Sentencia 1999-00791 de abril 25 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 27001-23-31-000-1999-00791-01(21687)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Alfredo Marulanda Ríos

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veinticinco de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 129 del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 8 de septiembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, Sala de Descongestión con sede en Medellín, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. La prueba del daño antijurídico cuando se alega ocupación permanente de inmuebles.

Pese a que la sentencia de primera instancia declaró probada la caducidad de la acción de reparación directa, y a que el recurrente dirigió su recurso a demostrar que tal caducidad no se había producido; la Sala estima que el verdadero problema jurídico del caso sub judice no gira alrededor de la caducidad, sino de la ausencia de prueba de los supuestos fácticos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda.

En efecto, en primer lugar se debe precisar que la ocupación que haya podido ejecutar el ejército sobre el lote de terreno en el que se construía el Hotel Kanaa, por orden de autoridad judicial, entre una fecha que no se determinó en el proceso, y el 15 de agosto de 1990; no puede ser considerada como la ocupación que da lugar a demandar la indemnización de perjuicios mediante la acción de reparación directa, pues la ocupación a la que se refiere el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, es aquella que ha sido ordenada por trabajos públicos, o por cualquier otro motivo, pero siempre por orden de una autoridad.

En este caso se tiene por probado que la orden de ocupar la dio el juez 5º de instrucción criminal radicado (fl. 91, cdno.1) y la orden de restitución fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó el 15 de agosto de 1990. Durante este periodo, el bien estuvo ocupado por orden de una autoridad judicial, mientras se adelantaban las investigaciones penales correspondientes.

Ahora bien, puede entenderse que la ocupación objeto del litigio, tentativamente se configuró a partir del momento en que el Tribunal Superior de Quibdó dio la orden de entregar el bien al señor Alfredo Marulanda Ríos. Sin embargo, para que la sala pueda declarar la responsabilidad del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, es requisito sine qua non que se hayan demostrado los elementos establecidos para que haya lugar a una condena al pago de indemnización por ocupación permanente de inmueble. La ocupación supone demostrar no solo su ocurrencia, sino también, la lesión, esto es, el daño antijurídico sobre un derecho real o personal del agente. Así lo ha dicho en varias sentencias la corporación:

“Corresponde a la especie de la responsabilidad objetiva y se configura probando que una parte o la totalidad de un bien inmueble de propiedad del demandante, fue ocupado permanentemente por la administración o por particulares que actúan autorizados por ella. Son por tanto supuestos o elementos de la responsabilidad del Estado por ocupación permanente el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho real de propiedad de que es titular el demandante, quien no tiene el deber jurídico de soportarla y la imputación del daño al ente demandado, por la ocupación permanente, total o parcial, del bien inmueble de propiedad del demandante. El Estado por su parte solo podrá exonerarse de responsabilidad, si desvirtúa la relación causal mediante la prueba una causa extraña tal como la fuerza mayor, el hecho exclusivo de tercero o el hecho exclusivo de la víctima. Probados los aludidos elementos, procede la valoración de los perjuicios que pueden consistir en el daño emergente y el lucro cesante; entendido el primero como el precio del inmueble ocupado y el segundo, en los ingresos que el propietario del inmueble ocupado dejó de percibir a consecuencia de su ocupación”(24).

En otra oportunidad manifestó:

“...el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derecho subjetivo, real o personal, de que es titular el demandante. Están comprendidos, por tanto, no solo los perjuicios derivados de la afectación del derecho de propiedad(25), sino también los perjuicios provenientes de la ocupación jurídica del inmueble, por la limitación al ejercicio de las facultades propias de los derechos reales y del menoscabo del derecho de posesión que se ejercer respecto del predio ocupado”(26).

Conforme con lo anterior, son dos los requisitos esenciales para que proceda la declaratoria de responsabilidad, cuando el daño antijurídico que se invoca es la ocupación permanente de un inmueble: el primero, que se acredite el derecho que el demandante ostenta e invoca sobre el inmueble ocupado; el segundo, que se demuestre la ocupación.

A su vez, la demostración de la ocupación requiere de la prueba de 4 elementos: 1. un elemento material, que hace relación a que se identifique plenamente el inmueble objeto de la ocupación; 2. un elemento temporal, que indica que debe demostrarse al juez, sin ambages, el lapso en que ocurrió la ocupación; 3. un elemento subjetivo, que implica identificar los sujetos que realizaron materialmente la ocupación; 4. Finalmente, debe demostrarse un elemento objetivo, es decir, que se ilustre cuáles fueron los actos concretos de ocupación que el demandado ejecutó dentro del bien.

Procede la sala a verificar sí en el caso sub judice el daño antijurídico se encuentran acreditados lo dos requisitos generales. En cuanto al primero, la demostración del derecho de propiedad invocado en la demanda, se observa que a folios 15-23 del c.1, obran en el expediente las copias simples de tres escrituras públicas que dicen contener contratos de compraventa de tres inmuebles adquiridos por el señor Alfredo Marulanda, y tres copias, igualmente carentes de autenticidad, de los folios de matrícula inmobiliaria. Sin embargo, la Sala no podrá otorgar valor probatorio alguno a esos documentos por haber sido arrimados al proceso en copia simple.

En efecto, ha sido una posición univoca de esta corporación la de negar el valor probatorio a las copias simples en cumplimiento de los dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La sala en reciente decisión, reiterando un precedente judicial ya consolidado manifestó(27):

“Es necesario precisar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso por el apoderado de la parte actora.

Respecto al valor probatorio de las copias, el precedente jurisprudencial de la Sala ha precisado que, por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de esta prueba documental, es aplicable el artículo 254 de este último, de acuerdo con el cual:

“ART. 254.—[Modificado por el D.L. 2282/89, art. 1º num. 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Norma esta que, como lo ha puntualizado la jurisprudencia, guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor en materia de copias de actuaciones judiciales, “las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”, puesto que se trata, “...de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del juez, en orden a posibilitar —mediante providencia previa— que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo juzgado, quien cumple la función de 'extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello', precisando 'que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista', según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha”(28).

Por su parte, el artículo 253 ibídem establece que los documentos deben ser aportados al proceso en original o en copias, sin presentarse ningún inconveniente frente a los documentos originales pues su condición los exime del cumplimiento de cualquier formalidad adicional para su valoración probatoria. Contraria es la apreciación frente a los documentos allegados a través de copias, los cuales por determinación de la ley procesal (CPC., art. 254) solo podrán adquirir el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplir con la exigencia de la autenticidad de las mismas, la cual se adquiere ya sea por “provenir de la autorización del funcionario ante quien reposa el original, ora por la autenticación del notario previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, ya por la reproducción del original o de copia auténtica que se ordene en el curso de una inspección judicial”, lo que genera seguridad al juzgador frente a su producción.

En consecuencia, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado(29)”.

Puesto que en el caso sub judice, el demandante invocó el derecho de dominio sobre un bien inmueble, que supuestamente había sido ocupado por el Ejército Nacional; la prueba de tal hecho requería el aporte de la copia auténtica de la escritura pública mediante el cual celebró el contrato de compraventa; y la copia, igualmente auténtica, del folio de matrícula inmobiliaria, en donde fue registrada la escritura pública correspondiente, para así acreditar el fenómeno de la tradición de la propiedad. Como los documentos que aportó el demandante con este propósito están en copia simple, la Sala, en observancia del mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y de los precedentes reiterados de la corporación, se abstendrá de valorar tales documentos.

Así las cosas, carece de prueba el primero de los requisitos necesarios para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria que se ejerce a través de la acción de reparación directa, puesto que el demandante no acreditó su condición de propietario del bien que —según su dicho— estaba siendo ocupado por la entidad demandada.

Aunque este hecho, per se, es suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, la Sala también advierte que el segundo requisito, esto es, la ocupación del bien, tampoco fue debidamente acreditado en todos sus elementos, como pasa a explicarse.

Si bien es cierto, como lo afirma el recurrente, existen diversos testimonios en el expediente que dan cuenta que una construcción denominada “Hotel Kanna”, ha sido ocupada por el ejército en el municipio de Acandí, es necesario analizar cada una de esas declaraciones. Como se manifestó en precedencia, tratándose de una supuesta ocupación de inmueble es necesario que los testigos identifiquen el elemento material, esto es, predio objeto de la misma; igualmente que denoten las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió dicha ocupación, es decir, el aquí denominado elemento temporal.

A este respecto los testimonios adolecen de deficiencias que hacen que la Sala no les pueda otorgar credibilidad. Dichas deficiencias las clasifica la Sala en tres categorías: a) Ningún testimonio acredita el elemento material. En efecto, todos los testimonios se refieren a una supuesta construcción denominada “Hotel Kanaa”, pero ninguno de ellos manifiesta en qué lugar se encuentra ubicado; es decir, la Sala no puede tener certeza si los testigos se refieren al inmueble alinderado en la demanda. b) El elemento temporal no está acreditado, debido a que algunos de esos testimonios entran en contradicción sobre las fechas en que supuestamente el ejército ha ocupado el referido bien; y otros simplemente no dan cuenta del tiempo en que ocurrió la supuesta ocupación. d) Finalmente, ninguna de las declaraciones demuestra el elemento objetivo de la ocupación, es decir, no se señala en qué consistían los actos de ocupación.

1. Testimonios que no identifican el predio donde supuestamente se encuentra la construcción de lo que sería el “Hotel Kanaa”.

Mariela Zapateiro Ballesteros, cuando se le pregunta si conoce al demandante y si sabe que este sea propietario del Hotel Kanna: responde: “Si conozco al señor Alfredo Marulanda desde hace 30 años, somos amigos, y tengo conocimiento que este señor es el propietario de la construcción del Hotel Kanna ubicado en la orilla del rio Acandí” (fl. 201).

Frente a la misma pregunta, Narciso de Jesús Sossa Martínez, responde: “Tengo conocimiento que Marulanda es el propietario del Hotel Kanaa”.

Amalia Arce Florez, responde en su declaración, recepcionada en el municipio de Acandí,: “Tengo conocimiento que el señor Alfredo Marulanda es el propietario del Hotel Kanaa ubicado en esta localidad” (Fl. 206).

Eduardo de Jesús Quintana, sostiene que: “el propietario de l Hotel Kanaa es Alfredo Marulanda desde el año 87 más o menos comensó (sic) la construcción de ese Hotel ya que él era propietario de otro negocio antes de comenzar a construir el hotel, en el mismo terreno”. (Fl. 208). A su turno, Milciades Henao Arango: “Tengo conocimiento que el propietario del Hotel Kanaa es el señor Alfredo Marulanda Ríos desde hace muchos años. (Fl. 211).

Por su parte, José de La Cruz López Pacheco sostiene: “...el propietario del Hotel Kanaa es el señor Alfredo Marulanda y yo soy el celador de ese hotel.”(fl.212). Mientras que María Concepción Gonzalez, afirma: “...tengo conocimiento que Alfredo Marulanda, es el propietario del Hotel Kanaa, desde hace 13 años, ubicado en la orilla del rio Acandí” (fl. 214).

Como puede apreciarse, quien interrogó los testigos, se ocupó de que estos informaran quién, según ellos, era el propietario de una construcción, ubicada, según algunos pocos, a orilla del rio Acandí, expresión que nada permite concluir sobre la real y concreta ubicación del bien; y la mayoría de ellos no identifican el lugar preciso dónde se encuentra la construcción a la que se refieren.

En este orden de ideas, aún en el evento en que el demandante hubiese probado con los documentos idóneos la propiedad de unos terrenos, la Sala no podría tener certeza de que los testigos, cuando afirman tener conocimiento de que el ejército ha ocupado el Hotel Kanaa, se están refiriendo a una construcción que se encuentra en el mismo lote de terreno que, según lo afirmado por el demandante en la demanda, era de su propiedad.

En otras palabras, los testigos dan cuenta de una construcción en la que se proyectaba un hotel y según el dicho de todos era de propiedad del aquí demandante; pero no identifican el lugar dónde dicha construcción estaba, y los pocos que lo afirman, se limitan a decir que la misma se encontraba en un lote de terreno en la orilla del rio Acandí, afirmación que resulta insuficiente, para tener por probado que dichos testigos identificaron el predio que se señalaba como ocupado.

2.2. Contradicciones a propósito del tiempo en que se dio la supuesta ocupación y carencia absoluta de las condiciones en que la misma ocurre.

Además de la deficiencia anotada en el acápite anterior, los testigos entran en contradicción sobre el tiempo en que supuestamente estuvo ocupado el bien. Algunos testigos indican que la ocupación tuvo comienzo en 1995. Así ocurre con Narciso de Jesús Sossa, quien afirma que: “El ejército llegó a ese Hotel en el año 95, pero ellos salieron y creo que volvieron a entrar, y en la actualidad se encuentra en ese lugar” (Fl. 204-205, cdno.1). Mientras que Eduardo de Jesús Quintana manifiesta: “El ejército por primera vez vinieron (sic) en el año 89 y venían y se iban, del 91 en adelante si permanecen constantemente en el hotel” (fl. 209 cdno.1).

2.3. Testigos que no señalan el tiempo en que tuvo lugar la ocupación.

Otros testigos no dan cuenta del tiempo en que ha tenido lugar la ocupación, así ocurre con los testimonios de Alberto y Hernando Vergara Medina, quienes manifiestan respectivamente: “No sé exactamente desde que fecha el ejercito se encuentra en ese hotel, pero el ejercito actualmente está allí en ese hotel” (fls. 221- 222 cdno.1). El segundo de ellos sostiene: “la fecha en que el ejército viene ocupando ese hotel no la recuerdo, pero desde que ha venido el ejército a esta localidad siempre lo he visto ahí acantonado en ese hotel” (fl. 223). Por su parte, Manuel María Manga dice: “El ejército viene ocupando ese hotel en una forma interrumpida desde hace varios años y actualmente el ejército se encuentra instalado en el hotel” folio 226. A su vez, Amalia Arce, sobre el particular manifiesta: “Solo sé que el Ejército Nacional de cierto tiempo para acá ha tomado posesión de la construcción del Hotel Kanaa” (fl. 206). Las declaraciones que se acaban de transcribir no ofrecen credibilidad a la Sala, por cuanto no indica las circunstancias de tiempo de la ocupación.

2.3. Ninguno de los testimonios acredita el elemento objetivo de la ocupación.

Otro elemento determinante para que los testimonios otorgaran credibilidad a la Sala, y que se encuentra ausente en todas las declaraciones, es que se reseñaran y describieran los actos que constituyen la ocupación y al respecto, ninguno de los testigos ilustra en qué consisten los mismos.

De otra parte, llama la atención de la Sala, el oficio 035 radicado en el expediente el 18 de mayo de 2000 y obrante a folios 171 y 173 del c.1, en el cual el señor Jesús Ernesto Builes Urrego, quien lo suscribe como personero de municipio de Acandí, manifiesta: “Lo que se viene llamando “Hotel Kanaa es una construcción abandonada en obra negra. Cuando el ejército viene a Acandí utiliza esta construcción y allí se nota su presencia. El suscrito los ha visto desde 1998, en este municipio hay varias construcciones que se iniciaron y luego se suspendieron o abandonaron”.

Y luego en su declaración, rendida en 5 de mayo de 2000, al indagársele a esta misma persona, si frente a él, en su condición de personero se ha presentado la señora María Concepción Gonzalez Arias, para formular denuncia por la pérdida de muebles en la construcción del Hotel Kanna, Responde.

“Dicha señora estuvo en la Personería y dijo que actuaba en nombre del señor Alfredo Marulanda para informar que se habían perdido algunos elementos propios de la construcción que llaman el Hotel Kanna. Dijo entre otras cosas que sabía de la existencia de bañeras que eran de ese hotel y que se encontraban algunas de ellas en la casa del señor Kar Meller y en la policía, pero no fue muy precisa en detalles. Fuè (sic) por lo que se determinó recibirle declaración al propio Alfredo Marulanda para que precisara en mejor forma las cosas de que se trataban pero no fue (sic) posible localizarlo y se obtuvo la información de que hacía varios años que no venía a esta población de Acandí y hasta ahí llegó la cosa”. (fl.219)

Así las cosas, lo único que se encuentra probado es que la construcción de algo que pretendía llamarse, cuando estuviere terminado, “Hotel Kanaa”; fue abandonado por el señor, Alfredo Marulanda; abandono que resulta palmario, en la declaración de Jesús Ernesto Builes Urrego, antes transcrita, pues de ella se desprende que la incuria del aquí demandante llegó hasta no otorgar poder a personas que permanecían en el municipio de Acandí y que intentaban obrar en su nombre sin un poder que las autorizara.

La Valoración en conjunto de los testimonios, cuyos apartes que tienen directa relación con las deficiencias anotadas, y que se acaban de transcribir, no le otorgan credibilidad respecto de que los mismos tengan conocimiento cierto de la ubicación del inmueble. Además, no existe concordancia en dichos testimonios, sobre las circunstancias de tiempo en que se ha dado la supuesta ocupación, y tampoco se informa qué actos la constituyen.

En síntesis, para tener probada la ocupación de un inmueble no basta con una pluralidad de testimonios, si los mismos no identifican el inmueble ni indican de manera concordante el tiempo en que supuestamente se dio la ocupación; y además sí, como ocurre en este caso, omiten señalar en qué consistían los actos de ocupación; pues declaraciones de ese talante no pueden dar a la Sala la credibilidad necesaria sobre la real existencia del hecho fundamental para derivar la responsabilidad de la entidad demandada.

Aunado a las carencias de las declaraciones ya anotadas, no entiende la Sala por qué la parte interesada no prestó la colaboración necesaria para que se llevara a cabo la diligencia de inspección judicial, medio probatorio que le hubiese permitido al tribunal tener contacto directo con el bien, constatar los hechos que no lograron probar los testigos, es decir, la verificación de cada uno de los elementos que integran la ocupación: el material, el temporal, el subjetivo y el objetivo; esto es, la demostración de s que se trataba del mismo predio relacionado en el libelo, el tiempo sin contradicciones y de manera concordante, la constatación de cuál entidad y bajo el mando de cuál persona se encontraban las tropas, si era que se encontraban; y la descripción concreta de los actos de ocupación.

Si bien no se trata de exigir, a manera de tarifa legal, de manera ineluctable la inspección judicial a la que renunció tácitamente la parte actora; dada las deficiencias anotadas de los testigos, sí era necesario que a través de este medio se hubiese traído al proceso la prueba de tales hechos que los testigos no vertieron en sus declaraciones. Aunque la prueba de inspección judicial estuvo decretada, la misma no se llevó a cabo por razones imputables a la parte actora, En efecto a folio 171 del cuaderno 1, Alfredo Marulanda manifiesta carecer de medios para los gastos que la prueba implica.

Ahora bien, la prueba de la ocupación, con todos sus elementos era necesaria, toda vez que la entidad demandada el único hecho que admitió, mediante una certificación que obra a folio 253 del cuaderno 1, en la que el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor Conjunto del Ejército, fue que utilizaron la estructura de la edificación que se encontraba en obra, para colocar una antena de comunicaciones. Por lo tanto, los demás hechos han debido probarse.

En este orden de ideas, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, y en su lugar negará la prosperidad de las pretensiones, por la ausencia de prueba de los elementos necesarios para que se declare la responsabilidad de la administración por ocupación temporal o permanente de inmueble; esto es, la prueba del derecho real invocado, en este caso, la propiedad; toda vez que los documentos aportados carecen de valor probatorio para el efecto. Y en segundo lugar, y para abundar en razones, porque los testimonios recepcionados no dan credibilidad sobre la existencia de los elementos propios de la ocupación, tales como el tiempo en que la misma se produjo y el sitio donde la misma se llevó a cabo.

3. Condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de las partes obró de esa forma, no habrá lugar a imponer condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVÓCASE la Sentencia de 8 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, Sala de Descongestión con sede en Medellín.,

En su lugar se dispone:

1. NIÉGANSE todas las pretensiones de la demanda, por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin Condena en costas.

3. REMÍTASE el expediente al tribunal de origen, una vez esté ejecutoriado el fallo.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, Exp. 52001-23-31-000-1993-05663-01(13643).

(25) Vgr. sentencias proferidas el 28 de junio de 1994, Expediente 6806 y de 25 de junio de 1992, Expediente 6947.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 15001-23-31-000-1990-10957-01(15338).

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del Exp. 76001-23-25-000-1998-05212 (20560).

(28) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de abril de 2002, Exp. 6636.

(29) Consejo de Estado, sentencia de 3 de diciembre de 2008, Exp. 18205.