Sentencia 1999-00741 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 199900741 01 (27506)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní - Cooariguaní

Demandado: Instituto Nacional de Vías —INVIAS—

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá D. C., seis de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, dado que su cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto-Ley 597 de 1988, para que esta corporación conozca en segunda instancia(4).

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre i) la nulidad absoluta del Contrato DRC-016 de 1999, suscrito para la conservación y el mantenimiento de la carretera Pueblo Nuevo-Bosconia-Valledupar y ii) los perjuicios causados a la cooperativa demandante, que la misma estima en una suma aproximada a los cuarenta y ocho millones de pesos m.c. ($ 48.000.000, m/cte.).

3. Hechos probados.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

3.1. El 1º de marzo de 1999, el INVIAS y la “empresa asociativa de trabajo” Reparar Ltda. suscribieron el Contrato DRC 016, con el objeto de procurar el mantenimiento y conservación de la vía PR. 52-00 PR.95-000 (carretera Bosconia-Valledupar). Acorde con el cual la “microempresa asociativa se obliga a ejecutar para el instituto las obras de mantenimiento y conservación rutinaria necesarias para obtener un nivel óptimo de servicio, según los indicadores de mantemiento (sic) establecidos por el Instituto Nacional de Vías y que se indican en el documento adjunto (...)” (fl. 47, cdno. ppal.).

3.2. Mediante invitación sin fecha, el Instituto Nacional de Vías —INVIAS— puso en conocimiento su intención de recibir propuestas para contratar el mantenimiento rutinario de 348 sectores de la red vial nacional, por el sistema de contratación directa con cooperativas asociativas de trabajo de microempresas, desde el 1º de marzo de 1999; dejó constancia sobre la apertura —7 de enero de 1999— y cierre —22 de enero de 1999 a las 10:00 a.m.— e informó que los procesos de selección y contratación se adelantarían por la subdirección de conservación del INVIAS y por las direcciones regionales del país (fl. 3, cdno. ppal.).

3.3. Los términos de referencia elaborados por la subdirección de conservación del INVIAS para la contratación directa del mantenimiento rutinario de las carreteras nacionales, dirigidos a las microempresas asociativas comprendieron: i) limpieza de bermas, cunetas, zanjas de coronación, cursos de agua, barandas, calzadas entre otros; ii) reposición de láminas y postes de señal, señales completas y mojones de referencia, instalación y reposición de defensas metálicas; iii) despejes de derrumbes; iv) mantenimiento rutinario de fibra óptica; v) rocería y desmonte manual; vi) poda, corte y retiro de árboles; vii) empadrización manual con semillas y/o cespedones; viii) arborización; ix) jardinería y x) pintura de los mojones de referencia (fl. 4, cdno. ppal.).

3.4. El pliego exigía i) estar inscrito ante Dancoop y la Cámara de Comercio como grupo cooperativo; ii) que uno de sus integrantes acreditara curso de cooperativismo mínimo de 20 horas, dictado por Dancoop o por el SENA y iii) que el mismo residiera en el sector en el que se ejecutaría el objeto contractual. Aunado a lo anterior, el representante legal de la cooperativa tendría que integrar el número mínimo de asociados

3.5. En lo que tiene que ver con la experiencia general y específica se exigió presentar certificados emitidos por la entidad contratante que den cuenta del día, mes y año de iniciación y terminación, nombre completo, dirección y teléfono de la contratante. De manera verificable por la entidad. La que se calificaría así:

A. Experiencia

General: (años contados desde su constitución).

Inferior a 2 años. 10 Puntos

Mayor de 2 años. 15 Puntos

Especifica: (en obras de mantenimiento y conservación de vías)

Inferior a 2 años. 15 Puntos

Mayor a 2 años. 20 Puntos

Nota: Se tendrá en cuenta la experiencia del grupo cooperativo y no de sus integrantes.

B. Cumplimiento

a) Residencia en el sector. 15 Puntos

b) Curso cooperativo. 15 Puntos

c) Inscripción ante Dancoop y Cámara de Comercio. 10 Puntos

A los grupos cooperativos que han sido sancionados por incumplimiento en el periodo anterior, el porcentaje de sanción se convertirá en puntos negativos (-10 Puntos).

Se adjudicará el contrato al que obtenga el mayor puntaje.

3.6. Acorde con la relación de las propuestas presentadas a la regional Cesar del Instituto Nacional de Vías(5), se conocen las formuladas por la cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní —Cooariguaní— y la sociedad Reparar Ltda., como únicas participantes para el sector Bosconia-Valledupar ruta 80 tramo 03 (fl. 28, cdno. ppal.)(6).

3.7. La subdirección de conservación del Instituto Nacional de Vías evaluó a los proponentes con el mismo puntaje —75 puntos—, según el resumen final de la evaluación de las propuestas (fl.33, cdno. ppal.). Se destaca:

GrupoProponenteCriteriosPuntaje
  ExperienciaCumplimiento 
12
11Reparar Ltda.152015151075.00
12Cooariguaní152015151075.00

 

3.8. Aunque no se incorporó el acto de adjudicación, se conoce que el 17 de febrero de 1999, la firma demandante solicitó a la demandada abstenerse de suscribir el contrato con la sociedad “Reparar Ltda.”, hasta tanto no se verifique sobre la veracidad y autenticidad de los documentos aportados por la elegida, para demostrar el cumplimiento de las exigencias que la hacían merecedora de la adjudicación (fl. 30, cdno. ppal.). Petición que la subdirectora de conservación del INVIAS respondió a la cooperativa demandante en los siguientes términos (fl. 32, cdno. ppal.):

“Esta evaluación se sujetó al procedimiento de contratación directa establecido en la Ley 80 de 1993 y en los parámetros consignados en los términos de referencia.

En lo que respecta a la información suministrada por los proponentes, la entidad presume el principio de la buena fe consignado en el artículo 83 de la Constitución Nacional, es decir la veracidad de lo informado en la oferta por cada uno de los participantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, las dos cooperativas que se presentaron para el sector Pueblo Nuevo-Bosconia-Valledupar, PR 52-PR82, PR 82-PR95, obtuvieron el mismo puntaje, siendo la administración del instituto quien seleccionó la que atendería dicho sector.

De otra parte, en respuesta a su requerimiento me permito enviarle copia del memorando 03376 de febrero 12 de 1999, con el cual se autoriza la suscripción de contratos con las cooperativas seleccionadas en la Regional Cesar y cuadro de calificación.

En cuanto a la oferta de Reparar Ltda., las propuestas presentadas fueron remitidas a la Regional Cesar una vez evaluadas, por lo cual deberá hacer su solicitud a esta regional”.

El representante legal de la cooperativa “Cooariguaní” conocida la respuesta a su petición, insistió en la misma en los siguientes términos: (fl 475, cdno. ppal.)

Pregunta: “Solicitan abstenerse de suscribir cualquier clase de contrato y/o orden de trabajo con la firma Reparar Ltda., hasta tanto no se conforme la veracidad o autenticidad de los documentos aportados por Reparar Ltda., y en especial los presentados para acreditar la experiencia especifica. Acotan sin embargo que se respondió que se presumía la buena fe, no obstante los términos de referencia, en el formato 4 se consignó: la entidad podrá verificar los datos suministrados por el proponente.

Respuesta: Los contratos se iniciaron el primero de marzo de 1999, partiendo del principio constitucional de la buena fe, se procedió a la elaboración del contrato en la fecha prevista para no afectar el cronograma y no dejar sin mantenimiento rutinario el sector a contratar. Es importante recalcar que el Instituto no investiga la experiencia de los proponentes, solo revisa los listados que aparecen relacionados en documentos públicos y en los archivos del INVIAS. Por otra parte si se encuentra alguna inconsistencia en la veracidad o legalidad de los documentos aportados por el proponente, el Instituto no es competente para determinar esta clase de inconvenientes quien conoce y sanciona sobre las irregularidades mencionadas por ustedes es la justicia ordinaria”.

3.9. El 10 de marzo de 1999, el representante legal de “Cooariguaní” solicitó al INVIAS informar los criterios tenidos en cuenta para adjudicar el contrato a la empresa “Reparar Ltda.” (fl. 40, cdno. ppal.) y el 11 del mismo mes y año el director regional del INVIAS reiteró que la adjudicación siguió los lineamientos previstos en la ley (fl. 41, cdno. ppal.).

3.10. Se conoce, porque el certificado de existencia y representación, expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar da cuenta, que la sociedad Reparar Ltda. se constituyó como de responsabilidad limitada, según escritura pública 1303 de 1º de noviembre 1996.

3.11. Sociedad que, además, según comunicación anexa a su propuesta, cumplía con los términos de referencia y la experiencia específica en las labores de mantenimiento que exigía la adjudicación del contrato, para la conservación rutinaria y mantenimiento vial de la carretera Pueblo Nuevo-Bosconia-Valledupar ruta 80 por valor de $ 77.029.720. exigidas (fl. 79, cdno. ppal.). Con la oferta acompañó los siguientes documentos:

3.11.1. Certificado expedido por la junta de acción comunal de La Mina-Cesar sobre las labores ejecutada (sic) por la sociedad en comento entre los años 1997 y 1998, así: “Que contrato (sic) trabajos de limpieza y reparación de caminos de herradura en el trayecto comprendido desde el corregimiento La Mina a la región de Chivoló, desde La Mina a la región de Tamaco y desde la Mina a la zona del Cerro, en una extensión de 37 kilómetros durante los años 97 y 98” (fl. 86, cdno. ppal.).

3.11.2. La asociación campesina (ANUC) de la Estribación Sierra Nevada hizo constar “que contrató trabajos de reparación y limpieza de carretera en el tramo comprendido desde la Batea a la vereda rancho de la Goya, de la Loma al corregimiento de los Háticos y de los Háticos a la vereda Ramalito en una extensión de 17 kilómetros. Efectuados entre febrero de 1998 - octubre de 1998” (fl. 87, cdno. ppal.).

3.11.3. El Instituto Nacional de Vías, por su parte, en cuadro anexo, informa sobre experiencia general y específica de la microempresa asociativa de trabajo Reparar Ltda. con indicación de la fecha de inició (sic) y terminación del servicio, en las labores ejecutadas para la junta de acción comunal, asociación campesina ANUC y Electrocaribe SA (fl. 324, cdno. 2). En estos términos:

ContratanteActividades desempeñadasDesdeHasta
DíaMesAñoDíaMesAño
Junta de acción comunal
Limpieza y reparación caminos.1
1
1997
31
12
1997
Asociación campesina ANUC
Reparación y limpieza de carreteras.1
1
1998
31
12
1998
Electricaribe SA.
Mantenimiento de redes y despeje de zonas.12199831101998

 

3.12. También la cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní —Cooariguaní—, demandante en este asunto, anexo a su propuesta documentos para dar cumplimiento a las exigencias de la demandada (fl. 110 del cdno. ppal.).

3.13. En lo que tiene que ver con su experiencia general y específica, el Instituto Nacional de Vías dio cuenta de la contratación para la conservación de la misma vía —sector Pueblo Nuevo-Bosconia-Valledupar ruta 80 tramo 03—. En estos términos (fl. 130, cdno. ppal.):

ContratanteActividades desempeñadasDesdeHasta
DíaMesAñoDíaMesAño
Ministerio de obras públicas y transporteMantenimiento rutinario y conservación de vías1119893071995
Instituto Nacional de Vías
Mantenimiento rutinario y conservación de vías18199530051998
Instituto Nacional de Vías
Mantenimiento rutinario y conservación de vías.15199828021999

4. La acción procedente.

La cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní —Cooariguaní—, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Instituto Nacional de Vías —INVIAS— y la sociedad Reparar Ltda. para que i) se declare la nulidad del Contrato DRC-016 de 1999, cuyo objeto fue la conservación y mantenimiento de la carretera Pueblo Nuevo-Bosconia-Valledupar y ii) se le reconozcan los perjuicios causados en la suma aproximada de cuarenta y ocho millones de pesos m.l. porque teniendo derecho, no resultó beneficiada con la adjudicación.

De entrada se destaca que la demandante no dirige sus pretensiones en contra del pliego de condiciones, ni del acto de adjudicación, aunque funda en ellos la nulidad del Contrato DRC-016 y que la acción se ejerció el 2 de septiembre de 1999, es decir en vigencia de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, al artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 32 de la Ley 446 de 1998 dispuso que los actos previos a la celebración del contrato podían ser controvertidos indistintamente, en ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación(7). Inicialmente la Sala entendió que la norma involucraba a todos los actos previos(8). En ese orden de ideas los administrados con interés directo —para el efecto los proponentes vencidos— o quienes en interés general pretendían preservar el ordenamiento, podían demandar la ilegalidad del acto de apertura del proceso licitatorio, del pliego de condiciones, del acto de adjudicación y aún del informe final de evaluaciones, sin inmiscuirse en la acción contractual. En suma, porque, al tenor del artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la gestión contractual de la administración, eran demandables en ejercicio de las acciones “de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho según el caso”.

Sin embargo, la misma Sala, con el propósito de precisar su alcance, encontró que solo podían impugnarse los actos precontractuales definitivos o que, en su lugar, impidieran continuar con el proceso de selección(9):

De igual modo el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, previó que i) las acciones que se instauren no interrumpen el proceso licitatorio, al igual que la celebración y ejecución del contrato(10) y ii) que la ilegalidad de los actos previos podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, ya fuere por el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo en las resultas del proceso.

Esta corporación ha considerado que la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo i) sustrajo la aplicación general del plazo de caducidad de cuatro meses, previsto en el artículo 136 del Código de lo Contencioso Administrativo para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues estableció uno especial de treinta días contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto y ii) precisó lo relativo al término para intentar la acción contractual, para puntualizar que podrá intentarse dentro de los dos años siguientes, por las partes, por el ministerio público o por el proponente vencido, sin perjuicio de la oportunidad para instaurar la acción de restablecimiento —30 días—(11).

Lo último, porque no resulta acorde con el ordenamiento superior privar a los interesados de su derecho de acceso a la justicia, para definir aspectos de la actividad contractual que les interesa, en razón de que otros celebraron el contrato, como quiera que el derecho a ejercer control sobre los actos de la administración no puede sujetarse a la voluntad negocial de la entidad y del adjudicatario; lo que daría lugar incluso a que se apresure la suscripción del contrato, privando así a los interesados de un derecho fundamental. En otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato, cuya suscripción le sigue, son susceptibles de ser enjuiciados por quien tiene un interés directo en uno y otro, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales, reconocida por el legislador al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato(12).

En consecuencia, la vía procesal, en procura de obtener tanto la nulidad de los actos previos como la absoluta del contrato, es la acción contractual y aunque el texto del artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo da lugar a sostener que, una vez celebrado el contrato, “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato”, esta Sala, en una interpretación ha prohijado la tesis acogida por la doctrina a cuyo tenor las pretensiones pueden acumularse, dado que la existencia de un vicio en los actos previos puede dar lugar a la nulidad del contrato, siempre que este se hubiere demandado.

Se señala al respecto:

“En las controversias que giren en torno a los actos previos dictados en la etapa anterior al perfeccionamiento del contrato no será necesario demandar este, aunque nada se opone [a] que la pretensión anulatoria de aquellos se acumule con la de nulidad absoluta de dicho contrato (L. 80, art. 77 par.); como también se estima viable la acumulación de la pretensión anulatoria del acto de adjudicación con la de nulidad del contrato, aunque formalmente parezca indebida, porque en tal hipótesis la acción principal, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, será la última, ya que la primera, en el fondo, no será otra cosa que el supuesto para la formulación de la aludida pretensión anulatoria del convenio. En este mismo sentido se ha dicho que podrá pedirse directamente la nulidad del contrato alegando esas irregularidades o ilegalidades en el acto de adjudicación o en el proceso selectivo previo, sin que tenga que pedirse expresamente la nulidad de estos extremos”(13).

Entonces el tercero que acredite un interés directo está legitimado para demandar la nulidad de los actos previos, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 y al mismo tiempo pretender la nulidad del contrato, según se desprende de los términos de la norma legal en cita, prevista para proteger los derechos de quienes participan en los procesos de selección de contratistas, que pueden resultar vulnerados con ocasión de las decisiones que la administración adopta en la etapa precontractual. En consecuencia, no hay duda de que, una vez celebrado el contrato, el proponente vencido podrá solicitar tanto la nulidad de los actos previos como la del contrato, en ejercicio de la acción contractual y concretar allí mismo sus aspiraciones económicas a título de restablecimiento del derecho. Esto último en los treinta días contados a partir de la comunicación, publicación o notificación del acto.

Siendo así, transcurridos los treinta días, así resulte posible demandar la nulidad del contrato, no cabe pretender el restablecimiento del derecho, por haber caducado el término previsto por la ley para invocarlo, ni tampoco podrá solicitarse la nulidad de los actos previos, así la acción contractual se interponga con vocación de restablecimiento(14).

En el sub lite, aunque la Sala encuentra que la acción contractual interpuesta por la cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní —COOARIGUANÍ—, con miras a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, fue ejercida oportunamente, puesto que a la fecha de presentación de la demanda —2 de septiembre de 1999— no habían transcurrido los dos años establecidos para el efecto, no sucede lo mismo respecto de las pretensiones de restablecimiento, si se considera que el contrato fue suscrito el 1º de marzo de 1999 y aunque no se cuenta con el acto de adjudicación, ni este aparece individualizado, cabe entender que fue anterior al convenio, por lo que no hay duda que para la presentación de la demanda había fenecido la oportunidad de acceder a la justicia para ese propósito, de manera que, en lo tocante a las aspiraciones económicas de la cooperativa demandante, habrá de concluirse que se presentaron extemporáneamente.

Adicionalmente, es claro que no se formularon pretensiones anulatorias contra los actos previos, por un lado el pliego de condiciones y por otro el acto de adjudicación, en tanto la pretensión anulatoria se limitó al contrato, instaurada oportunamente, por lo que se cumple el supuesto previsto por la norma —artículo 87 del Código de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998—, en cuanto que, una vez celebrado, el tercero que acredite un interés directo podrá pedir directamente su nulidad fundado en la irregularidad o ilegalidad del acto adjudicación o del proceso de selección, sin que deba expresamente pedir la anulación de dichos extremos.

De aquí que corresponde resolver sobre la nulidad del contrato, en el ámbito de la acción contractual.

5. La selección del contratista en caso de empate.

Incumbe a la Sala resolver sobre la nulidad absoluta del Contrato de obra DRC-016 de 1999, no así sobre los perjuicios causados a la cooperativa demandante, como quedó explicado, por haber fenecido la oportunidad de acceder a la justicia para ese propósito.

En este panorama la prueba documental da cuenta de que i) la sociedad Reparar Ltda. y la cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní —Cooariguaní— atendieron el llamado a formular propuestas, para la conservación y mantenimiento de la carretera Pueblo Nuevo-Bosconia-Valledupar, ruta 80 tramo 03; ii) las dos ofertas fueron calificadas con el mismo puntaje —75 puntos—; iii) el contrato fue celebrado con la “empresa asociativa de trabajo” Reparar Ltda. el 1º de marzo de 1999, correspondiéndole al Nº DRC 016, iv) el objeto tuvo que ver con el mantenimiento y conservación de la vía PR. 52-00 PR.95-000 (carretera Bosconia-Valledupar); v) el contratista cumplió con los factores de calificación en el punto de debate relativo a la experiencia general y especifica probada y la calificación otorgada. Esto porque, aunque la sociedad Reparar Ltda. aportó alguna documentación que no cumplía las exigencias del pliego, en cuanto no daba cuenta de las fechas exactas de duración de cada uno de los contratos, sino aproximadas, en tanto las certificaciones expedidas por la junta de acción comunal de La Mina y la asociación campesina (ANUC) de la Estribación Sierra Nevada aluden al año en que se ejecutó la prestación del servicio, sin especificar el término de la misma y la labor ejecutada, no sucede lo mismo con la información que reposa en el Instituto Nacional de Vías, dado que el documento dio cuenta de la experiencia general y específica por el término de dos años —1º de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1998— relacionada con el mantenimiento de vías que incluye limpieza y reparación de carreteras y caminos, mantenimiento de redes y despeje de zonas, lo que permite inferir que el mantenimiento de vías comporta carreteras y caminos, por lo que la contratista obtuvo la máxima calificación —20 puntos—; vi) el mismo puntaje obtenido por la cooperativa de trabajo asociado de Ariguaní —Cooariguaní—, dada su experiencia general y específica en el mantenimiento rutinario de conservación de vías con el Instituto Nacional de Vías, por un espacio superior a ocho años —1 de enero de 1989 al 30 de mayo de 1998—, viii) las dos propuestas se valoraron conforme al pliego de condiciones, si se considera que la experiencia especifica igual o superior a dos años correspondía a los mismos 20 puntos obtenidos y ix) y el pliego de condiciones nada dice sobre los posibles mecanismos de desempate en caso de igual puntuación.

Esto porque, en lo relativo al factor experiencia, la entidad exigió una general y otra específica certificadas por la entidad contratante, con indicación del día, mes y año de iniciación del servicio y día, mes y año de terminación, nombre completo, dirección y teléfono de la contratante. Al tiempo que la entidad se reservó su derecho a verificar la información, tal como se hace constar en el acápite de los hechos probados.

En cuanto a la exigencia de que en los pliegos de condiciones deban figurar las reglas de desempate, en orden a que se cumpla el principio de selección objetiva, la Sala ha sostenido(15):

finalmente, la Sala no puede pasar por alto que la entidad pública, no obstante haber adelantado un proceso de selección, finalmente optó por adjudicar discrecionalmente el contrato, sin aplicar regla alguna de desempate, desconociendo, con ello, el principio de selección objetiva de imperativo cumplimiento en el estatuto contractual.

Si bien el pliego de condiciones no establecía un mecanismo de desempate, ello no permitía a la entidad contratante elegir libremente entre las propuestas empatadas y como ocurrió, pues la demandada resolvió a su arbitrio, desconoció el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, amén de lo prescrito por el artículo 29 ibídem.

La administración tenía que haber adelantado el proceso de selección con reglas claras y precisas, objetivas, justas, claras y completas que dieran lugar a la presentación de propuestas de la misma índole, asegurando el respeto a la igualdad y sin desconocer —como lo hizo— las condiciones del pliego para asignar la calificación.

En definitiva, la Caja Nacional De Previsión Social estaba obligada a establecer en el pliego de condiciones las previsiones que garantizarán la comparación objetiva de las propuestas y, por ende, las reglas de desempate necesarias para permitir la adjudicación al margen de la discrecionalidad de la administración, empero, como ello no ocurrió, porque el pliego no fijó reglas de desempate —como tenía que hacerlo—, no podía resolver el tema con el imperio de su propia voluntad, conducta del todo reprochable a la luz de la normativa en cita”.

Previsión dirigida a preservar los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, que, en el caso de autos, tampoco se cumplió, pues en lo que se refiere al pliego de condiciones se echan de menos la falta de criterios claros para la escogencia entre ofertas con igual calificación, esto es con las reglas de desempate. Falencia que no habilitaba a la demandada para elegir libremente entre las propuestas calificadas con el mismo puntaje, como ocurrió, en tanto la parte pasiva eligió y suscribió el contrato con la firma Reparar Ltda., vulnerando el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 de cumplimiento imperativo.

Esto porque los procesos de selección se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, acorde con los postulados que rigen la función administrativa(16), que aseguren la escogencia de la mejor propuesta, al margen de criterios subjetivos, de manera que le corresponde a la administración de antemano i) indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y ii) definir las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole que aseguren una escogencia acorde con el ordenamiento y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. De no hacerlo se pone en riesgo la escogencia de la oferta más favorable al interés público y en tela de juicio los citados principios de la Ley 80 de 1993.

Ahora, al margen de la pretensión anulatoria del contrato y de que el demandante no cuestionó la ilegalidad de los actos previos, la Sala observa que el pliego de condiciones no previó un mecanismo de desempate, en caso de igual puntuación, necesario para no recurrir a la discrecionalidad o minimizar sus efectos, lo que comporta ineficacia del pliego de pleno derecho por omisión, al tiempo inoponible, pues conforme al artículo 24 numeral 5º de la Ley 80 de 1993 se i) indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y ii) y definirán las reglas justas, claras y completas que aseguren una escogencia objetiva. En rigor, dado el mandato imperativo, no solo debe asegurarse una concurrencia objetiva e imparcial, sino también que el proceso concluiría de igual manera.

La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de la ineficia (sic) de pleno derecho sobre disposiciones y exigencias introducidas por la administración en los pliegos de condiciones, al encontrar que las reglas allí contenidas no respondían a los postulados exigidos por el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993. El mismo fundamento resulta aplicable cuando la administración guarda silencio u omite establecer reglas claras de desempate en los casos en que las propuestas obtengan igual puntuación, pues la censura de la administración tendría que ver con dicha omisión que impidió una selección objetiva, en tanto deja en manos de la entidad estatal la libertad de decidir. En aquella oportunidad se dijo(17)

“De consiguiente, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.

De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que la última situación prevista dentro de las causales de declaratoria de desierta en el caso sub examine, esto es, “cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio”, es una estipulación contraria a los mandatos legales que gobiernan la materia.

Prescripciones de esta índole no pueden incluirse en los pliegos de condiciones en tanto ningún valor le agregan a la contratación y, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (arts. 3º; 24 numeral 5º, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2º de la Ley 80 de 1993).

Como quiera que la previsión del pliego en comento no constituye un requisito objetivo, la Sala encuentra que se trata de una estipulación ineficaz de pleno derecho con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley ope lege. Hay que señalar que esta sanción fue prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 y que no requiere de declaración judicial.

A este respecto es preciso resolver un interrogante: ¿Disponer como en efecto lo hace la estipulación en comento que hay lugar a declarar desierto el proceso de selección “cuando a juicio de la administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el municipio”, constituye una regla objetiva que asegura una escogencia igualmente objetiva y evita la declaratoria de desierta del proceso como lo ordena el apartado b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993?

La respuesta es, por supuesto, negativa.

Esta estipulación consignada en los pliegos en lugar de evitar la declaratoria de desierta, la facilita y deja en manos de la administración un criterio vago e impreciso de determinación: “inconveniencia” para dar lugar a su declaratoria. Nada agrega a la comparación objetiva de los ofrecimientos para la escogencia de la mejor oferta, ni menos aún guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación estatal previstos en el artículo 3º eiusdem.

Una regla como la que se examina que le deja a la administración declarar frustrado un proceso de selección de contratista, cuando estime a su arbitrio que las diferentes propuestas son inconvenientes, no resiste el menor análisis de necesidad y razonabilidad.

Se está delante de una suerte de una típica cláusula “comodín” (passe-partout), susceptible de aplicarse en cualquier caso y que en una suerte de cheque en blanco auto habilita a la administración para entrar a declarar frustrado un proceso, por el simple capricho de los funcionarios de turno.

Se trata de una previsión sin conexión alguna con el objeto de la contratación ni con los fines de la contratación estatal (L. 80/93, art. 3º) y que evidentemente no cumple con las características de objetividad y razonabilidad que han de distinguir las estipulaciones de los pliegos de condiciones.

En síntesis, la estipulación referida es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho(18).

La falta de reglas imparciales, claras y completas no constituye un requisito objetivo, por el contrario conduce a la discrecionalidad absoluta en la elección del contratista, por lo que la Sala encuentra que en el caso concreto el silencio o la ausiencia (sic) de reglas comporta una ineficacia de pleno derecho por omisión con arreglo a lo prescrito por el numeral 5º apartado f) de la Ley 80 de 1993 y, como tal, esta opera por ministerio de la ley ope lege. Esta sanción no solo aplica para aquella previsión indebida de alguna condición o regla que vulnera las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993, sino que en los casos en que la administración omita incluir criterios claros y precisos que impidan una escogencia objetiva, acarrea una ineficacia de pleno derecho por omisión que no requiere declaración judicial.

En rigor estipulaciones u omisiones de esta índole dejan en manos de la administración la facultad de elección, sin reducir el margen de discrecionalidad y no guarda una relación o conexidad sustancial con los fines de la contratación estatal previstos en los artículos 3º, 23, 24 , 25 y 26 de la Ley 80 de 1993. La falta de reglas claras comporta ceder a la administración la libertad de escoger a su arbitrio entre propuestas diferentes, desconociendo los fines de la contratación pública y quebrantando especialmente los principios de transparencia y selección objetiva. Lo que acontece siempre que la administración, de antemano, omite diseñar los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que garanticen la expedición de reglas objetivas, justas claras y completas.

En resumen los términos de referencia establecieron criterios de puntuación para la experiencia general y específica, por lo que ambas propuestas arrojaron idéntico puntaje, pero no previeron mecanismos de desempate entre ofertas iguales que le impidieran actuar con discrecionalidad, contrariando lo previsto en el estatuto general de contratación, a cuyo tenor los pliegos de condiciones deberán contener en forma precisa y clara reglas que permitan la selección del contratista —numeral 5º letra b) del artículo 24 Ley 80 de 1993— y que consulte los fines de la contratación estatal (L.80/93 art. 3º).

Esto lleva a la Sala a concluir que la administración, en el marco del contrato suscrito con la firma Reparar Ltda., no consultó los fines de la contratación estatal (L. 80/93 art. 3º) y evidentemente desconoció la objetividad y razonabilidad que han de distinguir sus actuaciones en materia contractual, para lo cual las estipulaciones de los pliegos de condiciones, deberán contener reglas que permitan su realización y como ello no aconteció así en el sub lite, no queda sino declarar la nulidad del convenio dada la ineficacia del pliego de condiciones.

En consecuencia, por este aspecto se declarará la nulidad del Contrato DRC-016 de 1999, en tanto la elección no obedeció a reglas claras, precisas, objetivas y justas de desempate, lo que permite concluir que el Instituto Nacional de Vías quebrantó el principio de selección objetiva, si se considera que escogió a su arbitrio entre dos proponentes que alcanzaron la misma puntuación. Lo que se debió a que no previó mecanismos de desempate o reglas imparciales que frenaran una decisión subjetiva, omisión que sin decisión judicial al respecto, hace ineficaz el pliego de condiciones y comporta la nulidad del contrato que se habrá de declarar (L.80/93 art. 44, inc. 1º).

No obstante lo dicho, se negarán las pretensiones de restablecimiento del derecho por haberse presentado la acción por fuera de los treinta días previstos por la ley para hacer efectiva sus reclamaciones económicas.

En lo que tiene que ver con los efectos de la nulidad que se declara en los términos previstos por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no habrá lugar a ordenar las restituciones mutuas, si se considera que, en los contratos de ejecución sucesiva no es posible volver las cosas al estado anterior, ni se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, tal y como ocurre en los contratos de obra pública, que es el caso, cuyo objeto era la conservación y mantenimiento de una vía, en tanto la misma naturaleza del contrato no lo permite y así lo ha sostenido la Sala en casos similares(19)

Por último, en lo que tiene que ver con el reproche de la demandante que recae en el hecho de que la administración no verificó la información suministrada por la sociedad escogida, cabe precisar que si bien la demandada podía proceder en consecuencia, no estaba obligada a hacerlo, pues, como la misma lo indica, la buena fe se presume, de manera que no hay lugar a recriminar a la demandada su sujeción al artículo 83 constitucional(20).

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida el 15 de mayo de 2003, por el Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del Contrato DRC-016 del 1º de marzo de 1999, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías INVIAS y la sociedad Reparar Ltda. para el mantenimiento y conservación de la vía PR. 52-00 PR.95-000 (Carretera Bosconia-Valledupar), por las razones expuestas en la parte motiva.

2. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. SIN CONDENA en costas por no aparecer causadas.

Cópiese, Notifíquese y cúmplase»

(4) La cuantía exigida para que la acción contractual tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación era de $ 18.850.000 y el monto de la pretensión mayor, el 2 de septiembre de 1999, cuando se presentó la demanda, superaba la suma de $ 48.000.000,

(5) Consta “acta de recibo de propuestas” de 22 de enero de 1999 a las 10:00 am, relativa a la contratación directa de las microempresas. La cooperativa Cooariguaní y la sociedad Reparar Ltda. participantes para el mantenimiento y conservación de la vía PR. 52-00 PR.95-000 —Carretera Bosconia-Valledupar— (fl. 45, cdno. ppal.).

(6) Se indica el sector correspondiente, fecha, hora de entrega y firma del responsable de la oferta.

(7) El artículo 32 de la Ley 446 de 1998, fijó en 30 días el término de caducidad para demandar los actos separables del contrato. Dispone la norma en su inciso 2º: “los actos proferidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando está plenamente demostrada en el proceso. En todo caso dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 7 de octubre de 1999, Ricardo Hoyos Duque. Radicación 10610.

(9) Sentencia de 13 de junio de 2011. Expediente 19336. Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Salvamente (sic) de voto de la Dra. Stella Conto Díaz del Castillo “A mi juicio, la lectura textual del artículo 32 no deja duda alguna sobre la posibilidad de demandar las actuaciones efectuadas con anterioridad a la celebración del contrato mediante la acción pública de nulidad o mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De igual modo, resulta claro que tales acciones deben ejercerse dentro de un término fijado por el mismo artículo, que es de treinta (30) días contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación de dichos actos previos al contrato.

Ahora bien, cierto es que tanto la ley como la jurisprudencia del Consejo de Estado han dado virajes en relación con este punto. No obstante, en la sentencia C-1048 de 2001 la Corte Constitucional abordó la cuestión al decidir una demanda de inconstitucionalidad mediante la que se acusaron algunos segmentos del citado artículo 32 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. En aquella ocasión la Corte estimo indispensable establecer dos asuntos. En primer término, si la norma acusada tenía el efecto que el actor había establecido en el escrito de demanda, a saber, “si la celebración del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad de la acción”. Consideró la Corte que de ser cierto lo anterior, entonces era necesario precisar un segundo aspecto, es decir, si con la extinción anticipada del término de caducidad de la acción se habían vulnerado “los principios y derechos de rango constitucional que el actor mencionó”. Para tales efectos, encontró la corporación conveniente estudiar la naturaleza jurídica de los actos separables así como examinar si la eventualidad de que fuesen demandados con independencia del contrato dichos actos era una exigencia que emanaba de la Constitución y hasta que término y bajo qué circunstancias debía extenderse la posibilidad de ejercer una demanda autónoma”.

(10) Aparte declarado exequible. Sentencia C-1048 de 4 de octubre de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 20 de 2001, Exp. 9807. M.P. Ricardo Hoyos Duque y autos rad.(s.) 16549 y 16602 m.p.(s) Jesús María Carrillo Ballestero y María Helena Giraldo Gómez.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2012. Exp. 21571. C.P. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo.

(13) Betancur Jaramillo, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Medellín, Señal Editora, 7ª ed., 2009. págs. 350 y 351.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de febrero de 2010. Expediente 16540. M.P. Mauricio Fajardo Gómez “En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación:

1º. En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y solo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración.

4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido.

Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, solo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de mayo de 2013. Expediente 25595. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(16) Ley 80 de 1993, artículo 23. De los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

(17) Sentencia de 14 de octubre de 2011. Expediente 20811. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) Sobre el alcance del numeral 5º del artículo 25 in fine de la Ley 80 vid. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 66001-23-31-000-3637-01 (16.041), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) Sentencia de 16 de febrero de 2006. Expediente 13414. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Consejo de Estado, Sección Tercera. Se destaca:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse; en palabras de la doctrina (...) y precisamente, ese es el caso del contrato sobre el cual versa la presente litis, en el cual, por ser de tracto sucesivo y haberse ejecutado las prestaciones en el transcurso del tiempo, resulta imposible volver las cosas al estado que tenían cuando se profirió el acto administrativo de caducidad, por cuanto no es factible que el contratista devuelva el licor que compró y distribuyó en el departamento de Bolívar, y por lo tanto, no sería justo ordenar a la entidad contratante, la restitución de los pagos que por tal concepto efectuó aquel; por otra parte, tampoco hay lugar a declarar que continúa vigente el contrato, puesto que las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debió ejecutarse el mismo han variado, y no se pueden desaparecer todas las circunstancias y hechos que surgieron con ocasión de la caducidad del contrato.

(20) Articulo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.