.

La demanda invocó los artículos 13, 29, 83 y 209 de la Constitución Política, 3, 4 (numeral 1), 5 (numeral 1), 25 (numeral 3), 26 (numeral 4) y 29 de la Ley 80 de 1993.

El IDU desconoció el principio de la buena fe, por cuanto los contratos señalados en la propuesta del ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina, en el cuadro propuesto por la entidad estatal para el efecto, estaban relacionados con la construcción de vías o andenes.

Los contratos que la entidad pública no tuvo en cuenta para contabilizar la experiencia del profesional propuesto como ingeniero director de obra son los siguientes (se transcribe como aparece a folio 11 del c. 1):

“a) Contrato 22/08/96 Objeto reparación y mantenimiento Entidad contratante ingeniero Rómulo Chaparro localización alcaldía menor de Puente Aranda.

“b) Contrato 1/03/97 Objeto Parcheo y pavimentación Entidad contratante ingeniero Carmenza Pérez localización alcaldía menor de Barrios Unidos.

“c) Contrato 5/08/97 Objeto Parcheo y pavimentación Entidad contratante ingeniero Carmenza Pérez localización alcaldía menor de Antonio Nariño”.

Según la demanda, la razón esbozada por la entidad pública, para omitir tales contratos, fue expuesta en la audiencia de adjudicación: “… en la casilla correspondiente a la descripción del objeto (sic) cada uno de los contratos no se consigno (sic) la palabra ‘VIA’ por lo que en sentir de la persona que presidía la audiencia de adjudicación ellos no podían suponer que se tratara de la reparación y mantenimiento de una vía” (ibídem).

Por lo anterior, en opinión del demandante, la entidad estatal desconoció el pliego de condiciones y, por ende, los artículos 3º, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993, atinentes a las finalidades de la contratación estatal, “por cuanto no se entiende con fundamento en que (sic) la entidad infiere que los contratos relacionados no corresponden a vías cuando por el contrario la regla establecida en el literal (sic) 4.7.2 del pliego de condiciones indicaba que se consignara (sic) los contratos relativos a vías en el anexo 6A por lo cual era dable entender que lo ahí consignado correspondía a vías y no a otro concepto” (ibídem).

En ese sentido, el funcionario que dirigió la audiencia de adjudicación introdujo una nueva regla al pliego de condiciones, consistente en que, en el cuadro anexo 6 A, debía estar consignada la palabra “VÍA” (fl. 12, c. 1).

Por otra parte, adujo el demandante que la entidad pública violó el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, porque, bajo la interpretación hecha en relación con la propuesta del ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina, no se debieron tener en cuenta los siguientes contratos presentados por la sociedad Constructec Ltda. (que, finalmente, resultó adjudicataria del proceso de selección), para acreditar la exigencia de estudios del director de obra, por cuanto, al aducirlos, omitió especificar si se trataban de vías urbanas: “contratos 01-0618/91, 01-0618/91 (sic), 004/92, 005, 006/92, 007/92, 00118/90 y 00114/90” (fl. 13, c. 1). La misma situación se presenta en relación con otros contratos aportados para acreditar los requisitos exigidos al profesional propuesto como ingeniero residente del proyecto.

El demandante afirmó que su propuesta era la más favorable para los intereses que se pretenden satisfacer con la contratación estatal, por cuanto, si se hubiera otorgado el puntaje que realmente le correspondía, habría empatado con la propuesta de Constructec Ltda, en puntaje; pero, habría ganado el proceso de selección, porque, según el pliego de condiciones, en caso de empate vencería la propuesta cuyo precio se acercara al 85% de la media geométrica y el precio de la oferta del ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina estaba mucho más cerca de ese porcentaje que la del adjudicatario (fls. 6 a 18, c. 1).

4. La actuación procesal.

Por Auto del 15 de abril de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar personalmente la providencia al director general del IDU y al agente del Ministerio Público; asimismo, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la demandante (c. 1, sin foliar).

Por Auto del 2 de diciembre de 1999, el tribunal dispuso vincular al proceso a Constructec Ltda., para integrar debidamente el contradictorio (fl. 138, c. 1).

4.1. Dentro del término de fijación en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU—, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto el relacionado con la apertura de la licitación pública, como parcialmente cierto el atinente a los factores objeto de evaluación y negó el concerniente al desconocimiento de los contratos aludidos en la demanda, para acreditar los estudios del ingeniero director de obra.

Señaló que el ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina presentó en su propuesta una relación de 36 contratos, para acreditar las exigencias contenidas en el pliego de condiciones, en torno a los estudios del profesional propuesto como director de obra.

De los 36 contratos aducidos, 13 fueron desestimados por la entidad licitante, porque estaban relacionados con la construcción de carreteras y no con la de vías urbanas o andenes, como lo exigía el pliego.

Pese a lo anterior, sostuvo que los contratos “1/03/97 y 5/08/97” (fl. 54, c. 1) fueron estimados para el efecto, contrario a lo que aduce la demanda.

De los contratos señalados por el demandante, el único que no se tuvo en cuenta fue el distinguido en el orden 32 del anexo 6 A de la propuesta (contrato del 22/08/96), pues al mencionar sucintamente el objeto se señaló que era atinente a “reparación y mantenimiento”, pero de tal información no se podía deducir de qué tipo de obra se trataba (fl. 55, c. 1).

A título de excepción, propuso la que denominó “Legalidad del acto administrativo de adjudicación de la licitación IDU-LP-SSEP-034-98” (fl. 56, c. 1).

4.2. Constructec Ltda. contestó oportunamente la demanda, se opuso a las pretensiones y defendió la legalidad del acto administrativo acusado.

Sostuvo que el único contrato que no tuvo en cuenta el IDU, para computar los estudios del director de obra propuesto por el demandante, fue el “22/08/96” (fl. 155, c. 1).

Señaló que el acto administrativo cuestionado fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico (fls. 153 a 156, c. 1).

5. Los alegatos de primera instancia.

5.1. El apoderado de la parte actora insistió en la ilegalidad del acto administrativo demandado, para lo cual adujo que, en la audiencia de adjudicación, la entidad demandada estimó el contrato “22/08/96” (fl. 188, c. 1) como idóneo para acreditar el requisito exigido por el numeral 4.7.2 del pliego de condiciones; pero, sorpresivamente, al sumar los puntajes excluyó el citado contrato, sin que se diera explicación válida.

Reiteró que la oferta de Constructec Ltda. fue favorecida ilegalmente por la entidad licitante.

Allegó con el escrito de alegatos, una cinta en formato VHS que, según dijo, contiene el video de la audiencia de adjudicación de la licitación pública IDU-LPSSEP-034-98 (fls. 187 a 195, c. 1).

5.2. La apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— reiteró que los únicos contratos que tuvo en cuenta la entidad para calificar los estudios del director de obra propuesto por Carlos Mario Hincapié Molina fueron los que reunieron las exigencias previstas en el pliego de condiciones (fls. 180 a 184, c. 1).

6. La sentencia recurrida.

Mediante fallo del 16 de julio de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca puso fin a la controversia, en primera instancia, desestimando las pretensiones de la demanda

Para llegar a lo anterior, el tribunal analizó la prueba recaudada en el proceso y, con base en ella, sostuvo que “… la objeción que hizo el demandante a las evaluaciones cuando pidió la reevaluación de la calificación del ingeniero director se refirió al puntaje asignado por experiencia de los 15 puntos asignados en el literal (sic) 4.7.2 literal b) y esa fue la razón para que la entidad confirmara en ese puntaje máximo, a ello se refiere el acta” (fl. 209, c. 1).

Y añadió:

“Empero el cargo que ahora formula, con ésta (sic) demanda, es sobre la omisión en la inclusión de 5 puntos a que tenía derecho por el cumplimiento del numeral 4.7.2 literal a). Para acreditar el hecho se trajo la propuesta presentada por el demandante en donde se observa en el anexo 6 A una relación de 36 contratos de los cuales uno ve unos cuyo objeto es la construcción de carretera (sic) y otros, como el 22/08/96, con el objeto de ‘reparación y mantenimiento’ (sic) localización alcaldía menor de Puente Aranda. Esta situación hizo que tales contratos de descalificaran por cuanto el pliego de condiciones exigía experiencia especifica (sic) en contracción (sic) de vías urbanas” (fls. 209 y 210, c. Consejo).

El a quo señaló que el demandante no demostró un hecho distinto del cual se pudiera deducir que los contratos argüidos en la propuesta cumplían las exigencias contempladas en el pliego de condiciones.

En consecuencia, concluyó que no se acreditó el cargo formulado contra el acto administrativo cuestionado (fls. 201 a 211, c. Consejo).

7. El recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 213 a 222, c. Consejo).

Por Auto del 27 de agosto de 2002, el tribunal concedió el recurso de apelación formulado por la parte actora (fl. 224, c. Consejo) y, por Auto del 11 de diciembre del mismo año (fl. 229, c. Consejo), fue admitido por esta corporación.

El apelante solicitó que se revoque la sentencia recurrida y, que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

En sentir del demandante, el tribunal se equivocó al afirmar que la propuesta de Constructec Ltda. siempre tuvo mejor puntaje que la oferta del ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina, pues los cuadros de evaluación reflejan que la oferta de aquél sólo tenía mayor puntaje en la calificación de los estudios del director de obra, la cual, precisamente, se debate en este proceso.

Sostuvo que, en caso de que se hubiera presentado empate, la oferta del demandante habría sido seleccionada, por cuanto su precio era el más cercano al 85% de la media geométrica establecida en el pliego de condiciones para decidir este evento.

Señaló que no es cierto que la observación hecha por el demandante a las evaluaciones estuviera relacionada con los 15 puntos a que se refiere el numeral 4.7.2, literal b, del pliego de condiciones; por consiguiente, tampoco es cierto que sólo con la demanda se pidiera dar aplicación a lo dispuesto en el numeral 4.7.2, literal a, del mismo pliego.

Por otra parte, sostuvo que el tribunal de primera instancia no se percató de que en el anexo 6 A, de la propuesta del demandante, habían relacionados 36 contratos, varios de los cuales, por ejemplo los identificados con los números 1-046-93, 320/93, 101/93 y 220/93, tenían por objeto ‘“recuperación y mantenimiento ’” (fl. 220, c. Consejo), es decir, el mismo objeto que el contrato 22/08/96 que no tuvo en cuenta la entidad licitante, para efectos de la calificación. Lo anterior, en opinión del recurrente, denota subjetividad de la licitante en la aplicación de las reglas del proceso de selección.

Reiteró que “… en la demanda se alegó que en los pliegos no se consignó la exigencia de identificar los contratos con la palabra vía. En consecuencia, lo que debía aplicar era el principio de la buena fe, el mismo que, creemos, la entidad tuvo en cuenta para admitir otros contratos que tenían la misma falencia que el rechazado” (fl. 221, c. Consejo).

Reiteró los fundamentos expuestos en la demanda (fls. 213 a 222, c. Consejo).

8. Los alegatos de segunda instancia.

Por Auto del 21 de febrero de 2003 se corrió traslado a las partes, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 331, c. Consejo).

8.1. El demandante insistió en los argumentos que informan el recurso de apelación, en el sentido de que su propuesta era la mejor y, por consiguiente, la que debió ser seleccionada como adjudicataria (fls. 338 a 343, c. Consejo).

8.2. La demandada solicitó confirmar la sentencia recurrida, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 332 a 337, c. Consejo).

Consideraciones

I. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de julio de 2002, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 25.263.007.69(1). Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos, promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya cuantía excediera la suma de $ 3.080.000(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales Administrativos en primera instancia, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. La validez de la prueba documental recaudada.

Para efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala sólo tendrá en cuenta las pruebas regularmente allegadas al proceso, es decir, aquellas que cumplen las exigencias contempladas por las normas del Código de Procedimiento Civil ,que rigen la disciplina probatoria en este tipo de procesos; por esa razón, en cuanto a la prueba documental se refiere, sólo serán valoradas aquellas que reúnan las condiciones de autenticidad contempladas por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil y, contrario sensu, no les otorgará mérito probatorio a los documentos que obran en copia simple dentro del expediente (contenidos en el cuaderno 1, a folios 158 a 167 y 196 a 199).

III. Análisis del recurso.

El pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-SSEP-034-98(4) fijó las reglas del proceso de selección del contratista que ejecutaría la “… construcción de los andenes de la Avenida Jiménez entre la carrera 10 hasta la Avenida Caracas, costado norte” (fl. 62, c. 1), de la ciudad de Bogotá.

El numeral 4.7 del citado pliego de condiciones estableció los factores que serían objeto de evaluación y adjudicación, así (fl. 28, c. 1):

“El contrato se adjudicará a la propuesta mejor calificada y que se estime más conveniente para la entidad.

“Las propuestas serán evaluadas teniendo en cuenta los siguientes factores de evaluación, sobre una asignación máxima total de cien (100) puntos.

“Factores de evaluaciónPuntaje
“Valor de la propuesta25 puntos
“Experiencia general del proponente 15 puntos
“Experiencia del proponente en trabajos similares25 puntos
“Experiencia de los profesionales postulados para realizar los trabajos 35 puntos
“Total100 puntos”

El numeral 3.2.10 del citado pliego de condiciones estableció que, para la evaluación de la propuesta, se requería proponer un director de obra y un ingeniero residente y diligenciar la información solicitada en los anexos 6 A y 6 B.

Específicamente, los criterios de calificación de la experiencia de los profesionales postulados para la ejecución de los trabajos fueron previstos en el numeral 4.7.2(5) del mencionado pliego, así (se transcribe como aparece a folios 30 y 31 del c. 1):

“EXPERIENCIA DE LOS PROFESIONALES = 35 PUNTOS

“La experiencia de los profesionales postulados para la realización de los trabajos se evaluará con base en la información suministrada en los anexos 6.A y 6.B, de acuerdo con los siguientes parámetros:

“Ingeniero director 20 puntos

“Residente 15 puntos

El procedimiento a seguir, será el que se describe a continuación:

Cada profesional para el que no se diligencie los anexos 6.A y 6.B tendrá cero (0) puntos.

“A los profesionales que no cumplan con los requisitos mínimos exigidos en estos términos y/o para los cuales no se anexe o no se subsane de manera oportuna alguno de los documentos indicados en estos pliegos (fotocopia de la tarjeta profesional y/o certificado de obtención del título de postgrado) se les calificará con cero (0) puntos.

“Para los profesionales que presenten inconsistencias en las hojas de vida se calificará con cero (0) puntos.

“Si una propuesta ofrece un número mayor de profesionales de los indicados anteriormente, para ejecutar actividades de un mismo cargo, la calificación asignada será el promedio de los profesionales presentados para dicha actividad.

“En caso que una propuesta presente un mismo profesional para atender el cargo de director y residente se le asignará cero (0) puntos en ambos cargos.

“INGENIERO DIRECTOR

“El ingeniero director deberá cumplir como mínimo con los requisitos exigidos en los presentes pliegos de condiciones. En caso de no cumplirlos no se le asignará puntaje.

“a) por estudios, según anexo 6.A. El puntaje máximo por este concepto será de 5 Puntos, así

“Si posee título de especialización, maestría, doctorado y/o PhD relacionada con el área de ingeniería civil, arquitectura y/o áreas administrativas, se le asignará 5 puntos.

“Cuando se demuestre una experiencia en proyectos de construcción de vías urbanas y/o andenes, mayor a ocho (8) años, podrá esta experiencia equivaler al puntaje por estudios y se le asignarán cinco (5) puntos”.

Según se observa, el ingeniero director del proyecto sería calificado con un máximo de 5 puntos, los cuales se obtendrían si acreditaba estudios de posgrado en las modalidades de especialización, de maestría, de doctorado o PhD, en materias relacionadas con la ingeniería civil, la arquitectura o áreas administrativas; no obstante, el pliego permitía homologar esa exigencia de estudios, si se acreditaba experiencia en proyectos de construcción de vías urbanas o andenes, por espacio superior a 8 años.

El ingeniero Carlos Mario Hincapié Molina decidió optar por acreditar la experiencia del ingeniero director, para obtener la puntuación establecida por estudios en el pliego de condiciones.

Postuló como director del proyecto al ingeniero civil Edgar Alfonso Parrado Granados, cuya experiencia profesional en dirección de obras fue relacionada en el anexo 6A de la propuesta (fls. 235 a 238, c. 2), con la descripción sucinta de 36 contratos, entre los cuales se destacan aquellos mencionados en la demanda (22/08/96, 1/03/97 y 5/08/98). Dice la propuesta (se transcribe, exclusivamente, el aparte donde aparecen relacionados los contratos aludidos en la demanda, tal como se observa a folio 238 del c. 2):

Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación (hombre - mes 0%)
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
díamesañodíamesaño
22/08/96Reparación y mantenimientoIng. Rómulo chaparroAlcaldía menor de Puente ArandaIng. director4128961312964 meses
1/03/97Parcheo y pavimentaciónIng. Carmenza PérezAlcaldía menor de Barrios UnidosIng. director4139717974 meses
5/08/97Parcheo y pavimentaciónIng. Carmenza PérezAlcaldía menor de Antonio NariñoIng. director25897610972 meses

La propuesta de Carlos Mario Hincapié Molina fue calificada, en cuanto se refiere al director de obra, con un total de 15 puntos sobre 20 posibles, los cuales obtuvo, únicamente, por experiencia, pues, por estudios no logró puntaje alguno (ver fl. 277 del c. 2). En el informe final de evaluación se observa que la oferta del demandante alcanzó un total de 95 puntos sobre 100, mientras que las propuestas presentadas por la U.T. Ingenieros Asociados, por Constructec Ltda. y por el Consorcio Ávila Rodriguez obtuvieron la máxima calificación, es decir, 100 puntos (ver fl. 279 ibídem).

Contra el informe final de evaluación, los oferentes formularon varias observaciones, las cuales fueron resueltas en la oportunidad prevista por el artículo 2º del Decreto 287 de 1996(6). Entre las observaciones, se destaca la presentada por el acá demandante, en la cual (se transcribe como aparece a folio 270 del cuaderno 2):

9.1. Solicita sea revaluada la calificación del profesional propuesto como director de obra, ing. Edgar Alfonso Parrado Granados, ya que cuenta con una experiencia específica de 10.3 años en proyectos de vías de los cuales 8.33 corresponden a vías urbanas y andenes.

“Revisado el original de la propuesta a folios 60 a 64, se pudo constatar que el ing. Edgar Alfonso Parrado cuenta con una experiencia específica de 7.8 años, teniendo en cuenta los contratos 1, 8-15, 18-23, 25-28, 30, 33-36.

“Cabe anotar que los contratos que no se tuvieron en cuenta, no cumplían con lo exigido en el pliego de condiciones, numeral 3.6 ‘Experiencia como director de obra en proyectos de vías urbanas y/o andenes’, o cuyo objeto no permitía determinarlo.

“Por lo anterior no procede la observación y se ratifica la calificación en quince (15) puntos”.

Contrario a lo que se adujo en la demanda, de la respuesta a la observación formulada surge que la entidad licitante sí tuvo en cuenta los contratos 1/03/97 y 5/08/97, para efectos de calificar al profesional propuesto como director de obra; en efecto, en el folio 238 del cuaderno 2 aparece un cuadro según el cual los contratos 33 a 36 que, entre otros, como acaba de verse, se tuvieron en cuenta para concluir que el Ing. Edgar Alfonso Parrado tenía una experiencia específica de 7.8 años ( se transcribe como aparece en el folio citado):

Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación (hombre - mes 0%)
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
díamesañodíamesaño
1/03/97Parcheo y pavimentaciónIng. Carmenza PérezAlcaldía menor de Barrios UnidosIng. director4139717974 meses
5/08/97Parcheo y pavimentaciónIng. Carmenza PérezAlcaldía menor de Antonio NariñoIng. director25897610972 meses
15/10/97Pavimentación vía Ing. Carlos H. Rodríguezcra. 5 este, calles 49 y 49 B surIng. director3151097151983 meses
26/02/98Construcción vía Ing. Carlos M. Hincapiécra. 22 entre calles 1 y 1A y cra. 20 por calles 1 y 2 (La Mesa Cund.)Ing. director526298177985 meses

Ahora bien, los contratos 1 y del 8 al 15 que también se tuvieron en cuenta para aquel propósito fueron (se transcribe como aparece a folios 235 y 236 del c. 2):

Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación (hombre - mes 0%)
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
díamesañodíamesaño
O.T. 143/83Construcción víaSOP Bogotádg. 33 bis sur de tv 14A a cra. 15Ing. director320283195833 meses
O.T 18A/85Pavimentación víaIDUcalle 18 c por cras. 100-102Ing. director31885310853 meses
O.T. 011/86Pavimentación víaIDUcra. 37 por calles 133, 133A y 132Ing. director325786109863 meses
215/86Pavimentación vía SOP Bogotácra. 16B calles 35 y 36 surIng. director316587158873 meses
199/87Reconst., conserv., repaviment. víaSOP Bogotáav. 30 de calle 31S. a av. 27SIng. director3210873112873 meses
005/88Pavimentación vía IDUCircuito Nº 2 barrio Lucero Medio Ing. director10848832896 meses
009/88Pavimentación vía IDUAcceso barrios Tesoro Y EstrellaIng. director81058841894 meses
002/89Reparación calzadas víaEmpresa de AcueductoZona sur de BogotáIng. director12412892811907 meses
078/89Construcción ampliación víaIDUav. 1º de mayo cra. 20 - tr. 22 y cra. 25-26Ing. director6598993904 meses

A su vez, los contratos 18 a 23 fueron (se transcribe como aparece a folios 236 y 237 del c. 2):

Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación (hombre - mes 0%)
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
díamesañodíamesaño
254/90Construcción y pav. víaSOP Bogotácalle 84A sur cra. 44 A 47 esteIng. director3159901412902 meses
319/90Construcción y pav. vía SOP Bogotácalle 46 bis sur de tv. 3D y 3C esteIng. director4101290104914 meses
230/90Construcción y pav. víaSOP Bogotádg. 50 sur de tv.12C y tv. 13 esteIng. director37391106912 meses
075/90Construcción víaCVPArborizadora AltaIng. director12206912769212 meses
15/05/92Construcción víasIng. Miguel Suárez Pavacra. 5C este de calle 74A sur a calle 74SIng. director321592208922 meses
125/91Construcción y pav. víaSOP Bogotácra. 75B de calle 57N a Auto sur B. MotoristaIng. director4158921412924 meses

Los contratos 25 a 28 fueron (se transcribe como aparece a folio 237 del c. 2):

Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación (hombre - mes 0%)
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
díamesañodíamesaño
1-046/93Recuperación y mantenimientoSOP Bogotádg. 8 de av. Boyacá a cra. 84 y otrasIng. director16271293124956 meses
320/93Recuperación y mantenimientoSOP Bogotádg. 15 sur de tv. 75 a cra. 77 y otrasIng. director913941212942 meses
101/93Recuperación y mantenimientoSOP Bogotácalle 58S de cra. 16B a cra. 19BIng. director11151942312943 meses
220/93Recuperación y mantenimientoSOP Bogotácalle 53 de tv. 48 a av. 68 y otrasIng. director163394157956 meses

El contrato 30 fue (ibídem):

Nº de contratoObjeto del proyectoEntidad contratanteLocalizaciónCargo desempeñadoDuración del proyecto (en meses)Periodo laboradoDedicación (hombre - mes 0%)
Fecha de iniciaciónFecha de terminación
díamesañodíamesaño
018/93Construcción víasFondo local alcaldía menor Santa Fe calle 9 entre cras. 18 este y 21 este, y otrasIng. director330394306941 mes

La experiencia de los 24 contratos relacionados en los cuadros precedentes, arrojaban un total de 94 meses (resultado que se obtiene sumando la última columna de todos los cuadros) equivalentes a 7.8 años de experiencia profesional como director de obra en construcción de vías urbanas o andenes, los cuales, obviamente, no suman más de ocho (8) años como exigía el numeral 4.7.2 del pliego de condiciones, para homologar la exigencia de estudios y obtener los 5 puntos posibles por este último concepto (estudio).

En ese sentido, de los contratos aludidos en la demanda el único que no fue estimado por el IDU para los anteriores efectos fue el 22/08/96, cuyo objeto, según el anexo 6 A de la propuesta, fue definido por el mismo oferente como de “reparación y mantenimiento” (fl. 238, c. 2); sin embargo, además de que el demandante no precisó los objetos materiales sobre los cuales recaían las acciones (vías, mobiliario urbano, andenes, pontones, puentes peatonales, etc.) el contenido jurídico del contrato no cumplía la exigencia establecida en el numeral 4.7.2 del pliego, pues, para ser considerado por la entidad licitante, se requería que guardara relación con proyectos de construcción de vías urbanas o andenes, de manera que los contratos relacionados con mantenimiento, reparación, pavimentación, parcheo y recuperación de vías, stricto sensu, no eran susceptibles de ser apreciados, para efectos de otorgar puntaje por el citado factor de calificación. 

Ahora, el hecho de que la entidad licitante se haya equivocado al considerar, en la propuesta del demandante, algunos contratos que no cumplían las exigencias del numeral 4.7.2 del pliego no puede servir de instrumento para engendrar derechos a su favor. Sólo el acatamiento del supuesto jurídico contemplado en el pliego de condiciones (experiencia superior a 8 años en proyectos de construcción de vías urbanas o andenes) daba lugar a la consecuencia jurídica allí establecida (sumar 5 puntos). 

En las anteriores condiciones, es necesario recordar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala(7) ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración —en términos del servicio público—, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida conla adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y de los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993; pero, ocurre que no allegó al proceso ningún elemento de convicción, como los contratos relacionados en el citado anexo 6A o las certificaciones de ejecución de los mismos, por ejemplo, para que el juez, acudiendo a los reglas que informan la sana crítica, los valorara y pudiera realizar los juicios de valor pertinentes, respecto del acatamiento de los mencionados requisitos. 

Así las cosas, las pretensiones de la demanda están condenadas al fracaso y, por consiguiente, la sentencia recurrida se confirmará.

III. No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de julio de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Pretensión tercera consecuencial de condena, fl. 3, c. 1.

(2) 16 de marzo de 1999.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) Aportado al proceso, en copia auténtica, por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

(5) Se debe precisar que, al parecer, por falla mecanográfica, el pliego de condiciones de la licitación pública IDU-LP-SSEP-034-98 contempla dos veces el numeral 4.7.2. El primero de ellos regula los criterios de calificación de la experiencia del proponente en trabajos similares y el segundo, que es el relacionado con la controversia que se define a través de la presente sentencia, regula los criterios de calificación de los profesionales postulados para la ejecución de los trabajos. Ver folios 29 y 30 del cuaderno 1.

(6) “Artículo 2º—Las observaciones formuladas por los oferentes a los estudios técnicos, económicos y jurídicos elaborados por la entidad para la evaluación de las propuestas deberán ser resueltas por el jefe de la entidad estatal en el acto de adjudicación”.

(7) Ver entre otras: Sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 19.056; Sentencia del 29 de enero de 2009, exp. 13206; Sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 14169; Sentencia del 4 de junio de 2008, exp. 17783; Sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041; Sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. 13355; y Sentencia del 19 de septiembre de 1994. exp. 8.071, entre otras.