SENTENCIA 1999-00751/35339 DE NOVIEMBRE 10 DE 2016

 

Sentencia 1999-00751/35339 de noviembre 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Rad.: 630012331000199900751 01 (35.339)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: José Vicente Ríos Loaiza y otros.

Demandados: Nación – Municipio de Calarcá

Asunto: Acción de reparación directa (Sentencia)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia por cuanto no se encuentra probado el daño antijurídico. Restrictores: Valoración Probatoria / Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado / Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico / Noción de daño en su sentido general / Noción de daño antijurídico / Bienes de uso público y bienes fiscales - características y protección en cabeza de las autoridades / La prescripción adquisitiva o usucapión y la imprescriptibilidad de los bienes de uso público y los bienes fiscales.

Bogotá D.C, diez de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.Valoración Probatoria; 2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; 3. Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico; 3.1 Noción de daño en su sentido general; 3.2 Noción de daño antijurídico; 4. Bienes de uso público y bienes fiscales / características y protección en cabeza de las autoridades; 5. La prescripción adquisitiva o usucapión y la imprescriptibilidad de los bienes de uso público y los bienes fiscales; 6. Caso Concreto; 6.1 Hechos probados; 6.2 Ausencia de daño antijurídico.

1. Valoración probatoria

La Sala pone de presente que conforme a los avances jurisprudenciales valorará la totalidad del material probatorio obrante en el plenario, toda vez que han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto en su escrito de contestación a la demanda sostuvo atenerse a lo demostrado de conformidad con los medios probatorios allegados por la parte demandante.

En este sentido, con relación a los medios probatorios que obran en copia simple, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado:

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del CCA, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(19)”.

Igualmente, con relación a la prueba trasladada que obra en el plenario, la Sala se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del CPC, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, por cuanto se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba, el cual solo se dará en la medida en que las partes tengan conocimiento de ellas.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que las pruebas recaudadas podrán ser valoradas ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(20).

Con relación a las declaraciones extra proceso(21) allegadas al plenario, el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil taxativamente establecía en cabeza del juez el deber de rechazar de plano los testimonios extra proceso que pretendieran usarse para fines judiciales, cuando estos no cumplieran con los requisitos allí establecidos, es decir: (i) cuando no se trataran como prueba anticipada, (ii) cuando no se practicaran por persona gravemente enferma y (iii) cuando se omitiera la citación de la parte contraria, a menos que se declarara bajo la gravedad de juramento que se ignoraba su ubicación.

Adicionalmente, el anterior ordenamiento procesal civil consagraba la posibilidad de que se rindieran testimonios con fines judiciales ante alcaldes o notarios pero esto solo era válido en los casos en que la ley lo autorizaba, según lo disponía el artículo 299 eiusdem.

Sin embargo, en ambos casos, esto es cuando el testimonio extraprocesal se rendía con fines extra judiciales o judiciales, para que pudiera ser apreciable por el juez, se requería del cumplimiento de los requisitos de la ratificación, según el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, la Sala prevé que actualmente los artículos 188 y 222 del nuevo Código General del Proceso permitieron que “las declaraciones extraprocesales que se aporten con la demanda pueden ser valoradas sin necesidad de que sean ratificadas (…) aun cuando no hayan sido practicadas con audiencia de la entidad demandada (…)”.

En este sentido, aunque la norma citada no es aplicable al caso concreto, por cuanto es posterior a la práctica de las declaraciones extra proceso sobre las cuales se discute e, incluso, es posterior a la presentación e iniciación del proceso que aquí se debate(22), también es claro que ella recoge el giró que en materia probatoria ha dado nuestro derecho procesal e ilumina la interpretación o valoración que el Juez contencioso administrativo dentro del Estado Social de Derecho debe hacer de la prueba, en atención a los principios de prevalencia del interés sustancial o material de los derechos subjetivos(23) sobre el simplemente formal o procesal.

En este sentido la Corte Constitucional, en reciente sentencia de unificación, manifestó:

“El Juez del Estado Social de Derecho es uno que ha dejado de ser el “frio funcionario que aplica irreflexivamente la ley”(24), convirtiéndose en el funcionario —sin vendas— que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender vigilante, activo y garante de los derechos materiales(25)(26).

Por su parte, con relación a la valoración de las declaraciones extra proceso dentro del proceso contencioso administrativo, el Consejo de Estado ha avanzado en el sentido de señalar que:

“Aun cuando se ha predicado que la validez de las declaraciones extra juicio allegadas dentro de un proceso judicial se encuentra sujeta a la citación de la parte contraria, a la posterior ratificación de las mismas o a aquellos casos en los que exclusivamente la ley les habilita como prueba sumaria —como garantía procesal que milita a favor de la parte contraria en virtud del derecho de contradicción y de defensa—, estas pueden ser tenidas en cuenta, en los eventos en que hayan sido de pleno conocimiento de la parte demandada, ya sea desde el agotamiento de la vía gubernativa, o en el debate judicial mismo”(27).

En el mismo sentido, en pronunciamiento más reciente, la Subsección B de la Sección Tercera, también sostuvo que:

“(...) los documentos que contengan testimonios de terceras personas, por haberse vertido ante el juez, en otro proceso o extraprocesalmente, sin intervención de la parte contra quien se aducen o bien por haberse producido sin otra intervención que la del otorgante, deben ser valorados por el fallador sin necesidad de ratificarlos (…) no es posible sostener que, en todos los casos, la prueba deba ser objeto de ratificación o que siempre la contraparte deba tener la posibilidad de contrainterrogar en el mismo momento, como tampoco que determinada prueba deja de serlo porque la contraparte no fue citada, pues, en todos los casos, lo esencial tiene que ver con que quien no participó en su formación, tenga acceso, con igualdad probatoria y posibilidad, a oportunidades reales y efectivas de contradicción (…)”(28).

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(29).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(30).

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(31) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. Profundización en los conceptos de daño y daño antijurídico

3.1 Noción de daño en su sentido general

Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación solo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño solo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» […]”(32).

Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(33). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(34)-(35), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[…] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(36)”.

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(37). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(38).

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(39). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(40).

3.2 Noción de daño antijurídico

Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

Así pues, daño antijurídico es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(41) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(42); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(43); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(44), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(45); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(46), o de la cooperación social(47).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(48). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(49).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(50).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(51).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(52). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(53), anormal(54) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(55).

4. Bienes de uso público y bienes fiscales / características y protección en cabeza de las autoridades

La legislación civil enseña que “los bienes consisten en cosas corporales o incorporales(56)(57), de donde se deriva una suerte de clasificación y subclasificación. Así por ejemplo, las cosas corporales se dividen en muebles(58) e inmuebles(59)-(60) y, a su vez, están son subclasificadas, en razón a la titularidad del derecho de dominio, en donde se encuentran los bienes de los particulares, ya sean estos personas naturales o jurídicas(61), y aquellos que pertenecen a la Nación, denominados bienes de uso público y fiscales.

Ahora, a las voces del artículo 674 del Código Civil “[s]e llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República” y, aclara la norma, que se denominan bienes fiscales aquellos “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes” sino que se encuentran destinados al uso específico de las entidades y autoridades públicas, ejemplo de los cuales serían los dineros, maquinarias o edificios usados por la administración para el ejercicio de sus funciones y la prestación de los servicios públicos a su cargo.

“Los bienes fiscales o patrimoniales se encuentran destinados a la prestación de servicios públicos que la administración utiliza de forma inmediata, como por ejemplo los edificios en que funcionan las oficinas públicas. Dentro de esta clase de bienes, también se encuentra lo que se denomina bienes fiscales adjudicables, que son aquellos que la Nación puede traspasar a los particulares que cumplan con las exigencias establecidas en la ley, como es el caso de los bienes baldíos”(62).

Entonces, dentro de los bienes fiscales deben citarse los fiscales adjudicables o, también denominados bienes baldíos. Un bien baldío es un inmueble que nunca ha tenido propietario particular(63) y por ende siempre ha estado bajo la esfera de propiedad del estado.

Por el contrario, la legislación civil ha denominado bienes de uso público a aquellos donde “su uso pertenece a todos los habitantes [del] territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos y cuya administración corresponde a las entidades públicas.

Ahora bien, este concepto debe leerse en concordancia con el artículo 5º de la Ley 9 de 1989, según el cual:

“ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes”. 

Así las cosas, tanto los bienes fiscales como aquellos de uso público se caracterizan por pertenecer al Estado o a los entes estatales y, por regla general, son imprescriptibles, inembargables y se amparan en la prohibición contenida en el artículo 679 del C.C. según el cual “[n]adie podrá construir, sino por permiso especial de autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales, y demás lugares de propiedad de la [Nación].

A la sazón ha de preverse que la Constitución Política establece en el artículo 82 que “es deber del Estado velar por la integridad del espacio público y su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

Entonces, por cuanto la propia Constitución y la ley le asignan al Estado la función de protección de la integridad del espacio público, este, a través de sus autoridades, tiene la obligación de impedir no solo todo menoscabo o disminución del mismo, sino que no pueda ser objeto de apropiación por parte de particulares.

Así, por ejemplo, a nivel municipal son los alcaldes, como primera autoridad de policía de los municipios, quienes están investidos de potestad para rescatar el espacio público ilegalmente ocupado, es decir, para disponer su restitución y para señalar su restricción por motivos de interés general. Pero, dicha facultad no es ilimitada, pues debe ser ejercida respetando el debido proceso y el principio de la confianza legítima(64).

Es así que ante una ocupación indebida de los bienes pertenecientes a la Nación, los medios otorgados para lograr su recuperación deben utilizarse acatando todos los mandatos constitucionales y legalmente establecidos, en especial los que protegen derechos fundamentales de las personas e imponen a las autoridades deberes sociales de imperativo cumplimiento.

A la sazón la Corte Constitucional ha señalado:

“En efecto, cuando las autoridades van a ordenar la restitución del espacio público no pueden solo apuntar a un objetivo de carácter policivo, toda vez que ellas son por mandato constitucional también responsables de las alternativas que en ese sentido se puedan desplegar para dar solución a los problemas de sus localidades(65). De manera que no pueden buscar culpables únicamente en los que se apoderan ilegalmente de un espacio público, sino en su propia desidia y en los actos que han desplegado para permitir la permanencia de las personas y generarles expectativas sobre la posibilidad de permanecer allí”(66).

5. La prescripción adquisitiva o usucapión y la imprescriptibilidad de los bienes de uso público y los bienes fiscales

En palabras del profesor Carlos Medellín, “si bien es lo común y ordinario que quien ejerce la posesión es dueño de la cosa, sucede muchas veces que el poseedor no es dueño [y] consecuencialmente puede haber un propietario que no es poseedor”(67), situación en razón a la cual, fue instituida desde el derecho romano la usucapión o usucapio, esto es, la adquisición de la propiedad por la posesión continuada en el tiempo y en las condiciones prescritas en la ley, también denominada prescripción adquisitiva.

Debe preverse que en cuanto a la adquisición del dominio de la cosas o bienes, el artículo 673 del C.C. dispone que “[l]os modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.

Con relación a la prescripción como modo de adquirir el dominio de las cosas, o Usucapión, el artículo 2.518 ibídem previó que “[s]e gana por prescripción el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales”.

En otras palabras, el poseedor que no es dueño puede adquirir el dominio del bien por medio de la usucapión, en cuyo efecto debe acreditar, fundamentalmente, que la posesión sobre el bien se haya extendido durante el tiempo legalmente establecido y que confluyan los elementos objetivos y subjetivos que la acreditan, esto es, “un elemento material o de hecho, denominado corpus, y un elemento intencional o subjetivo llamado animus. El primero es la tenencia de la cosa; el segundo, la intensión, el ánimo de dueño (animus domini)”(68).

Ahora bien, frente al animus domini resulta necesario advertir, como lo hace el profesor Medellín, que “[e]s preciso no confundir el animus domini con el animus o affectio tenendi. Este último es el ánimo de tener la cosa más no como dueño”, por el contrario, se tiene la cosa reconociendo dominio ajeno(69).

Asimismo, para adquirir un bien mediante usucapión se requiere que la posesión recaiga sobre bienes respecto de los cuales no se halle prohibida la prescripción adquisitiva, lo que significa que existen cosas o bienes que la ley ha exceptuado de la posibilidad de ser usucapidas. Y esto es así desde el Derecho romano, en donde se exceptuaban los fundos provinciales, las cosas robadas, los muebles e inmuebles ocupados por violencia y las cosas que no eran susceptibles de propiedad particular(70).

Lo propio ocurre en la legislación civil colombiana donde desde la expedición del Código de Don Andrés Bello se dispuso que “[l]os bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”(71) y, en consecuencia, el proceso de declaración de pertenencia “no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”, según lo previsto por el artículo 1º - numeral 210, que modificó el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de los hechos que en el caso de autos se discutirán.

Sin embargo, es de anotar que la norma en cita se encuentra reproducida por el Código General del Proceso que, además, reglamentó expresamente las consecuencias procesales de incoar una acción de pertenencia sobre bienes cuyo derecho de dominio se encuentra en cabeza de la nación o de las entidades públicas que la representan.

Al efecto, el artículo 375 de la Ley 1564 de 2012 señala:

“ART. 375.—Declaración de pertenencia. En las demandas sobre declaración de pertenencia de bienes privados, salvo norma especial, se aplicarán las siguientes reglas:

1. La declaración de pertenencia podrá ser pedida por todo aquel que pretenda haber adquirido el bien por prescripción.

(…)

4. La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público.

El juez rechazará de plano la demanda o declarará la terminación anticipada del proceso, cuando advierta que la pretensión de declaración de pertenencia recae sobre bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de propiedad de alguna entidad de derecho público. Las providencias a que se refiere este inciso deberán estar debidamente motivadas y contra ellas procede el recurso de apelación”.

Así las cosas, si el proceso de declaración de pertenencia es la vía legal con que cuenta el poseedor para que judicialmente se declare la adquisición del bien por usucapión, y ella solo procede sobre bienes privados y expresamente se encuentra prohibida respecto de bienes de propiedad de las entidades de derecho público, so pena del rechazo in limine de la demanda o de la terminación anticipada del proceso, en cualquier etapa que este se encuentre(72), la conclusión lógica ha de ser que la legislación civil no reconoce la adquisición de derecho alguno a quien alega haber poseído y adquirido el dominio por prescripción de un bien de propiedad de las entidades públicas o, dicho en otras palabras, de un bien imprescriptible.

A la sazón, es de anotar la importantísima intervención que sobre la materia hiciera la Corte Suprema de Justicia en su antigua Sala Constitucional, cuando al revisar la exequibilidad de la exclusión que de los bienes de derecho público se hace frente a la acción de pertenencia, argumentó:

“Bienes de uso público y bienes fiscales conforman el dominio público del Estado, como resulta de la declaración del artículo 674 del Código Civil. La distinción entre “bienes fiscales” y “bienes de uso público”, ambos pertenecientes al patrimonio del Estado, esto es, a la hacienda pública, hecha por las leyes, no se funda pues en una distinta naturaleza sino en cuanto a su destinación y régimen. Los segundos están al servicio de los habitantes del país, de modo general, de acuerdo con la utilización que corresponda a sus calidades, y los primeros constituyen los instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales o son reservas patrimoniales aplicables en el futuro a los mismos fines o a la satisfacción de otros intereses sociales. Es decir que, a la larga, unos y otros bienes del Estado tienen objetivos idénticos, en función del servicio público (…).

Esto es, que ambas clases de bienes estatales forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de régimen legal, en razón del distinto modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda pública, tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración. El Código Fiscal, Ley 110 de 1912, establece precisamente el régimen de derecho público para la administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso, por qué están unos amparados con el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos mismos su dueño e igual su destinación final, que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial, al servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social sobre el particular.

Refuerza estas consideraciones observar que la propia Constitución [de 1886] establece separadamente del privado, el dominio público de la Nación en su artículo 4º, la enumeración de los principales elementos de ese dominio hecha en el artículo 202, y la exigencia especial de ley para su enajenación impuesta en el ordinal 11 del artículo 76.

De donde se concluye que, al excluir los bienes fiscales de propiedad de las entidades de derecho público de la acción de pertenencia, como lo dispone la norma acusada, no se presenta infracción del artículo 30 de la Constitución, por desconocimiento de su función social, sino que ese tratamiento es el que corresponde al titular de su dominio, y a su naturaleza, de bienes del Estado y a su destinación final de servicio público.

De otra parte, la Corte no encuentra violación de ningún otro precepto constitucional”(73).

Ahora, esta problemática no ha sido ajena a la Corte Constitucional instituida en 1991 con la entrada en vigencia de la Constitución Política que hoy rige a los colombianos y que frente a la misma discusión consideró:

“(…)

b) De conformidad con el artículo 2519 del Código Civil, “los bienes de uso público no se prescriben en ningún caso”.

Además, tampoco los bienes fiscales adjudicables, los baldíos, pueden adquirirse por prescripción, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia reiteradamente, basándose en la Ley 48 de 1882 que expresamente prohibía tal prescripción.

Pero, los bienes fiscales comunes o bienes estrictamente fiscales, si podían adquirirse por prescripción.

Al dictarse el Código de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970, el numeral 4º del artículo 413 (…) dispuso:

“No procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común, ni respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

En virtud de la modificación hecha por el Decreto 2282 de 1989, el numeral 4º quedó así, tal como hoy rige:

“La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público”.

(…)

Sencillamente, los bienes fiscales comunes o bienes estrictamente fiscales dejaron de ser prescriptibles, se convirtieron en bienes imprescriptibles. La razón de esta afirmación es la siguiente:

La declaración de pertenencia es la afirmación que hace el juez, en la sentencia, después de comprobar que se han cumplido los requisitos establecidos en la ley, de que alguien ha adquirido un bien por este modo. En este caso, quien cree que en su favor se ha cumplido la prescripción adquisitiva, demanda para que el juez haga la declaración de pertenencia. Pero si no procede la declaración de pertenencia en relación con los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, tampoco procede oponer la excepción de prescripción ante la demanda reinvindicatoria de uno de tales bienes. ¿Por qué? Porque cuando prospera la excepción de prescripción adquisitiva, lo que el juez declara es, en el fondo, lo mismo: que el demandado ha adquirido el bien por usucapión. La diferencia consiste en que en el primer caso (acción de pertenencia) la declaración se hace en favor del actor; en el segundo (proceso reivindicatorio), del demandado.

La verdad, pues, es esta: hoy día los bienes fiscales comunes o bienes estrictamente fiscales son imprescriptibles.

No sobra advertir que lo relativo a los bienes públicos o de uso público no se modificó: siguen siendo imprescriptibles, al igual que los fiscales adjudicables que tampoco pueden adquirirse por prescripción.

(…)

Uno de los fines esenciales del Estado es el de “servir a la comunidad”, finalidad que se cumple cuando se prestan los servicios públicos. Y los bienes fiscales, en general, están destinados a garantizar la prestación de los servicios públicos. Tanto los bienes afectos a un servicio público, como aquellos que no lo están pero podrían estarlo en el futuro.

Como, en últimas, esos bienes pertenecen a la comunidad, merecen un tratamiento especial que los proteja, en bien de toda la sociedad.

No se quebranta la igualdad, porque quien posee un bien fiscal, sin ser su dueño, no está en la misma situación en que estaría si el bien fuera de propiedad de un particular. En el primer caso su interés particular se enfrenta a los intereses generales, a los intereses de la comunidad; en el segundo, el conflicto de intereses se da entre dos particulares.

Tampoco se vulnera el artículo 228 de la Constitución, en cuanto consagra la primacía del derecho sustancial, porque esta es una regla que obliga al juez pero no al legislador. Las normas de los códigos de procedimiento tienen la misma jerarquía que las del Código Civil. Por eso, no puede afirmarse que una norma procesal sea inexequible porque derogue o modifique otra del Código Civil. Es más, como lo ha dicho la Corte Constitucional, las normas sobre la prescripción participan de las dos calidades: son en parte sustanciales y en parte procesales (Sentencia C-543 de 1993, Magistrado ponente Jorge Arango Mejía, Gaceta Constitucional Nº 11 de 1993).

Por otra parte, es equivocado afirmar que esta norma quebranta el artículo 58 de la Constitución, en lo relativo a la función social de la propiedad. Precisamente, si desde el punto de vista de la finalidad del Estado se mira, es claro que la norma tiende a asegurar la capacidad económica del Estado para prestar los servicios públicos. En la medida en que se impide que los particulares se apropien de los bienes fiscales, se asegura o garantiza la capacidad fiscal para atender las necesidades de la comunidad.

Afirmar que la norma acusada viola el preámbulo de la Constitución, porque es injusta, es afirmación carente de contenido. Por esta razón, la Corte no encuentra aquí quebranto alguno de la Constitución.

No se viola el artículo 229 de la Constitución, sencillamente porque al consagrar la improcedencia de la declaración de pertenencia, lo que la norma establece es la inexistencia del derecho, o, dicho en otros términos, que no se gana por prescripción el derecho de propiedad sobre estos bienes, y, por lo mismo, no hay acción para que se declare que se ha ganado por prescripción el dominio de un bien que la ley declara imprescriptible, porque no hay derecho. Aquí no hay, no puede haber, violación del derecho fundamental de acceder a la administración de justicia.

Finalmente, no ve la Corte razón ninguna para sostener que la norma demandada viola el debido proceso. Este tiene por fin la realización de los derechos; y si estos, como en el caso que se estudia, no existen, no hay violación del debido proceso.

Cabe agregar que la Corte, al fallar una demanda contra el artículo 58 de la Ley 9ª de 1989, examinó la norma que ahora se demanda y no encontró reparo alguno contra su exequibilidad. Dijo la Corte:

“Así, el artículo 407, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil señala que la declaración de pertenencia no procede respecto de los bienes de propiedad de las entidades de derecho público, lo cual significa que los bienes fiscales no pueden ser adquiridos, conforme a la ley, por prescripción. En esas circunstancias, una persona puede ocupar, por necesidad, un terreno fiscal para establecer su vivienda, pero no podrá nunca adquirirlo por prescripción, aun cuando lo poseyera por varias décadas. (Corte Constitucional, Sentencia C-251, de junio 6 de 1996, Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero)”(74) .

En conclusión, los particulares no pueden adquirir por prescripción adquisitiva o usucapión el dominio de los bienes que pertenecen a las entidades del Estado, sin importar que se trate de bienes de uso público o bienes fiscales, de manera que el derecho alegado en este sentido siempre será inexistente.

6. Caso Concreto

En el sub lite, con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes:

6.1 Hechos Probados

1. En el caso de autos se encuentra acreditado que el 5 de marzo de 1991 el Instituto de Crédito Territorial – Regional Quindío le cedió al municipio de Calarcá, mediante escritura pública Nº 169 de la Notaria Segunda de Calarcá, el derecho real de dominio y la plena posesión sobre el lote de terreno Nº 3 ubicado en la urbanización los Guaduales de dicha municipalidad(75), los cuales habían sido “adquiridos por el Instituto, por compra que hizo a la Diócesis de Armenia en mayor extensión, según escritura pública Nro. 449 de fecha 6 de agosto de 1982 de la Notaría Primera de Calarcá, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 282-0007040 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Calarcá el día 10 de agosto de 1982”.

Es de anotar que en el instrumento público de cesión se hizo constar que el predio fue entregado al municipio en la misma fecha, esto es, el 5 de marzo de 1991 y que el municipio de Calarcá se compromete a utilizar los terrenos cedidos únicamente para zonas de reforestación y zonas verdes.

2. Seguidamente se observa que el 6 de mayo de 1996 Néstor Osorio Toro, habitante del municipio de Calarcá, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal del Circuito, en contra del mencionado municipio, con los siguientes argumentos(76):

“(…) Desde hace muchos años el sitio exterior o andenes de nuestro sitio de residencia y trabajo, se han situado carretilleros con sus animales y carretillas de carga allí, desde horas de la mañana y hasta avanzadas de la tarde. Esta situación genera estiércol, desaseo, moscas, presencia permanente de estos personajes allí, entre los que se camuflan delincuentes callejeros y en conjunto representan la perturbación de mi derecho a mi intimidad familiar ya que los olores, ruidos permanente de todos estos personajes y animales allí golpeados, en los andenes aledaños a mi residencia, representen una molestia permanente que se filtra al interior de mi vivienda y negocio llamado “Cepilladora Caldas”.

(…)

Como usted ya habrá podido entender, la falta de efectividad de las medidas adoptadas por la propia Administración municipal a través de las Secretarías de Gobierno, Salud, Tránsito o Planeación; ha resultado infructuosa e inoperantes como por ejemplo el aviso prohibitivo de estacionar en el andén de mi residencia vehículos de tracción animal, sin que hasta el momento se conozca multas o arrestos por estos hechos. Por esta razón estoy en estado de indefensión ya que hasta la actualidad la autoridad legítima no ha sido capaz de garantizarme los derechos fundamentales reclamados”.

3. En atención a la acción de tutela interpuesta, el día 24 de junio de 1996, entre los Directores de Planeación y Tránsito y Transporte, los Secretarios de Gobierno Municipal y de Salud y el personero del municipio de Calarcá, acordaron que la tierra y escombros en las que estarían ubicados los carretilleros serían transportados al basurero municipal ubicado al frente del Jardín Botánico(77).

4. Asimismo, en reunión celebrada el día 10 de julio de 1996 entre los Directores de Planeación, Tránsito y Transporte y UMATA, los Secretarios de Gobierno Municipal, Obras Públicas y de Salud y el personero del municipio de Calarcá, acordaron que “analizados los diferentes lotes del municipio donde podría estar localizada posiblemente la Estación de Carretillas de Tracción Animal, se concluyó que el lugar más óptimo es el que está localizado contiguo al barrio Guaduales con variante sur”(78), esto es, el lote adquirido por el municipio mediante cesión que le hiciera el Instituto de Crédito Territorial – Regional Quindío.

5. Para el efecto se llevó a cabo la reunión celebrada el día 16 de julio de 1996 entre la Secretaría de Gobierno, el Director de Planeación del municipio de Calarcá y los representantes del grupo de carretilleros de la municipalidad, donde acordaron(79):

“A partir del viernes 19 de julio de 1996, se reubicaron todos los carretilleros en el lote contiguo al barrio Guaduales. Todas las carretillas deberán parquearse en esa zona de estacionamiento. En las noches deberán guardar esos vehículos de tracción animal en la zona señalada. Cualquier vehículo de tracción animal que se encuentre parqueado en sitio diferente a la zona de estacionamiento será decomisado inmediatamente y se aplicarán las sanciones a que haya lugar. Para la reubicación de los carretilleros en el lote destinado para su estacionamiento el viernes 19 de los corrientes a las 8:00 a.m. estará la Comisión de la Administración Municipal (…)”.

6. Sin embargo, es de anotar que el lote destinado por el municipio para estacionar los vehículos de tracción animal, se encontraba ubicado en la zona amarilla del mapa de riesgos de la municipalidad(80).

7. No obstante, el 6 de febrero de 1998 se reunieron, nuevamente, el Alcalde Municipal, la Secretaría de Gobierno, el Secretario de Obras Públicas del municipio de Calarcá y los propietarios de unos vehículos de tracción animal(81) y allí “el Secretario de Obras Públicas señal[ó] que se está[ba] adecuando el lote para el cerramiento y que se espera el proyecto técnico que Planeación Municipal está realizando en virtud al mismo lote. Por su parte el señor Alcalde Municipal les manifiesta a los señores conductores que no serán molestados por la Policía y Tránsito, mientras no se estacionen y (sic) específicamente en el sector de la Cepilladora Caldas de esta ciudad, donde fueron tutelados unos derechos que como ejecutivo municipal debe hacer cumplir. Se acordó finalmente que se solicitaría la colaboración de las autoridades para que no les permitieran trabajar sin obstaculizar el cumplimiento a las demandas de la comunidad (…)”.

Así las cosas, hasta aquí observa la Sala que el municipio adquirió a título de cesión un lote destinado a la reforestación y zonas verdes, pero en razón de la problemática presentada con carretilleros del municipio fue destinado para el estacionamiento de los vehículos de tracción animal con que estas personas ejercían su derecho al trabajo, lo cual obedeció, además, al cumplimiento de una acción de tutela.  

8. Por otra parte se observa que el día 22 de diciembre de 1998, José Argemiro y José Vicente Ríos Loaiza (hoy demandantes), presentaron ante la Alcaldía Municipal de Calarcá una solicitud de adjudicación mediante venta preferencial del lote antes mencionado, ubicado en “la variante, a un lado de la vía que comunica a esta ciudad con el departamento del Tolima a un lado del barrio Los Guaduales” y de manera subsidiaria, la indemnización por el valor de las mejoras realizadas en el terreno en cita.

Lo anterior, en virtud de los hechos que en el siguiente sentido se narraron(82):

“1. Los señores José Vicente y Argemiro Ríos Loaiza son poseedores de un lote de terreno y sus respectivas mejoras consistentes en adecuación, mantenimiento, relleno, posesión que han ejercido desde finales del año 1983, época desde la cual se han dedicado a cargar tierra, escombros y a distribuir en el terreno de tal manera que lo que antes era una cañada inservible ahora es un parqueadero de vehículos completamente plano, todo con el esfuerzo diario de los señores Ríos Loaiza y su familia.

(…)

3. Los trabajos, las mejoras, el movimiento de tierra, los rellenos, la adecuación del terreno a que se ha hecho referencia, los actos de administración, sostenimiento, mantenimiento, cuidados, se ha realizado a costas y dineros de exclusiva propiedad de mis poderdantes y de sus familias, y han tenido el predio sin obstáculos ni oposición legal alguna, sin controversias con colindantes ni reclamaciones de terceros sobre tenencias o mejoras o dominios, siendo en consecuencia la posesión de lote y las mejoras ostentadas en forma material, efectiva y pacífica, de buena fe por mis poderdantes, con su esfuerzo personal propio y es así como lo han disfrutado como tales.

4. Mis poderdantes no han sido beneficiados antes por operaciones similares a las que se pide en esta demanda, ni en el terreno que se pretende beneficiar por la adjudicación por el procedimiento de venta preferencial sobrepasa el tope de los dos mil metros cuadrados.

5. Los baldíos urbanos fueron cedidos por la Nación a los municipios de su ubicación, para que estos los transfirieran a particulares ocupantes a título de venta preferencial conforme a las normas legales, fue en ejercicio de dicho mandato que el INURBE le transfirió el dominio al municipio sobre el terreno que actualmente poseen mis poderdantes, pero en manera alguna el Inurbe transfirió las mejoras pues estas son de exclusiva propiedad de mis poderdantes.

(…)”.

9. En razón de la petición antes señalada, se dio al interior de la administración municipal el oficio de fecha 5 de enero de 1999, por medio del cual la Secretaría de Gobierno y Desarrollo Comunitario le informa al Alcalde que(83):

“1. El lote ubicado a continuación del barrio Guaduales y sobre la variante sur de esta ciudad, asignado desde 1996 como la zona donde funcionará el terminal de estacionamiento de los vehículos de tracción animal, ha sido utilizado en dos oportunidades de la siguiente manera:

a. El 7 de septiembre de 1998, cuando se le concedió permiso al señor Moisés Lam Gonzáles, para que instalara y funcionara con el parque de atracciones mecánicas denominado Marim Park Carnaval, por un término de quince días.

b. El 17 de noviembre de 1998, se autorizó a los Hermanos Daza, para que instalara en el referido lote una carpa donde funcionó con el espectáculo Circo Berlín, por un término de siete días.

2. Para otorgar los dos permisos se requirió del contrato de arrendamiento respectivo, celebrado con la Alcaldía Municipal por ser este predio del municipio de Calarcá.

3. En ningún momento a los señores Argemiro y José Vicente Ríos Loaiza, este Despacho los ha autorizado para realizar actividad alguna con el lote mencionado y menos ha celebrado contrato de arrendamiento ni de otro tipo con ellos (…)”.

A dicho informe se anexó la descripción del proyecto denominado “Terminal de Carretilleros” el cual se iba a realizar en la variante sur contiguo al Barrio Guaduales en el lote objeto de petición(84).

10. En el mismo sentido se dio el informe expedido el 7 de enero de 1999 por la Secretaría de Planeación de la Alcaldía de Calarcá en el que consta(85):

“Que el lote de terreno ubicado en la Urbanización Guaduales se encuentra dentro de las áreas de cesión que el Inurbe entregó al municipio de Calarcá según escritura Nº 169 del 5 de marzo de 1991, con un área de 13.693.75 metros cuadrados. A partir de la fecha fue adecuado por el municipio un área de 3.072.41 metros cuadrados para el proyecto de los carretilleros frente a la variante”.

11. Ahora bien, en respuesta a la petición presentada por los demandantes, mediante Resolución 25 de 12 de enero de 1999, la Alcaldía Municipal de Calarcá – Quindío resolvió abstenerse de decidir favorablemente la solicitud presentada el 22 de diciembre de 1998 por los señores Ríos Loaiza, por los siguientes motivos(86):

“a. Si bien es cierto que los argumentos del señor apoderado de las partes solicitantes son muy respetables y merecen sean tenidas en cuenta, también lo es el hecho que el municipio de Calarcá desde que el Inurbe le entregó dicho lote, como área de cesión según escritura Nº 169 del 5 de marzo de 1991, un área de 13.693. 75 metros cuadrados. A partir de la ficha (sic) el municipio destinó un área de 3.072.41 metros cuadrados ha ejercido el dominio y posesión del mismo, inmueble que para el año de 1996 reservó para el proyecto de carretilleros frente a la variante. La medida del lote solicitado es la registrada por la oficina de planeación y no la descrita en el literal primero. Desde la fecha de la cesión este ha sido adecuado y utilizado por el municipio.

b. En el mes de mayo de 1996, el señor Néstor Osorio Toro instauró una tutela en contra de la Administración municipal, a nombre de los habitantes de la “Cepilladora de Caldas”, porque el estacionamiento de vehículos de tracción animal ocasionaban un trastorno a la salubridad y tranquilidad de la comunidad; acción que el Juzgado falló a favor del señor Osorio Toro y donde se ordenó el desalojo de los vehículos en mención.

c. Para dar cumplimiento al derecho de tutela, previas reuniones del Alcalde, varios miembros del gabinete y los carretilleros, se concretó que el lote descrito en el literal se designaría como la zona donde funcionará el terminal de estacionamiento de los vehículos de tracción animal (…).

d. Estos trabajos se han venido realizando hasta la fecha, según consta en las actas y certificaciones que se anexan al presente documento, donde se demuestran el dominio y la posesión del inmueble desde 1991; actos de señor y dueño como por ejemplo, el permiso concedido sobre dicho terreno a los hermanos Daza, para que instalaran en él una carpa con el espectáculo Circo Berlín y al señor Moisés Lam Gonzáles al parque de atracciones mecánicas denominado Marín Park Carnaval.

e. Otro aspecto, que se debe tomar en cuenta, es la información suministrada por la Secretaría de Obras Públicas, referente a que dicho lote está ubicado en la zona amarilla del mapa de riesgos del municipio de Calarcá, razón por la cual está próximo a ser inspeccionado de acuerdo a la investigación de alcantarillado.

(…)”.

12. El presente acto administrativo fue notificado personalmente a los demandantes el día de su expedición(87), quienes procedieron a interponer recurso de reposición, por los siguientes motivos(88):

“(…) Tenga en cuenta señor Alcalde que el Instituto de Reforma Urbana Inurbe solo realizó la donación del lote de terreno en el año de 1991, cuando ya mis poderdantes llevaban casi nueve años de continua labor, lo cual nos indica que al ceder el lote de terreno no podía ceder las mejoras debido a que estas eran de propiedad de mis poderdantes.

— Reiterada jurisprudencia emanada de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado ha venido pronunciándose sobre el tema de la posesión que ejercen los particulares sobre bienes inmuebles del Estado y ha sido reiterativa en la tesis de que cuando el Estado o los Entes Públicos no realizan contratos escritos con los particulares en el sentido de prohibirle en la realización de mejoras en los inmuebles, los particulares que las realizan de buena fe, tienen derecho a recibir el valor de las mismas en aplicación del conocidísimo principio del derecho según el cual “nadie puede enriquecerse a expensas del empobrecimiento de otro”.

(…)

— Es más, los ciudadanos Ríos Loaiza han contribuido con el relleno realizado a evitar posibles derrumbes de la calzada que estaba en peligro, y de viviendas vecinas del sector contribuyendo al bienestar de la comunidad.

— La referencia que hace la Administración a posibles destinos del inmueble y a su ocupación, precisamente lo que indica es que la administración pretende o se ha beneficiado, aprovechándose del trabajo de estos particulares del citado lote de terreno, en forma irregular pues ha desatendido las reclamaciones ante los atropellos cometidos por la administración la que no ha procedido de conformidad con las normas policivas, sino mediante vías de hecho.

— Señor Alcalde es injusto a la luz del derecho pero más aún a la luz del sentido común y de la razón que ciudadanos que convirtieron un bien inmueble que como ellos afirman era un socavón de muchos metros de profundidad, absolutamente inservible para cualquier uso, en un lote que ahora es incluso urbanizable con un valor mucho mayor del inicial, no tengan derecho a beneficiarse del incremento del valor patrimonial sobre el mismo.

(…)

— Es más los ciudadanos Ríos Loaiza han contribuido con el relleno realizado a evitar posibles derrumbes de la calzada que estaba en peligro y de viviendas vecinas del sector contribuyendo al bienestar de la comunidad.

(…)”.

13. Nuevamente la administración municipal se pronunció mediante Resolución 213 de 12 de abril de 1999, en el sentido de confirmar la Resolución 25 de 12 de enero de 1999 por los siguientes motivos(89):

“(…) 1. La base normativa, sustento de la petición realizada por el poderdante hace referencia a terrenos baldíos que conforme al artículo 675 del Código Civil, son aquellas tierras situadas dentro de límites territoriales de la invasión que carece de otro dueño, pero el lote objeto de la petición conforme a su tradición fue donado por el Inurbe al municipio en el año 1991, mediante Escritura Pública 169 de 5 de marzo, suscrita ante Notario Segundo de Calarcá, y a su vez el inurbe lo adquirió por compra en mayor extensión realizada a la Diócesis de Armenia mediante Escritura Pública 449 de fecha agosto 6 de 1982 suscrita en la Notaría 1ra de Calarcá.

2. Ya en el decreto recurrido se hizo alusión a las actuaciones que representan posesión del lote tal como su alquiler a los hermanos Daza, al señor Moisés Laín Gonzales, levantamiento topográfico realizado por Planeación, limpieza a cargo de la Secretaria de Obras Públicas Municipales, cerramiento por parte de la UMATA, elaboración de proyecto por parte de la Secretaria de Salud, igualmente los pronunciamientos sobre el hecho de ser considerado zona de alto riesgo, hecho que en caso del municipio darle una destinación diferente al cuidado y mantenimiento de la red de alcantarillado sería un acto irresponsable ya tentativo contra la seguridad de la persona allí ubicada.

3. Además de la adjudicación de un predio de ese tipo, sin las limitaciones de ser considerado zona de alto riesgo, implicaría el cumplimiento por parte de la Administración y la solicitante de los requisitos establecidos en la Ley 70 de 1931.

4. Como el municipio conforme a lo aportado por las diferentes dependencias ha realizado mejoras y obras en dicho lote, además el peticionario clandestinamente se ha lucrado en la forma como lo expresa cuidando vehículos que allí se estacionan, no hay lugar a establecer la indemnización solicitada”.

El anterior acto administrativo fue notificado a los demandantes el día 19 de abril de 1999(90).

Hasta aquí es de anotar que los demandantes, pese a argumentar la posesión sobre el lote de propiedad de la administración, se dirigen a él para solicitar que este sea transferido a título de venta, de donde resulta forzoso concluir que los señores Ríos Loaiza no ostentaban la posesión del inmueble con animus domini sino que, por el contrario, estos reconocían la propiedad en cabeza del municipio de Calarcá, en razón a lo cual le solicitaron su venta.  

Adicionalmente, pese a lo manifestado por los demandantes en sus comunicaciones, también es evidente que el municipio ejercía los actos propios de dominio sobre el lote objeto de debate, pues, además de arrendarlo para diferentes actividades, se encontraba adecuándolo en el sector que se destinaría al estacionamiento de los vehículos de tracción animal.  

14. Sin embargo, el 11 de mayo de 1999, esto es, días después, el demandante José Vicente Ríos Loaiza se dirigió a la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Calarcá, para solicitar lo siguiente(91):

“(…) Se sirva certificar el nombre de los funcionarios que se encuentran realizando el desalojo del lote de terreno mencionado y cuya posesión ostento en compañía de mi hermano José Argemiro Ríos.

Se servirá usted especificar además el tipo de obras que dichos funcionarios realizan en el lote mencionado, el cual es de su conocimiento, indicando además la fecha desde la cual se iniciaron las tareas.

(…)

Fundamento esta petición en el hecho de que algunos funcionarios que dijeron hacer parte de esa dependencia procedieron a hacer desalojo en días pasados de la legitima posesión que ostentamos sobre el inmueble sin exhibir orden de autoridad alguna”.

Al respecto, la Sala quiere señalar las inconsistencias y contradicciones en que incurren los actores, en primer lugar porque, aunque dicen ser poseedores del inmueble y afirman la ocurrencia de un desalojo propiciado por la administración municipal, ellos mismos dicen desconocer la fecha en que la administración dio inicio a las obras en el lote objeto de debate y ni siquiera señala la fecha en que se llevó a cabo el desalojo que aduce.  

15. No obstante a este requerimiento ciudadano le dio respuesta la administración municipal el 11 de junio de 1999 en el siguiente sentido(92):

“1. En el lote citado en la petición, ubicado en el sector aledaño al barrio Guaduales, se realizaron labores de cerramiento y adecuación entre los días 3 y 14 de mayo del presente año, labores que fueron realizadas por Obras contratadas para ese fin y a cargo de la Jefe de la Unidad de Construcción y Conservación Ingeniera Ana María Valencia.

No es la primera vez que se realizan labores de cerramiento sobre dicho lote, pues infortunadamente estas siempre han sido derrumbadas y hurtadas sus elementos.  

2. Al realizar las labores de cerramiento no se realizó desalojo alguno, pues el lote se encontraba deshabitado, el municipio únicamente se dedicó a ejercer acciones propias del derecho de dominio y posesión que tiene sobre el lote.

3. Las labores de cerramiento fueron ejecutadas con el fin de hacer entrega formal del lote a los Carretilleros pues [desde] 1996 está destinado para ello”.

16. Ahora bien, según se infiere del material probatorio, los demandantes interpusieron acción de tutela ante el Juzgado Segundo Civil Municipal, en contra del Municipio de Calarcá, en cuya respuesta el día 11 de junio de 1999 la administración sostuvo(93):

“1. Efectivamente el día 11 de mayo de 1999, se recibió petición instaurada por el señor José Vicente Ríos Loaiza, pero esta por ser de competencia del señor Secretario de Gobierno Municipal, fue remitida a esa Dependencia el día 19 de mayo de 1999, posibilidad que contempló el peticionario.

2. El lote en mención es de propiedad del municipio y se encuentra ubicado en el sector de la variante contiguo al barrio Guaduales.

3. En cuanto a las obras realizadas en el lote citado, se encuentran la adecuación y cerramiento para establecer allí en el Terminal de Carretilleros, cumpliendo así el fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito y acuerdo celebrado entre la Administración Municipal y los Carretilleros.

4. Las labores de cerramiento se realizaron entre los días 3 y 14 de mayo de 1999, por parte de obreros contratados para tal fin, a órdenes de la Ingeniera Ana María Valencia, Jefe de la Unidad de Construcción y Conservación.

5. En contadas oportunidades se ha manifestado que no se realizó desalojo alguno, pues el lote se encontraba deshabitado sin que existiera obviamente construcciones diferentes a las que realizaba el municipio, únicamente debieron retirarse algunos vehículos pesados que estaban allí estacionados; este lote por existir en sus alrededores talleres de mantenimiento y monta llantas, hasta el cerramiento era utilizado habitualmente por los camioneros como estacionamiento”.

Con fundamento en lo anterior, la Sala se aproxima a afirmar que en el caso de autos se trataba de un lote de propiedad del municipio, el cual era utilizado por la comunidad para el estacionamiento de vehículos pesados, en donde los demandantes aprovechaban para fungir como celadores y obtener un pago por su labor.  

Es decir, para la Sala los hechos indican que en el presente caso se trata del aprovechamiento económico del predio de propiedad del municipio por parte de los demandantes, e incluso de otros habitantes que se disputaban entre sí el espacio.

17. La conclusión anterior, además de inferirse de los documentos antes citados, también se corrobora, por ejemplo, con la denuncia penal interpuesta el día 27 de mayo de 1999 ante la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío, por José Vicente Ríos Loaiza (hoy demandante) en contra de Cesar Avendaño (ciudadano), en razón de las amenazas e insultos que este último realizara en contra del primero(94).

En dicha denuncia, el hoy demandante dijo ser celador y en su relato de los hechos manifestó:

“yo estaba trabajando como celador a la entrada del barrio Guaduales a mano derecha en un parqueadero de camiones, y resulta que este señor me ha hecho la vida imposible cada rato [porque] el municipio tiró un cercó allí y este señor me dice que yo tengo la culpa y me dice que no ha podido trabajar y me dice que yo tengo la culpa y por eso me insulta y me amenaza y este señor me sacó de allí de la celaduría y este señor me sacó de allí por cuentos”.

Asimismo el denunciante, al ser indagado sobre si tenía algo que agregar, manifestó “que pido que se nos respete que nosotros no tenemos condiciones de pelear y nosotros no le robamos nada a nadie para que se nos saque de ahí en donde estábamos”

Nótese que el señor no dice ser poseedor o propietario de las mejoras del bien para defender su derecho al trabajo en el lote del municipio, él simplemente manifiesta que trabaja cuidando los camiones que allí se estacionan, lo que indica su condición de trabajador informal.  

18. Al respecto obran otros medios probatorios, entre estos el acta de la audiencia de conciliación celebrada el día 16 de junio de 1999 (sic) en la Inspección Primera Municipal de Policía de Calarcá – Quindío, entre José Vicente Ríos Loaiza y Cesar Avendaño, donde, si bien las partes no llegaron a ningún arreglo conciliatorio, la Inspectora de Policía procedió a(95):

“Amonestar a los señores Cesar Avendaño y José Vicente Ríos Loaiza para que en lo sucesivo se abstengan de provocar o incitar riñas, escándalos, ultrajes de palabra, obra, gestos, burlas, sátiras o cualquier otra ofensa, así como también en contra de su integridad física y moral recíprocamente. Imponer caución de fianza de buena conducta a los señores antes citados por lo motivos ya expuestos, en caso de incumplimiento incurrirá en multa efectiva por el valor de trescientos noventa y cuatro mil setecientos pesos ($ 394.700) a favor del Tesoro Público, de no ser cancelados oportunamente se convertirán en arresto según ley (…)”.

19. No obstante lo anterior, se observa que, en razón de los hechos denunciados penalmente y de los que fueron objeto de conciliación ante la Inspección Primera de Policía, el demandante interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía Primera de Calarcá y la Inspectora Primera de Policía de esa localidad.

El conocimiento de la tutela correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia – Sala de Decisión Penal, quien en providencia proferida el día 22 de septiembre de 1999(96) resolvió, “Tutelar en favor del señor José Vicente Ríos Loaiza el derecho a un “debido proceso” contra Inspectora Primera Municipal de Policía del municipio de Calarcá, por cuanto encontró acreditado la falta de celeridad en el procedimiento policivo porque habían trascurrido más de dos meses sin que la funcionaria hubiese atendido el incumplimiento al acuerdo conciliatorio celebrado entre el tutelado y Cesar Avendaño”.

Sin embargo, frente a la actuación de la Fiscalía y con relación al desalojo del lote, el juez de tutela acogió las consideraciones contenidas en la Resolución 213 del 7 de abril de 1999 de la Alcaldía Municipal de Armenia y encontró que el lote es propiedad del Municipio.

20. Es de anotar que los demandantes interpusieron incidente de desacato por incumplimiento del fallo de tutela antes mencionado, el cual fue resuelto el día 1º de diciembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala de Decisión Penal, que resolvió no dar inicio al trámite incidental puesto que la Inspectora Primera de Policía de Calarcá no incumplió la orden que se le impartió en dicho proveído(97).

21. Pese a lo anterior, el día 2 de noviembre de 1999, José Vicente Ríos Loaiza interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía Primera de Calarcá y la Inspectora Primera de Policía de esa localidad, por medio de la cual solicitó ordenar a Rosmery Garibello, Jairo Bernal, Aníbal Serna y Cesar Avendaño (habitantes del sector) “abstenerse de realizar cualquier conducta tendiente a perturbar, molestar, impedir o despojar la posesión que legítimamente tiene mi poderdante sobre el inmueble” y desalojar los elementos demandados que han depositado en el inmueble objeto de perturbación, en virtud de los siguientes hechos(98):

“1. El señor José Vicente Ríos Loaiza mayor y vecino de Calarcá es el legítimo poseedor de un lote de terreno ubicado en la zona urbana de Calarcá ubicado enseguida del barrio Los Guaduales con linderos por el frente con la variante Calarcá, por un costado con predio de Campo Elías Quijano, por el otro con predio de Rosmery Garibello y por el fondo con vía interna del barrio los guaduales.

2. Aunque de la posesión no se requiere prueba pues basta la afirmación que hace mi poderdante de que es poseedor para que se tenga por tal como lo dice el art. 762 del C.C., se presenta una copia de la constitución de la posesión y mejoras.

3. Mi poderdante ha mantenido la posesión mencionada de manera quieta, tranquila e interrumpida durante más de quince años.

4. Desde hace más o menos 15 días los demandados Rosmery Garibello, Jairo Bernal, Aníbal Serna, Cesar Avendaño vienen perturbando la legitima posesión que el suscrito ostenta desde hace más de quince años.

5. Los actos de perturbación consisten en la colocación de objetos tales como monta llantas, desperdicios de llantas, llantas en mal estado y en fin colocación de diferentes elementos muebles de propiedad de ellos en el inmueble, además un cajón de lata o conteiner que no permite el uso del servicio de acueducto con que está dotado el inmueble, además destruyeron un árbol que estaba ubicado.

6. Además de lo anterior depositan chatarra y basura en el inmueble y pretenden además en especial el señor Jairo Bernal y Cesar Avendaño están perturbando la posesión al usar el inmueble indebidamente para parquear vehículos y lucrarse de tal servicio, cuando la legitima posesión es de mi poderdante”.

Visto lo anterior, aunque en este momento los demandantes aducen la calidad de poseedores del lote, cuya propiedad reconocieron en cabeza de la administración, es evidente que se está ante un grupo de trabajadores informales que se disputan el uso del bien o espacio público para usufructuarlo o laborar informalmente.  

22. En este sentido se observan la querella presentada el día 5 de septiembre de 2002 por José Vicente y José Argemiro Ríos Loaiza ante el Inspector de Policía de Calarcá, para solicitar “expedir protección policiva a los suscritos, propietarios y poseedores de mejoras desde hace más de 15 años en el sector de la variante enseguida del barrio los Guaduales” por lo siguientes hechos(99):

“1) El día primero de septiembre de 2002 varios delincuentes penetraron el lote de terreno cuyas mejoras fueron construidas por nosotros, quienes hemos invertido nuestra fuerza de trabajo.

2) Dichos delincuentes se (sic) han empezado a dañar el lote, haciendo huecos y usurpando la posesión que legítimamente tenemos desde hace más de 20 años”.

23. Y finalmente, al respecto obra la ampliación de la denuncia penal (sin fecha) interpuesta por José Vicente Ríos ante la Fiscalía Local de Calarcá por el ilícito de perturbación a la posesión sobre inmuebles en virtud de los siguientes hechos(100):

“Hechos: 1. Nuevamente el sindicado Cachetes ha vuelto a perturbar la legitima posesión que ostento sobre el inmueble que se detalló en la denuncia inicial, el viernes 16 de julio de 1999 procedió a introducirse al lote en mención y procedió a dañar obras que había realizado el suscrito.

2. El hecho aconteció aprovechándose de que en el municipio de Calarcá no existen autoridades judiciales de ningún tipo que puedan entrar a sancionar o prevenir los delitos que ocurren aquí”.

24. Ahora bien, pese a lo anterior, es de anotar que en el interregno de los hechos que hasta aquí se hayan acreditados, la administración municipal, en atención a que el lote objeto de debate colinda con la quebrada guaduales, lo que explica que el Instituto de Crédito Territorial – Regional Quindío haya condicionado la cesión a la utilización de los terrenos para zonas de reforestación y zonas verdes, diseñó el contrato cuyo objeto se dirigiría a la “recuperación de la quebrada Guaduales realizando las siguientes actividades: limpieza de cauce, extracción de residuos, excavación de residuos, reforestación de taludes, 4 talleres ambientes volantes y avisos”.

Dicho contrato fue adjudicado y suscrito con el señor William Zuluaga Galeano por un valor de $ 4.000.0000 y un término de 2.5 meses contados a partir del 15 de julio de 2002(101).

25. En ejecución de dicho contrato, el día 6 de septiembre de 2002 se llevó a cabo la audiencia de conciliación celebrada ante la Inspección Municipal de Policía entre José Vicente y Jorge Argemiro Ríos Loaiza (demandantes) y el contratista William Zuluaga Galeano, quienes llegaron al siguiente acuerdo(102):

“(…) Manifiesta el señor William Zuluaga Galeano que en la urbanización Guaduales variante – sur al lado de los montaderos de llantas y el puente peatonal se va a instalar un cerco para proteger la recámara la quebrada y las siembras o reforestación, dejando constancia de que no se afectará la propiedad que reclaman el señor Ríos Loaiza y su hermano. Para protección del lote sin vulnerar los derechos que reclaman los hermanos Ríos Loaiza. Toma la palabra el señor José Vicente Ríos Loaiza y manifiesta: Que permito la instalación del cerco siempre y cuando no se me causen perjuicios que en cualquier momento se pueda quitar puesto que está dentro de mi propiedad. Toma la palabra el (sic) José Argemiro Ríos Loaiza y manifiesta: que permito la instalación del cerco siempre y cuando no ocupen el plan del parqueadero (…)”.

Dicho lo anterior, en primer lugar, la Sala quiere resaltar que el acuerdo conciliatorio así celebrado no prueba la posesión del bien y mucho menos la propiedad en cabeza de los demandantes, principalmente, porque está suscrito por un contratista que no se halla facultado por el alcalde del municipio o sus delegados y, adicionalmente, porque es evidente que el objetivo de dicho acuerdo es alcanzar la ejecución y reforestación de la quebrada para evitar desastres de tipo ambiental.  

26. La conclusión anterior es corroborada con la declaración rendida ante la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío, un día antes del acuerdo conciliatorio, esto es el 5 de septiembre de 2002, por el contratista William Zuluaga Galeano, quien sostuvo(103):

“Que el lote es de propiedad del municipio que se está efectuando un trabajo de reforestación y limpieza de la quebrada hay que hacer un cerramiento para que no vayan a tapar una recamara que hay en ese lugar. Que está realizando ese trabajo mediante proyecto de la CRQ que el proyecto llama adoptemos la quebrada de nuestro barrio. El Alcalde maneja el proyecto por intermedio de Planeación. Que esta obra se viene realizando desde el 30 de julio del dos mil dos. (…) quiero dejar constancia de que ese material que hay en la parte de arriba [lote objeto de debate] no se vaya a tirar porque tapa la recamara, segundo inunda la quebrada”.

Entonces, no se trata de que el contratista reconozca derecho alguno a favor de los demandantes, sino que reconoce que ellos invocan un derecho que no debe interferir en la ejecución del contrato y recuperación forestal.  

27. Finalmente, entre los hechos probados mediante medios documentales, se haya el certificado sin fecha proferido por el Secretario de Obras Públicas y Desarrollo del municipio de Calarcá en el que consta(104):

“Del cerramiento del lote terminado el día 14 de mayo de 1999, que tiene como fin el terminal de Carretilleros de Calarcá y el cual consta de:

Un cerramiento en guadua cada 2.5 de separación y tres hiladas de alambre de púa a todo lo largo del mismo, dejando un broche para el acceso de las carretillas que allí se van a parquear”.

De esta manera la Sala presenta una valoración en conjunto del material probatorio, donde deben incluirse las declaraciones aportadas al expediente de reparación directa, tanto las que tuvieron lugar ante la Inspección de Policía como aquellas rendidas ante notario, las cuales, como antes se dijo, serán valoradas a la luz del restante material probatorio y bajo los criterios de la sana critica.  

28. En este sentido tenemos la declaración extra proceso rendida el día 27 de noviembre de 1998 ante la Notaría Primera del Círculo de Armenia – Quindío, por Álvaro Cubillos Duarte, quien manifestó conocer a los demandantes desde hace 12 años y además sostuvo(105):

“(…) [T]engo conocimiento directo y personal por ser vecino de ellos que estos señores desde finales del año 1983 empezaron a realizar trabajos y mejoras en un lote ubicado en los remanentes del barrio guaduales de Calarcá que es (ilegible) por la variante, sé que los señores Ríos Loaiza realizaron el relleno de este lote, que antes era un hueco sin ninguna utilización ni uso, ellos lo colocaron de tal manera que sirviera para parqueadero y ellos se encuentran explotando el lote desde esa época, como parqueadero, sin reconocer a nadie como dueño, lo explotan para sí y del producto de la explotación obtienen su sustento, el lote tiene los siguientes linderos (…)”.

De dicho testimonio la Sala considera acreditado que los demandantes obtienen un provecho económico del lote propiedad del municipio, pero resulta equivocado en cuanto a los elementos de la posesión ya que como se vio en los documentos suscritos y presentados por los demandantes ante la administración municipal, estos sí reconocían como dueño del lote al Municipio de Calarcá en razón a lo cual le solicitaron la celebración de una compraventa a favor suyo.  

29. Declaración extra proceso rendida el día 27 de noviembre de 1998 ante la Notaría Primera del Círculo de Armenia – Quindío, por Cesar Augusto Galvis Hernández, quien manifestó conocer a los demandantes desde hace 11 años y además sostuvo(106):

“(…) [T]engo conocimiento de que al frente de mi casa estas dos personas han venido de tiempo atrás realizando mejoras (ilegible), que existía allí en la variante de Calarcá, durante muchos años los señores Ríos Loaiza se han dedicado a cargar tierra, a moverla, con el fin de mejorar y adecuar el lote para el uso y explotación, luego de más de 10 años de trabajo han logrado convertirlo en parqueadero, donde se guardan vehículos pesados y se cobra por parte de ellos (sic) una tarifa que usan para su propio sustento, este lote que ellos manejan y explotan (ilegible), el producto del trabajo de más de 10 años, prácticamente, todos en el sector los consideramos dueños, (…) los señores Ríos Loaiza los adecuaron (ilegible) para que sirvieran para un parqueadero que ahora explotan por su propia cuenta”.

De la declaración aquí rendida, la Sala coincide en que los demandantes usaban el lote de la administración pública para devengar de él su propio sustento. Sin embargo, no coincide con el testante material probatorio la afirmación según la cual todos en el sector los considerábamos dueños, pues como se vio en el material documental, por el contrario entre algunos habitantes del sector se disputaban el uso del lote y según se verá con el siguiente testigo, los habitantes del sector donde se encuentra ubicado el predio ni siquiera reconocen en los demandantes la calidad de poseedores.  

30. Declaración rendida ante la Inspección Primera Municipal de Policía de Calarcá – Quindío, por Fernando Arcila Vásquez, vecino del sector donde se ubica el lote sobre el cual los demandantes dicen ejercer la posesión, y quien sostuvo(107):

“(…) PREGUNTADO: Sírvase decir a este Despacho qué conocimiento tiene acerca de los problemas entre el señor José Vicente Ríos y el señor Cesar Avendaño. CONTESTADO: Pues el señor José Vicente Ríos siempre ha estado molestando en el lote de los carretilleros y ya que yo he estado (sic) parte cinco años por ahí sé que el señor José Vicente ha estado en problemas con Cesar Avendaño, yo como vecino del frente de ese lote y mucho más vecinos recogimos firmas para sacar al señor. PREGUNTADO: Porque el señor José Vicente molesta por el lote. CONTESTADO: Porque él se quiere apoderar del lote. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento quién es el propietario del lote. CONTESTADO: El municipio. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor José Vicente tiene alguna propiedad aledaña al lote. CONTESTADO: No tiene propiedad cerca al lote. PREGUNTADO: Sabe usted si el señor José Vicente ha ejercido en algún momento posesión de hecho sobre el lote. CONTESTADO: No señora en ningún momento ha ejercido posesión alguna (…)”.

Con relación al lote, su propiedad y destinación, se observa en esta declaración que era conocido por los habitantes del sector la propiedad en cabeza del municipio y su destinación para el estacionamiento de los vehículos de tracción animal, actividad que, al parecer, se veía estorbada por los demandantes, en quienes señalan su intención de apoderarse del lote, pero sostienen que este nunca ha ejercido posesión sobre el bien, lo cual, aunque podría parecer enemistoso, no deviene así, toda vez que como se verá en las siguientes declaraciones, José Vicente Ríos ejercía actos atentatorios contra la comunidad y el derecho de propiedad ejercido por la administración municipal.

31. Declaración rendida ante la Inspección Primera Municipal de Policía de Calarcá – Quindío, por Jair Bernal Ovalle, propietario del monta llantas ubicado en inmediaciones del lote sobre el cual los demandantes dicen ejercer la posesión y quien manifestó(108):

“(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar a este Despacho qué conoce usted acerca de los hechos ocurridos el 8 de agosto a la una de la mañana entre los señores Cesar Avendaño y José Vicente Ríos. CONTESTADO: Eso fue por (sic) guaduas, porque el señor Vicente las estaba aflojando, las que colocó la oficina de tránsito es decir enseguida del monta llantas Santa Ana que está ubicado en la carrera 22 variante sur (ilegible), y el señor Vicente arrancó una entonces yo la coloqué de nuevo y al otro día de noche volvió y la quitó porque él se va de noche. Al otro día de quitar la guadua demandó a Cesar Avendaño. (…) lo que estaba haciendo Vicente era arrancar un aviso que dice prohibido parquear para él es decir Vicente poder entrar carros a parquear sabiendo que está prohibido, es más dos agentes nos dijeron que no permitiéramos que tumbaran guaduas ni el aviso para que no boten basuras a la cañada porque la tapan (…)”.

31. Declaración rendida ante la Inspección Primera Municipal de Policía de Calarcá – Quindío, por Heber Marín Granada, quien presenció los hechos ocurridos el día 8 de agosto de 1999 y manifestó que el problema entre Cesar Avendaño y el hoy demandante se presentó porque este último removió un aviso de pared elaborado en metal que prohibía el estacionamiento de vehículos para poder estacionar los vehículos que él cuidaba en el sector de la variante(109).

Lo dicho en este sentido resulta coherente con la manifestación expuesta por la administración municipal en el oficio de fecha 11 de junio de 1999, donde sostuvo que No es la primera vez que se realizan labores de cerramiento sobre dicho lote, pues infortunadamente estas siempre han sido derrumbadas y hurtadas sus elementos.

32. Por último, la Sala quiere resaltar el dicho de los testigos respecto de las mejoras alegadas por los demandantes, las cuales al parecer consisten en relleno del lote para adecuarlo al parqueó de automotores, sobre lo cual también se observa la declaración rendida ante la Inspección Primera Municipal de Policía de Calarcá – Quindío, por Álvaro Cubillos Duarte, vecino del sector en el que se encontraba ubicado el lote sobre el cual los demandantes dijeron ejercer la posesión y quien sostuvo que el predio en cuestión era un botadero de basura y que los actores lo fueron rellenando con el paso del tiempo(110).

6.2 Configuración del daño antijurídico en el caso concreto

En consideración a que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado, en un adecuado juicio de responsabilidad lo primero que corresponde es determinar cuáles son los intereses jurídicos tutelados que el demandante alega como vulnerados y en qué consiste la vulneración, a fin de determinar el daño y su elemento de antijuridicidad que, como se dijo, consiste en que este no deba ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es irrazonable.

Así las cosas, en el sub judice la Sala considera que de los hechos y pretensiones expuestos en la demanda, la parte actora hace consistir el daño antijurídico en la lesión a los derechos derivados de la posesión que los demandantes dicen haber ejercido sobre el lote ubicado en el barrio los guaduales, de propiedad de la administración, entre ellos el derecho al pago de las mejoras que aseveran haber realizado en el predio.

Al respecto, debe preverse que el artículo 58 de la Constitución Política, además de proteger la propiedad privada, garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, y los demandantes afirman que la administración municipal de Calarcá lesionó sus derechos con “la violación del lugar de trabajo y el desalojo del inmueble”.

Al respecto debe preverse que con la extensa descripción de los hechos probados, quedó claro que el Municipio de Calarcá tiene y ejerce el derecho de dominio sobre el lote objeto de debate, en plenitud de todos sus atributos, pues como se observó, además de su adquisición a título de cesión, este fue destinado para atender necesidades de la comunidad, específicamente de las personas dedicadas a desarrollar su derecho al trabajo mediante el uso de vehículos de tracción animal, a quienes se hacía necesario proveerles de un lugar adecuado para el estacionamiento, de manera que no causaran inconvenientes en la población, como los evidenciados con la acción de tutela que al respecto presentó el ciudadano Nestor Osorio Toro.

Adicionalmente se observó que el municipio propendía por la reforestación y mantenimiento ambiental de la zona donde se encontraba ubicado el inmueble, así como por su explotación en beneficio de la comunidad, en dos oportunidades mediante la instalación del parque de atracciones “Marim Park Carnaval”, la primera vez, y el “Circo Berlín”, la segunda. Lo anterior por medio de particulares pero con permiso de la administración y mediando contrato de arrendamiento.

Siendo lo anterior así, y teniendo en cuenta que el municipio adquirió el bien en marzo de 1991, diseñó e implemento trabajos del proyecto denominado “Terminal de Carretilleros” entre los años 1996 y 1998 y arrendó el inmueble en los meses de septiembre y noviembre de 1998, es evidente que los demandantes no ejercían ningún tipo de posesión sobre el inmueble en comento, afirmación que se corrobora al prever que los mismos demandantes demostraron reconocer el dominio del bien en cabeza de la administración, cuando el 22 de diciembre de 1998 se dirigieron a la Alcaldía municipal para solicitar la adjudicación del bien mediante contrato de compraventa que se hiciera a su favor.

Adicionalmente se encuentra que los actores en declaración rendida el día 30 de noviembre de 1998 ante la Notaría Primera del Círculo de Armenia – Quindío, manifestaron haber realizado unas mejoras sobre “un lote ajeno, ubicado en el área urbana de Calarcá, Quindío, en la variante que de Calarcá conduce a Ibagué, enseguida del barrio Los Guaduales(111)“; es decir que los demandantes reconocen que el predio es ajeno, circunstancia que es indicadora de que, si estos en algún momento ostentaron la posesión del bien, no lo hicieron con el “animus domini” sino reconociendo a la administración como propietaria.

Es por lo anterior que la Sala con encuentra corroborado el dicho del testigo Álvaro Cubillos Duarte, quien sostuvo que los demandantes no reconocían a nadie como dueño.

Adicionalmente, como se expuso en las consideraciones teóricas de esta providencia, es evidente que el predio sobre el cual se discute es de aquellos cuyo derecho de dominio se encuentra en cabeza de una entidad territorial de carácter público y está destinado a la satisfacción del interés general y la prestación de los servicios públicos (3. Bienes de uso público y bienes fiscales / características y protección en cabeza de las autoridades).

En razón de lo anterior, en las consideraciones de carácter conceptual expuestas como ratio decidendi, también se discurrió acerca de la imprescriptibilidad de los bienes de uso público y los bienes fiscales (4. La prescripción adquisitiva o usucapión y la imprescriptibilidad de los bienes de uso público y los bienes fiscales), cuyo efecto fuerza concluir que el bien sobre el cual se discute se encuentra clasificado dentro de los denominados “bienes imprescriptibles”, es decir que está dentro de las cosas sobre las cuales es imposible alegar la prescripción adquisitiva por posesión o usucapión.

En este orden de ideas, los demandantes no pueden alegar que la administración ha vulnerado la posesión por ellos ejercida sobre el lote del municipio, pues ellos mismos reconocen el dominio de la administración sobre el bien, y, además, se trata de un inmueble exceptuado de la posibilidad de ser usucapido.

Consecuencialmente, debe quedar claro que los demandantes no pueden derivar de una posesión inexistente la adquisición de derechos reales o crédito. De modo que en este escenario nos encontramos ante un evento de ausencia de daño antijurídico.

Ahora bien, aún cuando se argumentara que, pese a que el demandante no ostentaba la posesión del bien con el ánimo de señor y dueño, sí lo hacía con el animus o affectio tenendi y que violentamente vio interrumpida su tenencia, lo cierto es que la Sala no encuentra acreditado el desalojo violento que los demandantes alegaron, pues, nótese que aunque en oficio del 11 de mayo de 1999 el demandante dijo haber sido desalojado “en días pasados” violentamente por funcionarios de la alcaldía, tal comunicación omite especificar la fecha y, en general, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se perpetró el supuesto desalojo.

Y es así que, además del dicho de los demandantes, no obra prueba en el plenario de donde pueda inferirse la ocurrencia del desalojo por ellos alegado. Contrario sensu, aunque se encuentra demostrado que la administración ejecutó labores de adecuación, cerramiento y reforestación, las autoridades siempre afirmaron que el lote se encontraba deshabitado, de manera que no se realizó desalojo alguno y las acciones ejercidas se limitaron a movilizar vehículos pesados que estaban allí estacionados, se itera, sin que exista prueba que pueda establecer que dicha movilización fue violenta, desproporcionada o irracional.

Por el contrario, se halla demostrado que la administración pública tenía instalados en el lugar avisos de prohibido parquear, de manera que los vehículos allí estacionados se encontraban infringiendo las normas de tránsito y seguridad y de ello derivaban un provecho económico los demandantes, quienes fungían como celadores, en compañía de otros habitantes del sector que desarrollaban diferentes labores, entre ellas la de monta llantas.

Como se dijo frente a la valoración probatoria de la denuncia penal y el tramite adelantado desde el día 27 de mayo de 1999 ante la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío, es evidente la disputa que se ocasionó entre los trabajadores de la zona respecto del inmueble, de donde debe recordarse que el denunciante José Vicente Ríos dijo: “yo estaba trabajando como celador a la entrada del barrio Guaduales a mano derecha en un parqueadero de camiones”; y fue en el desarrollo de dicha actividad que surgieron los inconvenientes con el resto de la comunidad que, según se infiere, no permitía que los hermanos Ríos Loaiza usufructuaran el bien y, por el contrario, defendían las labores de la administración en la locación; en razón de lo cual el denunciante penal al referirse al ciudadano Cesar Avendaño, afirmó: “este señor me sacó de allí de la celaduría y este señor me sacó de allí por cuentos (…) pido que se nos respete que nosotros no tenemos condiciones de pelear y nosotros no le robamos nada a nadie para que se nos saque de ahí en donde estábamos”.

Fue también en razón a esto que la Inspección Primera Municipal de Policía de Calarcá amonestó tanto al denunciante como al denunciado para que se abstuvieran de “provocar o incitar riñas, escándalos, ultrajes de palabra, obra, gestos, burlas, sátiras o cualquier otra ofensa”.

Asimismo lo sostuvo el demandante José Vicente Ríos en la tutela interpuesta el 2 de noviembre de 1999 contra de la Fiscalía Primera de Calarcá, donde informó que “los habitantes del sector “Rosmery Garibello, Jairo Bernal, Aníbal Serna, Cesar Avendaño vienen perturbando” perturbaban la supuesta posesión con actos que “consisten en la colocación de objetos tales como monta llantas, desperdicios de llantas, llantas en mal estado y en fin colocación de diferentes elementos muebles de propiedad de ellos en el inmueble, además un cajón de lata o conteiner que no permite el uso del servicio de acueducto con que está dotado el inmueble, además destruyeron un árbol que estaba ubicado (…) Además de lo anterior depositan chatarra y basura en el inmueble y pretenden además en especial el señor Jairo Bernal y Cesar Avendaño están perturbando la posesión al usar el inmueble indebidamente para parquear vehículos y lucrarse de tal servicio, cuando la legitima posesión es de mi poderdante”.

Es decir que no solo los demandantes se lucraban de la utilización indebida que la comunidad hacía de lote de propiedad de la administración pública, sino también otros habitantes del sector que se disputaban el uso del bien.

Lo anterior también desvirtúa el dicho del testigo Cesar Augusto Galvis Fernández quien de manera categórica, frente a la posesión que los demandantes alegan, afirmó “todos en el sector los consideramos dueños”.

De otra parte, la Sala quiere señalar que tampoco hay lugar al reconocimiento de una legítima tenencia del bien en cabeza de los demandantes, pues también se observó del dicho de los testigos Fernando Arcila Vásquez, Jair Bernal Ovalle y Heber Marín Granada que los demandantes, en su afán de apoderarse del lote han ejercido actos clandestinos - “de noche” para sabotear la actividad de la administración pública, tales como quitar el cerramiento y las señales de no parquear, instaladas por el municipio. Lo cual concuerda con la manifestación esgrimida en el oficio de fecha 11 de junio de 1999, donde la administración sostuvo: No es la primera vez que se realizan labores de cerramiento sobre dicho lote, pues infortunadamente estas siempre han sido derrumbadas y hurtadas sus elementos.

Así las cosas, en atención a la forma como los demandantes desarrollaban su actividad lucrativa en el predio de propiedad de la administración, debe preverse que es imposible que la normatividad ampare derechos obtenidos con desconocimiento de las leyes, las buenas costumbres o el orden público, como se observa en el caso de autos, en razón de lo cual habrá de concluirse que, en este sentido no existe un interés jurídico tutelado cuyo desconocimiento deba atribuirse a la entidad demandada.

Contrario sensu, el cerramiento del bien es un derecho del municipio cuyo ejercicio debe ser soportado y acatado por la ciudadanía, por supuesto, siempre que no se vulneren los derechos fundamentales de las personas, situación que en el caso de autos no está acreditada, toda vez que, como se dijo, ni siquiera se halla probada la ocurrencia del desalojo alegado por los demandantes.

Finalmente, resta a la Sala pronunciarse sobre el derecho al reconocimiento de las mejoras que los demandantes aseguran haber construido en el lote de propiedad de la entidad territorial, sobre las cuales se pronunciaron los testigos Álvaro Cubillos Duarte y Cesar Augusto Galvis Hernández, de quienes vale resaltar, en primer lugar, que su dicho frente a los demás puntos de litigio resultó desvirtuado por el restante material documental y testimonial que obra en el expediente y, adicionalmente, que no existe material probatorio alguno, además del dicho de estos testigos y de los propios demandantes, que permita establecer la construcción de tales mejoras.

Al respecto los mencionados testigos afirman que los demandantes, con su fuerza de trabajo, durante años se dedicaron a rellenar el lote para adecuarlo como parqueadero de la zona, lo cual concuerda con el dicho de la demanda y los documentos presentados por los demandantes ante las autoridades públicas.

Sin embargo, en contestación a la demanda de tutela presentada por los demandantes contra el Municipio de Calarcá, el 11 de junio de 1999 la administración, además de manifestar que no se realizó desalojo alguno, sostuvo que el lote se encontraba deshabitado, sin que existieran construcciones diferentes a las que realizaba el municipio. Con relación a lo cual debe preverse que no obra dentro del plenario la sentencia de tutela que resolvió el amparo solicitado por los actores, ni se trasladaron las pruebas allí practicadas, por lo que, de una parte, el dicho del demandante no ha quedado probado y, de la otra parte, la contestación dada bajo la gravedad del juramento no ha quedado desvirtuada.

Ahora bien, si el argumento anterior no fuere de recibo, debe preverse que, aun en el evento de aceptar la construcción de dichas mejoras o el relleno del predio, en primer lugar, los demandantes pretendieron convertir en parqueadero un lote de la administración cuya destinación estaba dada para otros fines, al parecer, inicialmente, el de botadero de basura y, después, el de estacionamiento de los carretilleros de la región; además de prever que se trataba de un bien catalogado como zona de riesgo en alerta amarrilla, en donde se encontraba instalada una señal de prohibido parquear, lo que lleva a concluir que los demandantes pretendían desarrollar su actividad aun por encima de la prohibición de la administración.

Sin embargo, si todavía los argumentos expuestos no resultan suficientes, debe preverse que las mejoras reclamadas por los demandantes no se hayan acreditadas, pues ausentes en el plenario son la calidad, cantidad y valor del relleno, lo que pone de relieve la desidia de la parte actora a la hora de probar el perjuicio reclamado.

En síntesis, la Sala de Subsección confirmará la sentencia apelada, porque no encuentra acreditado el daño antijurídico como elemento estructurante de la responsabilidad del Estado, sin el cual es imposible avanzar al juicio de imputación.

7. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2007(112) por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022.

20 Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 12 de noviembre de 2014. Exp.: 27.578

22 Al respecto debe preverse que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 estableció: “ART. 40.—Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

23 Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 103 del CCA.

24 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009

25 Corte Constitucional, Sentencia T-159 de 2007

26 Corte Constitucional, sentencia de tutela SU-768 del 16 de octubre de 2014.

27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2012, Rad. 11001-03-15-000-2012-00035-00(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2013, Exp. 27.521, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

29 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

30 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario. De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

31 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p.174.

32 Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

33 Chapus. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.507.

34 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, expediente 8998.

35 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, expediente 4333.

36 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, expediente S-021.

37 Chapus. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor Chapus ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

38 Henao, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

39 Chapus. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”., ob., cit., p.403. En el mismo sentido el profesor Chapus ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

40 Henao, Juan Carlos, El Daño - Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.131

41 Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.4, 2000, p.185. “[…] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Martin Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. Luis H. Farias Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

42 Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

43 Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.

44 Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., p.186. “[…] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

45 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? […] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

46 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

47 Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado […] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

48 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

49 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., p.297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

50 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

51 Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203. “[…] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo […] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” […] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido […] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

52 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

53 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

54 Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

55 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

56 ART. 664.—Las cosas incorporales. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

57 ART. 653. del C.C.—Concepto de bienes. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

58 ART. 655.—Muebles. Modificado por el art. 2°, Ley 1774 de 2016 Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúense las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 658.

59 ART. 656. Inmuebles. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y veredas se llaman predios o fundos.

60 ART. 654.—Las cosas corporales. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.

61 Corte Constitucional, Sentencia C-183 de 4 de marzo de 2003, M.P. Alfredo Beltran Sierra: “(…) el dominio privado puede ser: individual como lo establece el artículo 58 superior, en el cual se garantiza la propiedad privada, la cual concibe con una función social que implica obligaciones, “y los demás derechos adquiridos” conforme a las leyes civiles, que no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores ; y, la colectiva, a la que hacen referencia los artículos 329 y 55 transitorio de la Carta, con las limitaciones que establecen los artículos citados en relación con su posibilidad de enajenación. Así, el artículo 329 superior, dispone que “[l]os resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”, y el artículo 55 transitorio ídem, se ocupa de los bienes baldíos de las zonas rurales ribereñas de las Cuencas del Pacífico, y dispone que la propiedad reconocida sobre ellos a las comunidades negras “solo será enajenable en los términos que señale la ley”. Este dominio privado, se encuentra regulado por el régimen jurídico que rige las relaciones entre particulares”.

62 Corte Constitucional, Sentencia C-183 de 4 de marzo de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

63 ART. 675.—Bienes baldíos. Son bienes de la Unión todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño.

64 Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 20 de mayo de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

65 Corte Constitucional, Sentencia SU-360 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

66 Corte Constitucional, Sentencia T -034 de 22 de enero de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

67 Medellín Carlos J. y Medellín F. Carlos, Lecciones de Derecho Romano, 5ª Edición 1983, Universidad Externado de Colombia, pág. 87.

68 Medellín Carlos J. y Medellín F., obra citada, pág. 87

69 ART. 775.—Mera tenencia. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

70 Medellín Carlos J. y Medellín F., obra citada, pág. 93

71 Artículo 2519 C.C.

72 ART. 278.—Clases de providencias. Las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. (…) En cualquier estado del proceso, el juez deberá dictar sentencia anticipada, total o parcial (…).

73 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de noviembre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica, Gaceta Judicial, tomo CLVII, número 2397, pág. 263

74 Corte Constitucional, Sentencia C – 530 de 10 de octubre de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía.

75 Fls.46-48 y 91-93 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

76 Fls.36-39 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

77 Fls. 86 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

78 Fls. 87-88 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

79 Fls. 85 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

80 Fls.28 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

81 Fls.35 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

82 Fls.19-21 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

83 Fls.29-30 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

84 Fls.31-33 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

85 Fls.27 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

86 Fls.23-25 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

87 Fls. 26 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

88 Fls. 40-41 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

89 Fls.4-----------------------------2-44 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

90 Fls.42-45 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

91 Fls.77-78 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

92 Fls.79 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

93 Fls. 80-81 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

94 Fls.96 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls. 43 C.2)

95 Fls.90 C.1 y 99 C.2. El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

96 Fls.87-95 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls. 43 C.2)

97 Fls.126-127 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls. 43 C.2)

98 Fls.82-83 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

99 Fls.58 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls. 43 C.2)

100 Fls.89 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

101 Fls.65-68 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls. 43 C.2)

102 Fls.72 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls. 43 C.2)

103 Fls. 71 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls.43 C.2)

104 Fls. 94 C.1 El presente medio probatorio fue allegado por el demandado en el escrito de contestación a la demanda y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

105 Fls.16 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

106 Fls.15 C.1. El presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

107 Fls. 113 C.2 Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls.43 C.2)

108 Fls.114-115 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls.43 C.2)

109 Fls.116-118 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls.43 C.2)

110 Fls.120-121 C.2. Medio probatorio allegado por la Inspección de Policía de Calarcá – Quindío mediante oficio de 11 de marzo de 2004 a petición de los demandantes (Fls.43 C.2)

111 Fls.14 C.1. Las presentes declaraciones fueron protocolizadas mediante escritura pública No. 2642. Asimismo se observa que el presente medio probatorio fue allegado por el demandante en su libelo demandatorio y fue tenido como prueba mediante auto de 6 de agosto de 2001.

112 Fls.193-201 C.P