SENTENCIA 1999-00789/41315 DE MARZO 10 DE 2017

 

Sentencia 1999-00789/41315 de marzo 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Exp.: 41315

Rad.: 13001233100019990078901

Actor: Betilda Teherán(1) Simarra

Demandados: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Aguas de Cartagena S.A., y Unión Temporal Viña Russi y Compañía Ltda.

Acción: Reparación directa

Bogotá D.C., diez de marzo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Jurisdicción y competencia.

Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público del Distrito demandado(4), característica que atrae a los particulares integrantes de la unión temporal y a la empresa de servicios públicos privada, al ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La Sala es competente para resolver el caso sub lite en razón de la cuantía del asunto y su vocación de doble instancia, en consideración a que el monto de las pretensiones, corresponde a $1.117.693.840, más 6.000 gramos oro(5) de donde se infiere que supera ampliamente los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1999(6), cuando fue presentada la demanda.

1.2. Acción procedente.

El Código Contencioso Administrativo prevé diferentes mecanismos procesales a los que pueden acudir los administrados con el fin de llevar ante los jueces los conflictos que se suscitan entre ellos y la administración pública.

En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivados de un hecho, omisión u operación administrativa, imputables a la administración pública, así como por la ocupación temporal o permanente de un inmueble, es la de reparación directa.

Por ende, como en el presente caso se centra en la reparación de un daño presuntamente causado por hechos y omisiones de la administración y de sus contratistas, es la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 ibídem la idónea reclamar la indemnización de perjuicios derivados de estos.

1.3. Integración y legitimación en la causa de los extremos de la litis.

1.3.1. Parte activa.

La demanda a través de la cual se promovió el presente proceso fue presentada por intermedio de abogado, quien acumuló las pretensiones de Betilda Teherán Simarra, Máximo Padilla Rivera, Mirely Padilla Teherán, Erika Patricia Sandoval Teherán y Nellis Padilla Teherán; sin embargo, solo se anexó a esta el poder otorgado por la primera de las referidas personas (fl. 8, cdno. 1), quien únicamente actuó al conferirlo en su propio nombre.

El 14 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo de Bolívar se pronunció sobre la admisión de la demanda, en el que dispuso (fl. 62, cdno. 1):

Reconócese personería al doctor Ramón Augusto Vallejo Rodríguez, en los términos y para los efectos del poder a él conferido por la señora Bethilda Teherán Simarra. Por reunir los requisitos legales, admítese la anterior demanda de REPARACIÓN DIRECTA instaurada contra el Distrito de Cartagena de Indias, la Sociedad Aguas de Cartagena y la Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco – Profesionales Asociados Ltda.

Como se aprecia, desde la misma admisión de la demanda fue advertida la carencia de representación judicial de las demás personas mencionadas como actores y, por ende, solo se reconoció al referido abogado como representante judicial de la señora Betilda Therán Simarra, decisión contra la que ningún recurso se presentó.

Por ello, las demás personas mencionadas en la demanda nunca fueron reconocidas como demandantes en el proceso, ni el abogado que la promovió como su representante, decisión que no le mereció objeción a este último, quien tampoco invocó la figura de la agencia oficiosa, tal como se lo permitía la ley procesal de existir alguna circunstancia que le impidiera obtenerlo oportunamente el poder que le permitiera acudir en su nombre, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia.

Por ende, acertadamente, el a quo consideró al proferir la sentencia impugnada que solo a la señora Teherán Simarra le asiste la calidad de demandante en este proceso, razón por la cual, aunque aparezca demostrado su parentesco con la víctima, como se alegó en el recurso, no es posible disponer reconocimiento indemnizatorio a favor de las demás personas nombradas en la demanda, por cuanto no hicieron parte de la litis.

Para la Sala, tal decisión del a quo no puede ser catalogada, como lo hacen los actores impugnantes, como desconocedora del derecho al acceso a la administración de justicia, por cuanto eran los interesados los llamados a otorgar el poder correspondiente para su representación judicial, de modo que en la decisión de no hacerlo solo medió su voluntad. Se insiste en que si estaban en alguna condición que impidiera otorgarlo en forma oportuna, quien pretendió representarlos pudo hacer uso de la figura de la agencia oficiosa para, en forma posterior, obtener la ratificación de su actuación(7).

Ahora, aunque podría considerarse que la ausencia absoluta de poder configuró en el presente caso la causal de nulidad del numeral 7 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil(8), lo cierto es que esta nunca tuvo lugar por cuanto el abogado que presentó la demanda nunca fue reconocido como su apoderado; en efecto, desde la admisión de la demanda se advirtió el defecto y solo se le reconoció como representante judicial de la señora Teherán Simarra, situación en la que se mantuvo el proceso hasta la etapa de fallo.

En gracia de discusión, si se considera que ello conllevó a una nulidad procesal, es claro el apoderado actor fue quien dio lugar a ella(9) y, en todo caso, actuó sin proponerla, por lo que de configurarse, quedó saneada en los términos del artículo 144 ibídem(10).

En esas condiciones, Máximo Padilla Rivera, Mirely Padilla Teherán, Erika Patricia Sandoval Teherán y Nellis Padilla Teherán, nunca integraron la parte activa de la controversia, por cuanto no otorgaron poder a quien actuó en su nombre para que los representara, situación advertida desde la admisión de la demanda y que no fue materia de reparo por los extremos de la litis durante su curso. Por ello, no pude prosperar el argumento del recurso tendiente a que se les indemnice, pues ello conllevaría una abierta transgresión al derecho de contradicción y defensa de las demandadas, para quienes no quedó duda de que tales personas no conformaban la parte activa de la controversia(11).

Sin duda, el hecho más relevante a tener en cuenta en esta oportunidad es que, contrario a lo afirmado por los apelantes, no se desconoció el derecho de acceso a la administración de justicia de las referidas personas, pues en nada intervino la acción de los jueces del caso en su determinación de no otorgarle mandato a quien dijo actuar en su nombre.

De esta manera queda resuelto uno de los puntos materia de la apelación, correspondiente al pretendido reconocimiento de indemnización frente a quienes no fungieron como demandantes, aspecto en el que se confirmará el fallo impugnado.

De otro lado, en cuanto a la señora Betilda Teherán Simarra, no hay duda de que acudió debidamente representada a la actuación y de que es la progenitora de la víctima Edwin Padilla Teherán, parentesco que la legitima para acudir como demandante al proceso.

Por su parte, las demandadas tienen un interés legítimo para integrar la parte pasiva de la controversia, por cuanto la demanda les atribuye participación en los hechos que dieron lugar a esta, de modo tal que, con independencia de su grado de participación —lo que constituye materia del fondo del asunto—, lo cierto es que se realizaron imputaciones fácticas y jurídicas en su contra que justifican su comparecencia al proceso. Tal es el caso de Aguas de Cartagena, que considera que no tiene un interés legítimo en razón de su calidad de interventor de la obra pública en la que ocurrió el hecho, por razón de sus particulares funciones, argumento que precisamente corresponde al fondo de su eventual responsabilidad, pero que no tiene la virtualidad de excluirla del extremo pasivo, como acertadamente lo determinó el a quo.

1.4. La caducidad de la acción.

Por último, se verifica que la demanda fue promovida el 3 de junio de 1999, dentro de los dos años siguientes al deceso del menor Edwin Padilla Teherán, que tuvo lugar el 17 de mayo de 1998, según da cuenta de ello su registro civil de defunción (fl. 10, cdno. 1).

2. Problema jurídico.

La competencia de la Sala en este particular evento está plenamente delimitada y restringida por los recursos promovidos, lo que solo la habilitan para estudiar lo relativo a los puntos de la indemnización de perjuicios controvertidos por los demandantes, y para el análisis de la responsabilidad del llamado en garantía Colseguros S.A., quien impugnó por cuanto considera que el contrato de seguro que suscribió con la unión temporal accionada no lo obliga a asumir la indemnización en el presente evento.

De acuerdo con ello, es claro que como las condenadas: Distrito de Cartagena e integrantes de la unión temporal no impugnaron sobre su responsabilidad, tal aspecto del fallo no puede ser materia de reforma en perjuicio del apelante único, que para el caso particular fue la parte actora, pues ello desconocería el principio de no reformatio in pejus. Nótese que el recurso de la llamada en garantía no controvierte la responsabilidad de su asegurada, sino que se limita a aspectos de la relación contractual entre ellas, esto es, a aspectos puntuales del llamamiento; por virtud de dicho recurso será posible resolver si el contrato entre llamante y llamada permite imponer a la segunda la obligación de resarcir el daño sufrido por la primera. Así las cosas, fácil es inferir que ninguna de las accionadas ni sus llamadas controvirtió el fallo en cuanto encontró responsable al Estado por la muerte del menor Edwin Padilla Teherán, por lo que en el aspecto de la responsabilidad estatal los actores son apelantes únicos y, en tal virtud, no es posible reformarla en su contra.

4. Análisis de la Sala.

4.1. Indemnización de perjuicios.

4.1.1. Lucro cesante.

Se reclamó en la demanda el reconocimiento a favor de la señora Teherán Simarra de las sumas de dinero que afirma dejó y dejará de percibir de su hijo, proyectadas durante 47 años de vida productiva de este, reconocimiento que fue denegado por la primera instancia bajo el argumento de que el fallecido no se encontraba en edad productiva, aspecto en el que recae la inconformidad de la actora.

Considera la recurrente que en auto de 22 de febrero de 2007, proferido dentro de la radicación 26036, esta corporación avaló el reconocimiento de indemnización por lucro cesante en casos de muerte de menores de edad, por lo que se hace indispensable que la Sala se remita al contenido de esa decisión para verificar si lo allí decidido corresponde o no a una posición consolidada respecto de un supuesto de hecho similar al planteado en el presente caso.

Por medio del aludido auto, la Sección Tercera desató el recurso de reposición promovido por los actores, la demandada y el Ministerio Público, contra el auto que improbó la conciliación judicial lograda en el proceso de reparación directa adelantado por los familiares de la menor edad Leydi Dayan Sánchez Tamayo, quien falleció producto de heridas por arma de fuego que le causó un agente de la Policía, en ejercicio de sus funciones y con su arma de dotación oficial.

La conciliación judicial se adelantó en forma posterior a la sentencia de primera instancia, que no obstante haber sido condenatoria, denegó el reconocimiento de indemnización por lucro cesante. Empero, en el acuerdo conciliatorio se reconoció no solo el 100% de lo impuesto en la condena de primera instancia, sino además la suma de $28.314.883,71 como indemnización por lucro cesante derivado de la muerte de la menor de edad, a ser repartido en partes iguales entre sus padres, tasado con base en el salario mínimo, desde la época en que la víctima habría alcanzado la mayoría de edad y la época en que cumpliría 25 años.(12).

El acuerdo fue inicialmente improbado por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante auto de 30 de agosto de 2006, al considerarlo lesivo para el patrimonio público, en tanto comprendía el pago del lucro cesante que fue denegado en primera instancia, pese a que no se demostró que la víctima desarrollara una labor productiva en la época de los hechos; por el contrario, se demostró que estaba aún en formación académica.

No obstante, al decidir el recurso de reposición promovido por las partes, la Sección Tercera(13) repuso su decisión y aprobó el acuerdo conciliatorio; para ello tuvo en cuenta las particularidades del caso(14), en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había formulado sobre el caso concreto la recomendación de conceder una reparación integral, lo que acogió la Nación colombiana con el fin de excluir el asunto del conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En consecuencia, se resolvió:

Con fundamento en los anteriores parámetros, se observa que el acuerdo conciliatorio no es lesivo al patrimonio público por las siguientes razones:

— Resulta acorde con la vinculación a que se sometió el Estado frente a la recomendación de la Comisión Interamericana, realizada en interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque dicha recomendación, cuando es aceptada, obliga a los Estados(15).

— Lo propuesto por la Comisión Interamericana guarda coherencia con los lineamientos planteados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos similares.

Finalmente, con la aprobación de la conciliación, el Consejo de Estado aplica íntegramente el tratado internacional sobre derechos humanos, como lo es la Convención Americana de Derechos Humanos.

Como se aprecia, el caso citado conllevó el análisis de distintas particularidades que no están presentes en el que ahora se define, por cuanto se trató de un asunto que involucraba graves violaciones a los derechos humanos, por lo que el acuerdo conciliatorio estuvo sujeto a las recomendaciones de la Comisión Interamericana, con el fin de que el asunto no trascendiera a una decisión supranacional con grandes probabilidades de ser adversa al Estado, para lo cual se exigió una reparación de los daños causados al núcleo familiar demandante en los términos a lo que finalmente accedió la nación en calidad de convocada. A la Sala no le merece duda de que fueron esos precisos criterios diferenciadores los que impusieron que se aprobara la conciliación en los términos referidos.

Sin embargo, la unánime y pacífica jurisprudencia que sobre el particular impera en la Sección en materia de reparación de perjuicios, corresponde a la necesidad de la acreditación de su carácter cierto, siendo claro que aquellos meramente eventuales o hipotéticos no admiten reparación. De allí que se impone en cada caso concreto el análisis de sus particularidades con el fin de determinar si estas dan cuenta de reales condiciones de certeza o probabilidad razonable en aquellos eventos en que lo reclamado corresponde a un perjuicio futuro.

Tratándose de aquello que el menor dejará de percibir, se precisa cuando menos la demostración de algún grado de probabilidad de las reales posibilidades de percibirlos y que lo haría a favor de quien reclama la indemnización por tal concepto. Sobre el particular se ha precisado en la jurisprudencia de la Sección(16):

Al respecto vale la pena precisar que la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, dado que estos son eventuales, a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos y también que en estos casos están sometidos a la doble eventualidad de que el menor hubiera podido llegar a percibir ingresos y que los destinara a ayudar a sus padres.

Sobre este punto manifestó el recurrente que el estar sometido a una doble eventualidad no impide la indemnización porque de acuerdo con las reglas de la experiencia y teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la familia, se puede inferir que el menor si ayudaría a sus padres, pero en la providencia objeto de apelación no se analizó este aspecto.

Aunque le asiste razón al impugnante al afirmar que el a-quo no analizó las circunstancias particulares del caso, y por lo tanto no le dio valor a la situación de pobreza en la que vivían los padres del menor, circunstancia que aumenta la posibilidad de que éste los ayudaría posteriormente, encuentra la Sala que dicho análisis lejos de contribuir a modificar la decisión, reafirma las razones de la negativa, por cuanto, en el sub judice, el solo hecho de que el menor apenas contaba con tres años y nueve meses y no había ni siquiera iniciado su formación educativa y la maduración de su carácter o personalidad, sitúa la existencia del daño en un grado de probabilidad, que implica para el juez entrar en el terreno de las conjeturas, a efectos de cumplir con el deber legal de reparar todo el daño y nada más que el daño.

En efecto, lo relevante a la hora de reconocer la indemnización de un daño bajo el concepto de lucro cesante futuro, es justamente la certeza sobre su existencia o su posterior materialización, es decir que ello no puede quedar en el campo de las probabilidades o depender de la realización de otros acontecimientos contingentes y extraños, ya que no en vano se afirma por la doctrina que sólo del daño que es cierto, no importa si es actual o futuro, se pueden derivar consecuencias jurídicas y por ende ordenar su indemnización.

A juicio de la Sala, estas son razones suficientes para negar la solicitud de reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, por lo que procederá entonces en este punto a confirmar la sentencia de primera instancia.

Por su parte, en reciente sentencia proferida por el pleno de la Sección Tercera con el fin de unificar la jurisprudencia en lo relativo al reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en casos de muerte y de daño inmaterial por afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados (medidas de satisfacción no pecuniarias), caso en el que se estableció la responsabilidad del Estado por la muerte de un menor, se estimó en lo relativo al reconocimiento de lucro cesante:

Es por esto, que sobre el lucro cesante debe aclararse que este no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso(17), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(18), exigencias que evidentemente no se cumplen en el sub judice.

En efecto, son las circunstancias particulares de cada caso las que han de dar cuenta acerca del carácter cierto de los daños y de la posibilidad de disponer su reparación, sin perjuicio de las inferencias que en forma razonable puedan hacerse de determinada situación fáctica y sobre las que se han fundado distintas presunciones tendientes a facilitar la actividad probatoria mediante la moderación de las cargas demostrativas. Con todo, sobre la actividad productiva que ejercen los menores de edad, la Sala ha señalado que no se trata de un evento que deba presumirse, sino que, por el contrario, la experiencia y enseña que deben estar bajo el cuidado y protección de los padres, quienes son los llamados por disposición legal y por virtud del orden natural a proporcionarles lo necesario para su subsistencia.

La Sala no desconoce la realidad social que impone en muchos casos el inicio a corta edad del ejercicio laboral o de actividades productivas con el fin de satisfacer las necesidades básicas propias y de su núcleo familiar. Así lo reconoció por ejemplo en sentencia de 30 de enero de 2013(19), en la que indemnizó el lucro cesante a los padres de un niño que se dedicaba a la pesca, aun cuando no contaba con autorización legal para laborar. Señaló en esa oportunidad la Sala:

La Sala reconoce la existencia de dinámicas sociales en las que los jóvenes, desde muy temprana edad, se ven impelidos a trabajar para cubrir sus propios gastos o aliviar la carga económica de su grupo familiar, sin que esto tenga, necesariamente, un impacto dañino en su desarrollo psicosocial o en sus estudios, pues, por el contario, puede potenciar sus habilidades y talentos. Al respecto, la Corte Constitucional ha autorizado el trabajo desde los catorce años, con las siguientes condiciones: que no se realicen trabajos peligrosos o ilícitos, que exista flexibilidad laboral en cuanto a los horarios y las condiciones de trabajo, y que cuente con la respectiva autorización del inspector de trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local a solicitud de los padres o del defensor de familia(20).

La ley protectora del menor exige una autorización escrita de las autoridades de trabajo para que éste pueda realizar actividades laborales(21). La función de estas autoridades consiste en evaluar si las condiciones socioeconómicas de la zona permiten asegurar el acceso al sistema educativo, y determinar si los medios de educación están insuficientemente desarrollados, de manera que el joven pueda dedicarse de plano a sus estudios(22). El cumplimiento de este requisito, adicional a los antes indicados, constituye la regla general para efectos de definir si hay lugar a la reparación del lucro cesante a favor de quienes recibían ayuda económica de un menor de edad(23).

Sin embargo, en el presente caso, es preciso llamar la atención sobre la escasa cultura institucional en determinados lugares del país, particularmente en zonas periféricas en las que el desarrollo social y económico es precario y la presencia estatal, débil. En tales contextos dominados por la carencia y la necesidad, además de una marcada afectación por el conflicto armado(24), el trabajo de los jóvenes se lleva a cabo sin mediación del Estado, sin que por ello se comprometa la integridad física y psicológica de los menores, o la permanencia de sus estudios, que son los propósitos últimos de la autorización. En síntesis, el registro y la valoración de tales dinámicas son esenciales para promover una aplicación de la norma ajustada a la realidad social.

En la misma línea, en reciente pronunciamiento la Sala reiteró que en aquellos eventos en los que resulta acreditado que por razón de especiales condiciones de su grupo familiar el menor fallecido colaboraba con el sustento de su hogar, es preciso el reconocimiento de la pérdida de dicho apoyo, como quiera que en esos casos se produce un lucro cesante. Así se precisó(25):

En tales condiciones, se acoge la posición mayoritaria de la Sala bajo el entendido de que dadas las condiciones socio económicas de la víctima y su grupo familiar, los padres del menor tienen derecho a reclamar el lucro cesante derivado de la ayuda económica que les suministraba la víctima, como quiera que la demandada no acreditó que el menor estuviera en alguna condición de desescolarización o explotación. En este caso particular lo que está probado a través de los referidos testimonios es que el menor trabajaba al lado de sus padres, esto es, colaboraba en la actividad desplegada por ellos, de modo tal que con su deceso se vieron privados de esa ayuda que desde temprana edad les suministraba.

No obstante, este tipo de eventos no se constituyen en la regla general, de modo que no permiten establecer una presunción de acuerdo con la cual la muerte de un menor de edad genera siempre para sus progenitores un lucro cesante; en efecto, si bien se ha reconocido dicha posibilidad por parte de la jurisprudencia de la Sección, ello ha tenido lugar solo en aquellos eventos en los que, en efecto, se han allegado las pruebas que permiten establecer que la víctima, pese a su edad, ejercía una actividad productiva con la que contribuía a la economía familiar, o cuando las condiciones particulares presentes al momento del deceso permiten inferir razonablemente que estaba en condiciones reales, ciertas y verificables de hacerlo a futuro, así como en aquellos casos en los que es la propia víctima menor quien reclama el lucro cesante futuro a su favor en casos de una eventual lesión cuyos efectos lesivos perdurarán a futuro, en los que se ha reconocido la posibilidad de presumir la afectación, en tanto conlleva una pérdida de la capacidad de obtener el propio sustento, lo que genera un daño que sin duda debe ser resarcido.

Para la Sala, lo expuesto no conduce al desconocimiento al principio de reparación integral aceptado en forma pacífica por esta jurisdicción, por virtud del cual la restitución debe ser in integrum, de manera que deje al lesionado en similar condición a aquella en la que se desenvolvía antes del hecho dañino, como si este no hubiera tenido lugar, lo que implica precisamente que se repare todo el daño, pero solo los efectos ciertos y acreditados de este.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que reparación del daño debe dirigirse a mitigar las consecuencias de la medida o situación que ha dado lugar a la vulneración de los derechos(26), esto es, los que derivan propiamente del hecho lesivo, sin desconocer que “las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones alegadas, los daños acreditados, así como con las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte deberá́ observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho”(27). En efecto, la reparación debe dirigirse a la restitución material, mediante medidas de restitución, compensación, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Contrario a la alegado por los recurrentes, la jurisprudencia de la Corte Interamericana no permite presumir la afectación por lucro cesante en todos los eventos, sino que insiste en que esta debe estimarse “a partir de un perjuicio cierto con suficiente fundamento para determinar la probable realización de dicho perjuicio”(28), de donde infiere la Sala que la reparación integral no conduce al hecho de conceder todo lo pretendido, sino aquellos perjuicios ciertos o probables, frente a los que sea posible establecer que efectivamente se causarán, tratándose de afectaciones futuras como la reclamada en el presente caso.

En este caso particular está demostrado que Edwin Padilla Teherán nació el 14 de octubre de 1983 (fl. 12, cdno. 1), por lo que para el 17 de mayo de 1998 (fl. 10, cdno-. 1), tenía 14,59 años. Sobre las particulares circunstancias en las que se desenvolvía en su núcleo familiar declaró el señor Ángel Palacio Suárez, vecino de los demandantes, quien señaló:

Al joven Edwin lo conocí perfectamente porque iba a comprar todos los días el almuerzo en mi residencia (…) lo conocí como un joven educado, aplicado en sus estudios, por su condición humana creo que es una muerte irreparable para sus padres y su familia, pues este joven para mi (sic) tenía un futuro por delante porque a pesar de ser de estrato humilde es un joven que se comportaba bien con toda la comunidad (…) podría tener aproximadamente de once (11) a doce (12) años. Preguntado. Sírvase indicarnos en qué colegio estudiaba el menor Edwin Padilla Teherán y qué año escolar estaba cursando? Contestado. Como dije que conocía al joven por ser vecino, esto no es óbice para saber en detalle la vida de un vecino, hasta el punto que los hijos de mi sobrino no se ni en que (sic) colegio están ni que (sic) curso están haciendo, pero el joven Edwin Padilla Teherán, a quien como yo dije iba todos los días a comprar almuerzos a mi casa y con el solo trato y la forma de comportarse en la comunidad, uno sabe que es una persona educada y aplicada y además que lo veía pasar con sus libros escolares. Preguntado. Sabía usted si el joven Edwin Padilla Teherán tenía problemas mentales o físicos que le impidieran ser un joven normal? Contestó: para mí ese joven actuaba y se desenvolvía de manera normal, toda vez que sin embargo tenía cierta enfermedad la cual estaba siendo controlada por medicamentos. Preguntado. Sírvase indicar si el padrastro del menor le informó que el resultado de la necropsia, arrojó lo siguiente: enfermedad cerebral, renal y de hernia umbilical grande, lo cual a todas luces no podía ser un joven normal(29). Contestó. Me parece que si era normal o no lo debe (sic) definir científicamente las personas autorizadas para ello, pero hasta donde tengo conocimiento, los médicos controlan ataques de epilepsia y otras enfermedades mediante medicamentos, lo único cierto y real es que si no hubiera estado la zanja y el majol (sic) llenos de agua, este joven hoy día estuviera vivo.

En efecto, lo único acreditado es que la víctima era un joven en edad escolar, que cursaba estudios, no así que fuera económicamente productivo, que propiciara una ayuda económica a su núcleo familiar o que estuviera en condiciones o en la necesidad, por ejemplo derivada de la discapacidad de alguno de sus padres, de hacerlo a futuro. Se limitó el declarante a referir que de acuerdo con su percepción, la víctima “tenía un futuro por delante”, concepto del declarante que no permite por sí solo inferir que su deceso le generó a los padres el lucro cesante cuya reparación reclaman.

Ante la ausencia de evidencia sobre la posible pérdida futura de ingresos derivados de la actividad económica de la víctima, se impone confirmar la decisión impugnada en este punto.

4.1.2. Daño emergente.

En lo tocante al daño emergente, se pretende por los recurrentes el reconocimiento de los gastos funerarios que la primera instancia negó de fondo por encontrar que fueron cubiertos por la unión temporal demandada. Sin embargo, lo que la Sala advierte es que la demanda no se dirigió a obtener la particular reparación de dicho concepto, pues de la lectura atenta e íntegra de esta se verifica que el daño material cuya indemnización se pretendió quedó circunscrito al lucro cesante, estimado en “los 47 años de vida probable de la víctima”, pero no se fundó en la erogación ahora reclamada, argumento suficiente para que la sentencia impugnada deba mantenerse en ese aspecto.

Con todo, en gracia de discusión, se aprecia que ninguno de los actores acreditó haber erogado suma alguna por tal concepto; por el contrario, el recibo emitido por la Funeraria La Heroica (fl. 300, cdno. 1) señala como cliente al señor Elías José Sandoval Camargo, quien no funge como demandante, al tiempo que la Unión Temporal accionada informó a la empresa Aguas de Cartagena (fl. 299, cdno. 1) que asumió dichos gastos, pruebas que no aparecen desvirtuadas con otras que permitan establecer que la recurrente asumió su valor.

En tal virtud, la sentencia también se confirmará en cuanto denegó la indemnización de daño emergente, de modo tal que el valor de la indemnización de perjuicios dispuesta en primera instancia deberá mantenerse, por cuanto el recurso de los actores no prospera en ninguno de sus puntos, conforme se vio.

4.2. Responsabilidad de Colseguros S.A.

En relación con la responsabilidad de la llamada en garantía, se tiene que según lo alegó Colseguros S.A. en el recurso, el hecho dañino que dio origen a la indemnización fue atribuible a la culpa de su asegurado, por lo que está excluido del amparo de la póliza correspondiente. Sobre el particular la Sala verifica:

Colseguros S.A. expidió la póliza de responsabilidad civil extracontractual 108909-3, de la que fue tomadora la Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco – Profesionales Asociados Ltda., vigente entre el 6 de noviembre de 1997 y el 6 de mayo de 1998 (fl. 295, cdno. 1). Por su parte, está acreditado que el deceso del menor Edwin Padilla Teherán ocurrió el 17 de mayo de 1998 (fl. 10, cdno. 1), según consta en su registró civil de defunción, esto es, por fuera del período amparado en la referida póliza, razón por la cual es claro para la Sala que por virtud de dicha relación contractual no puede exigírsele la reparación de la indemnización a cargo de la unión temporal, razón suficiente para que su recurso se considere próspero, pues aunque no alegó tal hecho, es claro que sí recurrió con el fin de que se le absolviera de responsabilidad, lo que abre la posibilidad de revisar lo correspondiente a la relación contractual entre ella y el tomador de la póliza.

En tales condiciones y como no se probó que la póliza hubiera sido ampliada en cuanto al término de su cobertura o que se hubiera extendido otra, se impone exonerar de responsabilidad a la llamada en garantía, lo que por sustracción de materia releva a la Sala de verificar el argumento planteado en el recurso sobre las exclusiones al amparo, habida cuenta de que la relación contractual acreditaba entre llamante y llamado no estaba vigente cuando sucedieron los hechos.

Lo que sí debe precisarse es que, aunque la sentencia impugnada dispuso que la indemnización por daño moral debía ser pagada por dicha aseguradora y el excedente por las demandadas, es evidente que la condena por responsabilidad extracontractual debe ser impuesta en este tipo de eventos en contra de las accionadas cuando hay lugar a ello, siendo claro que es el pago que realicen el que las habilita para obtener su indemnización a cargo del tercero que haya asegurado ese riesgo, esto es, debe diferenciarse la responsabilidad estatal frente a la víctima, de la responsabilidad del asegurador frente a la correspondiente entidad.

Al resolver las pretensiones, el juez define lo relativo a la responsabilidad de las accionadas, que de encontrarse demostrada genera normalmente en su contra unas determinadas obligaciones, que le imponen reparar un perjuicio al accionante. Surtido ese presupuesto de preexistencia de la condena judicial, el juez de la controversia está facultado por ministerio de la ley para definir las consecuencias de la relación legal o contractual entre el condenado y el llamado en garantía, las que de prosperar dan lugar a que se condene a este a indemnizar al llamante por el valor de la condena judicial, atendidas las particularidades de cada caso concreto.

Lo expuesto conlleva a establecer que es bien diferente la fuente de la responsabilidad del demandado y la del llamado en garantía, lo que impone que cada una deba ser condenada respecto de su legítima contraparte, siendo claro para la Sala que el llamado en garantía no funge stricto sensu como parte, sino como un tercero, que tiene con el demandado determinado vínculo legal o contractual sobre el que el juez ha de decidir, en forma independiente a la resolución de la controversia primigenia.

Tal precisión resulta necesaria en este caso, por cuanto por técnica jurídica, la condena a favor de la víctima debe disponerse siempre a cargo de la demandada que según se verifique debe responder por ella, sin que resulte preciso trasladarla al llamado en forma directa, como ocurrió en este caso. Lo que corresponde en estos eventos es disponer que una vez pagada la condena por la demandada, para que así se abra lugar a que esta última pueda exigir las sumas correspondientes al llamado (asegurador en este caso).

Lo expuesto conlleva a la necesaria modificación de la sentencia impugnada, para precisar que el pago de la condena corresponde en forma solidaria al Distrito de Cartagena y a la Unión Temporal, precisión inescindible de la decisión del recurso, bajo el entendido de que el resultado favorable a Colseguros impide exigirle a esta pago alguno, por lo que la condena patrimonial deberá ser asumida por las referidas accionadas.

Finalmente, es del caso precisar, para efectos de permitir que se ejecuten en debida forma las obligaciones impuestas, que si bien la condena puede ser exigida en su totalidad a cualquiera de las condenadas (Distrito de Cartagena y Unión Temporal) en virtud de la solidaridad declarada entre ellas, la que pague el 100% podrá repetir contra la otra por el 50% que le corresponde, bajo el entendido de que el porcentaje que corresponde a la unión temporal debe ser asumido por partes iguales por sus integrantes, siendo entendido que no es posible verificar en esta oportunidad la eventual responsabilidad de cada uno, por cuanto en primera instancia fueron condenados todos como unión temporal, decisión que no impugnaron.

6. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas en la instancia, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección B—, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

1. DECLARAR administrativamente responsables al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a los integrantes de la Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco Velasco – Profesionales Asociados Ltda., de la muerte del menor Edwin Padilla Teherán ocurrida el 17 de mayo de 1998.

2. CONDENAR al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a los integranes de la Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco Velasco – Profesionales Asociados Ltda., en forma solidaria a pagar a la señora Betilda Teherán Simarra, una indemnización equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de ejecutoria de esta sentencia, como reparación del daño moral. La que pague la totalidad de la condena podrá exigir a la otra el reembolso del 50%.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. Esta sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. ABSOLVER de responsabilidad al llamado en garantía de la Unión Temporal Viñas & Russi – Jaime Orozco Velasco – Profesionales Asociados Ltda, Colseguros S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

6. Sin costas.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Si bien en la demanda se hace mención a la demandante como Bethilda Teherán y en el fallo impugnado como Berthilda Teherán, se verifica en los registros civiles aportados, así como en el sello de presentación personal del poder que otorgó para su representación judicial que su nombre corresponde a Betilda Teherán.

2 El referido apoderado también dijo actuar en nombre y representación de Máximo Padilla Rivera, Mirely Padilla Teherán, Erika Patricia Sandoval Teherán y Nellis Padilla Teherán, sin allegar los correspondientes poderes.

3 Recurso presentado el 3 de noviembre de 2010 (fl. 492, cdno. ppal.).

4 Código Contencioso Administrativo. “ART. 82.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”.

5 Por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda, por cuanto el recurso fue promovido en vigencia de la Ley 1395 de 2010.

6 Equivalentes a $118.230.000.

7 Código de Procedimiento Civil, artículo 47.

8 7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

9 ART. 143.—Requisitos para alegar la nulidad. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo.

10 Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:
1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.
2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.
3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.
4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.
5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.

11 Así lo puso de presente Aguas de Cartagena al contestar la demanda. Ver supra.

12 Lo acordado fue reseñado en la decisión judicial en los siguientes términos: Respecto al reconocimiento de los perjuicios materiales —lucro cesante, la entidad acogió la propuesta de la señora apoderada de la parte accionante en el sentido de reconocer por éste concepto la suma de veintiocho millones trescientos catorce mil ochocientos ochenta y tres pesos con setenta y uno ($28’314.883,71) mcte, valor que se repartirá en partes iguales entre los padres de la menor; para efectos de la anterior liquidación se tomaron en cuenta las siguientes variables a) fecha de nacimiento de Leydy Dayan julio 18 de 1983, b) fecha de la audiencia de conciliación agosto 17 de 2006, c) salario mínimo para el año de 2006 - $408.000 menos el 25% de su propia manutención y, d) los perjuicios materiales por lucro cesante - se liquidan desde la fecha en que la menor habría alcanzado la mayoría de edad, y hasta que hubiese llegado a los 25 años de la misma. Es importante recalcar, que la Entidad acoge dicha propuesta a fin de atender la recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de indemnizar a los familiares de la menor por violación a los derechos contemplados en los artículos 4º (A la vida), 8º (Garantías judiciales), 19 (Derechos de los menores) y 25 (Protección Judicial), de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 22 de febrero de 2007, exp. 26036.

14 La providencia los resumió así:
“Los actores, familiares de Leydi Sánchez, solicitaron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que se declare responsable al Estado Colombiano por la muerte de la menor, con fundamento en la violación de los derechos a la vida y a la protección judicial de la menor, consagrados en los artículos 4º, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
— Durante el trámite ante ese órgano internacional, los familiares de la menor accedieron a solucionar el conflicto de forma amistosa y propusieron, para tal fin, que el Estado reconozca su responsabilidad, que se comprometa a garantizar la no repetición de los hechos y que repare a los familiares de la víctima.
— El Estado colombiano aceptó esa oferta, bajo la condición de que los procesos disciplinario y contencioso administrativo fueran agotados.
— Ante la propuesta de los actores y la aceptación del Estado, la Comisión Interamericana formuló recomendaciones, entre ellas, la de reparar de forma integral a los familiares de la víctima por las violaciones a la Convención Americana.
— Para el cumplimiento de dichas recomendaciones, el Estado colombiano realizó varias actuaciones y, en relación con la reparación integral a los actores, resolvió conciliar dentro de éste proceso.
— En una primera audiencia que resultó aplazada, celebrada el 4 de mayo de 2006, la parte demandante propuso a la Nación conciliar sobre el 100% de la condena impuesta en primera instancia y sobre el monto de los perjuicios materiales solicitados en la modalidad de lucro cesante, pues consideró que así se repararía integralmente el daño causado, teniendo en cuenta que este caso “se encuentra actualmente ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en tránsito de llegar a la Corte Interamericana, instancia donde se ha solicitado el reconocimiento de perjuicios materiales (lucro cesante, daño emergente), perjuicios morales y violación a los artículos 8 y 25 de la convención relacionados a la justicia...la propuesta es que se reconozca este perjuicio material - lucro cesante contabilizándose a partir de la fecha en que la menor hubiese adquirido su mayoría de edad hasta por lo menos los 25 años, fecha en la cual se supone ya tendría una vida familiar, este reconocimiento solicitamos se haga incluso en un 75% teniendo en cuenta que el 25% restante lo hubiese utilizado para sus sostenimiento económico y en tal virtud este 75% debidamente actualizado sea reconocido a los padres...”. —Resaltado original—
— La Nación, luego de estudiar la propuesta de la parte demandante aceptó los términos de la misma al afirmar que “en aras de realizar una reparación integral, reconoce la indemnización material por lucro cesante en las condiciones expuestas por la parte demandante”.

15 El artículo 1º de la Ley 288 de 1996 dispone que el Gobierno Nacional deberá pagar las indemnizaciones de los perjuicios causados por violaciones de los derechos humanos que se hayan declarado por parte de los órganos internacionales de derechos humanos, como la Comisión Interamericana.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2012, exp. 23643, M.P. Olga Mélida Valle.

17 Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

18 Obra ibídem, pág. 83.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 27484, M.P. (E) Danilo Rojas Betancourth.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

21 Decreto 2737 de 1989. “Por el cual se expide el Código del Menor". Artículo 238. Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escrita del inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia (...).

22 Corte Constitucional, Sentencia C-170 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

23 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 22274, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En este caso se reconoció el lucro cesante a favor de los padres de Sugeys Peñaloza, una joven de 17 años que trabajaba como niñera. No obstante, ante la ausencia del requisito que fija el artículo 238 del Código del Menor, el mencionado perjuicio se liquidó a partir de la fecha en que la adolescente habría cumplido 18 años.

24 Presidencia de la República, Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, “Diagnóstico Departamental Antioquia”, pág. 1-3; Misión de Observación Electoral, “Monografía Político Electoral. Departamento de Antioquia, 1997 a 2007”, pág. 2-7.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 2015, exp. 31178, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

26 ART. 63.—1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá́ que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá́ asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. (se resalta).

27 Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C Nº 191, párr. 110.

28 Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú, supra 27, párr. 74.

29 Verificado el protocolo de necropsia este solo hace referencia a la hernia umbilical de gran tamaño (fl. 20, cdno. 1), no así a los referidos problemas renales y cerebrales.