Sentencia 1999-0746 de mayo 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 66 001 23 31 000 1999 0746 01 (23135)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Arnulfo Antonio Grajales Vallejo

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Competencia.

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de 9 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2 La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda a los perjuicios materiales(1) excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988.

2. Aspectos procesales previos.

3 La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte dos cuestiones procesales respecto de las cuales procede pronunciarse acerca i) de la prueba trasladada de los procesos disciplinario y penal; ii) del derecho de postulación respecto de otros familiares, y iii) la sucesión procesal.

2.1. La prueba trasladada de los procesos disciplinario y penal (instrucción penal militar y ordinario).

4. En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copias de los procesos penal y disciplinario adelantados por los hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997, a solicitud únicamente de la parte actora. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en la jurisprudencia de la Sala según la cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el (los) proceso (s) del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia(2). Debe, por lo tanto, reiterarse que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil el traslado de la prueba practicada en otro proceso (como en el caso penal y disciplinario), solo procede cuando fue solicitada por la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción.

La Sala tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo: “En los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración”. Así mismo, de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil: “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

De la dilatada jurisprudencia de la Sala cabe extraer ciertos criterios con base en los cuales debe valorarse y apreciarse la prueba trasladada: i) en “punto a la posibilidad de trasladar las pruebas, cualesquiera que sean, practicadas en otro proceso, la misma se encuentra autorizada por el artículo 185 del estatuto procesal civil, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: - Que hayan sido validamente practicadas. - Que se trasladen en copia auténtica. - Que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”(3); ii) la prueba trasladada del proceso penal ordinario a petición únicamente de la parte demandante no puede ser valorada(4); iii) la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración(5); iv) se puede valorar como indicio la prueba trasladada del proceso penal. En ese sentido, en la jurisprudencia se sostiene que las “pruebas trasladadas de los procesos penales y, por consiguiente, practicadas en estos, con audiencia del funcionario y del agente del Ministerio Público, pero no ratificadas, cuando la ley lo exige, dentro del proceso de responsabilidad, en principio, no pueden valorarse. Se dice que en principio, porque sí pueden tener el valor de indicios que unidos a los que resulten de otras pruebas, ellas sí practicadas dentro del proceso contencioso administrativo lleven al juzgador a la convicción plena de aquello que se pretenda establecer”(6); v) en cuanto a las pruebas trasladadas desde los procesos disciplinarios y penal militar se consideran los siguientes criterios: a) las “pruebas trasladadas y practicadas dentro de las investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración no requieren ratificación o reconocimiento, según sea el caso, dentro del proceso de responsabilidad”(7); b) la prueba trasladada del proceso penal militar y de la investigación disciplinaria puede valorarse ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce, por ejemplo la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Policía Nacional(8); vi) en cuanto a los testimonios que obran en proceso o investigaciones disciplinarias se sostiene: a) que “no necesitan ratificación, pero esto hay que entenderlo, como es obvio, frente a las personas que intervinieron en dicho proceso disciplinario, o sea el funcionario investigado y la administración investigadora (para el caso la Nación). Desde luego, entonces, esas declaraciones, para hacerlas oponibles, debieron ratificarse en la forma prevista en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil”(9); b) la prueba testimonial rendida ante la jurisdicción ordinaria y trasladada no puede valorarse ya que no fue ratificada y no fue peticionada de común acuerdo(10); vii) “la Sala, en aplicación del principio de lealtad procesal, ha reiterado que hay casos en los cuales sin ratificación del testimonio, el mismo puede y debe ser válidamente apreciado cuando es allegado a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquel, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación, siempre que sean allegados en copia auténtica, porque así lo dispone la norma general sobre prueba trasladada (CPC. art. 185)”(11); viii) en “relación con el traslado de documentos, públicos o privados autenticados, estos pueden ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a lo anterior, es claro que sin el cumplimiento de los requisitos precitados las pruebas documentales y testimoniales practicadas en otro proceso no pueden ser valoradas para adoptar la decisión de mérito”(12), salvo: a) cuando la prueba documental trasladada puede valorarse “toda vez que esta estuvo en el expediente a disposición de la parte demandada, quien tuvo la oportunidad de controvertirla”(13); b) la prueba trasladada puede ser valorada cuando fue utilizada por la contraparte, por ejemplo demandada, para estructurar la defensa en los alegatos de conclusión(14); ix) el “legislador supeditó la valoración de las pruebas trasladadas al cumplimiento de los requisitos procesales exigidos, más no consagró como obligación de la parte que solicita la prueba el señalamiento expreso de las piezas procesales que pretende trasladar. No obstante, el juez tiene la facultad de rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las impertinentes y las manifiestamente superfluas”(15); x) las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, salvo que lo hayan sido con audiencia de la parte contra la que se aducen(16); xi) cuando se trata de prueba trasladada en copia simple por la demandante, y teniendo especial consideración por las específicas situaciones de vulneración de derechos humanos, cabe aquella documental o informes siempre que haya obrado durante todo el proceso y la parte contra la que se aduce la haya utilizado para su defensa (contestación, alegatos o incluso en la sustentación o alegatos del recurso de apelación); xii) puede valorarse la prueba trasladada cuando la parte demandada se allana expresamente e incondicionalmente a la solicitud de pruebas presentada por la parte demandante en la demanda; xiii) puede valorarse como prueba trasladada el documento producido por autoridad pública aportado e invocado por la parte demandante(17).

5. La Sala al revisar los documentos, los informes e inspecciones judiciales que obran en el expediente, observa que pueden ser valoradas en esta oportunidad, porque tales medios de prueba han permanecido a disposición de las partes durante el curso del proceso y ninguna de ellas ha controvertido la autenticidad de los mismos, razones por las cuales tales elementos serán apreciados en el sub lite con el valor legal que les corresponde, sin perjuicio de lo cual, se reitera, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de estas, asunto precisado por la Sala en los siguientes términos(18):

“En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica.

“Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer.

“Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquellos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo (sic) deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso” (destacado fuera de texto).

6. No ocurre lo mismo con la prueba testimonial practicada en los procesos penal y disciplinario(19), puesto que respecto de ella no se cumplieron los requisitos de traslado, puesto que la misma no fue aportada al proceso por solicitud de la demandada, razones por las cuales dicho material no podrá ser imputado en su contra en aras de proteger el derecho de defensa de la administración y de impedir la violación a su derecho de contradicción de la prueba(20). Así como tampoco se valorarán las indagatorias rendidas por Alexander Parra Hernández (fls.170 a 172 cdno. 4 y fls. 315 a 317 cdno. 5), Jhon Jairo Arango Murillo (fls. 174 a 176 cdno. 4 y, fls. 318 y 319 cdno. 5) y Albeiro García Pineda (fls.192 a 198, 270 a 277 cdno. 4 y fls. 313 a 314, cdno. 5). Finalmente, tampoco procede la valoración de la inspección judicial practicada por la fiscalía diez (10) delegada ante los jueces penales del circuito en las instalaciones del DAS (fls. 22 cdno. 3 y fls. 128 cdno. 4).

7 No obstante, la Sala de Sub sección advierte que para casos como el presente donde está valorándose la ocurrencia de un homicidio que puede constituirse en violatorio en los derechos humanos, no puede seguir aplicándose lo establecido en el Código de Procedimiento Civil ajeno al respeto de las garantías de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención americana de derechos humanos(21) al no garantizarse el acceso a la justicia(22) en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente, tal como se sostuvo en la sentencia del caso “Manuel Cepeda contra Colombia” en la que se sostiene,

“140. En lo que concierne al acceso a la justicia, valga destacar que en este caso los tribunales contencioso administrativos no establecieron responsabilidad institucional por acción de funcionarios estatales en la ejecución del senador Cepeda Vargas, que considerara la transgresión de sus derechos a la vida y la integridad personal, entre otros, a pesar de que al momento de sus decisiones se contaba ya con los resultados parciales del proceso penal e incluso del disciplinario. En este sentido, no contribuyeron de manera sustancial al cumplimiento del deber de investigar y esclarecer los hechos (supra párrs. 116 a 122). Llama la atención que en uno de los procesos el Consejo de Estado no valoró los resultados parciales de las investigaciones penales y disciplinarias en las que constaba la responsabilidad de los dos sargentos del Ejército Nacional, por considerar que la documentación fue remetida en copia simple(23). Si bien no correspondía a esta vía establecer responsabilidades individuales, al determinar la responsabilidad objetiva del Estado las autoridades jurisdiccionales deben tomar en cuenta todas las fuentes de información a su disposición. Por ende, las autoridades encargadas de estos procedimientos estaban llamadas no solo a verificar las omisiones estatales, sino a determinar los alcances reales de la responsabilidad institucional del Estado”.

8. A lo anterior, cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. En ese sentido se sostiene:

“Uno de los principios establecidos por la Corte Internacional de Justicia —destacado por la doctrina jurídica e incorporado en las legislaciones procesales de derecho interno— se refiere a la afirmación de que, en cuanto al fondo del derecho, la justicia internacional en su desarrollo flexible y empírico rechaza el exclusivo sistema de pruebas legales que impone al juez una conducta restrictiva, particularmente, en la prohibición de determinadas pruebas. El juez debe gozar de una gran libertad en la apreciación de la prueba a fin de que pueda elaborar su convicción sin estar limitado por reglas rígidas.

Asimismo la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en materia probatoria ella no tiene un papel pasivo y debe tomar la iniciativa de traer al proceso las pruebas que considere pertinentes si estima que las existentes no son suficientes para cumplir sus finalidades. Así lo dispone el artículo 48 de estatuto, al ordenar que “la Corte dictará las providencias necesarias para el curso del proceso, decidirá la forma y los términos a que cada parte debe ajustar sus alegatos y adoptará las medidas necesarias para la práctica de la pruebas.” En el mismo sentido el artículo 49 eiusdem dispone que, “aun antes de empezar una vista, puede pedir a los agentes que produzcan cualquier documento o den cualesquiera explicaciones. Si se negaren a hacerlo, se dejará constancia formal del hecho.” Igualmente puede la Corte (art. 34, par. 2º) “...solicitar de organizaciones internacionales públicas información relativa a casos que se litiguen en la Corte y recibirá la información que dichas organizaciones envíen por iniciativa propia”(24).

En tanto que en el sistema interamericano de derechos humanos se sostiene:

“Lo anterior significa que la Corte Interamericana ha utilizado como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”(25).

9. Advierte la Sala, que lo anterior no implica desconocer las exigencias legales y principios procesales, lo que lleva a que no sean considerados, valorados y apreciados diferentes testimonios y declaraciones rendidas ante las instancias disciplinaria y penal(26) por no cumplir los expresos mandatos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación sistemática con lo consagrado en el artículo 185 del mismo texto legal y por expresa remisión legal del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, esto es, por haberse producido su ratificación al haberse producido en otros procesos “sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan” en el presente contencioso. Así mismo, las indagatorias y ampliaciones de las misma practicadas dentro del proceso penal cursado tampoco serán objeto de consideración, valoración y apreciación. No obstante lo anterior, y en aplicación del artículo 230 de la Carta Política que exige la primacía de lo sustancial por sobre lo procesal o adjetivo, la Sala tendrá en cuenta dentro del contexto de los hechos a probar y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la realidad fáctica manifestada en todas aquellas deposiciones, salvo las injuradas, desde la perspectiva de su configuración o no como indicios a ser apreciados, en virtud de los principios de la sana crítica (libre apreciación de la prueba) y comunidad de la prueba, y de la apreciación contrastada con los demás elementos probatorios.

2.2. Derecho de postulación.

10. La Sala advierte que se allegaron: i) el certificado del registro de nacimiento de Víctor Fabio Grajales Holguín, el cual fue inscrito en el folio 3627949 de 14 de enero de 1979 y expedido por la Notaria Única del Círculo de Mistrato (Risaralda). En el mismo se indicó que Grajales Vallejo nació el 3 de agosto de 1978 y era hijo de Arnulfo Antonio Grajales y María Gladhis (sic) Holguín (fl.3 c1); ii) la copia auténtica del registro civil de nacimiento de Derly Yurany Grajales Holguín, nacida el 10 de octubre de 1986 e hija de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo y de María Gladis Holguín Olaya (fl.4 c1); iii) la copia auténtica del registro civil de nacimiento de Edison Arley Grajales Holguín, nacido el 20 de abril de 1985 e hijo de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo y de María Gladis Holguín Olaya (fl.5 c1); y, iv) el certificado del registro de matrimonio celebrado entre Arnulfo Antonio Grajales Vallejo y María Gladis Holguín Olaya el 24 de septiembre de 1977, expedido por la Notaria Única del Círculo de Quinchía (Risaralda) (fl.6 cdno. 1). Pero la Sala encuentra que no se cumplió con el constitucional, legal y debido ejercicio del derecho de postulación dentro del proceso contencioso administrativo cursado, de los anteriores demandantes ya que no se cumple con el ejercicio del derecho de postulación a tenor de lo consagrado en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil y con el otorgamiento y reconocimiento de los poderes conferidos, conforme a lo señalado en los artículos 65 y 67 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia constitucional no representa infracción al derecho de acceso a la administración de justicia, atendiendo a que se trata de una carga procesal proporcional y razonable. En ese sentido la mencionada jurisprudencia sostiene:

“En varias oportunidades, la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que con ocasión del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, una persona puede tener que asumir deberes procesales que acarreen el soportar cargas necesarias, útiles o pertinentes para el correcto desarrollo de un proceso judicial. No obstante, también ha dicho la jurisprudencia que el solo hecho de que tal carga sea pertinente o útil para el procedimiento no es razón suficiente para que se tenga por constitucional; para ello se requiere, además que la carga procesal sea razonable y proporcionada. Como se dijo en la Sentencia C-662 de 2004, al juez constitucional le corresponde garantizar al máximo la libertad de configuración que tiene el legislador; libertad, que sin embargo, no puede ser absoluta ni arbitraria, sino que debe desarrollarse conforme a los límites que impone la misma Carta”.

3.2. En la sentencia citada, la Corte Constitucional estableció que para juzgar cargas procesales impuestas por el legislador, que conllevan restricciones al acceso a la justicia, se ha de “[...] evaluar, entre otras cosas, la razonabilidad y proporcionalidad de las mismas y en especial: (i) si la limitación o definición normativa persigue una finalidad que no se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la definición normativa propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin estimado, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada [C-624 de 1998], con el fin de establecer los alcances de la norma demandada y sus implicaciones constitucionales [C-333/99]”(27).

De lo anterior, la Sala encuentra necesario declarar la falta de legitimación procesal en la causa por activa de los mencionados anteriormente, al no haberse aportado el poder debidamente conferido y en su oportunidad.

3. Análisis de la impugnación.

11. El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en el recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con i) que el daño existió y se demostró la responsabilidad de los agentes del estado, Gaula, pese a no haber sido individualizados; ii) se demostraron anomalías al interior de la institución; y, iii) la valoración de la prueba trasladada. En cuanto a este último aspecto, la Sala ya lo trató en el apartado anterior, de manera que se abordará el estudio de las dos cuestiones que le preceden en el recurso de apelación.

4. Los medios probatorios.

11. Al expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes elementos:

i) Certificado del registro de nacimiento de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, el cual fue inscrito en el folio 296 tomo 10 de 21 de abril de 1959 y expedido por la Notaria Única del Círculo de Mistrato (Risaralda). En el mismo se indicó que Grajales Vallejo nació el 20 de abril de 1959 (fl. 2, cdno. 1).

ii) Copia simple del permiso de porte de arma, 38 largo, a nombre de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (fl. 7, cdno. 1).

vii) Copia simple de hoja del programa presidencial antisecuestro, que en bolígrafo contiene dos números y dos nombres: “Beto ó Pedro” (fls. 8 cdno. 1, 29 c2 y fls. 4, 48, 70 cdno. 4, 390 cdno. 5).

iii) Copia de la denuncia presentada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo ante la Procuraduría Metropolitana (fls.9 a 13 cdno. 1, 20 a 24 cdno. 2 y 5 a 9, 43 a 47, 52 a 55, 65 a 69 cdno. 4, 386 a 389 cdno. 5).

iv) Informe radiológico realizado en Instituto de los Seguros Sociales el 30 de octubre de 1997 por el médico William Salazar Suárez, en el que se consignó:

“(...) Hay ligera desmineralización de las estructuras ósea de la col. (sic) lumbosacra. Hay signos de espondilosis de col. Lumbar con formación de picos de osteofitos en los cuerpos vertebrales lumbares de L4 y L5. Se observa vertebra transicional en S1 hay rectificación de la lordossis (sic) lumbar de tipo antalgico (sic). No se evidencia fractura, ni espondilolistesis ni otro tipo de patología” (fl.14 c1).

v) Certificado médico politraumatizado (sic) expedido por el médico cirujano Mario Santa Piedrahita (fls.15 c1 y 33 y 53 c2 y 73 c4, 381, 393, 399 c5).

vi) Oficio 3926, de 23 de octubre de 1997, del Médico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, Sección Clínica Forense (fls.16 c1, 26, 27 y 51 c2 y 21, 22, 72, 157 c4, 377, 392, 401 c5).

vii) Oficio 3926-2-97(28), de 5 de febrero de 1998, del Médico Forense que práctico el segundo reconocimiento a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (fls.17 y 18 c1 y 35, 36, 68 y 69 c2 y 334, 335374 y 375, 397, 398 c5).

viii) Oficio 087-98 S RO, del Psicólogo Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, que entrevistó y evaluó a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, de 25 de marzo de 1998 (fls. 25 a 27 c1 y 57 a 63 c2, 149 a 155 c4, 363 a 369 c5).

ix) Constancia expedida por Sócrates Valencia Rojas, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.094.587 de Pereira, el 9 de noviembre de 1998, (fl. 28 c1).

x) Constancia, de 1º de junio de 1998, de la inspección cuarta permanente de policía “El Otún”, de Dosquebradas, en la que se informó que ante dicho despacho compareció Arnulfo Antonio Grajales Vallejo y “formuló denuncia Contravencional (sic) por “ultraje y amenazas”, con Sindicado (sic) en averiguación según hecho ocurrido el día 26 de Mayo (sic) de 1.998 a eso de las tres y media de la tarde, cuando lo llamaron al Tel. 3322558 de su residencia del Barrio Campestre “D”, Dosquebradas” (fl. 29 c1).

xi) Oficio SGM 774, de 27 de junio de 2000, de la subsecretaria de orden público de la Secretaría de Gobierno Municipal de Dosquebradas, Risaralda, en la que se informó que la denuncia instaurada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo fue enviada el 8 de junio de 1998 a la Inspección Cuarta del Otún (fl.15 c2).

xii) Oficio, de 16 de junio de 2000, del gerente de la Clínica Pío XII por medio del cual se informó que “no se encontró Historia (sic) Clínica (sic) del señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo” (fl.10 c2).

xiii) Oficio 5018-007849, de 4 de julio de 2000, del Defensor del Pueblo (E), regional Risaralda, con la que se remitieron las copias de las peticiones 976601758 y 98660334 formuladas ante la Defensoría del Pueblo por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo respecto a los hechos “denunciados contra el grupo Gaula” (fls.16 a 18, 28 y 49 c2 y 63 y 64 c4, 379, 380 c5), y de las pruebas practicadas dentro de las indagaciones adelantadas por dicha entidad:

a) Informe del examen cráneo-columna cervica-lumbar, de 16 de enero de 1998, practicado a Arnulfo Grajales en el Centro Radiológico, Ecográfico y Escanográfico, en el que se consignó:

“Craneo.

Silla turca normal, surcos vasculares normales, no hay línea de fracturas, ni calcificaciones.

Fosas craneales simétricas.

Columna cervical

Fusión intercorporal y de arcos posteriores C2-C3.

Retrolistesis de 2 mm de C4 y de C5.

Espondilosis cervical postero (sic) inferior.

Columna toracolumbar

Escoliosis dorsolumbar con curva de 5 grados de inclinación, osteoporosis dorsal y lumbar, disminución de altura de cuerpos dorsales por oteoporosis (sic), pedículos normales.

No hay signos de canal estrecho, ni fractura vertebral.

No hay lesiones mestastásicas.

Articulaciones costotransversas normales.

Rodilla comparativas

Tendencia al Genu valqus interlinea articular normal, patela normal” (fls.31 y 52 c2, y 147, 148, 159, 184, 185 c4, 361, 378, 400 c5).

b) Oficio 014/BR8-J121IPM-746, de 28 de enero de 1998, del juzgado 121 de Instrucción Penal Militar, por el que solicitó a la Defensoría del Pueblo enviar “las diligencias que hayan adelantado concernientes a la denuncia presentada por el señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo contra funcionarios del grupo Gaula” (fl. 32 c2).

c) Oficio 9243, de febrero de 1998, del Defensor del Pueblo, Regional Risaralda, dirigido al juez 121 de instrucción penal militar (fls. 37 a 39 c2 y 60 a 62 c4, 402 a 404 c5).

d) Certificación del Defensor del Pueblo, Regional Risaralda, de 26 de febrero de 1998, según la cual “Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (...) de profesión comisionista, fue objeto de torturas por parte del grupo Gaula, Eje Cafetero, que opera en el departamento de Risaralda, el pasado 22 de octubre de 1997” (fl. 45 c2).

e) Recorte de prensa en el que se informó de la muerte de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (fl. 47 c2).

f) Comunicación, de 10 de marzo de 1998, del médico Mario Santa Piedrahita, dirigida al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 56 c2, 158 c4, 360, 362 c5).

g) Oficio 3926-3-97, de 27 de marzo de 1998, del médico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente (fls. 66 y 67 c2, 336 a 339, 370 a 373 c5).

xiv) Oficio 111, de 10 de julio de 2000, de la Inspección Cuarta de Policía Permanente Barrio Otún, Dosquebradas (Risaralda), con el que se remitió la copia auténtica de la denuncia “Contravencional 012 por ultrajes y amenazas”, que tenía como ofendido al Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (fl. 71 c2).

xiv) Oficio PPP 2339, de 14 de julio de 2000, de la secretaria de la procuraduría provincial de Pereira mediante la cual se remitieron las “reproducciones mecánicas del proceso disciplinario radicado bajo el Nº 137/000482/97” (fl. 76 c2), que contiene:

a) Acta de la diligencia de ampliación y ratificación de la queja presentada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (fls. 2, 3, 11 a15 c3 y 80 a 84 c4).

b) Denuncia penal presentada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo por los delitos de tentativa de homicidio, lesiones personales y tortura, ante la Fiscalía Veinticuatro de la Unidad especial de Vida de Pereira (fls.4 a 9 c3 y 1 a 3 c4).

c) Oficio 037 BR8 Gaula, de 10 de febrero de 1998, del Comandante del Grupo GAULA Pereira (fls.10 c3 y 75 c4).

d) Actas de las diligencias de reconocimiento fotográfico realizado por la fiscalía diez (10) de la Unidad Especial de Ley 30/86, Seccional Pereira (Risaralda), en la primera de las cuales Arnulfo Antonio Grajales Vallejo reconoció a Alexander Parra, en tanto que en la segunda no pudo reconocer a los individuos que participaron en el operativo practicado contra él (fls. 20, 21, 23 a 28 c3 y 117, 140 a 146, 165 c4).

xvi) Testimonio rendido por Aldemar Marulanda Morales (fls. 78 y 79 c2).

xvii) Testimonio rendido por Rodrigo Osorio Valencia (fls. 81 y 82 c2).

xviii) Oficio 03-F10-963, de 17 de julio de 2000, del fiscal diez (10) de la Unidad Especial de Ley 30/86, con el que informó “que el proceso Nro. 03-2477 seguido contra los Agentes (sic) del Gaula Alexander Parra, Jairo Arango Y (sic) Albeiro Pineda, por los delitos de TORTURA Y (sic) lesiones personales, fue remitido el día 09 de agosto de 1999, a la Fiscalía Delegada ante el señor juez penal del circuito especializado de esta ciudad” (fl. 85 c2).

xxiii) Oficio 4950, de 4 de abril de 2001, de la secretaria judicial de la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializado por medio del cual se envió “copia del expediente” identificado con el número 31489, advirtiendo que en el proceso de dictó preclusión de la investigación, decisión respecto de la cual se estaba surtiendo la consulta respectiva (fl.101 c2). De dicho expediente cabe valorar:

a) Oficio de la coordinadora CAEEPP Av. 30 de Agosto (fl. 19 c4).

b) Oficio, de 9 de diciembre de 1997, del comandante CAI E 1-1 de la Policía Nacional Región Tres del Departamento de Policía Risaralda (fl. 23 c4).

c) Oficio DH 3029, de 29 de octubre de 1997, del asesor del área de casos de la consejería para los derechos humanos de la Presidencia de la República con el que se informó que se recibió en dicha entidad “una denuncia del señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo contra miembros del Gaula” de Pereira y solicitó a la procuraduría departamental adelantar las investigaciones correspondientes (fl. 51 c4). Posteriormente, mediante oficio de 27 de noviembre de 1997 se solicitó a la Procuraduría Metropolitana de Pereira informar acerca de las investigaciones adelantadas “en relación con la queja presentada por el señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, contra miembros del Gaula de esa ciudad” (fl. 58 c4). Lo anterior fue respondido por la Procuraduría Metropolitana mediante el oficio PU-G-16 Nº 0111, de 5 de diciembre de 1997, informando que “bajo la Radicación Nº 137-000482, este Despacho adelanta la Indagación (sic) Preliminar (sic), en relación con la queja presentada por el señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, contra miembros del Gaula de esta ciudad” (fl. 59 c4).

d) Providencia de la Procuraduría Metropolitana de Pereira, de 5 de noviembre de 1997 (fl. 56 c4).

e) Auto de 27 de febrero de 1998 del juzgado 121 de Instrucción Penal Militar por el que se remitieron las diligencias adelantadas con ocasión de la denuncia presentada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo a la Fiscalía Diez (10) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira (fl. 96 c4).

f) Oficio 089 Gaula, de 28 de abril de 1998, del Comandante del grupo Gaula Pereira con el que informó “que todos los funcionarios vinculados a este GAULA, se identifican siempre con sus nombres y apellidos y no es permitido usar apodos o Alias. Por lo tanto en este Grupo no exite (sic) ninguna persona con los nombres Beto o Pedro” (fl. 101 c4).

g) Resolución de situación jurídica, de 15 de septiembre de 1999, de la fiscal delegada especializada, de la unidad tercera delegada ante los jueces especializados (fls. 213 a 218 c4).

h) Acta de la diligencia de inspección judicial, realizada el 11 de noviembre de 1999, en las dependencias del grupo Gaula de Pereira “con el fin de practicar diligencia de inspección judicial a los libros de Minuta de Guardia abierto en marzo primero de 1996”. En dicha diligencia se recibió la declaración bajo la gravedad del juramento al uniformado Edison Cadena Nuare (fls. 292 y 293 cdno. 4).

i) Ampliación de declaración de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo rendida el 12 de noviembre de 1999 (fls. 304 a 311 cdno. 5).

j) Actas de las diligencias de reconocimiento en fila de personas en las que Arnulfo Antonio Grajales Vallejo no reconoció a ninguna personas como las implicadas en los hechos por él denunciados (fls. 321 a 326 cdno. 5).

k) Resolución por la que se revoca la medida de aseguramiento y se precluye la investigación en contra de Jhon Jairo Arango Murillo, Albeiro Pineda García y Alexander Parra Hernández, de 29 de noviembre de 1999, de la fiscal especializada, de la sub-unidad delegada ente los jueces penales del circuito especializados de Medellín (fls. 418 a 422 c5).

5. Problema jurídico.

12. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: ¿cabe atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas por el daño antijurídico ocasionado al demandante Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, en hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997.

6. El daño antijurídico.

13 El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(29) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(30), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

14. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la:

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(31).

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(...) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(32).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(33).

15. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(34). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(35), anormal(36) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(37).

16. Se trata de un daño que la víctima Arnulfo Antonio Grajales Vallejo no estaba llamado a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(38), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(39).

17. La Sala, mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de las lesiones ocasionadas a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, como se desprende de la valoración y apreciación conjunta, armónica y coherente de los siguientes elementos:

i) De acuerdo con el certificado médico politraumatizado (sic) expedido por el médico cirujano Mario Santa Piedrahita “(...) el día 15 de enero de 1.998 llego al consultorio por sus propios medios paciente masculino, quien llega con bastón y marcha tambaleante y evidencia de dolor. Relata haber sufrido politraumatismo con objetos romos hace tres meses sufriendo golpes en toda la economía corporal. (...) extremidades inferiores: marcha muy defectuosamente, con desviación de cadera, flexión forzada de miembro inferior izquierdo, extensión forzada de miembro inferior derecho; evidencia gran atrofia de masa muscular del miembro inferior derecho sobre el cual apoya su cuerpo, ayudándose con bastón en mano izquierda. Restricción total de movimientos de flexión, extensión y rotación. Radiológicamente se aprecia rectificación del lordosis lumbar de tipo antológico columna cervical hay desviación hacia la izquierda de la cabeza y cuello con posición defensiva. Secuelas: solo se podrá definir después de seis meses de fisioterapia. Secuela sicológica de por vida por los hechos en que fue politraumatizado corporal y sicológicamente. Incapacidad actual: seis meses, después de fisioterapia” (fls.15 c1 y 33 y 53 c2 y 73 c4, 381, 393, 399 c5).

ii) En tanto que, con el oficio 3926, de 23 de octubre de 1997, del Médico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, Sección Clínica Forense, por medio del cual se informaron, después de realizado el primer reconocimiento, los siguientes hallazgos: “(...) 1. Anamnesis: Refiere haber sido torturado por el grupo Gaula hace 8 días, consultó a médico particular, quien formula medicamentos. 2. examen físico: Al momento de reconocimiento se encuentra; 2.1. Pequeñas equimosis en cara anterior de rodillas, con dolor moderado a este nivel. 2.2. Escoriaciones longitudinales ubicadas en forma transversa en ambos tobillos 2.3. Escoriaciones pequeñas irregulares ubicadas en muñeca izquierda. 2.4. Tumefacción moderada de cuero cabelludo occipital izquierda. 3. Elemento vulnerante: contundente 4. Incapacidad medico laboral provisional: 15 DIAS. 5. Requiere 2º reconocimiento, al cual debe aportar copia de la historia clínica realizada por el medio tratante” (fls.16 c1, 26, 27 y 51 c2 y 21, 22, 72, 157 c4, 377, 392, 401 c5).

iii) Ahora bien, de acuerdo con el oficio 3926-2-97(40), de 5 de febrero de 1998, del Médico Forense que practico el segundo reconocimiento a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, se informó: “Examinado hoy nuevamente NO presenta ninguna evidencia externa de las lesiones descritas en el primer reconocimiento. (...) Comentario: Al presente examen físico no se evidencia la referida atrofia muscular por el medico (sic) tratante en su certificado y la cojera del paciente es completamente antálgica, encontrándose en las radiografías lesiones que corresponden a procesos degenerativos crónicos de vieja data, no relacionados con el trauma actual motivo de investigación. Conclusión: Se ratifica incapacidad médico legal de quince (15) días a partir de las lesiones fijada en el primer reconocimiento del 23-10-97 como definitiva. Sin secuelas medico (sic) legales” (fls.17 y 18 c1 y 35, 36, 68 y 69 c2 y 334, 335374 y 375, 397, 398 c5; destacado fuera de texto).

iv) Obra, de igual manera, la Comunicación, de 10 de marzo de 1998, del médico Mario Santa Piedrahita, dirigida al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con la que se certificó: “(...) 1. No atendí al señor Arnulfo Antonio Grajales en urgencias. 2. que el día 15 de enero de 1.998 al ingresar al consultorio por sus propios medios con marcha defectuosa y tambaleante, con bastón en mano izquierda clínicamente evidenciaba dolor e incapacidad funcional para sus movimientos activos de mi cuerpo inferior, con cadera desviada hacia el lado izquierdo, flexión forzada del miembro inferior izquierdo, extensión forzada del mimebro inferior [sic] derecho y atrofia muscular a nivel del muslo derecho, además posición defensiva del cuello con desviación de la cabeza hacia el lado izquierdo. hoy 10 de marzo de 1.998, se ha evaluado nuevamente, se concluye: medica y radiológicamente: hay signos de osteoporosis muy moderada que no justifica las lesiones actuales. Sugiero con este paciente: 1. junta médica por médicos internistas-traumatólogo y ortopedista, neurólogo y radiólogo, a fin de dictaminar sobre la conducta a seguir con el señor Arnulfo Antonio Grajales, quien según anamnesis estas lesiones solo pueden presentarse por traumatismos con objetos romos” (fls.56 c2, 158 c4, 360, 362 c5).

v) Se precisa, que de acuerdo con el oficio 3926-3-97, de 27 de marzo de 1998, del médico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, que contiene el dictamen médico legal que él:

“(...) examinado es un hombre de 38 años que refiere haber sido golpeado el día 15 de octubre de 1997. No solicitó ningún tipo de atención medica (sic) en los días siguientes al trauma. Fue examinado en este Instituto ocho (8) días después de los hechos mencionados y se le encontraron lesiones superficiales leves de tejidos blandos en rodillas, tobillos, muñeca izquierda y región occipital izquierda de la cabeza. Se presentó de nuevo a segundo reconocimiento medico (sic) legal el día 5 de Febrero (sic) de 1998 aportando una constancia medica (sic) particular de consulta efectuada el 15 de enero (sic) de 1998, es decir, tres (3) meses después de los hechos investigados, así como también un informe radiológico de fecha 16 de enero de 1998 en el que se describe un estudio de cráneo, columna y rodillas. Los hallazgos radiológicos de cráneo y rodillas son normales. En las estructuras óseas de columna cervical, torácica y lumbar se encuentran alteraciones importantes que corresponden a un proceso de osteoporosis avanzado que compromete toda la columna. La osteoporosis es una enfermedad degenerativa, que no está relacionada con ningún tipo de traumatismos. El único hallazgo descrito en el estudio radiológico que eventualmente podría tener un origen traumático es la “retrolistesis de 2 mm de C4 y de C5” observada en la columna cervical (la retrolistesis es el desplazamiento de una vértebra sobre otra). Sin embargo, en el examen medico (sic) realizado en este Instituto 8 días después de los hechos no se encontró alteración en la región cervical. Por lo tanto, no existe ningún elemento para considerar que ese hallazgo (retrolistesis) es de origen traumático, y menos aún para establecer una relación de causalidad con los golpes sufridos el 15 de Octubre (sic) de 1997. Por lo demás, la retrolistesis grado I (tal como la presentada por el paciente), se puede producir de manera espontánea en pacientes con enfermedad osteoporótica de la columna vertebral.

6. Conclusiones:

a. El señor Arnulfo Grajales Vallejo presenta una enfermedad crónica degenerativa de la columna vertebral que no es de origen traumático.

b. No existe relación de causalidad entre el estado actual del paciente y los traumatismos recibidos el día 15 de octubre de 1997.

c. Las lesiones sufridas el día 15 de octubre de 1997 comprometieron tejidos blandos en cuero cabelludo, muñeca izquierda, rodillas y tobillos, y de acuerdo a la descripción realizada en el examen que se le efectuara el día 23 de Octubre (sic) de 1997, ameritan una incapacidad medico (sic) legal definitiva de quince (15) días.

d. No se establece ningún tipo de secuela desde el punto de vista medico (sic) legal” (fls.66 y 67 c2, 336 a 339, 370 a 373 c5; destacado fuera de texto).

vi) Así como que conforme a lo establecido en el oficio 087-98 S RO, del psicólogo forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Occidente, que entrevistó y evaluó a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, de 25 de marzo de 1998 (fls. 21 a 27 c1), se informó:

“(...) 8. Resultado de las pruebas psicológicas:

En la prueba de la Figura (sic) Humana (sic) se observan rasgos de una personalidad tensionada, confusión en el mundo de las ideas, desconfiada, agresividad manejada en el mundo exterior en forma instrumental, ansioso, figura con transparencias lo cual es indicativo de una posible lesión cerebral.

En la prueba de Bender se dan rotaciones en todas las figuras, sustitución en una figura, esto es indicativo de una posible lesión cerebral o trastorno mental.

En el Subtest (sic) de cubos del WAIS, se da una buena ejecución lo cual indica que existe un adecuado proceso en la actividad intelectual.

9. Discusión:

(...)

Se concluye que el examinado presenta problemas psicológicos, pero no es posible determinar si el origen de los mismos se debe a los hechos por él denunciados.

Conclusión:

El señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo presenta problemas psicológicos, no es posible determinar si el origen de los mismos se debe a los hechos por él denunciados” (fls. 25 a 27 c1 y 57 a 63 c2, 149 a 155 c4, 363 a 369 c5).

18. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. La imputación de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

19 Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(41) de la responsabilidad del Estado(42) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(43) y de su patrimonio(44), sin distinguir su condición, situación e interés(45). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(46). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(47); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(48).

20 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(49) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(50) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(51).

21. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(52), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(53).

22. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(54), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(55). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(56).

23. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(57). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(58).

24. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(59). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(60). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(61).

25. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(62) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(63) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(64).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(65) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(66). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(67).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(68), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(69)(70).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(71).

26. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(72), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse... que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(73), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(74).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(75), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(76) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

27. En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado realizando el juicio de imputación para el caso en concreto.

7.2. El juicio de imputación en el caso concreto.

28. La Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria(77).

29. Así que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(78).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(79).

30. En el marco anterior, encuentra la Sala que para la atribución fáctica y jurídica y para el establecimiento de la responsabilidad de las entidades demandadas se encuadrara en el criterio de la falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de operativo o acción destinada a la detención provisional de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo el 15 de octubre de 1997 por miembros del grupo Gaula de Pereira. A dicha conclusión se llega examinando conjunta, armónica y críticamente el acervo probatorio. Pero además, para este tipo de asuntos el juez debe orientarse con base en la prueba indiciaria, respecto de la cual sostiene el precedente de la Sala,

“En nuestro derecho positivo (CPC., arts. 248 a 250), los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos —como sí lo son el testimonio y la prueba documental— y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales establece otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En otros términos, al ser el indicio una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, tal construcción demanda una exigente labor crítica en la que si bien el fallador es autónomo para escoger los hechos básicos que le sirven de fundamento al momento de elaborar su inferencia, así como para deducir sus consecuencias, en ella está sujeto a las restricciones previstas en la codificación procesal: i) La consignada en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual los raciocinios son eficaces en tanto los hechos básicos resulten probados; y ii) la contemplada en el artículo 250 eiusdem que impone un enlace preciso y directo entre el indicio y lo que de él se infiere, que exige —salvo el evento no usual de los indicios necesarios que llevan a deducciones simples y concluyentes— pluralidad, gravedad, precisión y correspondencia entre sí como frente a los demás elementos de prueba de que se disponga. Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos: i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar; iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental. Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata

(...).

En efecto, suele acudirse a pruebas indirectas en las que está separado el objeto de la prueba y el objeto de percepción, en particular a los indicios, toda vez que exigir la prueba directa supondría demandar una “prueba imposible”, lo que impone acudir al juicio lógico del fallador quien a través de su raciocinio evalúa algunos rastros y máximas de la experiencia de varios hechos probados, infiere conclusiones desconocidas y así procura establecer cuál ha sido la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso”(80).

Cabe advertir, además, que el juez en su valoración debe tener en cuenta el alcance de los hechos indicadores, frente al hecho desconocido, y sustentado en el precedente de la Sub-sección C según el cual,

“La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados. Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. (...) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria... el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”. En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”(81).

31. Con base en lo anterior, cabe verificar si los hechos indicadores permiten en el proceso lógico de inferencia determinar si se verifican las situaciones de tiempo, modo y lugar, o si puede afirmarse la posición de garante institucional, o si se creó una situación de riesgo objetiva por las actuaciones propias del Estado.

32. En cuanto a los hechos indicadores la Sala encuentra en el acervo probatorio:

i) En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que ocurrieron los hechos el 15 de octubre de 1997. Se cuenta, en primer lugar, con lo manifestado por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo ante la Procuraduría Metropolitana, en cuya denuncia sostuvo:

“(...) el (sic) día 15 octubre de 1997 siendo las 12:30 p.m. aproximadamente, efectu´e (sic) una llamada telefónica a un amigo para verificar unas direcciones para visitar unos inmuebles, en vista de que él no me podía acompañar (inmueble objeto de compra venta) me dispuse a hacerlo solo, que lo hiciera de 1:30 p.m. a 2 p.m. a la cra (sic) 9na bis nr-38-15 que allí nos encontrábamos y que él a su vez mandaba un señor o en últimas iríamos a ver las casas. Yo salí de la casa y me vine y en la esquina de la 19 con cra (sic) 4ta coliseo venía subiendo cuando fui a cruzar la calle, me cogieron del hombro y me colocaron una pistola en la cabeza, yo mandé lamano (sic) a mi revolver (sic) puesto que pensé que se trataba de un atraco, entonces fue cuando me echo (sic) mano de la (sic) donde tenía el revolver (sic) otro del grupo y me desarmó, se trataba de un muchacho alto medio crespo de aproximadamente 25 a 28 años de edad, y el otro es trigueño de bigote más bajo- de unos 35 años aproximadamente- Me quitaron el carriel y me preguntaron que dijera donde (sic) tenía a un joven secuestrado que yo era un guerrillero y secuestrador y que ellos eran de la judicial a esto se le suma que me dijeron que era extorsionista- me montaron a una moto DT - color blanca y mellevaron (sic) dos cuadras y media bajando hacia la tercera y me montaron en un carro color azul. seguidamente (sic) me llevaron hasta el basurero debajo de turin (sic) y me pasaron a una camioneta —color blanca fiat— me llevaron a la vía combia tirando para Marsella por estos lados se detuvieron y me montaron a una camioneta carpada me dijeron que me quitara los cordones de los zapatos y comenzaron a darmen (sic) golpes en la cabeza y en la cara, me amarraron los pies con los cordones y me hicieron acostar en el piso, y despues (sic) me dijeron que tenía que decirles donde (sic) era la finca donde supuestamente estaba el muchacho secuestrado yo les dije que yo no sabía nada que era inocente de lo que me preguntaban que yo solamente era comisionista por lo tanto desconocía lo que querían saber, con palabras soeces como perro hijueputa malparido y otras - aceveraban (sic) que yo sabía por más que insistía en decirles que no más me ultrajaban y golpeaban me dijeron que yo era era (sic) amigo de ese muchacho un tal Jorge y que me había dado ladirección (sic) para encontrarme con él. No obstante Jorge es es (sic) amigo con el cual yo iva (sic) a ver las casas en venta pero yo a este muchacho Jorge solo lo había visto unas dos veces y solo (sic) se de transacciones comerciales, que yo les dije que no tenía nada que ver con eso que si lo buscaban a él entonces porque no lo detenía a él y no amí (sic), si era que él tenía que ver en ese asunto. Me preguntaron que yo sabía en que trabajaba el Sr. Jorge y yo les dije que no sabía que hacia pues solamente había ido por razones comerciales, insistían que yo era un guerrillero igual que Jorge y que yo tenía que saber en que (sic) finca tenían al muchacho secuestrado. Lo único que les dije era que el papá de Jorge tenía una finca cerca de la de nosotros en mistrató vereda mampay, más omenos (sic) de 10 a 15 minutos de una a la otra pero que no sabía si mantenía en la finca o nó (sic) y si tenía a alguien secuestrado o nó (sic), solamente había ido a mistrató a el (sic) entierro de mi señora madre y me preguntaron la familia que yo estaba haciendo y yo les dije que era comisionista entonces el señor Jorge estaba a un lado y me dijo que si yo comisionaba que donde (sic) me encontraba al cual le dije que en el parque de bolivar (sic) en Pereira – y de allí empezó una breve relación comercial de compra venta- despues (sic) de contarles esto a dichos funcionarios (...) me dijeron con palabras soeces que ahora tenía que hablar con blanquita Perro (sic) hijueputa (sic)- entonces yo dije que no conocía a ninguna blanquita me dijo pues si no la conoce la va a conocer hijueputa (sic)- me metieron en una bolsa de polietileno color blanco la cabeza y me apretaban casi a ahorcarmen (sic) y me daban pata se me montaron en cima (sic) y me golpeaban con la rodilla y me decían una vez más que confesara donde lo tenía- les dije que no sabía nada entonces me dijeron que a que (sic) grupo pertenecía él y yo le dije a ellos que no sabía, que lo unico (sic) que él me había dicho era que estaba esperando unas llamadas urgentes por tanto no podía acompañarme y que no sabía a que (sic) grupo pertenecía si era a la Fard (sic) o al EPL u otro que yo no sabía nada –me seguían golpeando en diferentes partes delcuerpo (sic) despues (sic) de esto me golpearon me soltaron y mesubieron (sic) al carro otra ves (sic) y me trajeron al Batallón en el batallón (sic) me dijeron que me desabotonara la camisa y que me tapara la cabeza y me bajara de la camioneta, agachado y me subieron a un carro blanco camioneta doble cabina de vidrios oscuros y me trajeron al parque y allí me pusieron a llamar a esa casa donde se encontraba Jorge que porque yo tenía que ayudarles a capturar ese perro hijueputa (sic) que todo estaba en queyo (sic) les ayudara a capturar dicho cliente y que de ahí dependía mi vida- porque o sino el papá del muchacho había dicho que si mataban el hijo de él entonces él cobraba venganza, con la familia en general y despues (sic) por último me matarían amí (sic), les dije que si me ivan (sic) a matar por esto (...) entonces me subieron al parque bolivar (sic) para llamar marcabá (sic) el mismo el teléfono y no contestaban (sic) uno de ellos lo cogió el más bajo y nos cansamos de marcar y nadie contestaba y entonces me dijeron camine más bien vamónos (sic) y me montaron de nuevo a la camioneta de vidrios oscuros y volvieron y me llevaron otra vez a torturarmen (sic) por los lados de combia hacia abajo- entonces me montaron otra vez en la camioneta carpada y me metieron, me amarraron con esposa en la mano izquierda junto con un pañuelo que para que no me tallara y el otro me cogió la derecha y me la metió entre las piernas de él y me la doblaba entonces el muchacho alto se cogió y se metió la cabeza nuevamente en una bolsa de polietileno negra y me hizo sentar recostado contra una baranda de la camioneta me apretaba denuevo (sic) a ahorcarme obligandome (sic) a decir que donde estaban los compañeros y que adonde (sic) tenían al muchacho secuestrado y en que (sic) finca- y me decían que cuando yo fuera a cantar algo que moviera la mano izquierda entonces como yo me sentí ahogado, diciendo que no sabía nada me golpeaban en la cabeza y yo como pude lograr sacar la cabeza para poder respirar, volvieron y me colocaron dentro de la chuspa y yo trataba de morder la chuspa con los dientes por esto me dijeron que yo era un guerrillero muy fino que mordía la bolsa para poder no cantar nada- me quitaron la bolsa y me colocaron doblada en la boca y narís (sic) retorciendomen (sic) la cabeza a un lado como yo sufro de la columna les dije que me soltara que me estaba doliendo mucho la columna y me decían que eso no era nada perro hijueputa (sic) y entonces yo medesmayé (sic) del dolor me dijeron que cantara y les dije que (sic) soltaran que yo solamente era un triste comisionista y escolta me preguntaron que yo a quien escoltaba y yo dije que a Socrates Valencia y a Guillermo León Valencia y que antes había sido escolta del señor Luno Bernal escoltando mulas con café para buenaventura Cali Medellín Bogotá entre otros (...) entonces cuando les dije esto ellos se vinieron hacia la parte de atrás de la camioneta y alcance a oir (sic) que ellosdijeron (sic) soltamos a ese man que nos vamos a salir embalando con él, entonces me soltaron de los pies y me bajaron de la camioneta entonces uno de ellos me cogió y me metío (sic) para el borde de un cafetal y me hizo sentar en el suelo y me dijo que si yo sabía de que me iva (sic) a morir y yo le dije que yo sabía que ellos me ivan (sic) a matar porque les estaba diciendo laverdad (sic) que lo hicieran, cogió mi revolver (sic) y me dijo que no necesitaba ni siquiera hacer un tiro con su pistola sino que con el mió (sic) lohacía (sic)- con un golpe en la cabeza yo seguí insistiendo que si por eso por decir la verdad me ivan (sic) a matar que lo hicieran queyo (sic) sabía que ellos eran muy abusivos me dijeron que mesubiera (sic) al carro, y allí me trajeron a las oficinas del grupo Gaula a eso de las 5:30 p.m y a llí (sic) me tuvieron hasta las 11:30 p.m. o 12 p.m. me preguntaron que como se llamaba mi papa y toda mi familia yo les dí (sic) los datos me dijeron que yo tenía que colaborar sino ponía en riesgo lavida (sic) de mi familia. Les dije que trataría a ver hasta donde les podía colaborar per si no volvía aver (sic) al señor Jorge entonces que irian (sic) a hacer ellos conmigo- pues yo mismo sabía que medaba (sic) 60 años de carcel (sic) por secuestro y reiteré que no tenía nada que ver con eso- que era inocente y me dijeron que me tenía que estar reportando allá y me dejaron en las Oficinas (sic) de ellos (...) a eso de las 10 p.m y a las 12 p. (sic) me llevaron a la casa que ellos veían que no teían (sic) nadad (sic) que ver con eso y que ya había cogido otros más incluyendo una mujer. Que entonces yo llamé al otro día por la mañana a reportarme y me dijeron que bajara a las 2 p.m. para entregarmen (sic) el revolver (sic) que porqueya (sic) habían investigado todo con respecto al revolver (sic) y demás y que yo había dicho que investigar en elbatallónque (sic) yo no tenía antecedentes. Me preguntaron porque (sic) tenía una tarjeta del comandante Beltrán y les comenté que era que yo en el barrio yo (sic) le colaboraba a la autoridad cuando veía algo anormal, bajé a las 2 y me entregaron el revólver y me dijeron que yo vería como iva (sic) a hacer para ayudarles a capturar ese cliente (...) a causa de dicha golpisa (sic) me veo impedido para laborar en busca del sustento propio y de mi familia” (fls. 9 a 13 c1, 20 a 24 c2 y 5 a 9, 43 a 47, 52 a 55, 65 a 69 c4, 386 a 389 c5).

Lo anterior fue ratificado, pese a ciertas incongruencias por Grajales Vallejo en la ampliación y ratificación de la queja presentada, en la que se afirmó:

“(...) dirá al despacho cuál es elnombre (sic) de su amigo, del que Usted (sic) hace referencia en la queja, que llamaba telefónicamente para verificar unas direcciones de inmuebles que debían visitar. Contesto: Se llama Jorge Heredia (...) PREGUNTADO: Manifieste haga (sic) un relato claro y preciso de los hechos motivo de queja, estableciendo las circunstancias de tiempo modo y lugar, Contesto: El 15 de octubre de 1997, a eso de las 12:15 meridiano, yo hice una llamada teléfonica (sic) del parque Bolívar, a Jorge, a preguntar poél (sic), él me respondió, y baje (sic) a su casa, y a eso de las 12:30 yo subía por la calle 19 y en la esquina del Coliseo un muchaco (sic) que yo no conocía me cogio (sic), me puso una pistola en la cabeza y me preguntó qué (sic) yo de donde (sic) venia (sic), yo le expliqué, yo me asusté porque pensé que me iban a atracar, mandé a coger el revólver, cuando llegó otro muchacho y me puso un arma en el costado, y me pregurntaro (sic) sobre mi arma, yo les respondí que mi arma tenía papeles y les motre (sic) el salvoconducto, me golpearon y me trataron mal de palabra, me hicieron subir a una moto blanca y me llevadon (sic) dos cuadras y media hacia la calle 21 y a la media cuadra pararon un carro particular Lancruise (sic) azul, y me subieron al vehículo me golpearon y trataron mal de palabra, me preguntaban qué (sic) donde (sic) tenía escondido a un muchaco (sic) que estaba secuestrado, me dijeron perro hijueputa (sic), aquí te tenemos por secuestrador, extorsionista y guerrillero, me daban en la cabeza y en los costados, el que me apuntó primero con el revólver en la calle 19, se subió adelante del carro, y me golpeaba con el mismo en la cabeza, de ahí me llevaron para combia por la vía que conduce al Cauca, creo yo, porque no conozco mucho por esos lados, ahí me pasaron a una camioneta turbo Blanca, me quitaron los cordones de los zapatos, me amarraron los pies, me torturaron, me metieron la cabez (sic) en una bolsa de polietileno me tiraron boca-abajo, me cruzaron los brasos (sic) en la espalda y uno de ellos me puso la rodilla en la columna y el otro me cogía la cabeza y me decía que hablara, como yo no tenía nada que decir, me daba contra el piso de la camioneta, de ahí en la misma camioneta me trajeron al Batallón y del batallón (sic) me subieron nuevamente en el carro azul y me trajeron a las Oficinas (sic) de ellos, ubicadas en Maraya, oficinas del B-2 o del Gaula, o del DAS, en ese lugar me tomaron unas fotos, me hicieron unas preguntas, de ahí me dijeron que me iban a dar una oportunidad, me dijeron que fueramos (sic) al parque para que yo les ayudara a capturar al muchacho, refiriéndose a Jorge y así lo hicimos pero él ya se había ido para la finca. Del paque me subieron en otra camioneta blanca de vidrios polarizados ahí venian (sic) tres con migo (sic) y me volvieorn (sic) a llevar por los lados de combia y me volvieron a torturar, la oportunidad era que si el muchacho contestaba ponerle una cita haber (sic) ells (sic) lo podían capturarya nuevamente en combia me dijeron que me iban a matar, me trajeron otra vez a las oficinas de ellos, me dejaron ocnmo (sic) hasta las 12:15, me llevaron a la casa como a unas cuatro cuadras y cuando yo me fui a bajar me entregaron una tarjeta con el numero (sic) telefónico y el nombre de Beto, para que llamara y me reportara a las oficinas y que preguntara por Beto o Pedro que ellos eran los que me habían tenido en ese cuento. Al día siguiente llamé a Pedro, y me dijo que bajara a la oficina a Maraya, yo bajé, me entrevisté con PEDRO, me preguntó por que (sic) estaba caminando así yo le respondí que por los golpes que me habían dado ellos el día anterior, entonces me dijo que pena hermano, eso fue una equivocación, aquí tiene sus papeles, su revolver (sic) y vayase (sic) tranquillo (...) Preguntado: Informele (sic) a la Procuraduría si Usted (sic) formuló queja ante autoridad diferente a la Procuraduría General de la Nación, Contesto; Sí en la Fiscalía, en la Defensoría del Pueblo (...) Preguntado: Informe a la Procuraduría qué lesiones le fueron causadas por los mencionados Beto y Pedro, Contesto: Escoriaciones en la muñeca (sic) de la mano izquierda, causadas con las esposas, en las rodillas berdugoes (sic), con la pistola me dieron en la rotula (sic) y me hundieron la rotula (sic), golpes en la cabeza lado izquierdo, parte interna de la boca a ambos lados heridas, tallones en los tobillos causados por los cordones con que amarraron los pies, en la nuca tengo, en la columna en varias partes siento dolor que me impide apoyar la pierna” (fls.2, 3, 11 a15 c3 y 80 a 84 c4).

Lo manifestado por Grajales Vallejo en las anteriores lleva a consolidar un hecho concreto con el oficio 037 BR8 Gaula, de 10 de febrero de 1998, del comandante del grupo Gaula Pereira, con el que se informó “que el funcionario que tuvo a cargo la investigación por el punible de secuestro extorsivo en la persona (sic) Jaime Aristoteles Varela, es el Dtve (sic) Gerardo Londoño Naranjo adscrito al Gaula Pereira y es la persona que tiene conocimiento de los funcionarios que colaboraron en esa Investigación; el fiscal que la dirige es el Regional de Medellín Delegado ante el Gaula Pereira. Precisar que (sic) actividad desarrolló el Grupo GAULA el día 15 de octubre de 1997 es difícil en estos momentos porque diariamente se cumple numerosas labores, pero se tiene conocimiento que para el mes de octubre se realizaron investigaciones relacionadas con el secuestro de JAIME ARISTOTELES VARELA y el señor ARNULFO ANTONIO GRAJALES VALLEJO fue visto salir de un inmueble donde reside uno de los sospechosos de este secuestro” (fls.10 c3 y 75 c4).

En tanto que Aldemar Marulanda Morales en su testimonio afirmó:

“(...) Al actor lo conocí por los lados de la plaza de Bolívar, un tiempito antes de la venta de la casa; la relación se inició con conversaciones que hice respecto a la venta de la casa, hice el comentario y el señor Arnulfo, no sé el apellido, me dijo que él me podía ayudar a vender la casa. A partir del momento que nos conocimos la relación duró 2, 3, 4 ó 5 meses hasta la venta de la casa; después de ellos seguimos tratando sobre la posibilidad de comprar otra casa para mí, pero con él no realicé el negocio. Yo a él lo trataba común y corriente nos encontrábamos en la plaza de Bolívar. El vivía, por manifestación de él, por el sector de Villa Santa, que allí estaba levantando una casita para su familia, yo nunca fui por allá. Me di cuenta por la prensa que a él lo habían matado, no recuerdo la fecha, ocho días antes de ese hecho me lo había encontrado por la 19 entre la 8ª y 9ª. En alguna ocasión me lo encontré en la plaza de Bolívar, diga ud. (sic) año o año y medio antes del suceso de su muerte y me extrañé porque lo vi andando con muletas, ya que anteriormente caminaba en estado normal, y le pregunté que qué le había pasado, me dijo que la Policía equivocadamente, lo había maltratado por que (sic) lo habían confundido con otra persona acusándolo de un hecho que él no conocía, no me dijo el hecho, yo seguí y no conversamos a fondo. Posteriormente nos volvimos a encontrar, le pregunté como (sic) seguía y dijo que se encontraba muy mal a raíz de esos golpes. En esta oportunidad observé mal físicamente, conversaba normalmente y como que siguió haciendo sus negocios de comisión, él también como que antes de ese caso sirvió de escolta de unos camiones. Lo digo porque me lo encontré por la 18 con 4ª, acá en Pereira, y ahí había una oficina y él me comentó que era de escoltas, que ahí los contrataban; eso antes del hecho de la Policía. Dije que lo observé mal físicamente porque lo veía caminar con impedimento físico se quejaba mucho de la columna y seguía caminando ya con bastón, como que mejoró algo. No me consta que haya hecho el trabajo (sic) escolta, eso me lo contó él. El (sic) era según su forma muy pobre, no conocí su vida íntima, para mí únicamente, por lo que traté en los negocios, de su comportamiento lo conocí como una persona normal, no le vi nada raro ni tuve ninguna información de su comportamiento. No puedo calificar su comportamiento con lo que lo conocí, en el trato que tuvimos fue respeto los dos (...) También lo vi vendiendo aguacates en la carrera 7ª con calle 20, frente a Zarpollo, varias veces me lo encontré ahí. En cierta ocasión también llegó la Policía, me lo manifestó él y que con malos tratos lo habían levantado de ese sitio. Esto fue cuando ya estaba enfermo” (fls.78 y 79 cdno. 2).

A su vez, Rodrigo Osorio Valencia manifestó en su testimonio:

“(...) Yo conocí a Arnulfo hace por ahí unos 8 ó 9 años, más o menos, en el parque de Bolívar, ahí nos fuimos haciendo conocidos porque trabajábamos en el mismo gremio, no nos relacionábamos mucho pero hacíamos negocito por ahí juntos, por ejemplo, en el parque Industrial (sic) le ayudamos a cambiar una casita a un señor con otro en Bogotá (...) No llegué a visitarlo en la casa, me decía que vivía en Villa Santa, le conocí la señora, Gladys, y dos niños que tiene, no sé los nombres (...) El (sic) me contó a mi (sic) que había tenido un problema con la Policía que como que lo había aporriado (sic), que cuando resultó, eso hace como mucho rato, no puedo dar fechas. La última vez que lo vi, no me acuerdo, supe que lo mataron, también hace ratico, más o menos entre unos 6 ó 7 meses, no estoy muy bien (...) Cuando lo vi inválido le pregunté que (sic) te pasó y me dijo que la Policía casi lo mata, que lo habían cogido unos señores de una motocicleta que se lo habían llevado y que lo torturaron mucho; me dijo que lo habían cogido por la 2ª ó 3ª con calle 19, en Pereira, que lo habían llevado, que lo torturaron mucho y luego lo largaron, él dizque (sic) estaba llamando por teléfono cuando los tipos lo cogieron, no le conocí celular (...) No conocí (sic) Jorge Heredia, ese nombre no lo conozco como comisionista” (fls. 81 y 82, cdno. 2).

Hasta aquí la apreciación y valoración conjunta de las anteriores pruebas permite establecer: i) que los hechos ocurrieron el 15 de octubre de 1997 cerca del parque Bolívar, entre las 12:30 y 1:00 pm; ii) que Arnulfo Antonio se iba a encontrar con un tercero, conocido inicialmente como Jorge, para llevar a cabo un negocio propio a las actividades que desarrollaba Grajales Vallejo por la época de los hechos como comisionista; iii) que momentos antes de ser detenido, Grajales Vallejo realizó una llamada telefónica al mencionado Jorge; iv) que al menos dos personas, presuntamente de una autoridad judicial o de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, interceptaron y detuvieron a Grajales Vallejo en el lugar de los hechos, sindicándole de participar en un ilícito (secuestro) y de ser miembro de un grupo armado insurgente; v) que luego de su detención, Grajales Vallejo fue mantenido privado de su libertad y llevado por diferentes lugares, sin conocerse, salvo por sus propias expresiones, si fue objeto de tratos inhumanos, tortura o uso desproporcionado de la fuerza; vi) que después de un prolongado período de detención, Grajales Vallejo fue puesto en libertad por los presunto miembros de la autoridad, el mismo día.

Lo anterior, fue confirmado por la resolución de situación jurídica, de 15 de septiembre de 1999, de la fiscal delegada especializada, de la unidad tercera delegada ante los jueces especializados, en la que se consideró:

“(...) Acerca de la existencia del ilícito, es evidente en la prueba recaudada que acredita que, el 15 de octubre de 1997, unas personas que dijeron ser miembros de la “judicial”, retuvieron transitoria e ilegítimamente a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo a quien acusaban de ser “un extorsionista, un guerrillero” y que bajo amenazas contra su vida, la de su familia e inflingiendo (sic) sufrimiento a su cuerpo, golpizas e intentar ahogarlo, pues lo privan del aire metiendo su cabeza en bolsas plásticas, pretendían que “cantara” en donde se encontraba un secuestrado de quien no mencionaron su nombre, pues, para sus captores, Grajales era amigo del secuestrador.

(...).

Tal indicio y en forma grave en relación a los vinculados mediante indagatoria Alexander Parra Hernández, Jhon Jairo Arango Murillo y Albeiro Pineda Garcia se llena con creces en el asunto que nos ocupa. Veamos: una vez Grajales acude al Señor (sic) Defensor del Pueblo de la ciudad de Pereira a presentar su denuncia en octubre 23 de 1997, el Funcionario (sic) lo remite a los médicos legistas para un reconocimiento y se dictaminara sobre las lesiones sufridas (fl.71). Efectivamente el perito médico forense 1029-1 refiere diferentes lesiones causadas con objeto contundente. El médico particular a quien también el ofendido consultó en enero 15 del año que avanza, habla de secuelas sicológicas de por vida por los hechos en que fué (sic) politraumatizado (sic) corporal y sicológicamente el paciente.

Guarda estrecha relación con lo anterior, la prueba de la presanidad de Arnulfo, y que también obra en el expediente: Guillermo León Valencia persona con quien trabajaba Arnulfo al momento del lamentable incidente, expresó ante el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar (fl. 86) el 23 de febrero de 1998, que él y su hermano Sócrates habían sido amenazados durante la campaña para la Alcaldía de Dosquebradas en la cual él había participado como candidato, y por esa razón, se vieron en la obligación de contratar guardaespaldas particulares o escolta y precisamente utilizaron los servicios de Grajales (...) Relató que no recuerda con exactitud la fecha, pero que después de la campaña apareció Grajales a su oficina con evidentes señales de maltrato físico, y que había contado, que unas personas del DAS o de la judicial lo habían maltratado (...)

Sócrates Valencia Rojas hermano del anterior, dijo por su parte con respecto al estado de salud de Grajales (fl. 88) (...) “Yo lo vi con bastón y sumamente aporriado (sic) la cara en ese mismo tiempo de campaña no nos pudo seguir ayudando, a mi (sic) personalmente, donde relató una historia que lo había aporriado (sic) la policía (...)

Manifestó el ofendido Arnulfo Grajales Vallejo ante las diferentes dependencias en donde acudió a denunciar los hechos del 15 de octubre de 1997, que sus ilegítimos captores, lo acusaban de que él sabía en donde (sic) se encontraba un secuestrado, que conocía al secuestrador y de que (sic) él mismo era secuestrador y guerrillero (...) Por medio del Oficio 037 fechado febrero 10 de 1998, el mayor Alejandro Ospina Chamorro respondió entre otras que... “para el mes de octubre se realizaron investigaciones relacionadas con el secuestro de Jaime Aristóteles Varela y el Señor (sic) Arnulfo Grajales Vallejo fué (sic) visto salir de un inmueble donde reside uno de los sospechosos de este secuestro...” (fl. 75). Tal afirmación por parte del comandante del grupo Gaula, nos da pié para darle plena credibilidad al denunciante: lo vieron salir del sitio en donde se encontraba un sospechoso, y en conclusión para los captores, Arnulfo tenía que saber acerca del secuestro, y por lo tanto tenían que provocar su confesión o delación.

Llegaron para enriquecer la Investigación (sic), los reconocimientos fotográficos (...) en donde se encontraban fotografías de cada uno de los Funcionarios (sic) que por la época de octubre de 1997 estaban asignados al grupo Gaula, fueron plenamente identificados por el ofendido Arnulfo Grajales Vallejo, como las personas que lo redujeron a la impotencia física, lo golpearon, lo maltrataron verbalmente, hoy vinculadas y a quienes se les resuelve situación (...) Elxander Parra Hernandez, Jhon Jairo Arango Murillo y Albeiro Pineda Garcia, todos ellos Funcionarios (sic) al servicio del DAS.

Con respecto a los dichos de los indagados, son para el despacho meros argumentos exculpatorios que no merecen nuestra credibilidad.

(...).

Por lo que se ha expuesto, se impondrá a los indagados Alexander Parra Hernandez, Jhon Jairo Arango Murillo y Albeiro Pineda Garcia, la única y consecuente medida de aseguramiento que corresponde atendiendo al delito que se investiga, la cual no es otra que la detención preventiva sin derecho a la libertad provisional (fls. 213 a 218 cdno. 4).

Un elemento singular a considerar es la inexistencia del libro o pieza de registro correspondiente al año de 1997 en las instalaciones del grupo Gaula de Pereira. En ese sentido, se practicó diligencia de inspección judicial, realizada el 11 de noviembre de 1999, en las dependencias del grupo Gaula DE Pereira “con el fin de practicar diligencia de inspección judicial a los libros de minuta de guardia abierto en marzo primero de 1996”. En dicha diligencia se recibió la declaración bajo la gravedad del juramento al uniformado Edison Cadena Nuare, quien manifestó:

“(...) Preguntado: Exactamente que (sic) anotan en esos libros) Respondio: Alli (sic) se anotan las salidas y las entradas del personal organico (sic) de la unidad asi (sic) como las actividades propias de la unidad como son las patrullas perimétricas, las operaciones que se efectuan (sic) y los resultados de las mismas, por ejemplo, sale la patrulla a (sic) mando de tal persona y con equis personal a un sitio determinado, cuando regresan se registra el resultado, si hay capturados se anotan los nombrs (sic) de ellos con las cedulas (sic) y los elementos incautados y el motivo de su captura. Preguntado: Alli (sic) mismo en ese libro aparece anotación de hora, fecha y autoridad competente ante la cual se ponen a disposición detenidos y elementos de alguna actividad? Respondió: Ese libro trae la fecha, hora y el asunto, y se indica a disposición de que (sic) autoridad se dejan detenidos y elementos. Preguntado: Observa este despacho que en el libro en donde se llavaban (sic) las actividades diarias de 1997 no aparecen (sic) ninguna anotación sobre resultados de operaciones ni detenidos ni elementos relacionados. Sabe usted en donde se encuentran (sic) las anotaciones de ese año? Respondió: Yo no tengo conocimiento ya que yo no estaba en ese año aca (sic) y en los archivos se buscaron los libros del año de 1997 y solamente se encontro (sic) el que se le puso a usted a disposición, deberían haber mas (sic) libros de ese año como partes de armamento, libro de minuta de la recepción, entrada y salida de documentos, eso son los que deberian (sic) estar pero no se encuentran” (fls. 292 y 293 cdno. 4).

Y si bien Grajales Vallejo no reconoció a los presuntos agresores en las diligencias de reconocimiento en fila de personas (fls. 321 a 326 cdno. 5), no quiere decir ello que se haya podido desvirtuar la participación de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en los hechos ocurridos del 15 de octubre de 1997. Lo anterior se desprende de lo considerado en la resolución por la que se revoca la medida de aseguramiento y se precluye la investigación en contra de Jhon Jairo Arango Murillo, Albeiro Pineda García y Alexander Parra Hernández, de 29 de noviembre de 1999, de la fiscal especializada, de la sub-unidad delegada ente los jueces penales del circuito especializados de Medellín:

“(...) Se decidió citar al ofendido con el fin de ampliar su declaración. Efectivamente acudió y entre muchas cosas, dijo que si se le presentaran personalmente a las personas que le proºpinaron la paliza, estaba en plena capacidad de reconocerlos puesto que recordaba perfectamente sus aspectos físicos (a PEDRO Y A (sic) BETO). Por tal razón, se ordenó y se practicó de manera inmediata, un reconocimiento en fila de personas con cada uno de los detenidos, prueba esta que arrojó como resultado: en el primer reconocimiento y en donde en la fila de personas se encontraba Jhon Jairo Arango Murillo, dijo el testigo Grajales reconocer como a quien llamaban Beto en el puesto 2 que correspndió (sic) exactamente a Arango Murillo. Pero a renglón seguido, mencionó que a este hombre lo acababa de observar cuando entraron a la Sijín, lugar en donde se realizó esta diligencia. Inmediatamente se siguió con la otra fila en donde se incluyó a Alexander Parra Hernández quien escogió puesto número 5 para el reconocimiento: dijo en esta oportunidad que quien estaba en el puesto número 5 era Beto, y no el que había señalado en la diligencia inmediatamente anterior que no tenía que ver nada con los hechos que se investigaban (...) Con respecto a la tercera diligencia realizada en ese mismo día, y en la fila en donde se ubicó ALBEIRO PINEDA GARCIA en el puesto Nº 5 expresó el testigo Grajales, que allí no se encontraba ninguna de las personas que lo atropelló.

Frente a esta fundamental prueba, es menester resaltar que el testigo Grajales sin ninguna presión, en presencia de (sic) Ministerio Público denotó una severa inseguridad, cuando primero dijo Jhon Jairo Arango Murillo era uno de los autores de los hechos (BETO), y después mencionó a Alexander Parra Hernández como el que si era quien lo había atropellado (BETO ERA ESTE Y NO EL ANTERIOR). En síntesis, margina Arnulfo Grajales del acontecer delictivo a JHON JAIRO ARANGO MURILLO y a ALBEIRO PINEDA GARCIA, mas (sic) con respecto a Alexander Parra Hernández se mostró dubitativo. La incoherencia denotada en el testigo aunada a lo dictaminado por perito sicólogo, nos da fundamento para poner en duda la credibilidad que nos merecían los dichos del denunciante al menos con respecto al señalamiento de los hasta aquí implicados.

Por otro lado, la prueba que se recepcionó en las Instalaciones (sic) del grupo Gaula seccional Risaralda, nos dicen de un manejo irregular por parte del comandante en aquella época de octubre de 1997 mayor Alejando Ospina Chamorro. Veamos: procedió este despacho en noviembre 11 de 1999 a llevar a cabo inspección judicial al libro en donde se anotan en la sede del Gaula todas las novedades, o lo que es lo mismo la relación de actividades de los miembros de la entidad. Nos percatamos de que dicho manual, correspondiente a 1997, no se había anotado nada que nos dijera de capturados, ni de elementos incautados, ni resultado de operaciones. Por ello, se interrogó bajo juramento a quien puso a nuestra disposición la mencionada documentación Edison Cadena Naure.

(...).

En este orden, preguntémonos: Existe otra posibilidad de que el supuesto delictivo fuera satisfecho por otra persona? Todo parece indicar que sí. Nótese que aparece una constancia suscrita por el Señor (sic) mayor Alejandro Ospina Chamorro (...) en donde expresa que... “para el mes de octubre realizaron investigaciones relacionadas con el secuestro de Jaime Aristóteles Varela y el Señor (sic) Arnulfo Grajales Vallejo fué (sic) visto salir del inmueble donde reside uno de los sospechosos de este secuestro...” Quiere decir lo anterior, que el Señor (sic) comandante del grupo Gaula de la época supo quiénes habían sido las personas que “entrevistaron” a Arnulfo? Se lo preguntamos en su lugar de detención, mas (sic) se (...) limitó a expresar que mientras él fué (sic) comandante del Gaula, todo transcurrió con respeto y orden, y aclaró que la persona que autorizaba la movilización de vehículos era únicamente él. Atendiendo estas circunstancias, consideramos que la investigación deberá proseguir, asucultando (sic) e insistiendo en que se remitan las fotografías del personal del ejército que conformaba para la época de octubre de 1997 el grupo Gaula con sede en la ciudad de Pereira, porque lo que sí es cierto, es que los álbumes que integrados al expediente, solamente estuvieron conformados con las fotografías del personal dependiente del DAS, significando esto una falencia, una ausencia de prueba que debe subsanarse. (...) Quién que podía transitar libremente por las instalaciones del batallón, ha sido el autor material de la delincuencia? Sobre la respuesta (...) habrá que recabar pues por lo pronto, la de aclaración frente a esta hipótesis, apenas está en ciernes.

De la prueba existente, no puede inferirse la responsabilidad que hasta ahora se ha hecho concurrir en contra de Jhon Jairo Arango Murillo, Albeiro Pineda Garcia, y Alexander Parra Hernández” (fls.418 a 422 cdno. 5).

Finalmente, cabe tener en cuenta que los teléfonos mencionados por Grajales Vallejo se correspondían con los que existían para la época de los hechos en las instalaciones del grupo Gaula de Pereira, como se constata con el oficio de la coordinadora CAEEPP Av. 30 de agosto por medio de la que se informó “que el teléfono 360415 figura en nuestros registros en la carrera 11 Nº 42-46 Maraya; el teléfono 261011 figura en la carrera 11 Nº 42-46 Maraya y el teléfono 261070 figura en la carrera 11 Nº 42-46” (fl.19 cdno. 4). Así como con el oficio, de 9 de diciembre de 1997, del comandante CAI E 1-1 de la Policía Nacional Región Tres del departamento de policía Risaralda, por el que se informó que la casa ubicada en el barrio Maraya en la carrera 11 Nº 42-46 “según versión del señor mayor del Ejercito (sic) de nombre Alejandro Ospina Chamorro para está (sic) fecha del 15 al 23 de octubre del año en curso (...) viene funcionando una oficina del grupo Gaula él (sic) cual se encuentra conformado manifesto (sic) el señor Mayor por personal del DAS, Ejercol, CTI y Fiscalía y los antes mencionados se encuentran al mando del señor Mayor antes mencionado” (fl. 23 cdno. 4).

ii) Presentación de denuncias por los hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997. La víctima, Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, acudió a diferentes instancias (Defensoría del Pueblo, Procuraduría Metropolitana, Justicia Penal Militar y Fiscalía) para denunciar los actos de agresión, uso desproporcionado de la fuerza y tortura de los que fue objeto el 15 de octubre de 1997, por parte de miembros de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. En cuanto a esto, obra: i) el oficio 5018-007849, de 4 de julio de 2000, del Defensor del Pueblo (E), Regional Risaralda, con la que se remitieron las copias de las peticiones 976601758 y 98660334 formuladas ante la Defensoría del Pueblo por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo respecto a los hechos “denunciados contra el grupo Gaula” (fls.16 a 18, 28 y 49 c2 y 63 y 64 c4, 379, 380 c5); ii) oficio 5018-007849, de 4 de julio de 2000, del Defensor del Pueblo (E), Regional Risaralda, con la que se remitieron las copias de las peticiones 976601758 y 98660334 formuladas ante la Defensoría del Pueblo por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo respecto a los hechos “denunciados contra el grupo Gaula” (fls.16 a 18, 28 y 49 c2 y 63 y 64 c4, 379, 380 c5); iii) oficio 9243, de febrero de 1998, del Defensor del Pueblo, Regional Risaralda, dirigido al juez 121 de instrucción penal militar y que informó: “(...) Ante la Defensoría del Pueblo Regional Risaralda, el 23 de octubre de 1997, se formuló denuncia en contra del grupo Gaula, Eje Cafetero (Ejército DAS, CTI, Fiscalía) que opera en este Departamento, en la que el señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, como afectado, relata una serie de severas torturas que le fueron proferidas por integrantes del mencionado grupo, quienes al parecer lo confundieron con alguien que estaba involucrado en un secuestro. Acción defensoríal. Se remitió al solicitante a Medicina Legal, quedando pendiente una vez se obtenga el resultado de enviarlo a procuraduría departamental, a la procuraduría metropolitana y a la Consejería Delegada para los Derechos Humanos (sic) Presidencia de la República, a quienes se les remitió la queja por competencia. Posteriormente se recibió Oficio 3926 del 13 de octubre de 1997 suscrito por el médico forense (copia anexa) en el que dictamina el primer reconocimiento y manifiesta que requiere de un segundo reconocimiento, al cual debe aportar copia de la historia clínica realizada por el médico tratante. El 5 de noviembre de 1997, nuevamente se presentó el afectado a informar que lo estuvieron buscando los hombres que lo maltrataron del grupo Gaula, en su sitio de trabajo. Supo por información de un amigo suyo al que le preguntaron por él y quien escuchó que lo iban a desaparecer. Por lo que se puso en conocimiento inmediato de los últimos hecho (sic) a la consejería delegada para los derechos humanos de la Presidencia de la República, y se averiguó por el trámite, quien informó que se remitió el caso a la procuraduría departamental y que harían pronunciamiento dirigido al Zar Antisecuestro. Se practicó visita a la oficina grupo Gaula, se puso en conocimiento de la queja formulada por el solicitante y de lo sucedido en la fecha, al mayor Alejandro Ospina, requiriéndole poner fin a la situación de amenaza y tortura, interviniendo en el asunto y realizando las acciones del caso en forma inmediata. Es de resaltar que el señor Grajales Vallejo manifestó que quienes cometieron esos atentados en contra de su vida e integridad física, psíquica y moral, le solicitaron que si obtenía alguna información acerca de la persona secuestrada que ellos buscaban, se comunicara con el grupo Gaula a los teléfonos 360415 ó 261011 y preguntara por Beto o Pedro, anotando los anteriores datos en una tarjeta del programa presidencial antisecuestro”. Resultado. El mayor Alejandro Ospina Chamorro se comprometió a realizar las gestiones pertinentes e informar su resultado. Recibimos el apoyo de la Consejería Delegada para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República, con el fin de garantizar la protección que el afectado y su familia pudieran requerir” (fls.37 a 39 c2 y 60 a 62 c4, 402 a 404 c5); iv) certificación del Defensor del Pueblo, Regional Risaralda, de 26 de febrero de 1998, según la cual “Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (...) de profesión comisionista, fue objeto de torturas por parte del grupo Gaula – Eje Cafetero, que opera en el departamento de Risaralda, el pasado 22 de octubre de 1997” (fl. 45 cdno. 2; destacado fuera de texto); v) denuncia penal presentada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo por los delitos de tentativa de homicidio, lesiones personales y tortura, ante la Fiscalía Veinticuatro de la Unidad especial de Vida de Pereira (fls.4 a 9 c3 y 1 a 3 c4), vi) Oficio DH 3029, de 29 de octubre de 1997, del asesor del área de casos de la Consejería para los Derechos Humanos de la Presidencia de la República con el que se informó que se recibió en dicha entidad “una denuncia del señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo contra miembros del Gaula” de Pereira y solicitó a la Procuraduría Departamental adelantar las investigaciones correspondientes (fl.51 c4). Posteriormente, mediante oficio de 27 de noviembre de 1997 se solicitó a la Procuraduría Metropolitana de Pereira informar acerca de las investigaciones adelantadas “en relación con la queja presentada por el señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, contra miembros del Gaula de esa ciudad” (fl. 58, cdno. 4). Lo anterior fue respondido por la Procuraduría Metropolitana mediante el oficio PU-G-16 Nº 0111, de 5 de diciembre de 1997, informando que “bajo la radicación Nº 137-000482, este Despacho adelanta la Indagación (sic) Preliminar (sic), en relación con la queja presentada por el señor Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, contra miembros del Gaula de esta ciudad” (fl.59 c4); vii) providencia de la Procuraduría Metropolitana de Pereira, de 5 de noviembre de 1997, en la que se estableció que a dicho despacho correspondió “conocer de la queja elevada por el señor ARNULFO ANTONIO GRAJALES VALENCIA (sic), en contra de Miembros (sic) del grupo “Gaula” de esta ciudad, al parecer, por violación a la integridad física, causando lesiones y proferir malos tratos verbales al quejoso, y retención indebida del mismo” (fl.56 c4); y vii) auto de 27 de febrero de 1998 del juzgado 121 de Instrucción Penal Militar por el que se remitieron las diligencias adelantadas con ocasión de la denuncia presentada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo a la Fiscalía Diez (10) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pereira, considerando: “(...) Así las cosas estimamos que los hechos que nos ocupamos no tienen ninguna relación con el servicio, ya que un acto de inusitada gravedad tal como ocurre en los delitos de lesa humanidad como infringir (sic) “torturas” traspasan la esfera del principio constitucional del cual ha sido encomendado a la Fuerza Pública, ya que una orden de cometer un hecho de esta naturaleza no amerita ninguna obediencia, pues la verdadera orden del servicio es la que objetivamente se encamina a ejecutar fines propios para los cuales está creada la Institución (sic), una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses de la sociedad no pueden reclamarse válidamente como obediencia, por la orden de infringir (sic) torturas bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio, las cuales son ajenas al objeto de la función pública confiada propiamente a los militares y a sus deberes legales” (fl.96 c4).

iii) Denuncia de amenazas o intimidaciones posteriores a las denuncias presentadas. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede acreditar que Grajales Vallejo fue objeto de amenazas e intimidaciones telefónicas con posterioridad a la presentación de las denuncias por los hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997. En ese sentido, se aportó la constancia, de 1º de junio de 1998, de la Inspección cuarta permanente de policía “El Otún”, de Dosquebradas, en la que se informó que ante dicho despacho compareció Arnulfo Antonio Grajales Vallejo y “formuló denuncia Contravencional (sic) por “ultraje y amenazas”, con Sindicado (sic) en averiguación según hecho ocurrido el día 26 de Mayo (sic) de 1.998 a eso de las tres y media de la tarde, cuando lo llamaron al Tel. 3322558 de su residencia del Barrio Campestre “D”, Dosquebradas” (fl.29 c1).

Se cuenta, además, con el oficio SGM 774, de 27 de junio de 2000, de la subsecretaria de orden público de la secretaría de gobierno municipal de Dosquebradas, Risaralda, en la que se informó que la denuncia instaurada por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo fue enviada el 8 de junio de 1998 a la inspección cuarta del Otún (fl.15 c2). Oficio 111, de 10 de julio de 2000, de la Inspección Cuarta de Policía Permanente Barrio Otún, Dosquebradas (Risaralda), con el que se remitió la copia auténtica de la denuncia “Contravencional 012 por Ultrajes y Amenazas”, que tenía como ofendido al Arnulfo Antonio Grajales Vallejo (fl.71 cdno. 2). En la denuncia se manifestó:

“(...) Resulta que el día Martes (sic) 26 de Mayo (sic) de 1.998, aproximadamente entre tres y tres y media de la tarde, estando yo en mi casa acompañado de la hermanita mía de nombre Anita, de unos 37 años de edad, llegó una llamada al teléfono número 3322558 que es el de mi casa, la cual contestó mi hermana y le dijeron: “Dígale a su hermano, a ese gusano perro hijueputa (sic), que ya sabemos de que él nos aventó y que nos puso en vueltas y que ya nosotros sabemos que unos días se mantiene ahí y otros días allá en Villa Santana donde la señora y que ya tenemos las dos direcciones y que esté tranquilo, que en cualquiera de esas dos partes car ese perro doble hijueputa (sic), y que no sabe lo que le va a pasar” (...) Preguntado: Díga (sic) bajo juramento, si sospecha de persona alguna que sea autor material o intelectual del hecho que está denunciando? Contesto: Sospecho de dos personas que me aporrearon hace varios meses, más concretamente el día 15 de Octubre (sic) de 1.997 y que son del grupo Gaula de Pereira; Uno (sic) se me identificó esa vez, con el alias de “BETO” y el otro como “PEDRO”, pero no sé sus nombres De este último hecho formulé denuncia penal y se encuentra en la Fiscalía 10 de Pereira, ya que los hechos ocurrieron por los lados de Combia. Preguntado: Sírvase decirle al despacho, cual (sic) fué (sic) el motivo para que lo aporrearan personas del grupo Gaula de Pereira, cómo supo que eran del Gaula (...) Contesto: (...) Supe que eran del Gaula, porque cuando me retuvieron, me llevaron a las Oficinas (sic) de ese grupo que queda en olímpicas para abajito, al lado izquierdo bajando, tirando hacia la quebrada del Inem-Pereira, no tengo presente la dirección, ni el tel-éfono (sic), sé que es de la Avenida (sic) 30 de Agosto (sic), como una cuadra hacia abajo. El motivo de la retención, fué (sic) porque yo llamé a un muchacho Jorge cuyo apellido no sé, lo llamé a un teléfono público por el parque Bolívar de Pereira, para decirle que necesitaba la dirección para ir al negocio de veinticinco millones y al de cuarenta millones, que ya tenía la gente lista para eso, que eran dos señoras. Al parecer el teléfono estaba interceptado y al ratico cuando yo subía por la Cuarta (sic) con 19 en Pereira, me cogieron los del Gaula y me llevaron hacia Combia, me aporrearon y luego me trasladaron a las Oficinas (sic) del Gaula. Cuando salí libre, o sea el mismo día en horas de la noche, estos mismos hombres me dijeron y que apuntara dos teléfonos para que me estuviera reportando a esa Oficina (sic). Aclaro, que esa noche hablé con otros dos del Gaula y uno de ellos me apuntó los dos teléfonos, me acuerdo de uno que es 361011. Al día siguiente llamé a “Beto” y en efecto confirmé que era la misma voz del que me había aporreado y por la tarde llamé a “Pedro” y confirmé que era la misma voz del que me amarró y que a la vez me aporreó. Ya después, el llamado “Pedro” me dijo que qué (sic) pena, que había sido una equivocación que había tenido conmigo, que ya habían ver-ificado (sic) quién era yo, con quien trabajaba y que era cierto todo lo que les había dicho. Yo de todas maneras formulé la denuncia en la Fiscalía y como se dieron cuenta, hace unos tres meses me llamó una persona no identificada lo que hizo en varias ocasiones el mismo día. Aclaro: varias llamadas en la misma semana, a distintas horas y cuando yo contestaba y preguntaba que quien (sic) hablaba, me decían; “Este es mucho perro hijueputa (sic)” y colgaban. Otras veces nadie hablaba y colgaban.- Preguntado: Según su dicho anterior, podría decirle al despacho y bajo juramento, si la voz de quien lo llamó el día Martes (sic) 26 de los corrientes y le profirió amenazas, es la de “Beto” ó la de “Pedro”, C-ONTESTO (sic): No identifiqué esa voz; no reconocí la de “Beto” ni la de “Pedro”; yo me asuté (sic) mucho” (fl. 72 ambas caras cdno. 2).

33. La Sala de sub - sección examinando, con el mayor rigor posible, el acervo probatorio y valorando ponderadamente los fundamentos jurídicos encuentra que todo indica necesaria, convergentemente y con certeza que se configuró la falla del servicio por uso desproporcionado de la fuerza, actividad policial sin orden o mandato legal, pero con los elementos de prueba que permitan entender que puede hacerse consistir la misma falla en la realización o práctica de actos de tortura, a los que no se puede llegar ni siquiera por la prueba indiciaria.

34. Lo anterior exige, para la Sala, afirmar que el Estado cuando ejerce su función policial, o policial-judicial debe observar el respeto y tutela ineludible del derecho a la vida de todo administrado, sin que haya lugar a ponerlo en cuestión por la calidad del sujeto, o la situación, incluso apremiante, a la que se enfrente la autoridad policial en el ejercicio de las acciones que destinadas al control, seguimiento y lucha contra la delincuencia que aquella despliegue, por compleja que sea como puede ser la de enfrentar los fenómenos delictivos del secuestro y la extorsión. Se trata, pues, de consolidar la visión humanista con la que deben actuar las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, especialmente cuando en ejercicio de sus funciones y competencias despliega actividades judiciales en las que no solo puede condicionarse el derecho a la vida, sino también y de manera conjunta los derechos a la libertad y a la integridad personal, garantías que tienen pleno reconocimiento no solo constitucional, sino supra-constitucional, aplicando el bloque de constitucionalidad ampliado según los artículos 93 y 94 de la Carta Política, como por ejemplo en el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al establecer que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. De esa manera la Declaración Universal es el pilar fundamental sobre el cual se edifica la protección de los derechos humanos en todo sistema democrático, y en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1, 4.1, 6, 7, 25), que fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 16 de 1972, y en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, en cuyo artículo 6º se reitera que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana”, por lo tanto “este derecho estará protegido por la ley” y “nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(82) ha considerado que:

“... el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos(83), en razón de lo cual, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo(84). De conformidad con el artículo 27.2 de la convención este derecho forma parte del núcleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los derechos que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los estados partes(85).

En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones de ese derecho inalienable, así como el deber de impedir que sus agentes, o particulares, atenten contra el mismo(86). El objeto y propósito de la convención, como instrumento para la protección del ser humano, requiere que el derecho a la vida sea interpretado y aplicado de manera que sus salvaguardas sean prácticas y efectivas (effet utile)(87).

Igualmente, la Corte Interamericana(88) ha destacado que,

“El cumplimiento del artículo 4º de la Convención Americana, relacionado con el artículo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa), sino que además requiere que los Estados tomen todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva)(89), bajo su deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción(90). Esta protección activa del derecho a la vida por parte del Estado no solo involucra a sus legisladores, sino a toda institución estatal, y a quienes deben resguardar la seguridad, sean estas sus fuerzas de policía o sus fuerzas armadas(91). En razón de lo anterior, los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, no solo para prevenir, juzgar y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales, en general, sino también para prevenir las ejecuciones arbitrarias por parte de sus propios agentes de seguridad(92)(93).

35. La protección del derecho a la vida es el fundamento en virtud del cual se valorara el deber normativo o jurídico que el Estado tiene respecto a las acciones u omisiones que hayan podido concurrir para la producción del daño antijurídico en el caso concreto, especialmente cuando se trata de examinar el uso de la fuerza por mandato constitucional y legal, y sus límites en función de los derechos fundamentales y humanos de todo individuo. En ese sentido, sobre el uso de la fuerza, el artículo 3 de la Resolución 1989/65 de 24 de mayo de 1989 del Consejo Económico y Social de la ONU, dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”(94).

De esta norma de derecho internacional de los derechos humanos la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos infiere que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; su uso se enmarca en lo razonablemente necesario, sin exceder los límites que imponen los principios(95) de excepcionalidad, proporcionalidad, necesidad y humanidad.

36 En ese orden, la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones, debe utilizar en la medida de lo posible mecanismos pacíficos antes de acudir al uso de armas de fuego, sin embargo, el uso de la fuerza estará acorde con los mandatos supraconstitucionales, constitucionales y legales siempre que otros medios se muestren infructuosos y se produzca una exposición un riesgo actual e inminente a quienes están en el cumplimiento de las funciones propias a la fuerza pública. Sobre el particular, la Resolución 1989/65 de 24 de mayo de 1989 establece que,

“Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

Bajo este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(96) ha dispuesto que:

“El uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales debe estar definido por la excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por las autoridades. En este sentido, el Tribunal ha estimado que solo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control(97).

En un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, el cual debe estar prohibido como regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el “absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler(98). Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria(99).

El uso de la fuerza debe estar limitado por los principios de proporcionalidad, necesidad y humanidad. La fuerza excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica solo las medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de recursos humanos y económicos. El principio de humanidad complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza solo contra las primeras(100).

37. Los anteriores elementos de juicio permiten a la Sala, en el caso concreto, concluir que el uso de la fuerza por parte de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado adscritos al grupo Gaula de Pereira no fue proporcional, ponderado, ni razonable, sino que fue excesivo, desproporcionado y arbitrario, si se considera la ausencia de planificación y de sustento legal del operativo, la cantidad de personal involucrado y las características del mismo. Por tales razones, el Estado falló en su deber de proteger la vida (C.P., art. 2) del señor Grajales Vallejo, empleó desproporcionadamente la fuerza y con ello incurrió en la privación arbitraria de la vida de esta persona, incurriendo en responsabilidad, puesto que no existe prueba de que los miembros del grupo Gaula de Pereira intentaran otro mecanismo menos letal de intervención, pues la operación se asimiló mucho más a un ataque indiscriminado y a un esfuerzo encaminado a la ejecución(101) del sospechoso, que a un operativo de prevención o represión del delito(102).

38. En esas circunstancias, reitera la Sala, que el hecho es imputable al Estado a título de falla del servicio, pues en la premura de capturar un presunto delincuente y de lograr un fin legítimo cual era el de reprimir la comisión de un supuesto ilícito, los miembros del grupo Gaula de Pereira acabaron, sin embargo, lesionando, con un uso desproporcionado de la fuerza, a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo.

39. La Sala, de manera enfática y continuada, destaca el valor de la dignidad humana, reprocha la decisión estatal de sacrificar la vida para mantener el orden o la legalidad, y señala que el uso de las armas solo es acorde con los mandatos constitucionales y legales cuando constituye una reacción necesaria y proporcional ante un ataque actual, inminente y grave, y nunca como una manera de castigar o exterminar a quien se juzga moralmente indeseable. Ha dicho la Sala:

“La fuerza pública, tanto más quienes asumen la defensa judicial de sus actos, deben eliminar el discurso maniqueísta que clasifica a los muertos en buenos y malos, para justificar la muerte de los segundos con el argumento de la defensa social o del bien que se hace a la comunidad con la desaparición física de determinadas personas. El derecho a la vida no puede ser reivindicado según el destinatario, pues su respeto debe ser absoluto. Tal vez la única vulneración tolerable sea aquella que ocurre en ejercicio de las causales de justificación o de inculpabilidad que las normas penales consagran, a pesar de lo cual en algunas de esas ocasiones la no responsabilidad del agente no libera a su vez de responsabilidad al Estado. En numerosas oportunidades la Sala ha hecho una verdadera apología de la vida, exaltando las hermosas palabras del inmolado Tomás y Valiente: “No hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier hombre”. Y lo seguirá haciendo, cada vez que encuentre, como en el presente caso, que se sigue aplicando en el país la pena de muerte, proscrita por la Carta Fundamental desde hace más de un siglo. La vida de cualquier hombre es digna de respeto, aún se trate del peor de los delincuentes. Dijo en alguna ocasión Eca de Queiroz: “El Niágara, el monte de cristal color de rosa de Nueva Zelandia, las selvas del Amazonas son menos merecedoras de nuestra admiración consciente que el hombre más sencillo”. Y Federico Hegel resaltó: “El pensamiento más malvado de un criminal es más sublime y más grandioso que todas las maravillas del cielo”. La muerte injusta de un hombre no podrá considerarse más o menos admisible dependiendo de la personalidad, de la identidad, de la influencia o de la prestancia de ese hombre. La muerte injusta de una persona con antecedentes delictivos, continúa siendo injusta a pesar de los antecedentes que registre. Y lo será tan injusta, tan insoportable y tan repudiable como la del hombre bondadoso de irreprochable conducta. Más recriminable resulta, si ello es posible, que a la ejecución sumaria se le agregue la distorsión de la realidad con artimañas y montajes que pretenden justificar, en este caso afortunadamente en vano, el asesinato”(103). (Resaltado por fuera de texto).

40. De manera reciente, la Sala destacó la inviolabilidad del derecho a la vida y la interdicción de las ejecuciones extrajudiciales y extralegales de personas, en esa oportunidad concluyó que:

“En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (vgr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado”(104).

41. Por otra parte, la actuación de los miembros del grupo Gaula de Pereira fue arbitraria pues como lo revela el plenario, el operativo no contaba con previa autorización legal o judicial; no se dio la oportunidad a la víctima de ser puesto a disposición de las autoridades judiciales competentes, para que se le juzgara acerca de la presunta comisión del ilícito, y desproporcionada ya que no utilizaron otros medios para indagar la situación sub judice en la que presuntamente se encontraba Grajales Vallejo frente a la comisión del ilícito de secuestro; es decir, usaron los medios que causaran un mayor daño, e innecesaria porque a pesar de que sobre la actividad o actuación de Grajales Vallejo no se tenía certeza si era ilícita, o si era partícipe de la misma, ya que la víctima no representaba un alto grado de peligrosidad, como para promover su confesión, o la delación de otros involucrados por métodos más propios a regímenes dictatoriales, que a un Estado social y democrático de derecho.

42. Todo lo anterior lleva a inferir lógicamente, que en cabeza Arnulfo Antonio Grajales Vallejo cabía la probabilidad de concretarse o materializarse de manera irreversible e irremediable la amenaza y el riesgo como consecuencia de haber sido señalados como integrantes de grupos armados insurgentes o colaboradores de los mismos, lo que lleva a plantear que el Estado debía cumplir con su deber positivo, derivado de su posición de garante, de proteger, o por lo menos de ejercer alguna medida de protección encaminada a desarticular, o por lo menos a advertir a los mencionados ciudadanos de la amenaza y riesgo constante que existía para su vida, por la existencia de organizaciones y actividades por fuera de la ley que se orquestaban para cercenar su vida, integridad y libre desarrollo de la personalidad, independientemente de la posición ideológica. No debe olvidarse que, en este tipo eventos, se resalta como sustento del deber positivo de protección el respeto del Estado de derecho como garantía, y de la vida, honra y bienes de los ciudadanos, como se desprende de lo consagrado en los artículos 1º y 2º de la Carta Política.

43. No se trata, pues, de entender una responsabilidad ilimitada en cabeza del Estado, por el contrario, se atiende por vía indiciaria a las circunstancias especiales que indicaban que la víctima se enfrentó ante una amenaza irreversible e irreparable de vulneración de sus derechos a la vida, libertad e integridad personal, no solo en atención a los hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997, lo que denunció Grajales Vallejo en su oportunidad, sino también por las amenazas e intimidaciones de las que fue objeto posteriormente, teniendo en cuenta, además su prematura muerte de la que esta Sala desconoce los extremos fácticos.

44. Con base en los anteriores argumentos, la Sala revocara la sentencia del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, y declarara administrativamente responsables a las entidades demandadas y, procederá a establecer si cabe reconocer y tasar los perjuicios materiales y morales reclamados por el actor.

8. Perjuicios.

8.1. Perjuicios morales.

45. La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales a favor del actor. En el acervo probatorio se aportó, como prueba para su reconocimiento, el certificado del registro de nacimiento de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, el cual fue inscrito en el folio 296 tomo 10 de 21 de abril de 1959 y expedido por la Notaria Única del Círculo de Mistrato (Risaralda). En el mismo se indicó que Grajales Vallejo nació el 20 de abril de 1959 (fl. 2 cdno. 1).

46. Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de las lesiones padecidas por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza del actor con ocasión de los hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997, lo que aplicando las reglas de la experiencia, y en las circunstancias violentas en las que ocurrieron, hace presumir que debió afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción.

47. Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales a favor del actor la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

48. Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(105).

49. Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, para fundado en el principio de equidad alcanzar una cuantificación y liquidación justa de su indemnización.

Lo anterior, significa que la discrecionalidad que el legislador le otorgó al juez, en el marco del artículo 16 de la ley 446 de 1998, en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

50. De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(106), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, con mínimos criterios objetivos (una “crítica frecuente a la ponderación es que la Corte (americana) no cuenta con un criterio objetivo para valorar o comparar los intereses en juego (...) Por tanto, la ponderación demanda el desarrollo de una balanza de valores externos a las preferencias personales de los jueces”(107) ) que permitan resolver la tensión que se produce entre el ejercicio del derecho a la reparación integral y los intereses generales representados en el patrimonio público del cual debe sufragarse las indemnizaciones(108), como por ejemplo: i) núcleo familiar; ii) relaciones afectivas; iii) relaciones de cercanía (no solo material, sino desde la perspectiva de las relaciones que se logre establecer existía entre los miembros de la familia de la víctima o lesionado), y otras inherentes al concepto de familia, si que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(109) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y la imputación.

51. La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “Estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(110). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza:

“Las cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará.

La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(111).

Lo anterior no implica apartarse de la construcción jurisprudencial que a partir de 2001 la Sección Tercera aplica de manera uniforme, al tener como factor para la tasación y liquidación de los perjuicios morales al salario mínimo mensual legal vigente, pero no puede comprenderse agotada en el mismo, sino que para responder al reto de no crear desigualdades entre los diferentes actores sociales que acuden a reclamar la indemnización por concepto de perjuicios morales, se emplea el “test de proporcionalidad” como la metodología con base en la cual cabe tasar y liquidar dichos perjuicios. Se reitera, por lo tanto, que con la determinación del factor de tasación y liquidación simplemente no se logra, aún, la consolidación de criterios objetivos con los que pueda apuntalarse la valoración, tasación y liquidación de los mismos, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y, a su vez, la ponderación y la razonabilidad con la que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para la tasación y liquidación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los hermanos el test de proporcionalidad.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(112) desde la perspectiva del juicio de igualdad(113), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(114), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo valore, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(115) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial colisión de los derechos señalados que pueda representarse en la tasación y liquidación de los perjuicios morales atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando una mayor colisión de los mismos, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(116) es que procede, dentro del arbitrio judicial, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente ponderación. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se sostiene:

“Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(117) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(118).

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala:

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(119), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(120), el perjuicio estético causado(121) o el daño a la reputación(122). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(123)(124).

El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(125). En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

52. En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Supuesto de lesiones ocasionadas por detención en procedimiento policialCuando opera la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamenteCuando opera idoneidad y necesidadCuando opera la idoneidad (derivado de las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar acreditado con el parentesco)
Núcleo familiar inmediato (incluido el lesionado)80 SMMLV40 SMMLV10 SMMLV
Otros familiares40 SMMLV20 SMMLV2 SMMLV

53. En el caso que se encuentren reunidos los requisitos de la idoneidad, por cuanto el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto “in abstracto” de la dignidad obedece simplemente a la calidad de lesionado, y de necesidad en atención a la valoración psicológica que obra en el expediente y a lo manifestado en los testimonios.

IndemnizadoValor en salarios mínimos legales mensuales vigentesValor en moneda de curso legal colombiano
Arnulfo Antonio Grajales Vallejo80 smlmv$ 45.336.000

8.2. Perjuicios materiales (lucro cesante).

54. Ahora bien, respecto de los perjuicios materiales la parte actora solicitó en el escrito de demanda se condenara a las entidades demandadas por los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro. En el expediente obra la constancia expedida por Sócrates Valencia Rojas, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.094.587 de Pereira, el 9 de noviembre de 1998, en donde expresó que Arnulfo Antonio Grajales “trabajó conmigo cuando era aspirante al Concejo de Pereira en las elecciones de octubre del año inmediatamente anterior desempeñándose como escolta, devengando un sueldo mensual de $ 600.000 (...) su tiempo de trabajo fue desde el 13 de septiembre (sic)/97, al 14 de Octubre (sic) del mismo año, ya que el día 15 de octubre tenía libre y por motivos de lesiones personales no pudo volver a su trabajo” (fl. 28 cdno. 1). En tanto que de los testimonios, se desprende que realizaba como actividad productiva la de ser comisionista, pero sin que se haya aportado prueba alguna que dotara de certeza a dicha afirmación. En ese sentido, y sin poder corroborar con otros medios probatorios si lo afirmado en la constancia expedida por Valencia Rojas era la única o principal remuneración que percibía Grajales Vallejo, la Sala reconocerá en abstracto los perjuicios morales por concepto de lucro cesante, que en su extremo futuro se deberá reconocer hasta la muerte de la víctima, y teniendo en cuenta la incapacidad fijada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de quince (15) días, lo que deberá ser liquidado en abstracto y surtirse el trámite del incidente correspondiente ante el Tribunal de primera instancia dentro del término fijado por ley.

55. En esa línea de pensamiento, la equidad constituye un instrumento útil para determinar la proporción o valoración de un daño cuando resultan insuficientes los datos que integran el proceso, sin que tenga la obligación el juez de arribar a conclusiones matemáticas específicas, ya que, son la sana crítica y el sentido común, articulados con la equidad como principio general del derecho, los instrumentos que permiten determinar o establecer resultados fundamentados en la experiencia, a efectos de, so pena de aplicar la ley, imponer conclusiones o decisiones injustas que no se acompasan con los principios y valores constitucionales(126)(127).

56. Pese a lo anterior, la Sala de Sub - sección encuentra que en el proceso no obra prueba alguna que permita la cuantificación del perjuicio material, por concepto de lucro cesante pedido, razón por la que condenará en abstracto, y ordenará que el mismo sea liquidado por medio del incidente de liquidación de tales perjuicios, acorde con lo consagrado en el Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y atendiendo a los honorarios que se acredite percibía la víctima para la fecha de los hechos, o al promedio que devengaba un escolta y, a las fórmulas que en el precedente de la Sala se señalan en los términos siguientes,

“La indemnización se dividirá en dos períodos, uno consolidado, comprendido entre el 2 de febrero de 1994 y la fecha de la providencia que efectúe la liquidación, y otro futuro, comprendido entre el día siguiente a la fecha de dicha providencia y el último día de la vida probable del demandante. El primero se calculará con base en la fórmula que acaba de utilizarse para liquidar el lucro cesante durante los primeros 45 días; el segundo, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: S= a Ra (1+i) a la n –1 sobre i(1+i) a la n. Donde Ra, o renta actualizada, es igual a la suma equivalente al tanto por ciento del salario mínimo que corresponda al porcentaje de incapacidad laboral declarada; i es igual a 0.004867, y n al número de meses que comprende el período futuro. La liquidación respectiva se hará por incidente, que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Vencido dicho término, caducará el derecho y el Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea”(128).

9. Daño a la salud. De los perjuicios fisiológicos reclamados.

57. La parte actora reclamó el reconocimiento de 2000 gramos de oro por concepto de perjuicios fisiológicos, para lo que no obra prueba alguna de su existencia, certeza y ocurrencia en cabeza de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, ya que ni siquiera el informe psicológico establece que debido a los hechos se produjo alteración alguna, o afectación relacional que haya producido la producción de este tipo de perjuicios. Por lo tanto, la Sala denegará por este rubro las pretensiones de la demanda.

10. De la reparación integral y las medidas no pecuniarias.

58. La Sala en aplicación del principio de reparación integral, y a lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, ordenará medidas no pecuniarias, teniendo en cuenta que debe ceder el fundamento procesal del principio de congruencia ante la primacía del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, máxime cuando existe la vulneración a un derecho humano, como se desprende de los hechos padecidos por Arnulfo Antonio Grajales Vallejo en los que se comprometieron sus derechos a la vida, integridad personal y libertad por una acción desproporcionada del Estado que representó la vulneración de la esfera de derechos constitucionales y humanos fundamentales. En el precedente de la Sala se sostiene:

“Toda reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante). Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (L. 446/98 y 975/2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido este como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos (DDHH). En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten (trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías), a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(129).

Así mismo, el precedente de la Sala en su momento consideró,

“En ese orden de ideas, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean estos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(130).

59. Adicionalmente, y acogiendo el precedente de la Sala que incorpora a nuestro concepto de reparación integral las denominadas medidas de reparación no pecuniarias, se ordenará, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, y bajo el amparo del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que se cumpla con las siguientes obligaciones que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión: Condenar a La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a cumplir con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: 1) la realización de un acto público donde el comandante del Gaula Nacional ofrezca disculpas públicas a los familiares de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo; 2) se deberá publicar la parte resolutiva de esta sentencia en todas las dependencias, en lugar visible de las instalaciones, de todas los comandos, brigadas, batallones, divisiones y compañías del Ejército Nacional en todo el territorio nacional, especialmente en aquellas que tengan jurisdicción en el departamento de Risaralda por un período de seis (6) meses, y darse difusión a la parte resolutiva de la misma en los diferentes medios de comunicación de las fuerzas militares, civiles e institucionales del Estado, especialmente su difusión en el Canal Institucional del Estado; 3) se ordenará que se compulse copias ante las autoridades competentes para que se estudie si hay lugar o no a continuar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales que en 1997 y 1998 se adelantaron con ocasión de los hechos del 15 de octubre de 1997, en contra de aquellos funcionarios de la Policía Nacional, o del Ejército Nacional que no contribuyeron a la protección de la ciudadanía habitante del corregimiento El siete y del municipio de El Carmen de Atrato (Departamento del Chocó); 4) con el fin de dar cumplimiento al artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se ordenará que la Fiscalía General de la Nación informe al país, en un término improrrogable de 30 días calendario, acerca de los resultados de las investigaciones adelantadas por las lesiones y presunta tortura de la que fue objeto Arnulfo Antonio Grajales Vallejo. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación no pecuniarias, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

11. Costas.

60. Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOQUESE la sentencia apelada de 9 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar se procede a fallar de la siguiente manera:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Victor Fabio Grajales Holguín, Derly Yurany Grajales Holguín, Edison Arley Grajales Holguín y María Gladis Holguín Olaya conforme a los argumentos de la parte motiva de esta sentencia.

2. DECLARAR que la NACIÓN-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios sufridos por las lesiones ocasionadas a Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, en hechos ocurridos el 15 de octubre de 1997 en Pereira (Departamento de Risaralda).

3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales a favor de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, o de quienes sean sus sucesores el valor equivalente a OCHENTA (80) salaries mínimos legales mensuales vigentes, en moneda colombiana de curso legal.

4. CONDENAR en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar por perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante a favor de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo, o de sus sucesores, la indemnización correspondiente al período comprendido entre el 15 de octubre de 1997 y la fecha de su muerte, teniendo en cuenta las bases establecidas en la parte motiva, lo que deberá ser liquidado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. La liquidación se surtirá por incidente, que deberán promover los interesados, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Vencido el mencionado término, caducará la oportunidad para exigir el derecho y el tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea

5. CONDENAR en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional a pagar por perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante a favor del primer grupo familiar: Luz Marina Henao Castaño y Juan Guillermo Barrera Henao; y del tercer grupo familiar: María Rosalba Muñoz Velez, Ana Isabel Vasquez Muñoz y Claudia Vasquez Muñoz, la indemnización correspondiente al período comprendido entre el 13 de junio de 1996 y el último día de su vida probable, teniendo en cuenta las bases establecidas en la parte motiva, lo que deberá ser liquidado por el tribunal administrativo competente. La liquidación se surtirá por incidente, que deberán promover los interesados, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de notificación del auto de obedecimiento al superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. Vencido el mencionado término, caducará la oportunidad para exigir el derecho y el Tribunal rechazará de plano la liquidación extemporánea.

6. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a cumplir con las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: 1) la realización de un acto público donde el comandante del Gaula Nacional ofrezca disculpas públicas a los familiares de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo; 2) se deberá publicar la parte resolutiva de esta sentencia en todas las dependencias, en lugar visible de las instalaciones, de todas los comandos, brigadas, batallones, divisiones y compañías del Ejército Nacional en todo el territorio nacional, especialmente en aquellas que tengan jurisdicción en el departamento de Risaralda por un período de seis (6) meses, y darse difusión a la parte resolutiva de la misma en los diferentes medios de comunicación de las fuerzas militares, civiles e institucionales del Estado, especialmente su difusión en el canal institucional del Estado; 3) se ordenará que se compulse copias ante las autoridades competentes para que se estudie si hay lugar o no a continuar las investigaciones tanto disciplinarias, como penales que en 1997 y 1998 se adelantaron con ocasión de los hechos del 15 de octubre de 1997, en contra de aquellos funcionarios de la Policía Nacional, o del Ejército Nacional que no contribuyeron a la protección de la ciudadanía habitante del corregimiento El Siete y del municipio de El Carmen de Atrato (departamento del Chocó); 4) con el fin de dar cumplimiento al artículo 7.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se ordenará que la Fiscalía General de la Nación informe al país, en un término improrrogable de 30 días calendario, acerca de los resultados de las investigaciones adelantadas por las lesiones y presunta tortura de la que fue objeto Arnulfo Antonio Grajales Vallejo. De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al despacho informes del cumplimiento de lo aquí ordenado como medidas de reparación no pecuniarias, dentro de los cuarenta y cinco días (45) siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídase copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora serán entregadas al apoderado que ha venido actuando.

8. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

9. ABSTÉNGASE de condenar en costas a la demandada.

10. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase

Magistrados: Olga Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) En la demanda por lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de Arnulfo Antonio Grajales Vallejo se solicitó $193.200.000.oo, lo que excedía de la cuantía establecida para que tuviera vocación de doble instancia de $18.850.000, para la época de su presentación (sep. 2/99).

(2) Sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp.19969.

(3) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004. Exp.13607.

(4) Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004. Exp.14951.

(5) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004. Exp.15088.

(6) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989. Exp.5573.

(7) Sección Tercera, sentencia de 24 de noviembre de 1989. Exp.5573.

(8) Sección Tercera, sentencia 20 de mayo de 2004. Exp.15650. Las “pruebas que acreditan la responsabilidad de la demandada que provienen de procesos disciplinarios internos tramitados por la misma, pueden ser valoradas en la presente causa contencioso administrativa, dado que se practicaron por la parte contra la que se aducen”. Las piezas procesales adelantadas ante la justicia disciplinaria y penal militar se allegaron por el demandante durante el período probatorio, y pueden valorarse. Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008. Exp.16741.

(9) Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1993. Exp.8059.

(10) Sección Tercera, sentencias de 14 de abril de 2004. Exp.15630; de 22 de abril de 2004. Exp.14877; de 5 de diciembre de 2005. Exp.15914. “... El artículo 229 del mismo código dispone:

“Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

“Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

“Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299.

“Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria.

“Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”.

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquel en el que se pretende su valoración solo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente (se destaca).

“En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio” (destacado fuera de texto). Sección Tercera, Sentencia de 13 de abril de 2000. Exp.11898.

(11) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004. Exp.13607. Si la prueba testimonial trasladada no cumple las condiciones del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil está obligada a ser ratificada “salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 num. 1º)”. Sección Tercera, sentencia de 1 de marzo de 2006. Exp.15284.

(12) Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004. Exp.13607. Además “se trata de una prueba documental que fue decretada en la primera instancia, lo cierto es que pudo ser controvertida en los términos del artículo 289 (...) por el cual se reitera, su apreciación es viable”. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2009. Exp.16727. Puede verse también: Sección Tercera, sentencia de 30 de mayo de 2002. Exp.13476. “Se exceptúa respecto de los documentos públicos debidamente autenticados en los términos del artículo 254 Código de Procedimiento Civil y los informes y peritaciones de entidades oficiales (CPC., art.243)”. Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 14 de abril de 2011. Exp.20587.

(13) Sección Tercera, Sub-sección B, sentencia de 27 de abril de 2011. Exp.20374.

(14) Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004. Exp.14174.

(15) Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2007. Exp.32216. Puede verse también: Sección Tercera, auto de 7 de febrero de 2002. Exp.21645; sentencia de 19 de noviembre de 1998. Exp.12124.

(16) Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008. Exp.16398.

(17) Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 18 de enero de 2012. Exp.19920.

(18) Sentencia de 13 de abril de 2000. Exp.11.898.

(19) La Sala no valorará los siguientes testimonios de: i) Guillermo León Valencia (fls.16, 17 c3, 86 a 89 c4 y 302 y 303 c5); ii) Edilberto Estrada Bedoya (fls.18, 19 c3 y 90 y 91 c4); iii) Martha Faviola Velandia Medina(fls.292 a 295 c5); iv) Sócrates de Jesús Valencia Rojas (fls.300 y 301 c5); v) Alejandro Ospina Chamorro (fls.327 a 329 c5).

(20) Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008. Exp.34038. Puede verse también: Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 25 de mayo de 2011. Exp.18747.

(21) “La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su reglamento aprobado en su XXXIV período ordinario de sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996, y en vigor desde el 1º de enero de 1997, concentró en el Capítulo IV, todo lo relativo a la prueba: (admisión; iniciativa probatoria de la Corte; gastos de la prueba; citación de testigos y peritos; juramento o declaración solemne de testigos y peritos; objeciones contra testigos; recusación de peritos; protección de testigos y peritos; incomparecencia o falsa deposición), en un intento de sistematizar la materia que en reglamentos anteriores se resolvía en disposiciones dispersas. Por su parte, el reglamento de la Comisión interamericana de derechos humanos en su sesión 660a, de 8 de abril de 1980, con modificaciones en 1985, 1987, 1995 y 1996, actual- mente en vigor, contiene disposiciones sobre presunción, (art. 42); solicitud de cualquier información pertinente al representante del Estado (art. 43.2); investigación in loco (art. 44); fijación de la oportunidad para la recepción y obtención de las pruebas (art. 45.5); examen de las pruebas que suministren el Gobierno y el peticionario, las que recoja de testigos de los hechos o que obtenga mediante documentos, registros, publicaciones, etc., (art. 46.1). Además de las disposiciones de su reglamento, la Corte Interamericana ha establecido, a través de su jurisprudencia, desde los primeros casos contenciosos. -Viviana Gallardo, Velásquez Rodríguez, Godínez Cruz, Fairén Garbi y Solís Corrales, entre otros-, los criterios rectores del proceso y, especialmente, de la prueba, en fecunda y reconocida creación del derecho, no solo para suplir vacíos normativos, sino también para afirmar la naturaleza especial de su competencia y desarrollar los principios sustantivos del derecho internacional de los derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte Interamericana —al igual que su estatuto y su reglamento— ha utilizado como fuente inmediata en materia probatoria, la experiencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta, a su vez, tuvo como antecedentes el proyecto de disposiciones sobre procedimiento para el arbitraje internacional, preparado en 1875 por el Instituto de Derecho Internacional; las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre el Arreglo Pacífico de las Controversias Internacionales y la práctica reiterada durante muchos años de las Cortes Internacionales de Arbitraje”. Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.113; Consultado el 20 de abril de 2012].

(22) “Si bien el derecho procesal disciplina las formas, ello no impide que contenga normas de carácter sustancial, al desarrollar principios constitucionales sobre la administración de justicia, la tutela del orden jurídico, la tutela de la libertad y dignidad del hombre y de sus derechos fundamentales. El acceso a la justicia, el derecho a la defensa, el derecho de petición, la igualdad de las partes, derivan de mandatos constitucionales”. Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; p.115; Consultado el 20 de abril de 2012]

(23) Cfr. Sentencia de apelación emitida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el radicado No. 250002326000199612680-01 (20.511) el 20 de noviembre de 2008, supra nota 128, folios 4524 a 4525.

(24) Abreu Burelli, Alirio. “La prueba en los procesos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2454/8.pdf; www.juridicas.unam.mx; pp.114 y 115; Consultado el 20 de abril de 2012].

(25) Fix-Zamudio, Héctor. “Orden y valoración de las pruebas en la función contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en [http://www.corteidh.org.cr/tablas/a11690.pdf; Consultado 20 de abril de 2012].

(26) Los siguientes:

(27) Corte Constitucional. Sentencia C-807 de 11 de noviembre de 2009.

(28) Oficio que fue allegado con el oficio del Defensor del Pueblo de 17 de febrero de 1998 (fl.19 cdno. 1).

(29) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, pág.185.

(30) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., pág.186).

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, pág.168.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(33) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

(34) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

(35) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(36) “Por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(37) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(38) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(39) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 303.

(40) Oficio que fue allegado con el Oficio del Defensor del Pueblo de 17 de febrero de 1998 (fl. 19 cdno. 1).

(41) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(42) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(43) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. 4, 2000, pág. 308.

(44) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(45) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(46) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(47) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág.120.

(48) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs.120-121.

(49) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(50) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, “la imputatio juris” además de la “imputatio facti””. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(51) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 212 y 213.

(52) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sanchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., pág. 927.

(53) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(54) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(55) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(56) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en revista electrónica de ciencia penal y criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(57) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pág. 77 ss.

(58) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(59) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(60) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(61) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 171.

(62) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(63) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(64) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(65) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(66) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(67) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 16.

(68) “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comprtamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad decentral de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., pág.15.

(69) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss.

(70) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(71) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(72) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, pág. 23.

(73) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pág. 204.

(74) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., pág. 308.

(75) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., pág. 311.

(76) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontratual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM: no.4, 2000, pág. 307.

(77) Sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp.19969.

(78) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

(79) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(80) Sentencia de 3 de octubre de 2007. Exp.19286. Puede verse también sentencias de 2 de mayo de 2007. Exp.15700; de 10 de junio de 2009. Exp.17321.

(81) Sentencia de 24 de marzo de 2011. Exp.17993.

(82) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Zambrano Vélez y Otros vs. Ecuador, sentencia de 4 de julio de 2007.

(83) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C Nº 63, párr. 144. Ver también Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14 párr. 237, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63.

(84) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59, párr. 144. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63, y Caso Ximenes López. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C Nº 149, párr. 124.

(85) Cfr. Caso Masacre de Pueblo Bello. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párr. 119. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 63, y Caso Baldeón García. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C Nº 147, párr. 82.

(86) Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 59, párr. 144. Ver también Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14, párr. 237, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 64.

(87) Cfr. Caso Baldeón García, supra nota 61, párr. 83. Ver también Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 64, y Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, párr. 129.

(88) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre De 2003.

(89) Cfr. Caso Bulacio, supra nota 9, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 8, párr. 139.

(90) Cfr. Caso Bulacio, supra nota 9, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110; y Caso Cantoral Benavides. Reparaciones (art. 63.1 Convención americana sobre derechos humanos). Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C Nº 88, párr. 69.

(91) Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110.

(92) Cfr. Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 9, párr. 110; Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 172; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 8, párrs. 144 a 145.

(93) Puede verse: Sub-sección C, sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp.19803.

(94) Puede verse: Sub-sección C, sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp.19803.

(95) Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990. Principio 4: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto”.

Principio 5: “Cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley:

a) Ejercerán moderación y actuarán en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga;

b) Reducirán al mínimo los daños y lesiones y respetarán y protegerán la vida humana;

c) Procederán de modo que se presten lo antes posible asistencia y servicios médicos a las personas heridas o afectadas;

d) Procurarán notificar lo sucedido, a la menor brevedad posible, a los parientes o amigos íntimos de las personas heridas o afectadas.”

Principio 9: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

Principio10: “En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.

Principio 13: “Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es posible, lo limitarán al mínimo necesario”.

Principio 14: “Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán utilizar armas de fuego cuando no se puedan utilizar medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el principio 9”.

Principio 15: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán la fuerza, salvo cuando sea estrictamente necesario para mantener la seguridad y el orden en los establecimientos o cuando corra peligro la integridad física de las personas”.

Principio 16: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán armas de fuego, salvo en defensa propia o en defensa de terceros cuando haya peligro inminente de muerte o lesiones graves, o cuando sea estrictamente necesario para impedir la fuga de una persona sometida a custodia o detención que presente el peligro a que se refiere el principio 9”.

(96) Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. La demanda se refiere a la alegada ejecución extrajudicial de los señores Wilmer Zambrano Vélez, Segundo Olmedo Caicedo Cobeña y José Miguel Caicedo Cobeña, cometida el 6 de marzo de 1993 en Guayaquil, Ecuador, y la falta de investigación de los hechos.

(97) Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 67.

(98) Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 68. En similar sentido véase también ECHR, Huohvanainen v. Finland, 13 March 2007, no. 57389/00, párrs. 93-94,; ECHR, Erdogan and Others v. Turkey, 25 April 2006, no. 19807/92, párr. 67; ECHR, Kakoulli v. Turkey, 22 November 2005, no. 38595/97, párrs. 107-108; ECHR, McCann and Others v. the United Kingdom, judgment of 27 September 1995, Series A no. 324, párrs. 148-150, 194, y Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 34/169, del 17 de diciembre de 1979, artículo 3º.

(99) Cfr. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia), supra nota 31, párr. 68. En similar sentido véase también principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley, adoptado por el octavo congreso de las naciones unidas para la prevención del delito y tratamiento de los delincuentes, la habana, cuba, 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990, principio 9.

(100) Cfr., en similar sentido, Comisión IDH. Informe sobre terrorismo y derechos humanos (OEA/ser.4 V/II.116), 22 de octubre de 2002. Ver también, Naciones Unidas. Informe provisional sobre la situación mundial con respecto a las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias presentado por el relator especial Philip Alston (A/61/311), 5 de septiembre de 2006.

(101) Respecto al concepto de ejecución extrajudicial, la doctrina internacional de derechos humanos la define como “práctica de asesinatos, y ejecuciones de opositores políticos o presuntos delincuentes, por Fuerzas Armadas, instituciones encargadas de la aplicación de la ley u otros órganos gubernamentales o grupos paramilitares políticos, que actúan con el apoyo tácito o de otra índole, de tales fuerzas u organizaciones” definición que dio en 1980, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente.

(102) Puede verse: Sub-sección C, sentencia de 19 de octubre de 2011. Exp.19803.

(103) Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 10.138.

(104) Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 17.138

(105) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351.

(106) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(107) Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación. Lima, Palestra, 2010, pág. 74 y 75.

(108) Lo que ha sido reconocido en el derecho constitucional anglosajón de la siguiente manera: “La protección igualitaria ha sido testigo del desarrollo de un nivel intermedio de escrutinio que exige que una ley esté “sustancialmente relacionada” con “intereses gubernamentales importantes”. Este examen se ha aplicado a demandas de discriminación por género y legitimidad, y, por cuatro jueces, a casos de clasificaciones sociales con el propósito de ayudar a los afroamericanos”. Aleinikoff, T. Alexander. El derecho constitucional en la era de la ponderación., ob., cit., págs. 66 y 67.

(109) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(110) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 175.

(111) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 176.

(112) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (destacado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(113) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(114) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sánchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. N.23, 2011, pág. 327.

(115) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 23.

(116) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(117) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta.

(118) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(119) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, MP: Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536

(120) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(121) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, CP: Julio César Uribe Acosta, Expediente 7428.

(122) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, CP: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(123) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, CP: Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(124) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(125) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jimenez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(126) “La equidad es justicia matizada; radica, pues, en una relación de justicia, cuyo deber atempera o cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Lo equitativo es lo justo reforzado o atemperado. La equidad atempera el deber y acomoda el derecho.” Cf. Hervada, Javier “Introducción crítica al Derecho Natural”, Bogotá, Ed. Temis, 2000.

(127) Sentencia de 31 de enero de 2011. Exp.17842.

(128) Sentencia de 14 de junio de 2001. Exp.12696.

(129) Sentencia de 19 de octubre de 2007. Exp.29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, No. 17, Pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, Pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T- 227 de 1997 M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(130) Sentencias de 8 de junio de 2011. Exp.19972; de 8 de junio de 2011. Exp.19973.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres sub principios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

1. En cuanto a la idoneidad, “(...) debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

2. En cuanto a la necesidad, “(...) la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

3. Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “(...) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

— En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 SMMLV, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 SMMLV, y con la simple presunción del Registro Civil 5 SMMLV.

— Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 SMMLV si se comprueba la convivencia, 20 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

— Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 SMMLV siempre que se pruebe la convivencia, 50 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(3).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la Jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

Ahora bien, en cuanto a lo relacionado con los perjuicios a decisión ocasionados por el daño a la salud, a pesar de estar de acuerdo con la decisión adoptada en el presente proceso, nos apartamos de la aplicación del test de proporcionalidad utilizado para la su cuantificación, esencialmente por cuanto en la providencia mediante la cual esta Sala modificó la posición anterior respecto del perjuicio fisiológico se tuvo en cuenta que para efectos de la estimación de los perjuicios se adoptara un criterio más objetivo, basado en principio en la calificación de la incapacidad médica al cual debe unirse un aspecto subjetivo que cobije otros factores, posición que creemos se desfigura con la aplicación del test de proporcionalidad propuesto en esta sentencia.

Adicionalmente aunque compartimos la idea de que el bien jurídico de la salud constituye un valor en sí mismo, en nuestro criterio ello no implica que deba ser desligado totalmente de aspectos como la posición de la víctima y su capacidad de generar beneficios económicos ya que ello resulta en contradicción con la tesis según la cual resulta fundamental el dictamen sobre la incapacidad médica.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle De De La Hoz 

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación civil; sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI. pág. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX. Pág. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Anibal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de febrero de 1992; Exp. 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2011; Exp. 13232-15646 C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Exp. 29273.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2001; Exp. 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández

(10) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policía Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.

Salvamento de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, no comparto lo resuelto en la sentencia del 23 de mayo de 2012 en el asunto de la referencia, en la que se revocó la providencia apelada.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

Mi disentimiento radica en las consideraciones expuestas frente a la aplicación del test de proporcionalidad para la cuantificación del daño moral; en mi criterio, este tema debería ser puesto a consideración de la Sala Plena de la Sección Tercera, toda vez que modifica la línea jurisprudencial en esa materia. Así mismo debo señalar que me aparto de las consideraciones sobre la falla del servicio como título único de imputación; del fundamento probatorio para declarar la responsabilidad y las medidas de justicia restaurativa en el caso concreto.

En lo que concierne a la reparación del perjuicio moral se argumentó en el sentido que este se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de cuadros, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (fls. 186 a 192):

1) Si solo se cumple con el requisito de idoneidad, habrá lugar a verificar si el peticionario es un familiar inmediato, u otro familiar. Bajo este escenario la indemnización máxima podría llegar hasta 10 SMMLV, si se trata de un familiar inmediato, mientras que la mínima sería de 2 SMMLV si quien reclama es otro familiar.

2) Si concurren los requisitos de idoneidad y necesidad, la liquidación se haría con fundamento en las mismas variables pero, en este supuesto, la reparación podría llegar hasta 40 SMMLV para los familiares inmediatos, y el mínimo, al igual que en el escenario anterior sería de 20 SMMLV.

3) Si se validaran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, la indemnización podría llegar hasta 80 SMMLV cuando el daño lo padece un familiar directo, y el monto mínimo sería de 40 SMMLV si solo se acredita otro parentesco.

En el caso concreto se condena al pago de 80 SMMLV, por este concepto.

En relación con la falla del servicio como título jurídico de imputación, la posición mayoritaria puntualizó:

“Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla del servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de Derecho” (fl. 174).

Respecto del fundamento probatorio para declarar la responsabilidad, debe anotarse que se condena por torturas causadas al demandante el 23 de octubre de 1997, por un grupo Gaula del Ejército Nacional. El daño fue acreditado mediante un dictamen de medicina legal, en el que constan lesiones en tobillos, muñecas y cabeza, occipital, que dieron lugar a una incapacidad de 15 días. En dictámenes posteriores se dice que la incapacidad para caminar del actor, corresponde a lesiones causadas por una osteoporosis avanzada. La imputación del hecho se fundamentó en la declaración del demandante ante la procuraduría, su ratificación y ampliación ante la misma entidad, y otra ante una subsecretaría de orden público del municipio de Dosquebradas. En segundo lugar en dos testimonios de oídas de personas a las cuales el demandante relató los hechos. En el mismo sentido se indicó, que los números telefónicos referidos por el actor, en las denuncias presentadas por él ante los organismos de control, correspondían a los del Gaula, y que la detención de este no estaba registrada en los libro de registro de la dependencia acusada. De otra parte, se da por ciertas la valoración de pruebas que hace la Fiscalía General de la Nación en dos providencias en las que se abstiene de dictar medidas de aseguramiento contra miembros del mismo grupo (fls. 175 a 183).

2. Fundamentos del disentimiento.

2.1. Principio de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral.

Es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es preciso advertir que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

“(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75 del cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto...

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”(1).

De allí que, la aplicación —a mi modo de ver inadecuada— del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

“Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el tribunal constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención.

Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

“(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación”(2) (Se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(3), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(4). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(5). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(6).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(7).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, como quiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(8).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(9).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanisista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(10).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(11):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad, verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc., o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas.civ. Sent. mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, pág. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral- Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pág.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, pág. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143, CXLVIII, p. 252 y CLII, p. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada ...” (G. J. Tomo LX, pág. 290)”. (sent. mar. 10/94)” (cas.civ. sentencias de mayo 5 de 1999, Exp. 4978; 25 de noviembre de 1999, Exp. 3382; diciembre 13 de 2002, Exp. 7692; 15 de octubre de 2004, S-165-2004, Exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sentencias de 21 de julio de 1922, XXIX, 220; 22 de agosto de 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas.civ. sent. de feb. 28/90, G.J. No. 2439, págs. 79 ss; así en sentencia sustitutiva de 20 de enero de 2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(12).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(13).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia de la referencia —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial(14).

El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley(15).

2.2. Título jurídico de imputación del daño.

Pareciera que la posición mayoritaria se orienta a definir todos los casos de responsabilidad extracontractual del Estado, a partir de la verificación o no de la falla del servicio, toda vez que en la parte motiva se señala, como obiter dictum y, a mi modo de ver, con desconocimiento de las implicaciones que ello acarrea, que “[e]n concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla del servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos...”.

En otros términos, la Sala evidencia la construcción de una línea de jurisprudencia a partir de la cual, la falla del servicio se erigiría como el único título de imputación, en aras de evitar que la institución de la responsabilidad se convierta en una “herramienta de aseguramiento universal” (pág. 23).

Me aparto del planteamiento así esbozado, pues estoy convencido que la falla del servicio no puede ser fijada como el título de imputación exclusivo o principal, a través del cual deban definirse todos los litigios o controversias que se sometan a decisión de la jurisdicción contencioso administrativa. A contrario sensu, considero que la formulación de otros títulos de imputación (v.gr. los de naturaleza objetiva), ha sido definida en la mayoría de los casos por el legislador, o por la jurisprudencia, en atención a determinados hechos o circunstancias que, por su propia lógica, ameritan que el análisis de la discusión sea examinado sin consideración alguna al elemento subjetivo (culpa o falla) del sujeto de derecho demandado.

No es que el legislador y el juez hayan construido una teoría acerca de los títulos de imputación, de forma caprichosa, sino que tal estructura y contenido, tienen su fundamento en el hecho de que, en ciertas ocasiones, no es posible endilgar responsabilidad bajo un esquema subjetivo, como quiera que desde ciertos supuestos el actuar diligente o cuidadoso de la persona frente a quien se endilga responsabilidad, no es trascendente para efectos de enervar la pretensión resarcitoria.

Desde la perspectiva personal, no pretendo discutir el contenido y alcance que se le ha dado al artículo 90 de la Constitución Política, por parte de esta corporación, esto es, que la falla del servicio continúa siendo el título de imputación por excelencia y que, de manera excepcional, deben ser definidas las controversias a partir del régimen objetivo; no obstante lo anterior, debo defender la idea según la cual existen eventos, decantados por la jurisprudencia, en los cuales el litigio debe ser definido a través de títulos de naturaleza objetiva, de manera principal, por razones jurídicas o motivos de solidaridad, igualdad y equidad(16).

En esa línea de pensamiento, estoy de acuerdo con que se declare la ocurrencia de una falla del servicio en aquellos eventos en que, del análisis del proceso, aparezca claro el acaecimiento de la misma y, por consiguiente, haya lugar a declararla, puesto que esta interpretación se acompasa con la aplicación del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). No obstante lo anterior, discrepo de la hermenéutica plasmada en la providencia, en cuanto pretende restringir la responsabilidad a la constatación de una falla del servicio (escenario subjetivo), lo que supondría un retroceso jurisprudencial de varias décadas, ya que esta Jurisdicción ha avanzado significativamente en el reconocimiento y delimitación de títulos objetivos de responsabilidad estructurados en la noción de riesgo excepcional y del daño especial, este último bajo la égida de que actuaciones lícitas y legítimas de la administración pueden romper el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En efecto, los títulos de imputación de carácter objetivo no pretenden fijar una responsabilidad automática o absoluta de la administración pública —a diferencia de un sistema de aseguramiento universal o de fondos de solidaridad— sino de un esquema en el que el fundamento normativo de la reparación integral de la lesión antijurídica no se define única y exclusivamente en comportamientos culposos de la organización estatal.

De allí que, las afirmaciones que se realizan en el fallo desconocen un principio que se trasunta de las construcciones teóricas que se han desarrollado por esta corporación desde 1947, según el cual, se itera, el Estado puede desencadenar daños antijurídicos con su comportamiento lícito y legítimo, bien porque introduce un riesgo a la sociedad que concreta un daño o porque con su comportamiento adecuado y legal rompe de manera grave el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

En ese orden de ideas, no es aceptable que se asimile la responsabilidad de tipo objetivo con la figura del seguro o el reaseguro, en atención a que el derecho de daños contiene disímiles fundamentos conceptuales y prácticos que diferencian cada escenario.

En consecuencia, restringir la responsabilidad del Estado solo a aquellos eventos en que se acredite un comportamiento inadecuado, negligente, descuidado o ilegal, implica una significativa limitación a los estándares modernos del derecho de la responsabilidad que avalan la posibilidad de que se irroguen daños en el ejercicio de actividades lícitas.

Como corolario, es preciso que la Subsección o el pleno de la Sección Tercera reflexione sobre el contenido y alcance de los argumentos que defiende la providencia, en tanto se estaría modificando sustancialmente la hermenéutica del artículo 90 de la Constitución Política que ha prohijado la aplicación no solo de títulos de imputación subjetiva (falla del servicio), sino de igual forma de carácter objetivo como son el riesgo excepcional y el daño especial.

2.3. Fundamento probatorio de la responsabilidad.

Si bien del dictamen pericial practicado por Medicina Legal, siete después del hecho, se puede deducir, por las características de las lesiones, que el demandante fue víctima de maltratos, tratos crueles y degradantes, las pruebas contra la demandada no resisten el menor análisis; como es el caso de las denuncias y quejas presentadas por el propio demandante ante diferentes organismos de control, a las cuales se les da carácter de plena prueba en la sentencia, pero no se hace ninguna consideración acerca de su validez como medio probatorio, como tampoco ninguna valoración frente al acervo probatorio que obraba en el proceso.

Así mismo los testigos relatan lo que el demandante les narró de su experiencia, es evidente que su declaración sobre el tema es de oídas, que para el caso concreto constituye un simple rumor respecto a su valor probatorio, toda vez que no estuvieron en ese preciso momento. La doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente:

“(...) Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras solo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: ““Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n”y a point plein poing de savoir”“ —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, solo puede aportar un dato; es así como solo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia (...)”(17).

Lo mismo pasa respecto de la citación de la valoración de la pruebas que realizó de las providencias de la fiscalía, en las que se abstuvo de dictar medida de aseguramiento contra los presuntos autores del hecho. Sobre el valor probatorio de las providencias judiciales, la Sala ha manifestado:

“La sentencia de primera instancia se fundamenta en un auto del Tribunal Superior Militar, y en la valoración de las pruebas citadas en él. Sobre la eficacia probatoria de las providencias judiciales, la Sala, en sentencia de 16 de agosto de 2001, manifestó lo siguiente:

“La eficacia probatoria que otorga el tribunal a los testimonios enunciados en el fallo penal desconoce el alcance probatorio que se debe dar a los documentos públicos, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma dispone que “los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”. El alcance probatorio de las sentencias como documento público ha sido precisado por la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma:

“... aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad... no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión..., proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, más no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución... pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos”...incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción”(G.J. LXXV, 78)(18)”.

“La copia del auto de preclusión de la investigación da fe de la decisión tomada por el fiscal acerca de la responsabilidad penal de Nelson Garavito Sánchez, pero no da lugar a deducir otro tipo de consecuencias. En este caso, se le dio valor de prueba al análisis realizado por el citado funcionario, de las declaraciones que obran en el proceso penal. A lo sumo, la referencia a estas declaraciones sirve para comprobar que fueron practicadas en dicho proceso, pero no puede concluirse que, por ello, puedan ser valoradas en el proceso contencioso administrativo.

“La eficacia probatoria a los testimonios practicados en el proceso penal, está sujeta a que se surta el trámite establecido en el Código de Procedimiento Civil, sobre traslado de pruebas y ratificación de testimonios”(19).

“Visto lo anterior, debe notarse que la providencia del Tribunal Superior Militar en la que se revocó la cesación de procedimiento a favor del agente Alfredo Ortiz y se determinó su juzgamiento por el delito de lesiones personales, mediante la convocatoria de consejo verbal de guerra, solo sirve, en este proceso, para acreditar tal circunstancia, sin que pueda darse eficacia probatoria a los medios de prueba citados en él”(20).

De lo anterior, se concluye, que ninguna de las pruebas que fundamentaron la imputación resultaban viables para fundamentar la responsabilidad de la demandada: el dicho del demandante, los testimonios de oídas y las valoraciones probatorias realizadas en una providencia judicial, no pueden servir de sustento a una declaración de responsabilidad patrimonial del Estado.

En estos términos, dejo sustentada mi posición.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(2) Bernal Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, págs. 37 a 39 y 77.

(3) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” Ibídem, pág. 575.

(4) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(5) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(6) Ibídem, págs. 101 a 103.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(8) Alexy, Robert “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(10) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(12) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(13) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar.” Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, pág. 4 y 6.

(14) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas.” Plauto.

(15) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee.” Fernández, Tomás, Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

(16) Sobre el particular, la jurisprudencia de la corporación puntualizó:

“La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo, “los mandatos de la buena fe, igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” ( L. 80/93, art. 28), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista, para citar algunas disposiciones en el inciso 2º del artículo 90 de la C. N. Y en el 77 del Código Contencioso Administrativo; la igualdad de las personas ante la ley (C.N., art. 13); la proporcionalidad en la distribución de las cargas públicas (C.N., art. 95, 9 y 216, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo, por la Ley 104 de 1993 o en el Decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia (CPC., art. 40, CPP., art. 414, etc.) la inconstitucionalidad de la ley declarada judicialmente, y principios de justicia y equidad como este del no enriquecimiento sin causa. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, M.P. Juan de Dios Montes.

(17) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia S-011-99, 6 de abril de 1999, M.P.: José Fernando Ramírez Gómez.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2001, Expediente 12.959, actores: Julio Roberto Palencia y otros.

(20) Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 14 de julio de 2004, Expediente 13.971 (R-9977), demandante: Salomón Ramírez Pretel, consejero ponente. Alier Eduardo Hernández Enríquez.