Sentencia 1999-00740 de febrero 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 540012331000199900740 01

Exp.: 31.579

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Eucary Solano Quintero y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Referencia: apelación sentencia - reparación directa

Bogotá, D. C., doce de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia de la sala.

2.1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2005, por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar, comoquiera que la demanda se presentó el 17 de julio de 1999 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 109’200.000 por concepto de indemnización de lucro cesante, cantidad que debe ser dividida entre las dos demandantes para quienes se solicitó dicha cantidad de dinero, lo cual arroja la suma de $ 54.600.00, monto que supera el exigido ($ 18’850.000) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época(13).

2.1.2. De otra parte, en cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que ésta se presentó dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya indemnización se demandó, esto es, la muerte del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, se produjo el 27 de julio de 1997, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 17 de julio de 1999, se impone concluir que la misma se formuló oportunamente.

Así pues, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda.

2.2. El material probatorio recaudado en el expediente.

Dentro de la respectiva etapa procesal y con el lleno de los requisitos legales se recaudaron en el proceso, los siguientes elementos de convicción:

— Certificación expedida el 8 de marzo de 2001, a través de la cual se hizo constar que “para el mes de julio de 1997 el señor AG (f) Marco Antonio Peña Rodríguez se encontraba adscrito a la Estación de Policía de Ocaña”(14).

— Oficio del 27 de marzo de 2001 mediante el cual el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 de Cúcuta informó que “los soldados Flórez y Chimichagua, para la fecha de los hechos eran orgánicos del Batallón de Infantería Nº 15 Santander con sede en Ocaña(15).

— Copia auténtica de los folios 63 a 68 de la minuta de guardia del Cuarto Distrito de Policía de Ocaña, en el cual se observa la anotación de fecha 27 de julio de 1997, en los siguientes términos:

“Hora: 07/33 A esta hora salió la patrulla R-1 de vigilancia para conocer un caso según informaciones telefónicas por la ciudadanía, al llegar al barrio o Vereda La Carbonera entramos a los bares llamados Las Terrazas y Las Cortinas Rojas, en esos momentos vimos a un sujeto tendido en el piso en medio de los bares antes mencionados, cuando nos acercamos y nos dimos cuenta que era el Agente Marco Antonio Peña Rodríguez (32 años, profesión agente profesional de PONAL, casado (…), hizo presencia el fiscal delegado de turno y el señor Mayor Rojas, quienes hicieron presencia en el lugar del levantamiento. El occiso se encontraba tendido en el camino en medio de los bares antes mencionados, presentando dos impactos de pistola en la cara. Al parecer según información de los habitantes del bar Cortinas Rojas, ellos escucharon unos disparos a las 05:30 horas de la madrugada del día de hoy, conocieron del caso la patrulla de vigilancia R-1 (…)”.

En los cuadernos 2 a 4 se aprecian copias auténticas de varias piezas del proceso penal(16) tramitado por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Ocaña, Santander, adelantado con ocasión de homicidio del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, en hechos ocurridos el día 27 de julio de 1997, prueba que fue decretada y debidamente incorporada al expediente, no obstante lo cual, habida cuenta de que fue solicitada única y exclusivamente por la parte demandante(17), no cumple con la regla de traslado del artículo 185 del C. de P. C.(18) y, por lo tanto, de dicha actuación sólo es posible valorar la de tipo documental que contenga, por cuanto –según los lineamientos de la Corporación–, fue decretada en primera instancia, ha obrado en el proceso y respecto de ella se ha surtido el principio de contradicción(19).

Así las cosas, de tales piezas procesales traídas de la indagación preliminar se tendrán en cuenta, los siguientes medios de convicción:

— Protocolo de necropsia practicada al cadáver del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, en el cual se indicó que falleció el 27 de julio de 1997, como consecuencia de varios impactos de proyectil de arma de fuego. Se indicó también que el cuerpo fue hallado en la vía pública, a pocos metros de un bar denominado Las Terrazas(20).

— Providencia proferida el 20 de agosto de 1997 por el Fiscal 27 Regional de Ocaña, mediante la cual se ordenó remitir las diligencias previas a la Fiscalía Seccional de Ocaña, comoquiera que el homicidio de la aludida persona no se produjo por razón del cargo de Policía que ostentaba el hoy occiso, sino que fue producto de “venganzas personales”. De la referida decisión vale la pena destacar las siguientes consideraciones:

“1. El acta de inspección de cadáver del occiso da cuenta que vestía ropas de civil.

2. Por la deponencia del Mayor Rojas Aragón se sabe que el agente se encontraba franco para el momento de los hechos.

3. Como prueba documental se encuentra constancia laboral de que en la fecha en que falleció el extinto agente Peña Rodríguez se encontraba en servicio activo.

4. Los presuntos victimarios que en el inicio de la investigación aparecen como Flórez y Chimichagua son personas que trabajaban como soldados voluntarios del Batallón 50 de Cúcuta.

5. Los testimonios vertidos por el celador del lugar de los hechos Luis Alfredo López Atencia, de la administradora del bar Cortinas Rojas Aida Monroy Quintero y de Jhon Jairo Gutiérrez, ranchero del Batallón Santander, distinguen muy bien a los presuntos responsables, asimismo enfilan sus dichos a señalar a los soldados referidos como los presuntos responsables del homicidio de Peña Rodríguez. (…).

“No se puede predicar del homicidio en comento que se haya producido como fundamento o razón de ser, precisamente del cargo o dignidad de él, o en última instancia en ejercicio de sus funciones, porque las pruebas apuntan a venganzas personales.

En consecuencia sírvase desanotar por Secretaría las presentes diligencias y remítanse a la Fiscalía Seccional de Ocaña para lo de su cargo”(21) (subrayas fuera del texto original).

— Dictamen pericial de alcoholemia practicado al cadáver del señor Marco Antonio Peña Rodríguez por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el cual se concluyó que “en la muestra de sangre perteneciente al occiso se encontró una concentración de ciento diecinueve miligramos de etanol por cien mililitros(22).

— Mediante oficio suscrito el 5 de septiembre de 1997 por el Comandante del Batallón Nº 50 del Ejército Nacional dirigido al Fiscal Seccional de Ocaña, le informó lo siguiente:

“Le informo que los soldados antes mencionados para el día 27 de julio de 1997 si estaban en servicio activo, presentándose diferentes casos así:

1. SL. V. José Alirio Flores (sic) Sierra CM 91445106 del Tercer Contingente de 1994 se encontraba en pieza de detenidos Batallón de Infantería Nº 15 Santander, juez de Instrucción Penal Militar del Batallón Santander profirió medida de aseguramiento de detención preventiva por presunto hurto de fusil Galil Cal 5.56 MM, el día 19 de abril de 1997 en el Centro de Instrucción y Entrenamiento, municipio de Aguachica - Cesar, se encuentra en servicio activo como soldado voluntario.

2. SL. V. José de la Paz Villareal Toloza C: 7151578 se le solicitó la baja del servicio por inasistencia al servicio, mediante oficio Nº 2391-SI-109 por no hacer presentación al Comando del Batallón de Contraguerrillas Nº 50, en un término de 11 días consecutivos, desde el día 29 de agosto de 1997, después de cumplir una cita médica en el Batallón de Sanidad con sede en la ciudad de Bogotá, no hizo presentación al puesto de mando del Batallón como sería lo reglamentario, solicitándosele la baja del servicio activo el 3 de septiembre de 1997 hasta le fecha continúa ausente de la unidad.

El mencionado soldado después de atentar contra la vida del señor Marco Antonio Peña Rodríguez en el municipio de Ocaña el día 27 de julio de 1997 se fugó sin conocerse hasta la fecha su paradero. Una vez se produzca su captura se estará poniendo a disposición de ese despacho oportunamente”(23) (negrillas y subrayas adicionales).

— Copia auténtica del folio disciplinario del señor Alirio Flórez Sierra firmado por el Comandante de Contraguerrilla del Batallón Nº 50 “Batalla de Palonegro”, en el cual se registró la siguiente información:

“27-04-1997: DETENCIÓN: En la fecha el Juez de Instrucción Penal Militar, en investigación preliminar por pérdida de fusil galil Cal. 5,56 en Centro de Instrucciones y Entrenamientos, se dicta medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva del SLV Flores (sic) Sierra José Alirio, por presunto hurto del mencionado fusil.

En la fecha es enviado a la pieza de detenidos del Batallón de Infantería Nº 15 “Santander”.

27-06-1997: HOMICIDIO: En la fecha se recibe un informe donde presuntamente está implicado en compañía del soldado voluntario Villareal Toloza José, en el asesinato del Policía Marco Antonio Peña Rodríguez en la ciudad de Ocaña, lo anterior en virtud que el mencionado soldado se encontraba evadido de la pieza de detenidos del BISAN(24) (subrayas y negrillas de la Sala).

— Informe pericial de balística practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a los tres proyectiles que fueron encontrados en el cuerpo del occiso Marco Antonio Peña Rodríguez. En dicho peritazgo se concluyó que el arma que había disparado tales proyectiles había sido una pistola semiautomática, calibre 9 mm., no obstante lo cual, no se concluyó respecto de si dicha arma de fuego era o no de uso oficial(25).

— Providencia de fecha 18 de marzo de 1998 proferida por la Fiscalía Delegada ante los jueces Penales del Circuito de Ocaña, mediante la cual se decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de los señores José de la Paz Villareal Toloza (Alias Chimicagua), y José Alirio Flórez Sierra, por ser presuntos responsables del delito de homicidio en perjuicio del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, según hechos ocurridos el 27 de julio de 1997 en jurisdicción del municipio de Ocaña(26).

— Sentencia proferida el 19 de septiembre de 2001 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, a través de la cual se condenó al señor José de la Paz Villareal Toloza a la pena principal de trece (13) años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en la persona de Marco Antonio Peña Rodríguez, al tiempo que se condenó al señor José Alirio Flórez Sierra a la pena de seis (6) meses de prisión, como responsable del delito de favorecimiento.

Los argumentos que sirvieron a la instancia en comento para adoptar la mencionada decisión fueron, en lo sustancial, los siguientes (se transcribe de forma literal):

“Enjuiciados:

Los procesados fueron identificados plenamente como sigue:

Se trata de José de la Paz Villareal Toloza, nacido en Chimichagua, Cesar, sus padres (…), vive en Soledad y actualmente está detenido en la cárcel de esta ciudad, de profesión agricultor.

José Alirio Flórez Sierra nacido en Barrancabermeja el 20 de enero de 1970, soldado voluntario del Batallón Santander de Ocaña, alfabeta, soltero, sindicado para la fecha de los hechos del presunto delito de hurto de un fusil, por el Juzgado de Instrucción Penal Militar, identificado con C.C. (…).

Fundamentos de la decisión:

Se desprende del proceso claramente que de conformidad con los testimonios de Aida Monroy Quintero, Jhon Jairo Gutiérrez y Yanit Guerrero que evidentemente el procesado José de La Paz Villareal Toloza es el autor del delito de homicidio, toda vez que en sus declaraciones narran cada una de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ocurridas antes, al momento y después de los hechos investigados, que José de la Paz Villareal Toloza en compañía de José Alirio Flórez Sierra, estuvieron en el lugar de los hechos y a la hora del homicidio, las expresiones del primero de ellos, de querer darle muerte al policía, teniendo como motivo para actuar así, la venganza, pues se había presentado un incidente entre ellos dos, con anterioridad a los hechos, por el policía haberlo golpeado en el estadio en un concierto que había y el decomiso de una pistola que portaba el procesado, asimismo las amenazas proferidas a los testigos para que no fueran a manifestar nada a la autoridad sobre lo sucedido ese día y su autoría, igual que había salido en compañía del occiso, además de previamente a la conducta delictual de portar ese día momentos antes de los hechos el soldado José de la Paz Villareal Toloza una pistola niquelada, a la vez que los paramilitares conocidos como ‘Milciades’, ‘El Indio’ y ‘Beta’, hicieron lo mismo ofendiendo al testigo con armas y hasta con la muerte ‘si abría la jeta’, y por último, el procesado huye del Batallón después de haber cometido el delito. (…).

De otra parte, Yanid Guerrero Castilla, trabajadora sexual, afirma que ella acompañó a los soldados mientras ellos ingerían bebidas embriagantes, se dio cuenta de la llegada del Policía hoy víctima del delito de homicidio y sostiene que los procesados José de la paz Villareal Toloza y José Alirio Flórez Sierra molestaron con un arma niquelada, y ante el llamado de atención por parte de Aida, respondió que esa noche iba a hacer maldades. Que posteriormente a los hechos se presentó José de la Paz Villareal Toloza a amenazarla con bombardear el establecimiento si hablaban sobre el muerto y sostiene que según su patrona, la muerte se debió a una venganza, según el soldado José de la Paz Villareal Toloza le confesó que le había dado muerte al Policía porque le había pegado con el bolillo en el Estadio. Estando entonces claro que con las declaraciones de Aida Monroy Quintero, Jhon Jairo Gutiérrez Girón y Yanit Guerrero Castilla, se logró establecer fehacientemente que la persona que atentó contra la vida del mencionado agente de la Policía Nacional fue José de la Paz Villareal Toloza.

En cuanto al procesado José Alirio Flórez Sierra no cabe la menor duda que su comportamiento no fue otro que el de colaborar con el compañero acusado de homicidio, al eludir la acción de la Justicia y sostener que el sindicado de homicidio no se encontraba el día de los hechos en ese lugar, cuando está más que comprobada su presencia en el lugar de los acontecimientos de los acusados, dando lugar al favorecimiento, cuya conducta estuvo encaminada en la investigación y pretender desviar su curso, obstruyendo la labor de la Justicia y favoreciendo a su compañero de andanzas y hoy acusado del delito de homicidio. (…).

En consecuencia, este despacho comparte la petición de la Fiscalía Delegada, en el sentido de dictar sentencia condenatoria en contra de los aquí procesados”(27) (negrillas adicionales).

2.3. La imputación del daño antijurídico al Estado.

De conformidad con el material de convicción allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por los demandantes, en tanto la muerte del señor Marco Antonio Peña Rodríguez(28) ocurrida el 27 de julio de 1997 en la ciudad de Ocaña, supone, por sí misma, una afectación a distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, establecida la existencia del daño, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto el mismo le puede ser atribuido a la Administración Pública demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de él se derivan.

Del material probatorio aportado al proceso se tiene acreditado, en cuanto a este aspecto hace, lo siguiente:

i) Que en la madrugada del día 27 de julio de 1997, en inmediaciones de un bar localizado en la ciudad de Ocaña, Norte de Santander, resultó muerto el señor Marco Antonio Peña Rodríguez como consecuencia de varios impactos de arma de fuego;

ii) Que el señor Marco Antonio Peña Rodríguez se desempeñaba como agente de la Policía Nacional y para el día de su muerte se encontraba de franquicia;

iii) Que luego de la investigación penal correspondiente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta declaró la responsabilidad penal del señor José de la Paz Villareal Toloza por el homicidio del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, al tiempo que condenó al señor José Alirio Flórez Sierra como autor del delito de favorecimiento.

iv) Que según las certificaciones expedidas por el Ejército Nacional, para el momento de la comisión del mencionado delito, los señores José Alirio Flórez Sierra y José de la Paz Villareal Toloza se encontraban adscritos al Batallón de Infantería Nº 15 Santander con sede en Ocaña, en calidad de soldados profesionales y en servicio activo;

v) Que según se acreditó dentro del proceso penal la muerte del referido agente de Policía se produjo como consecuencia de una “venganza personal”, luego de una discusión entre el hoy occiso y los aludidos soldados, ocurrida momentos antes del homicidio de la citada persona; sin embargo, la persona que atentó contra la vida del hoy occiso fue el señor José de la Paz Villareal Toloza y el señor José Alirio Flórez Sierra fue declarado responsable del delito de favorecimiento.

vi) Que el soldado José Alirio Flórez Sierra se encontraba privado de su libertad en las instalaciones de ese mismo Batallón, por cuanto el Juez de Instrucción Penal Militar dictó en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por ser presunto responsable del hurto de un fusil; de igual forma, se tiene que el soldado José de la Paz Villareal Toloza, una vez perpetrado el homicidio del señor Marco Antonio Peña Rodríguez, se fugó del Batallón al cual pertenecía.

Así las cosas, para el caso sub examine, a partir del análisis detallado de tales medios probatorios puede concluirse que la muerte del agente de Policía Marco Antonio Peña Rodríguez devino del hecho o culpa personal del soldado profesional José de la Paz Villareal Toloza, comoquiera que el homicidio de la citada víctima estuvo enmarcado en discusiones o riñas de tipo particular, conductas o actividades que no estaban determinadas o encaminadas a la prestación del servicio público que les había sido encomendado a dichos miembros del Ejército Nacional, ni al desempeño de las funciones propias del cargo del cual estaban investidos, comoquiera que tal y como se concluyó en el proceso penal, la muerte de la citada persona se produjo como consecuencia de una “venganza personal”, enmarcado dentro del contexto de un hecho delictivo, ajeno por completo al servicio público que desarrolla la entidad pública demandada.

Ahora bien, sostiene la parte actora que el hecho de que el homicidio se hubiera producido por un miembro del Ejército Nacional, en servicio activo, permite presumir, per se, la responsabilidad de la administración; sin embargo, los elementos de convicción que obran en el proceso no permiten establecer la alegada presunción y la consecuente responsabilidad, pues, en este caso, a partir del examen detallado de tales medios probatorios resulta posible concluir que la muerte de la referida persona se debió a una culpa personal del agente homicida, comoquiera que -reitera la Sala-, tal hecho dañoso se produjo en medio de actividades personales “venganza personal”, las cuales, como resulta apenas natural, son completamente ajenas al servicio público a este encomendado.

De igual forma, debe precisarse que si bien la entidad demandada habría incurrido en una falla del servicio en la vigilancia respecto del personal detenido, comoquiera que el soldado José Alirio Flórez Sierra se fugó del sitio de reclusión en el Batallón donde se encontraba, para posteriormente dirigirse en compañía del homicida, soldado José de la Paz Villareal Toloza al sitio donde el último de los nombrados atentaría contra la vida del señor Peña Rodríguez, lo cierto es que dicha falla del servicio no resultó determinante en el daño antijurídico demandado (muerte de una persona), pues éste sólo “favoreció” al homicida en el curso del proceso penal, razón por la cual no hay nexo causal con el daño que originó la presente acción.

Debe recordarse que la sola circunstancia de ostentar la calidad de miembro de la fuerza pública no conlleva per se que la entidad a la cual se encuentra vinculado sea responsable de los daños que aquel cause. En efecto, las actuaciones de los agentes estatales comprometen la responsabilidad del Estado solamente cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio; es decir, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, a menos que se vislumbrara la concurrencia de una actuación irregular de la administración (V gr. falla en el servicio de vigilancia, falta de control de armas, o tolerancia de la conducta anómala), conductas estas que no aparecen acreditadas en el plenario.

En ese mismo sentido cabe precisar que el Estado está llamado a responder por un determinado daño antijurídico que hubiese sido cometido con un instrumento de dotación oficial que implique un riesgo (vgr. armas de fuego o vehículos oficiales), habida cuenta de la posición de garantía en la cual se encuentra respecto de dichos instrumentos oficiales(29); no obstante, en el presente asunto, tampoco se acreditó que el arma de fuego con la cual se dio muerte a la citada persona hubiere sido una de dotación oficial.

Así pues, atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste último se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio; es decir, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público(30) o, cuando los instrumentos que impliquen riesgo con los cuales se hubiere cometido el daño hayan sido de dotación oficial. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública. Así lo ha destacado la doctrina extranjera:

“… no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

“Por tanto, la administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce ‘en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública”(31).

Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, en aquellos eventos en que un miembro de la Fuerza Pública agrede a una persona, es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”(32).

A propósito del vínculo entre la conducta del agente que actúa ante la víctima prevalido de su condición de autoridad pública y su relación con el servicio público, la Sala en oportunidades anteriores ha absuelto a la entidad demandada cuando no está demostrado el vínculo referido. En el caso de un agente de la Policía que causó la muerte de una persona con arma de defensa personal, por razones ajenas al servicio, la Sala consideró que no obstante vestir el uniforme oficial, éste no actuó prevalido de su condición de autoridad pública, según los siguientes términos:

“Todo lo anterior muestra que la única circunstancia que permitiría establecer algún nexo entre el servicio y la culpa personal en que incurrió el policía agresor, sería el hecho de que vestía el uniforme oficial; en efecto la comisión de los hechos se produjo por fuera del servicio y al margen de su impulsión; el arma era la personal del agente y los hechos que desencadenaron la violenta reacción del agente son, además de desproporcionados, aislados completamente del servicio y del ejercicio de sus funciones. En otros términos, para el caso que el agente de policía vistiera su uniforme (resulta) irrelevante pues con uniforme o sin él, la reacción habría sido la misma y los efectos se habrían producido de manera igual; lo cual demuestra que el uniforme carece, en el sublite, de las características propias de un nexo instrumental que permita vincular la culpa del agente con la prestación del servicio.

“Se trata pues, de un típico caso de culpa personal completamente desligada del servicio, sin capacidad, por consiguiente, para comprometer la responsabilidad patrimonial de la demandada: la calidad de funcionario público que ostente el agente dañoso, por sí sola, es insuficiente como título de imputación del daño a las entidades estatales; es menester, además, que su conducta sea constitutiva de falla del servicio o que, constituyendo culpa personal, guarde nexos con el servicio que impliquen la responsabilidad inicial del patrimonio público. Esta tesis, desarrollada y sostenida durante mucho tiempo por la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene hoy consagración en el artículo 90 de la Constitución Política”(33).

Aplicado lo anterior al caso concreto, se puede deducir que en el presente asunto se está frente a un hecho dañoso producido como consecuencia de un hecho delictivo motivado por razones desconocidas, pero que, en todo caso, no comprometen la responsabilidad del Estado. Así pues, cuando el soldado del Ejército Nacional que causó la muerte al referido agente de Policía Peña Rodríguez, al encontrarse fuera del servicio y al accionar el arma que portaba, en ese momento no lo hizo prevalido de su condición de agente de la fuerza pública, sino que lo hizo dentro de su esfera personal, circunstancia ésta que, como resulta apenas natural, no está relacionada de forma alguna con las funciones que constitucional y legalmente le fueron asignadas, amén de que tampoco se acreditó que el arma de fuego con la cual se cometió el ilícito hubiese sido una de dotación oficial.

Lo expuesto fuerza concluir que se encuentra plenamente acreditada la configuración de la eximente de responsabilidad consistente en la culpa personal del Agente, circunstancia que impide estructurar la imputación jurídica del daño causado en contra de la entidad pública demandada, elemento éste indispensable para poder deducir responsabilidad extracontractual respecto del Estado.

Por consiguiente, todas las razones hasta ahora expresadas servirán de apoyo para confirmar la sentencia apelada y, en consecuencia, denegar las súplicas de la demanda.

2.4. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es la proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales de Santander, Norte de Santander y Cesar el 28 de febrero de 2005, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13 Decreto 597 de 1988.

14 Fl. 33 C. 1.

15 Fl. 32 C. 1.

16 Se aclara que las copias simples gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

17 “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16174. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, expediente 6514 y de 30 de mayo de 2002 expediente 13476.

18 A cuyo tenor: “Las pruebas prácticas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de enero de 2011, expediente No. 19626, M.P. Enrique Gil Botero.

20 Fls. 4 y 27 C. 2.

21 Fls. 93 a 94 C. 2.

22 Fl. 142 C. 2.

23 Fls. 143 y 149 C. 2.

24 Fls. 150 a 15 C. 2.

25 Fls. 56 a 57 C. 3.

26 Fls. 68 a 77 C. 3.

27 Fls. 216 a 229 C. 4.

28 Así lo certificó el registro civil de defunción de la víctima (fl. 14 C. 1).

29 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 24 de julio de 2013. Exp 23.958. En aquella oportunidad la Sala declaró la responsabilidad del Estado por el hurto de unas esmeraldas a un particular por parte de un agente de Policía que utilizó un vehículo oficial para perpetrar ese delito; para tal efecto, se consideró que en virtud de la ‘posición de garante’ frente a los objetos de dotación oficial (armas, vehículos u otros elementos que impliquen peligro), los cuerpos de seguridad del Estado deben impedir que se cometan daños y/o ilícitos con tales instrumentos de dotación y, en consecuencia, deben responder por los daños que se cometan con los mismos; en tales eventos, no importa si se actuó o no con diligencia, pues la imputación es objetiva y, por lo tanto, se basta probar que se hubiere cometido el daño que estaba obligado a impedir para declarar la responsabilidad del Estado.

30 La jurisprudencia francesa desde el célebre fallo Lemmonier del 26 de julio de 1918, a partir de las conclusiones del comisario de gobierno LEON BLUM había señalado: “Si la falta personal -afirmó Blum- ha sido cometida en el servicio o con ocasión de él, si los medios y los instrumentos de la falta han sido puestos por el servicio a la disposición del culpable por efecto del juego del servicio, si en una palabra, el servicio ha acondicionado la ejecución de la falta o la producción de sus consecuencias dañinas respecto de un individuo determinado, el juez administrativo podrá y deberá decir: la falta se separa quizás del servicio -es a los tribunales judiciales [jueces ordinarios] a quienes les corresponde decidir sobre esto -pero el servicio no se separa de la falta”.

31 Andrés E. Navarro Munuera. “La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

32 Andrés E. Navarro Munuera, ob. cit.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de octubre de 1994, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, Exp. 8.200. En ese mismo sentido, consultar también, sentencias del 28 de abril del 2010, Exp. 18.322 y del 17 de marzo del 2010, Exp. 18.526, entre muchas otras.