Sentencia 1999-0824 de mayo 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad. 66001-23-31-000-1999-0824-01 (22541)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Elizabeth Grajales Valencia y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de enero de 2002 proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión (Fls. 147-165, cdno. 5), que dispuso:

“Niegan se las súplicas de la demanda”.

Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Fue presentada el 6 de octubre de 1999 por Elizabeth Grajales Valencia, en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad Bibiana Lozano Grajales, y, actuando en nombre propio, Lina María, Fernando y Cesar Augusto Lozano Grajales, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se declarara responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de los daños y perjuicios de carácter moral y material que sufrieron, con motivo de la muerte de su compañero y padre Carlos Lozano Serrano, acaecida el día 6 de Octubre de 1997.

1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a reconocer y pagar a cada uno de ellos, o a favor de quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, el equivalente en pesos a 2.021 gramos de oro, o la suma que reemplace los $ 976.950.00 de 1981, para la fecha de la sentencia, atendiendo la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el honorable Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo.

Por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante consolidado y futuro, a favor de la señora Elizabeth Grajales Valencia y de su hija menor de edad Bibiana Lozano Grajales, o a quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, solicitaron que se liquidaran de conformidad con las fórmulas establecidas por el Consejo de Estado, las cuales fueron especificadas en la demanda. Subsidiariamente, a favor de la madre reclamante, la suma que se servirá fijar el tribunal por razones de equidad, en el equivalente en pesos de ocho mil cien gramos de oro (8.100), a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y atendiendo a su actualización.

1.3. Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

Para el día 6 de octubre de 1997, en horas de la mañana, fue comisionado el Patrullero de la Policía Nacional Diego Mauricio García Grajales para una labor que debía realizarse en la ciudad de Pereira y que consistía en vigilar el cargue de tres contenedores que contenían transformadores.

En orden a cumplir con la misión que se le encomendó, se dirigía con José Wilmar Agudelo Zuleta y al ver que 2 personas atracaban a otra con arma de fuego, el patrullero fue a arrojarse sobre quien portaba el revólver, produciéndose un forcejeo en procura de obtener la posesión del arma, en medio de los cuales escucharon unos disparos que terminaron con la vida del señor Carlos Lozano Serrano, vendedor de revistas que se encontraba en su puesto de trabajo, lugar de los hechos.

2. Actuación procesal en primera instancia.

2.1. Mediante providencia de fecha 10 de diciembre de 1999 el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda admitió la demanda (fls. 65-66, cdno. 1), que fue debidamente notificada a la entidad demandada (fls. 68-69, cdno.1).

2.2. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional contestó en la oportunidad legal (fls. 74-81, cdno.1), mediante escrito en el cual manifestó no constarle los hechos y calificó el 4º y el 5º como apreciaciones. En consecuencia, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda.

Adujo la contestación, que el uniformado actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal, protegiendo la vida y los bienes de un ciudadano que estaba ante un peligro actual e inminente y que el insuceso correspondía al accionar de un tercero, razón por la cual dijo que no se presentan los tres elementos constitutivos de la responsabilidad administrativa, e interpuso las excepciones que denominó “de falta de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño y el hecho de un tercero”.

2.3. Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2000, el Tribunal Administrativo de Risaralda decretó la apertura a pruebas (fls. 87-89, cdno. 1) y mediante auto de fecha 5 de abril de 2001 (fl. 107, cdno.1) se corrió traslado común a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusión, sin citar a audiencia de conciliación.

2.4. El 23 de abril de 2001, el apoderado judicial de la parte actora, presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 108-130, cdno. Ppal. 1), en los cuales, previo un análisis, en extenso, del material probatorio, sostuvo que si bien el actuar de la administración fue legítimo, impidió el hurto de una motocicleta y se disputó la tenencia del arma de fuego, el operativo policial puso en riesgo a los demás administrados, ya que “en cierta forma alertó al compinche del delincuente para actuar en su defensa, porque lo que no puede olvidarse es que se trataba de una pareja criminal, como bien lo anotó el patrullero”, por lo cual, consideró el apoderado de la parte actora que se rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas y, con fundamento en algunas sentencias de la corporación, solicitó que se declarará la responsabilidad del Estado por daño especial.

Asimismo, el 27 de Abril de 2001, el apoderado judicial de la entidad demandada, presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 132-138, cdno.1), donde reiteró lo expuesto en otras instancias y manifestó, en síntesis, que “está probado que el daño se ocasionó por el accionar exclusivo y determinante de un tercero”; que no existen elementos suficientes para concluir que la muerte del particular se debió al riesgo creado durante la actuación policial; que el revólver con el cual se causó la muerte no es de propiedad de la Policía Nacional ni obedece a un arma de dotación oficial, por lo cual no puede aplicarse la presunción de responsabilidad por actividad o cosa peligrosa; y, que el arma por la cual forcejeó el patrullero con el delincuente, fue aprehendida sin ser disparada y así se dejó a disposición del Jefe de la Sijín, con 6 cartuchos. En consecuencia, solicitó negar las súplicas de la demanda.

Igualmente, el Ministerio Público, mediante escrito de 10 de mayo de 2001 (Fls. 141-144, cdno. 1), rindió su correspondiente concepto, en el cual expresó que no obra prueba que indique con claridad quién fue el autor de los disparos que le causaron la muerte a Carlos Lozano Serrano e indicó que el hecho de la muerte violenta de Lozano Serrano ciertamente fue concomitante y coincidente con el operativo policial, pero, si no fue causado por alguno de los participantes en el mismo, desaparece el nexo causal entre el hecho administrativo y el perjuicio causado y reclamado, por lo cual, solicita desestimar lo deprecado en la demanda.

3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, negó las súplicas de la demanda, para lo cual, dijo compartir el criterio de Ministerio Público y sostuvo que el presente caso no encuadra dentro del régimen de responsabilidad por daño especial porque no se reúnen sus elementos, pues consideró que del haber probatorio no se pudo establecer con absoluta claridad las circunstancias que rodearon la muerte de Carlos Lozano Serrano y mucho menos que ella fuera producto del actuar legítimo del patrullero,

“teniendo en cuenta que en el forcejeo no se accionaron armas y tampoco se probó que hubiera accionado el arma la pareja criminal a que se refiere el demandante, toda vez que finalmente nadie fue penalizado por dicho delito”.

Por lo anterior, sostuvo que prosperaban las excepciones propuestas por la parte demandada, sin ninguna consideración adicional. (Fls. 147-165, cdno. 5).

4. Recurso de apelación.

Encontrándose dentro de la oportunidad legal, la parte actora, mediante apoderado judicial, presentó y sustentó su recurso de apelación (Fls. 167-181, cdno. 5) en contra de la sentencia a quo, solicitando su revocación y, en su lugar, que se acceda a las súplicas de la demanda y se condene a la Nación al pago total de la indemnización.

Fundamento de su alzada, el apoderado expuso que el patrullero observó cuando los ocupantes de una motocicleta que se movilizaba por el sector de los hechos, procuraban ocultar el número de la placa, por lo cual se puso en alerta hasta que vio, que uno de ellos - el parrillero, con un arma de fuego en la mano, intentaba quitarle las llaves a otro motociclista que estaba estacionado en un lugar cercano, para robarle el automotor. Ante esto, el patrullero en una actuación legitima se enfrentó al delincuente, forcejeando por la posesión del arma de fuego, pero, creando un riesgo para los demás asociados por virtud del procedimiento, pues indudablemente el coautor del hecho punible - conductor de la motocicleta, tenía la misión de proteger su pareja criminal, habiéndose sacrificado la vida de un tercero neutral.

Asimismo, consideró que la prueba del actuar criminal del coautor del hurto puede deducirse indiciariamente del material recolectado, teniendo en cuenta que en el momento en que se escucharon los disparos y resultó herida la víctima, coincide con el momento en que el patrullero y el asaltante forcejeaban por la posesión del arma de fuego; el asaltante se encontraba acompañado y el patrullero los había observado desde mucho antes, cuando estos se desplazaban tratando de ocultar la placa de su motocicleta, conducta que lo alertó, diciéndole a su acompañante que esos individuos iban a desplegar alguna actividad dirigida a atentar contra la propiedad de alguien; eran dos los partícipes de la empresa criminal, y cada uno de ellos tenía funciones propias y ambos, comúnmente, van armados; los disparos fueron hechos en la misma dirección donde se encontraban forcejeando los dos protagonistas principales, haciendo blanco en un tercero neutral; el mismo patrullero consideró que quien hizo los disparos fue el acompañante del capturado y que dichos disparos eran para él, y dijo, además, que en ese mismo instante en que escuchó los disparos, escucho la motocicleta, que los disparos los escuchó en pleno forcejeo y que el señor fallecido estaba detrás de él, en su puesto de revistas; quien, cuando se escucharon los disparos, inmediatamente se desplomó, sin que existan razones para pensar que el vendedor de revistas fue sujeto pasivo de un sicariato, en ese mismo momento,

“tendríamos que ser demasiado suspicaces como para poder afirmar que en el mismo momento en que ocurría el forcejeo, otro personaje por motivos diferentes ultimaba al infortunado vendedor”.

Concluyó, entonces, que se encuentra acreditado que los disparos fueron dirigidos contra el agente de la Policía Nacional que defendía los intereses de un particular, quien al ejercitar una acción licita puso en grave riesgo los intereses de quienes estaban en lugar cercano al suyo, por lo cual insistió en la aplicación del régimen de daño especial, pero, se refirió igualmente, a la teoría del riesgo excepcional, que consideró aplicable cuando la acción criminal va dirigida contra los agentes del Estado y se hace blanco en los particulares.

“en su acción legitima el patrullero se convirtió en objetivo del delincuente, sometiendo a un riesgo excepcional a quienes por diferentes circunstancias estaban en lugar cercano a aquel en que se desarrollaban los hechos”.

Finalmente, el apelante se refirió a la ocurrencia del hecho de un tercero y argumentó que este debe aparecer debidamente probado y ser imprevisible e irresistible, elementos que, consideró, no se dan en el presente caso porque el servidor público adelantó un procedimiento que hacía previsible la defensa del otro integrante de la pareja criminal,

“pero que haciendo gala no solo (sic) de gran valor sino del servicio que prestaba no midió consecuencias propias ni para los demás con los resultados ya conocidos”.

5. Actuación en segunda instancia.

1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 24 de mayo de 2002 (fl. 188, cdno.5) y por auto del 30 de agosto de 2002 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 198, cdno.5).

2. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en instancia de alegatos.

Consideraciones

1. Aspectos procesales previos.

1.1. Competencia.

La corporación es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el 17 de enero de 2002, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2002, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $ 18.850.000, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En el caso concreto la pretensión mayor fue por concepto de perjuicio moral, el valor equivalente a 2021 gramos oro, cuantía esta que supera la exigida para el recurso de apelación.

1.2. Prueba trasladada.

En cuanto a las pruebas que la Sala valorará, se advierte que se allegó copia del proceso penal a solicitud de ambas partes procesales. Teniendo en cuenta esto, la Sala con relación a la eficacia probatoria de la prueba trasladada se sostiene en el precedente según el cual cabe valorarla a instancias del proceso contencioso administrativo, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se les puede dotar de valor probatorio y apreciar sin formalidad adicional en la medida en que el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o, con su audiencia, y en el presente caso se reúne este requisito por cuanto la prueba fue solicitada por la parte demandante en el escrito de demanda y por la entidad demandada en la correspondiente contestación, por lo cual se presume que conocen su contenido y lo aceptan.

En este sentido, el precedente de la Sala sostiene que cuando el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso haya sido solicitado por ambas partes, las mismas podrán ser valoradas y apreciadas, pese a que se hayan practicado sin citarse o intervenir alguna de aquellas en el proceso de origen y, no hayan sido ratificadas en el proceso al que se trasladan, ya que se puede considerar contrario a la lealtad procesal “que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, bien sea por petición expresa o coadyuvancia pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión”(1).

Cuando se trata de prueba documental, específicamente, se podrá trasladar de un proceso a otro en original (evento en el que se requerirá el desglose del proceso de origen y que se cumpla lo exigido en el CPC., art. 185), o en copia auténtica (evento en el que se deberá cumplir lo consagrado en CPC., arts. 253 y 254).

De esta manera, la Sala valorará las pruebas practicadas dentro del proceso contencioso administrativo y aquellas trasladadas del proceso penal, conforme a los fundamentos señalados, pero anotando, que no se valorarán las declaraciones o versiones libres, cuanto esos elementos no cumplen con las formalidades establecidas en el artículo 227 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en virtud a que no fueron ratificadas en el proceso en el que se pretenden hacer valer y se obtuvieron sin apremio de juramento, por lo que carecen de eficacia probatoria.

1.3. Legitimación en la causa y derecho de postulación.

Considera la Sala, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora su interés jurídico en la pretensión procesal, es decir, la legitimación en la causa que constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(2).

En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(3) de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(4).

Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(5). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(6).

Un concepto más reciente ha establecido que

“(...) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”(7).

En el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala, los demandantes Elizabeth Grajales Valencia, Bibiana Lozano Grajales, Lina María Lozano Grajales, Fernando Lozano Grajales y Cesar Augusto Lozano Grajales, invocaron en el escrito introductorio la calidad de compañera permanente e hijos de la víctima.

En primer lugar, en relación con quienes afirman ser hijos de Carlos Lozano Serrano, se encuentran en el expediente los registros civiles de nacimiento de Bibiana Lozano Grajales (fl. 8, cdno., Ppal.), Lina María Lozano Grajales (fl. 7 Cdno. Ppal.), Fernando Lozano Grajales (Fls. 7 y 90, Cdno. Ppal.) y Cesar Augusto Lozano Grajales (fl. 6 Cdno. Ppal.), documentos en los cuales consta que son hijos de Carlos Lozano Serrano y Elizabeth Grajales Valencia, de manera que su interés para actuar en el proceso, en la calidad invocada se encuentra plenamente acreditada.

Ahora bien, en relación a la unión marital de hecho alegada por Elizabeth Grajales Valencia, de la cual deriva su condición de compañera permanente, la Sala considera relevante señalar que mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”.

Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo para acreditar la esta calidad, se resalta la naturaleza fáctica(8) de la unión marital, pues se desprende de la misma norma, esta comporta una situación de hecho que no jurídica, no obstante los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la Unión Marital de Hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(9).

Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 6 de octubre de 1997, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

Consiste entonces en demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encontraban casados entre sí; que hacían una comunidad de vida permanente, elemento que exige que la unión sea duradera, término que el artículo 2º de la misma legislación establece en lapso no inferior a 2 años; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, es decir entre mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala considera que con los testimonios rendidos por Beatriz Eugenia Tafur Ramírez, en fecha 1º de junio del 2000 (Fls. 8-9, cdno. 2)(10), Gloria Amparo Valencia León, en fecha 1º de junio del 2000 (Fls. 10-11, cdno. 2)(11) y Adela Ospina Osorio, el día 1º de junio del 2000 (Fls. 12-13, cdno. 2, Pbas.)(12), se encuentra fehacientemente acreditada la condición de compañera permanente de la demandante y en consecuencia establecida la legitimación en la causa por activa en cabeza suya.

Por otro lado, en relación con el derecho de postulación, entendido este como la potestad exclusiva para los abogados, salvo las excepciones contempladas en la ley, de presentar la demanda, solicitar el decreto y práctica de las pruebas, presentar alegatos, recurrir las decisiones favorables y en general de realizar todas aquellas actuaciones propias del trámite del proceso(13), este supone que en los procesos judiciales las personas, naturales o jurídicas, que integran cada una de las partes, actúen mediante apoderado, conforme lo establecido en el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil(14) y el artículo 25 del Decreto 196 de 1971(15).

En razón a lo anterior, el ius postulandi supone el otorgamiento de un poder de conformidad con lo establecido en los artículos 64 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual puede ser general, esto es para toda clase asuntos y deberá conferirse por escritura pública y especial, es decir par uno o varios procesos determinados, el cual se otorgará mediante documento privado autenticado en la forma establecida para la presentación de la demanda (art. 65 ibídem).

En el caso de autos, la Sala encuentra que los demandantes otorgaron poder en debida forma al abogado Benjamín Herrera Agudelo, quien mediante oficio presentado el 28 de noviembre de 2000 (fl. 94, cdno. 1) renunció a su gestión, es decir, antes de proferirse la sentencia de primera instancia, situación por la cual Elizabeth Grajales Valencia, en nombre propio y en representación de la menor Bibiana Lozano Grajales (fl. 95, Cdno.1), Fernando Lozano Grajales (fl. 97 cdno.1) y Cesar Augusto Lozano Grajales (fl. 99 Cdno.1) otorgaron nuevo poder a los abogados Emigdio Herrera Agudelo y Nancy Monsalve Morales, previendo, adicionalmente, que la demandante Lina María Lozano Grajales no otorgó nuevo poder, afectando con ello su derecho de postulación en segunda instancia, por cuanto el recurso de apelación presentado por los citados abogados, a quienes se les reconoció personería jurídica mediante auto de 11 de diciembre de 2000 (fl. 101 cdno.1), solo incluye a los demandantes que otorgaron el respectivo poder, de manera que la apelación no puede entenderse interpuesta por Lina María Lozano Grajales, además, porque el apoderado inicial, doctor Benjamín Herrera Agudelo conservó sus facultades, conforme lo dispone el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.

2. Hechos probados.

1. Se encuentra acreditado dentro del plenario que para el día 6 de octubre de 1997 el señor Diego Mauricio García Grajales se encontraba vinculado a la Policía Nacional como patrullero de la Sijín, asignado al Grupo de Reacción Belén - Umbría, todo lo cual consta en la copia de la hoja de vida y la constancia (fl. 18-21 y 41 cdno.2) remitidas por la Policía Nacional - Departamento Policía de Risaralda, jefe seccional talento humano, donde adicionalmente se verificó que el patrullero no reportaba situaciones anormales sino que constan allí las felicitaciones recibidas en otras oportunidades por este agente y la anotación de que no figuran condecoraciones ni suspensiones en su contra.

2. Que mediante orden de trabajo Nº 651 de fecha 6 de octubre de 1997, de la Policía Nacional - Región Tres - Departamento de Policía de Risaralda - Sección Policía Judicial (fl. 27, cdno. 3), se ordenó al PT. García Grajales Diego Mauricio, presenciar el cargue de 3 contenedores de 40 pies que se enviarían con destino Buenaventura - La Habana, por la sociedad Panalpina S.A., quien solicitó la prestación de este servicio mediante oficio de fecha 3 de octubre del mismo año.

3. Que para el cumplimiento de la orden referida en el numeral anterior, la sociedad Panalpina S.A. comisionó al señor José Wilmer Agudelo Zuleta para que, en una motocicleta de uso particular, recogiera al patrullero García Grajales Diego Mauricio y lo transportara a las oficinas donde se efectuaría el cargue cuya supervisión se había ordenado.

4. Durante el desplazamiento, cuando los mencionados señores transitaban por la carrera 7ª entre las calles 15 y 16 de la ciudad de Pereira, siendo aproximadamente las 10 o 10:30 a.m., el patrullero de la Sijín observó que dos sujetos que, igualmente, se transportaban en una motocicleta, ocultaban la placas de su vehículo, ante lo cual previó que se disponían a la realización de un ilícito y decidió vigilarlos.

5. Luego, al ponerse en rojo el semáforo en la esquina de la carrera 7ª con calle 16, en la acera izquierda de la carrera 7ª frente al almacén “Casa Color”, donde se encontraba estacionado el motociclista Fernelly Galvis Gómez, junto a quien los sujetos sospechosos se estacionaron, uno de los cuales se bajó y con un arma de fuego en la mano derecha se dirigió a Fernelly Galvis y le quitó las llaves de su moto para hurtarla.

6. El patrullero de la Sijín y su acompañante, que con ocasión del semáforo en rojo, detuvieron su vehículo contiguo a Fernelly Galvis y a los asaltantes, reaccionó ante los hechos, bajándose de la motocicleta en la que se transportaba y dirigiéndose al asaltante que abordó a Fernelly, le tomó de la mano derecha para desarmarlo y evitar la consumación del delito.

7. Así, el patrullero y el saltante iniciaron un forcejeo por el arma de fuego. Durante el forcejeo el patrullero y el asaltante se desplazaron de la acera izquierda de la carrera 7ª a la acera derecha de la misma carrera, ubicándose contiguo a un puesto de revistas instalado, casi, en la esquina de la carrera 7ª con calle 16, donde se encontraba ubicado el señor Carlos Lozano Serrano, vendedor del puesto de revistas. Aquí continuó el forcejeo, durante el cual, sonaron un par de disparos que impactaron en la humanidad de Carlos Lozano Serrano, quien cayó herido junto al patrullero de la Sijín.

8. Una vez sobrevenidos los disparos, el asaltante con el cual forcejeaba el patrullero se resbaló, lo que permitido que el patrullero se apoderara del arma de fuego. El asaltante corrió y se resguardó en un almacén allí ubicado, denominado “Patrick” detrás de él entró el patrullero y apuntándole con el mismo revolver que le había incautado, le solicitó a los empleados de aquel establecimiento que llamaran una patrulla de refuerzo.

9. Inmediatamente una patrulla de la Policía arribó al lugar de los hechos, más concretamente al almacén donde se encontraba acorralado el asaltante, materializó la detención del delincuente y transportó el herido al Hospital Universitario San Jorge de la misma ciudad de Pereira.

Las circunstancias de tiempo modo y lugar como ocurrieron los hechos anteriormente narrados se encuentra acreditadas con los siguientes medios probatorios:

— Informe E.U.V. Nº 014 rendido por el investigador judicial Guillermo Barón Suarez, de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional Cuerpo Técnico de Investigación, Pereira, quien bajo la gravedad del juramento, de conformidad con lo establecido en el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal, (Fls. 38-40, cdno. 3) y como resultado de las entrevistas adelantadas a personas del sector de la carrera 7ª con calles 15 y 16 (Pereira), practicadas con el objeto de esclarecer los hechos, sobre lo dicho por los empleados del almacén “casa color”, narró lo siguiente:

Carlos Arturo Vieira Argáez,

“en ese momento, estaba sentando dando la cara hacia la calle, dos señores forcejeaban con un arma de fuego, a este lado de la carretera y siguieron así hasta llegar a la otra orilla, y al subir al andén uno de ellos se logró soltar y corrió hacia el interior del almacén Patric, a donde llegó el otro sujeto con el arma en la mano y le apuntó al otro mientras hizo presencia la policía a los pocos segundos y capturó al individuo que se refugió en el almacén. Durante el forcejeo entre esas personas sonaron dos disparos y fue cuando se dió (sic) cuenta que una tercera persona resultó herida; luego, cuando todo terminó, un joven de la moto negra se acercó hasta el almacén de fotografía y le entregó a Cristina el casco para que se lo guardara”.

Marleny Mejía Trejos,

“estaba sentada en el escritorio al lado del administrador, enseguida de la puerta de entrada y depronto (sic) alguien dijo que mirara lo que pasaba en la calle, alcanzó a ver a dos hombres que se disputaban un arma de fuego haciendo que se asustara mucho y se escondiera detrás del escritorio y se levantó hasta que tdo (sic) se calmó; dos disparos”.

Rubén Darío Vélez Cardona,

“se percató que dos hombres, uno alto, contextura regular, piel trigueña, de camisa a cuadros bien presentado, con casco de moto color negro; y el otro más bajito, de contextura gruesa, piel trigueña, vestido con camiseta blanca y pantalón jeen (sic), al parecer discutían, pués (sic) movían sus manos al tiempo como agarrando un arma de fuego; durante esa discusión sonaron dos disparos en la calle y despúes se dió (sic) cuenta que la policía levantó un herido”.

Carlos Alberto Velásquez Casadiego,

“el sujeto, alto de bozo logró soltarse del más bajito y corrió hasta el interior del almacén Patric, mientras que el otro lo persiguió con el arma en la mano; mientras los dos hombres se disputaban el arma, sonaron dos disparos pero, no se fijó de dónde provenían”.

Alonso Enrique Castaño Gallego,

“le estaba pasando elementos deportivos a su compañero Gerardo Vásquez Fernandez (sic), quien los acomodaba en la estantería, al momento de sonar dos disparos entró al almac’en (sic) un sujeto alto, de camisa a cuadros y detrás de este, otro individuo bajito, de regular contextura, trigueño, con camiseta blanca y jeen [sic] portando en la mano un arma de fuego, el cual le ordenó a Alonso Enrique, que llamara a la policía”.

Alberto Pérez,

“al mirar observó que dos hombres al parecer estaban peleando, porque se fueron corriendo hacia el almac’en (sic) vecino, dos disparos por ese mismo sector y como consecuencia resultó herido el señor que vende revistas”.

La señorita Elizabeth Villareal,

“hacía pocos segundos terminaba de charlar con el señor de las revistas mientras limpiaba los vidrios de las vitrinas; nada anormal en la calle”.

María Elena Quinchía, comentó

“dos sujetos discutiendo o forcegeando (sic), y en esos instantes sonaron dos disparos”.

Luz Stella Agudelo Cano, comentó

“dos sujetos discutiendo o forcegeando (sic), y en esos instantes sonaron dos disparos”.

— Declaración del agente Diego Mauricio García (fls. 45-46, cdno. 3), rendida el día 8 de octubre de 1997, quien sobre los hechos dijo:

“Yo llegue (sic) a las nueve de la mañana a la Sijín (sic), el día 6 de Octubre, bueno llegué allá, me dieron unaorden (sic) de trabajo para ir a supervisar un cargue de unos transformadores en el parque Industrial, yo hice la anotación a las nueve y salí con el funcionario de Panalpina, salimos en una moto de él KMX 125, color verde, yo iba de parrillero, nos dirigimos a comprar aceite para la moto, lo compramos en la carrera 8ª con avenida ferrocarril, luego de haber echado el aceite cogimos la carrera 7a, nos dirigiamos (sic) a las oficinas de Panalpina (sic), queda en la carrera 7a con calle 19 esquina, cuando veniamos (sic) porla (sic) carrera 7ª entre calles 15 y 16 ayo (sic) observé cuando unos señores que estaban en una moto, color blanco DT, 125, el parrillero le colocaba un protector de zapato a la placa de la moto, ocultándole el número de la placa, ellos estaban estacionados a la mitad de la cuadra, yo le dije al muchacho coan (sic) que iba que mirara lo que estos (sic) sujetos estaban haciendo, que malo malo (sic) iban a robar, asi (sic) le dije, entyonces (sic) me dijo, si (sic) como que van (sic) hacer un gol, bueno, nosotros seguimos en la moto y como el semafóro (sic) de la 16 con carrera 7ª esquina estaba en rojo, nosotros paramos, yo llegue (sic) y voltié (sic) a mkirar (sic) a la izquierda y el muchacho que antes había observado en la DT blanca de parrillero tenia (sic) un revólver en la mano derecha, la mano la tenia (sic) extendida hacia abajo, dirigida al piso, con la mano izquierda le estaba quitando las llaves de la moto que estaba estacionada enseguida de la de nosotros, un poquito más atrás, era una moto que iba manejando una sola persona, es una moto que iba a robar, porque llegó y le dijo al de la moto que le entregara la moto, cuando yo escuché que dijo eso (sic), la reacción mia (sic) fue cogerle el revólver, yo de una me bajé de la moto y le agarré el revólver y le dije que lo soltara, yo en el momento que le agarré el revólver a quitárselo (sic), le dije suéltelo (sic) que soy policía, yo estaba de civil, él no hizo caso y seguimos forcejeando, nosotros forcejeamos en plena calle, habían varios carros ahí porque el semáforo estaba en rojo, los dos estabamos (sic) agarrados del revólver, con el forcejeo llegamosal (sic) andén, el otro que estaba en la moto y que iba con el que estaba forcejeando se adelantó, en el momento que yo estaba forcejeando con este (sic) sujeto escuché tres disparos de seguido, yo voltié (sic) a mirar todo asustado y ví (sic) que cayó un señor que se encontraba aproximadamente a dos o tres metros detrás de mí, cayó el señor cierto, en esas yo le arrebaté el revólver al sujeto este (sic), él se soltó y se metió a un almacén y arrancó a correr y segui (sic) detrás del él con el revólver de él en la mano mia (sic), cuando entré al almacén, como yo entré atrás de él de una, él me gritaba que a quien le iba a quitar la moto la noche anterior (sic) le había robado una moto a él, yo llegue (sic) y le dije a los del almacén que yo era policía y le saqué el carnet y les enseñé que era policía, les dije que llamaran al 112 y pidieran apoyo, como que la patrulla estaba por ahí porque llegó ahí mismo. Un agente entró y sacó al señor al que yo había cogido antes, lo montamos a la patrulla, y al señor que estaba herido tambien (sic) lo montaron, y el revólver que yo le había quitado a este (sic) sujeto se lo entregué a mi teniente Triana, nos fuimos en la patrulla hasta el hospital dejamosal (sic) herido allá y luego9 (sic) nos fuimos con el muchacho detenido. (...) Preguntado: Sirvase (sic) indicarl (sic) a la Fiscalía si durante el forcejeo alque (sic) usted se refiere, el arma que usted le quitó a este sujeto, en algún momento se disparó, si dicha arma estaba cargada, cuántos proyectiles llevaba-. Contesto: No se disparó, yo le puse la mano en el martillo y por eso (sic) me levantaó (sic) la piel (sic) se me hizo una pequeña lesión. Se observa una pequeña lesión en el dedo pulgar derecho. Era un revólver con cacha (sic) ortopédica, estaba cargado con seis cartuchos- (sic). (...) Preguntado: Exactamente en que (sic) momento escucha usted los disparos?- (sic). Contesto: En pleno forcejeo, ninguno de los dos caimos (sic) al piso, (...)”.

En su declaración, igualmente, el agente de la policía afirmó, que él no disparó su arma de dotación oficial.

Por otro lado, el Patrullero de la Sijín, Diego Mauricio García Grajales (fl. 21-22 cdno. 3), rindió el correspondiente informe sobre los hechos, mediante el cual dejó a disposición de la fiscalía al detenido, quien fue identificado como José Gregorio Aristizababal Morales y dejo consignado:

“El día de hoy en horas de la mañana fui comisionado mediante orden de trabajo Nº 651, para presenciar el cargue de tres contenedores con transformadores que llevaban destino a otro país, de la empresa Panalpina y cuando me dirigía en compañía del señor José Wilmar Agudelo Zuleta (...) empleado de dicha empresa (...) observe cuando dichos individuos, uno ubicado en la moto DT- 125 color blanca en posición de arrancar y el otro le colocaba un protector para calzado utilizado a la placa tapándole la identificación continuando se marcha, lo que motivo una actitud objetiva de sospecha y me dedique a observar con mi acompañante la actividad de estos dos sujetos, quienes en el semáforo de la carrera 7ª con calle 16, el parrillero desenfundó un arma de fuego y en cuestión de segundos le quitó las llaves a otro motociclista que estaba esperando el cambio de semáforo con la intensión de hurtársela, en ese mismo instante reaccioné avalanzándome (sic) sobre el revólver el cual logre quitarle después de forcejar y en ese momento que transcurrían las 10:00 horas aproximadamente escuché tres disparos que provenían del personaje que conducía la motocicleta DT blanca acompañante del retenido, que lo más seguro es que venían con dirección a vulnerar mi derecho a la vida o integridad personal si hubiere quedado vivo, pero que infortunadamente dieron muerte al señor Carlos Lozano Serrano (...) quien se encontraba detrás de mí a unos dos metros aproximadamente en un puesto de frutas donde trabajaba. El personaje que disparó huyó en la moto aprovechando la confusión, sin poder hacer algo para su aprensión, puesto que me encontraba prácticamente solo, logrando capturar al individuo arriba mencionado con la incautación del arma de fuego y minutos después llegó apoyo de la patrulla de vigilancia, (...), quienes auxiliaron al señor Carlos Lozano llevándolo al Hospital Universitario San Jorge donde falleció cuando recibía atención médica, así mismo (sic) se hicieron cargo del retenido, trasladándolo hasta las dependencias de la Sijín. (...).

El señor Fernelly Galviz Gómez, propietario de la moto objeto del ilícito, manifestó lo ocurrido mediante diligencia practicada por la Fiscalía 8ª de Vida, autoridad que asumió la investigación de lo ocurrido, la cual quedó con las armas de fuego en mención para el respectivo estudio técnico -científico”.

Asimismo, obra en el plenario el acta de los derechos del capturado del Departamento de Policía de Risaralda “Sijín”, correspondiente a José Gregorio Aristizabal Morales (fl. 24 cdno. 3), donde consta que el día 6 de octubre de 1997, el mencionado señor fue capturado bajo la imputación del presunto delito de hurto calificado, y el acta del Departamento de Policía de Risaralda, donde consta que el mismo día se inmovilizó la motocicleta de propiedad de Fernelly Galvis Gómez, por motivo de la investigación penal correspondiente al hurto, cuya tarjeta de propiedad obra en el proceso.

— Declaración del señor José Wilmer Agudelo Zuleta (Fls. 15-16, cdno. 3), rendida el día 6 de octubre de 1997, quien sobre los hechos dijo:

“Vea, nosotros (sic) un funcionario de la Sijín (sic), no recuerdo sus- (sic) nombres ni apellidos, porque me dan siempre varios funcionarios diferentes cuando yo lo solicito, ya que yo trabajo para Panalpina (sic)- S.A. embarcadores de Aduana, pero en el día de hoy recogí a uno salimos tipo entre nueve y media o diez pasaditas, subimos por la calle 14 y cogimos carrera 7a abajo, entre calles 15 y 16 vimos dos- (sic) sujetos en una moto DT 125, color blanca, modelo viejo, por hay 91 o 91 (sic) y el parrillero en movimiento era tapándole la placa con- (sic) un protector de zapatos, que se usa como motociclista, entonces, el- (sic) funcionario de la Sijín (sic) me dice. (sic) Esos (sic) van (sic) hacer algún daño, entonces seguimos por la drecha (sic) bajando, aclaro izquierda (sic) bajando, ellos se quedaron por la derecha bajando séptima abajo, entonces preciso el semáforo cambió a rojo, o sea, yo voltié (sic) a mirar hacia los dos- sujetos y veo que el parrillero se baja y desefunda (sic) su arma, no se (sic) si revólver o pistola o qué, se viene hacia el lado de nosotros al frente enseguida (sic) de nosotros que había un muchacho en una moto AX, con el arma en la mano y le coge las llaves y le dice algo, pero- (sic) yo no oí qué le dijo. El parrillero mio (sic) en esos (sic) momentos que es de la Sijín (sic) sin bajarse de mi moto le echa mano de la mano al tipo- y le coge el arma y en ese (sic) momento que le echó mano del arma se tiró de mi moto. Yo sigo y la parqueo a unos cinco metros en toda la esquina de la calle 16 carrera 7ª, inmediatamente me quedé pasmado sin saber qué hacer, el que iba conmigo forcejeaba y me miraba como pidiéndome ayuda con los ojos, entonces, yo digo él es de la policía, gritaba ahí junto a los almacenes donde estabamos (sic), cuando oigo como dos tiros, aclaro, me parece que fueron tres, yo era escondido contra la pared del mismo susto. En ese (sic) momento el tipo- (sic) que luchaba con el que iba conmigo soltó el arma y se entró para- unalmacen (sic) deportivo enseguida de Atletic Brords (sic), cuando ya llega la patrulla al momentico prácticamente y le digo yo al agenteque- (sic) se baja de la patrulla que allá en el almacen (sic) esta (sic). Cuando ya entra la policía volteo a mirar ya y estaba el señor me parece que en el puesto de las revistas (sic) creo que muerto. Es todo. (...).

Así, el testigo dijo que no vio quién disparó ni contra quién o quiénes e indica que el que detuvieron y con quien él iba acompañado no dispararon sino que, únicamente, forcejearon.

Ampliación de la declaración de José Wilmer Agudelo Zuleta, el día 24 de agosto de 1998, quien dijo:

“cuando yo escuché disparos yo estaba al lado de ellos, del agente de la Sijín y del sujeto ese que forcejeaba el de la Sijín, que el agente de la Sijín le decía al sujeto, que soltara el arma, que la soltara que nosotros éramos agentes de la Sijín, ahí fue cuando escuché dos tiros, los que forcejeaban no hicieron los disparos, primero porque el funcionario de la Sijín no alcanzó a sacar el arma, ni del sujeto, ni del arma con la que se estaba forcejeando que se haya disparado, los disparos provinieron de otra parte, me imagino que los disparos fueron de la esquina donde estaba el otro supuestamente ladrón que forcejeaba con el de la Sijín, pero yo no vi, solo supongo. Cuando sonaron los disparos esos, el sujeto que sostenía inicialmente el arma, la soltó y se dirigió a Casa Pele, inmediatamente el de la Sijín, entró y se identificó y en cuestión de segundos apareció la policía y se llevaron a este sujeto, claro que casi lo linchan, la misma gente de la que estaba por ahí de los alrededores, le gritaban asesino”.

— Declaración rendida por Fernelly Galvis Gómez el 6 de octubre de 1997 (Fls. 10-12 cdno. 3.), quien en relación con los hechos manifestó:

“Vea, resulta que yo me encontraba en la carrera 7ª con calles 15 o 16 donde queda CasaColor (sic), al frente, estacioné mi moto X100, modelo 1995, marca Suzuki, placa ZHH90, a mi nombre, y empecé a gritar desde allí llamando a Carolina no se (sic) el apellido es cliente mia (sic), trabaja en Casa color (sic), no me escuchaba por el tráfico y todo eso fue por hay (sic) entre diez a diez y media de esta mañana, entonces, - (sic) yo estaba un poco parado en la moto y gritaba con las dos manos en la boca Carolina cuando en eseas (sic) vi que un tipo de una moto se bajó y – (sic) me dijo éntre (sic) ue (sic) las llaves, me quitó las llaves de la moto, me dijo que me bajará (sic) ahí fue donde un señor vio lo que me estaba pasando y – (sic) entonces él me ayudó. Yo me bajé de la moto me fui a meter a un local a uno de esos (sic) de ahí del edificio de Casa Color, escuché un tiroteo – (sic) ahí (sic) y el tipo salió corriendo, en la moto en la huída (sic) de él que venía a decirme que le entregara las llaves de mi moto. Ya no me di - (sic) cuenta de más. Yo salí y vi mi moto ahí y le dije a la policia (sic) que - (sic) se me habían llevado las llaves de la moto, ya la policia (sic) me dijo - (sic) que me tenía que venir para acá. Eso (sic) es todo. (...) cuando él me dijo esto me pusé (sic) muy nervioso (...). Me parece que – (sic) escuché unos dos o tres tiros. Preguntado./ Observó usted quién o – (sic) quiénes dispararon. Contesto./ El que disparó fue el que iba en la – (sic) moto, yo me acuerdo que se hicieron unos disparos y se voló en la – (sic) moto no se (sic) si uno o los dos. Preguntado./ De qué moto habla usted – (sic) y cuántas personas iban allí. Contesto./ Yo estaba parado y adelante de mi (sic) paró una moto, se bajó uno y el otro quedo (sic) allí no me acuerdo si prendida o no, se vinó (sic) hacia a mi (sic) y me quitó las llaves de mi – (sic) moto y en esas me ayudó un muchacho no se (sic) el nombre, ni nada, nunca – (sic) lo había vestido (sic), de blujean azul, no recuerdo la camisa, pero me parece que es miembro de la policia (sic), yo del susto no lo recuerdo bien. – (sic). Preguntado./ Tiene conocimiento si a consecuenciade (sic) los disparoshubo (sic) alguna persona lesionada. Contesto./ Vea, cuando yo salí de donde me – (sic) había metido vi recoger a un señor ya de edad, que lo levantaron herido, no se (sic) más. (...) Preguntado: En el momento que le solicitan sus llaves de la moto fue amenazado con alguna arma. Contesto: Me dijo duro. Deme las llaves de la moto. No me exhibió arma ni nada, yo lo mire y se le veía visible el arma en la pretina del pantalón entre la camisa y el patalón lado derecho. El arma estaba en su estuche, no se decir que arma era ni nada. (...) Preguntado. En qué forma le ayudo (sic) el joven o muchacho al cual usted se ha referido. Contesto./ Ek (sic) se bajó de una moto y él se le tiró al que me quitó las – (sic) llaves a mi (sic) y ahi (sic) fue donde yo salí corriendo al ver la oportunidad – (sic) que ya me podia (sic) ir. Yo solo recuerdo que el que me quitó las llaves – (sic) yo le vi un arma en la mano y ahí fue cuando sentí los disparos, yo – (sic) sali (sic) corriendo y no miré para atras (sic). (...)”

Ampliación del testimonio rendido por Fernelly Galvis Gómez el día 24 de agosto de 1998, en donde ratificó:

“yo estoy casi seguro que el que disparo fue el conductor de la moto de donde se bajó el que me quitó las llaves a mí. Es que yo escuchaba los disparos como cuando se sienten más lejos, el primer disparo más claro y , los otros como que la persona se alejaba la que disparaba, escuché más de dos disparos (...) yo a los otros, ósea al de la Sijín y al que me quitó las llaves, los vi fue ahí forcejeando”.

— Declaración de Rigoberto García Arcila, rendida el día 6 de noviembre de 1997 (fl. 110 cdno. 3 pbas.), quien es un taxista que presenció parte de los hechos y en relación con los cuales informó:

“La fecha no la recuerdo eran más o menos las diez y media de la mañana, yo iba manejando el taxi de servicio público, llegué al semáforo de la calle 16 con carrera 7ª, el semáforo estaba en rojo, delante de mí habían dos motos, una de esas (sic) era AX100, no recuerdo el color, iba uno solo (sic), al lado de él había otra moto, creo que era otra motocicleta AX100, no recuerdo el color de esa (sic) moto, ahí iban dos pasajeros, de pronto por la izquierda se me adelanta una moto DT color blanco con dos tipos, al momentico se bajó el parrillero de esa (sic) moto y sacó un arma, yo le ví (sic) el arma y se le acercó al muchacho que iba solo (sic) en la moto, le apuntó con ella bajito, como en el abdomén (sic) y le apagó la moto, despues (sic) de que le apagó la moto se bajó el parrillero de la otra moto que estaba al lado de él y se le fue a quitarle el arma al tipo este (sic), ahí delante de mí comenzó el forcejeo entre los dos, se fueron viviendo de para atrás y ahí fue donde me dañaron el guardabarros delantero del taxi, ellos se fueron retrocediendo al lado derecho y llegaron hasta el andén, en ese (sic) momento cambió el semáforo, las dos motos que estaban delante de mí me dieron vía para arrancar, yo arranqué por la 16 arriba y apenas que arrancó escuché un tiro, los dos pasajeros que yo llevaba si (sic) miraron y vieron cuando un viejito que estaba en el puesto de revistas cayóa (sic), yo seguí a coger la novena, eso (sic) es todo, (...) Preguntado: Cuántos disparos escuchó usted, y si sabe de donde (sic) provenia (sic) el mismo – (sic) ´Contesto (sic): Un solo (sic) disparo, no puedo decir de donde (sic) provino, (sic). (...) Contesto: Cuando yo arranqué en el taxi fue que escuché el disparo y ellos seguian (sic) forcejeando, en ese (sic) momento la gente comenzó a correr, de ahí no se (sic) que (sic) pasó con los dos que estaban forcejeando – (sic). Preguntado: Cuando se presentó el forcejeó (sic) entre los dos sujetos a los que ha hecho mención, diganaos (sic) que (sic) hizo el conductor de la motocicleta DT blanca y cuál fue la participación de él en estos (sic) hechos – (sic). Contesto: El que quedó en la moto, apenas cambió el semáforo él arrancó por la septima (sic) y yo cogí por la calle 16 arriba, no se (sic) que (sic) pasaría con él simplemente estaba mirando – (sic). Preguntado: Este (sic) sujeto, o sea el conductor d ela (sic) motocicleta DT color blanco, recuerda haberle visto armas, en caso cierto que (sic) clase de arma – (sic). Contesto: Yo no le ví (sic) armas – (sic)”.

Sobre el arma que observo al primer asaltante, el testigo dijo:

“es un revólver, claro que él sacó el revólver con estuche, él lo sacó de la cintura, él se bajó de la moto, como el seáforo (sic) estaba en rojo, pues lamoto (sic) paró, él se bajó y de una se dirigió al muchacho que estaba solo (sic) , sacó el revólver con el estuche y le apagó la moto a este (sic) sujeto, y ahí mismo se bajó el otro sujeto de otra moto y se fue a quitarle el revólver y ahí empieza el forcejeó (sic) de los dos – (sic)”.

Testimonio de Carlos Arturo Vieira Arcaez (fls. 49-50 cdno. 3), rendido el día 9 de octubre de 1997, quien en relación con los hechos dijo:

“Me encontraba en mi lugar trabajo (sic), ubicado en la carrera 7 Nº 15-73, local 2, estaba dentro del almacén, en mi escritorio, estaba mirando unos papeles, de un momento mire al frente , ví (sic) cuando una persona que se le fue encima a otro, esto fue más o menos a las diez de la mañana, entonces al momentico me persuadí que estaban forcejeando por un arma, como eso hay gente por todos los lados, yo no me doy cuenta de quién es el arma, solamente veo que el forcejeo era por un arma, yo llegue y dije, ve hay una pelea, eso fue sobre la carrera 7ª, en ese momento me pare de mi escritorio, me salí un poquito de las vitrinas, pues yo miraba y ellos seguían forcejeando con arma, el arma la tenían para abajo, yo medio escondido mitasba la acción, en ese forcejeo duraría unos 10 segundos, en un momento determinado yo sentí que sonaron dos tiros, desde el interior del almacén, la impresión fue que el sonido salió de la calle 16, yo pase a mirar a ver que veía por ahí, y no observé nada, luego llegó la patrulla de la policía, me salí del almacén y ví (sic) que detrás del carrito ese de revistas había un señor extendido, no lo conocía. En medio del forcejeo no se sabe quién es quién, yo siempre estaba retirado, pero de todas maneras no se escuchó que se dijera nada, después del forcejeo uno de ellos queda con el arma y otra persona se resbala y se cae, inmediatamente se mete a un almacén, y la otra persona desde afuera le apunta con el arma, y ya luego entra la Policía y lo cogen a él y se lo llevan, al herido no vi que pasó, cuando mire ya se lo habían llevado (...) yo escuché los dos disparos, ellos estaban forcejeando, ellos seguían en su forcejeo, la impresión mía y por el sonido yo mire al lado diferente, al lado izquierdo, no ví (sic) nada, yo pensé que había sido la policía que había llegado y había hecho los disparos al aire como para dispersarlos, pero no era la policía aún no habían llegado, como a los dos minutos llegaron, ya el forcejeo había terminado”

Al ser indagado sobre si después de escuchar los disparos, escuchó el sonido de alguna moto, el testigo respondió “no nada”.

Testimonio rendido por Alfonso Lozano Serrano (fls. 50-51 cdno. 3), el día 9 de octubre de 1997, quien manifestó:

“mi hermano (...) estaba ubicado exactamente por la carrera 7ª con calle 16, al lado derecho, el puestico esta sobre el andén, los tipos estaban forcejeando en la calle, venían de izquierda a la derecha, y llegaron forcejeando hasta donde estaba mi hermano parado, yo observé desde que estaban pleno (sic) forcejeo desde que empezaron en el andén de allá para acá, de izquierda a derecha y llegaron hasta donde mi hermano estaba parado, ellos estaban forcejeando por un arma, estos que estaban forcejeando se pararon al frente de mi hermano al lado de él forcejearon. En el momento no supe porque estaban forcejeando, pues uno se resguarda porque uno no sabe en qué termina el problema, después me enteré que uno era de la judicial, y el otro si no se, dicen que este se iba a robar la moto que estaba al frente no se de quien es la moto. Mi hermano no tuvo ninguna participación, inclusive había acabado de llegar. (...) escuché dos disparos seguidos, los escuché al pié del puesto mío de revistas, ese puesto esta como a seis metros del puesto de frutas míos, los dos puestos son míos. Los tiros se escucharon ahí, yo no vi de dónde provenían, tampoco me doy cuenta para donde iban dirigidos”.

Sostuvo, igualmente, que cuando los dos disparos se escucharon, los sujetos estaban forcejeando y “aun después de que mi hermano cayó herido, yo viendo esto me resguarde en la esquina del almacén (...)”.

Sobre la moto del coautor del hurto, sostuvo que

“había una moto blanca cuadrada pero al frente, estaba al pie de la puerta del edificio del frente, no recuerdo el nombre en este momento, la moto estaba estacionada ahí, es carrera 7ª con calle 16 esquina, estaba por la carrera, con dirección a la calle 16 pero sobre la carrera 7ª, estaba más arribita del semáforo, iba manejándola (...) recuerdo que era un muchacho jovén (sic) nada maás (sic) recuerdo de él. Es una moto blanca, DT, era grande. Ahora recuerdo no me doy cuenta en que momento arrancó esa moto, me dedique auxiliar a mi hermano, las personas que estaban en el forcejeó (sic) no las conocía”.

En declaración posterior, de fecha 27 de noviembre de 2000, el testigo dijo:

“yo estaba laborando en la kra 7 con calle 16 abriendo el carro de frutas, cuando pasaron de un lado a otro forcejeando dos personas y llegaron al frente del puesto de prensa donde estaba laborando mi hermano cuando ellos llegaron al pie de mi hermano forcejeando a una distancia de medio metro aproximadamente y al momento oí dos disparos, yo estaba a dos metros, los disparos fue en el momento del forcejeo, entonces cuando oí los disparos y vi caer a mi hermano los dos tipos seguían forcejeando y entonces yo no me quise meter y me resguarde esperando que los que estaban forcejeando se retiraran para poder prestarle el auxilio al hermano mío, cuando ellos se retiraron me arrime cogí a mi hermano le voltee la cabeza para votarle la sangre en ese momento arrimaron dos agentes de la policía, en el almacén de deportes le dije que el almacén estaba uno de los que forcejeaban y le dije que fuera a cogerlo y yo seguí con mi hermano, con el otro agente de policía le dije cojamos a mi hermano y en la patrulla llevemolo (sic) al hospital, estábamos en la patrulla cuando venía el policía con el señor que estaba en el almacén, el cual era (...) les pedí el favor que lo llevaran al hospital mientras yo quede ahí y la patrulla se fue. (...) antes de los hechos recuerdo haber visto una moto grande DT cuadrada en el andén de la séptima frente a la entrada del edificio. (...) había un tránsito más bien regular, había movimiento de carros y gente pues eran las diez de la mañana (...) los disparos fueron uno tras otro”.

Testimonio de Rubén Darío Vélez Cardona (fl. 52-54 cdno. 3), rendido el día 9 de octubre de 1997, quien manifestó:

“ese día aproximadamente a las 10 de la mañana, yo me encontraba trabajando en la parte de atrás del local, en el laboratorio, me dio por mirar a la calle, es ahí mismo en la carrera 7ª con calle 15, vi a dos sujetos que forcejeaban en plena calle 15, se fueron yendo así por encima de los carros que estaban ahí y llegaron hasta el andén del frente, ahí siguieron, de pronto se cayeron, se volvieron a levantar y seguían forcejeando, ellos forcejeaban por un arma, esa arma estaba como dentro de un estuche, escuché dos disparos y siguieron forcejeando hasta que uno de ellos se logró safar (sic), yo ví (sic) que uno de ellos salió corriendo y se entró al almacén del frente, y el otro quedó en la puerta del almacén y quedó con el arma en la mano, en ese momento llegó la policía y se llevaron al cliente que estaba dentro del almacén, dijeron, yo no vi, que habían herido a un señor del puestico de revistas. Ese puestico de revistas está a todo el frente de Casa Color, en toda la esquina, ese puesto está cerca a donde los sujetos forcejeaban. (...) yo escuché dos disparos seguidos, me parece que esos tiros se escucharon de la esquina, de la calle 16 con carrera 7ª, claro que los dos que forcejeaban estaban ahí cerca a la esquina también, cuando sonaron los dos disparos estaban en el forcejeo, ellos siguieron forcejeando otro momentico y uno se soltó del otro y se metió al almacén y el otro quedó con el arma, yo no podría decir si esa arma fue disparada o no”

En cuanto a la ubicación del puesto de revista, sostuvo

“ese puesto esta en toda la esquina de la calle 16 con carrera 7ª el forcejeo de los dos sujetos empezó al frente de ese puesto a todo el ancho de la calle y terminó el forcejeo ahí cerca al puesto, de lado, mejor dicho al ladito del puesto”

Testimonio de Carlos Alberto Velásquez (fl. 53-54 cdno. 3), rendido el día 9 de octubre de 1997, quien en relación con los hechos manifestó:

“(...) tipo nueve a diez de la mañana maso (sic) menos, estaba laborando en laboratorio Casa Color, atendiendo un cliente, de la calle 16 con carrera 7ª de esta ciudad, en esos momentos me disponía a atender un cliente, de pronto mire hacia la calle y observe como si hubiera una riña entre dos tipos, ambos estaban forcejeando fuerte, cayó uno de ellos portaba un casco y se le cayó, de inmediato pasaron a la acera ubicada al frente del almacén, estaban en el mismo forcejeo, todavía como peliando (sic), en el instante que estaban en la pelea se escucharon dos balazos y ninguno de los dos se detuvo, continuaron peliando (sic), cuando miré que un señor bajito, tenía un arma en la mano dirigiéndola a un señor de estatura más grande que él, apuntándole y él se refugió en el almacén Patricks. Posteriormente me fije en el puesto de dulces y observé que había algo en el suelo y vi un señor, es más vi los pies y me imaginé que era un señor tirado, me asomé por la vitrina, como a los dos minutos apareció la patrulla, llevándose a la víctima”.

Asimismo, el testigo en fecha 27 de noviembre de 2000, reiteró

“en la fecha haciendo memoria hace tres años me encontraba laborando en Casa Color, en el momento que voy a atender un cliente, entró una persona muy agitado, diciendo que le iban a robar la moto, acto seguido escuche dos disparos vi dos nombres que forcejeaban al lado del almacén u en ese forcejeo se dirigieron a la otra acera, al lado de un almacén deportivo ellos continuaron forcejeando después de haber sonado los disparos y vi que caía una persona al lado del puesto de revistas, solamente le vi los pies a la víctima, eso fue lo que yo vi (...) escuché dos disparos (...) uno tras otro en un lapso no muy grande de tiempo”.

Al testigo se le preguntó si observo, en el lugar y momento de los hechos, alguna persona diferente a quienes intervenían en el forcejeo, que apuntara contra alguien, a los que el testigo dijo “no observe personas diferentes”.

Los testimonios y hechos referidos anteriormente fueron ratificados en diligencia de inspección judicial (fls. 231-233 cdno. 3) practicada en el lugar de los hechos, con audiencia del sindicado penal José Gregorio Aristizabal Morales, el patrullero Diego Mauricio García Grajales, el testigo Alfonso Lozano Serrano, de parte del CTI Seccional Olav Fernández, coordinador de investigación 1; los técnicos de criminalística Jaime Granada Hincapié y Nelcy Velasquez; el abogado defensor del sindicado, el doctor Mauricio Ramírez Orozco y el doctor Arturo Gómez Aguirre, procurador judicial 152.

10. Posterior a los hechos que hasta aquí se han valorado, en relación con el señor Carlos Lozano Serrano, con la historia clínica (fl. 68-76, cdno. 3) allegada por el Hospital Universitario San Jorge, se acreditó dentro del plenario su ingreso al servicio de urgencias de este centro médico:

“... traído por la policía, inconsciente, en mal estado general, herida por arma de fuego en cráneo, valorado por médico de turno quien después de examinarlo ordenó entubar, se canaliza vena periférica pasando líquidos endovenosos o goteo libre”.

Se desprende de la citada prueba documental que el paciente, recibió el procedimiento médico requerido, mediante hospitalización desde las 10:00 a.m. en el área de urgencias para observación, fue valorado por el neurólogo y neurocirujano, se le proporcionaron los medicamentos y el tratamiento indicados, pero falleció por paro cardiorrespiratorio a las 11:15 horas.

De manera que se demostró que la muerte del señor Carlos Lozano Serrano, tuvo lugar el día 6 de octubre de 1997, mientras se encontraba en la unidad de urgencias – observación del Hospital Universitario San Jorge de la ciudad de Pereira - Risaralda y, en relación con las heridas que la causaron, mediante la copia del protocolo de necropsia (fls. 64-67, cdno. 3) del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se estableció que estas fueron causadas por proyectil de arma de fuego, con la siguiente descripción:

“1.1 Orificio de entrada de proyectil de arma de fuego, de 0.6 por 0.4 centímetros, en cuero cabelludo de región occipital media derecha, ovoide regular sin residuos de pólvora, localizado a 9 centímetros del vértice y 6 centímetros de la línea media posterior. 1.2 Orificio de salida: no tiene. El proyectil se aloja y recupera a nivel de la tabla ósea externa del hueso temporal izquierdo, produciendo una fractura irregular a ese nivel, localizado a 8 centímetros del vértice y 7.5 centímetros de la línea media anterior. 1.3 Lesiones: Cuero cabelludo, hueso occipital derecho, meninges, lóbulo occipital derecho, lóbulo occipital izquierdo, meninges, hueso temporal izquierdo. 1.4 Trayectoria: Ligeramente posteroanterior (sic), inferosuperior (sic) y de derecha a izquierda. 2.1 Orificio de entrada: de 3.3 por 1 centímetro, en piel de región frontal derecha, ovoide irregular, sin residuos de pólvora localizado [sic] a 4 centímetros del vértice y 5 centímetros de la línea media anterior. 2.2 Orificio de salida: no tiene. El proyectil de arma de fuego se aloja y recupera en fosa craneal anterior a 7 centímetros del vértice y 5 centímetros de la línea media anterior. 2.3 Lesiones: Piel, hueso frontal derecho, meninges, lóbulo frontal derecho, lóbulo frontal izquierdo. 2.4 Trayectoria: Ligeramente anteroposterior (sic), superoinferior (sic) y de derecha a izquierda”.

El protocolo de necropsia, concluyó

“Cadáver de hombre adulto, quien fallece debido a shock neurogénico, secundario a laceración cerebral por heridas por proyectil de arma de fuego”.

Así también, obra el informe de levantamiento 657 - Diligencia de inspección a cadáver (fls. 28-31, cdno. 3), efectuada el día 6 de octubre de 1997, practicada a quien en vida respondió al nombre de Carlos Lozano Serrano, donde se observa que el mencionado señor presentó herida con arma de fuego en región occipital derecha con orificio de salida e ingresó al Hospital Universitario San Jorge, en compañía del patrullero Diego Mauricio García Grajales. Y de la diligencia de inspección al cadáver (fl. 43, cdno. 3) se ratifica que la víctima falleció en el Hospital Universitario San Jorge el día 6 de octubre de 1997 a las 11:15, signos del trauma: herida de bordes irregulares con expulsión de masa encefálica en la región frontal lado derecho, orificio en región occipital lado derecho, equimosis orbital derecho.

11. Ahora bien, en relación con los disparos que impactaron la vida de Carlos Lozano Serrano, se valoran, además de lo dicho por los testigos citados, el siguiente material probatorio:

— Copia del informe, remitido al plenario por la Fiscalía General de la Nación (fls. 79-87 cdno. 3 Pbas), de donde se resalta:

“Para poder establecer el tiempo de disparo no existe una prueba científica que cuantifique o determine el lapso de tiempo transcurrido entre el último disparo y el momento en que se obtienen las armas para dicho estudio, sin embargo, el resultado positivo (+), para la prueba química, permite determinar que con las armas se efectuaron disparos”.

— Dictamen de balística (fls. 78-87 cdno. 3) de fecha 14 de octubre de 1997, solo demuestra que los revólveres han sido disparados pero no la anticipación de los disparos.

— Dictamen de balística efectuado el 16 de junio de 1998, con fundamento en el protocolo de necropsia Nº, 94 A 779 y la diligencia de Inspección Judicial realizada el 23 de abril de 1998 (fls. 243-267, cdno. 3), dentro del cual se hayan las fotografías efectuadas en la inspección judicial y se establecieron las siguientes conclusiones:

“1 Los disparos que causaron el deceso de la víctima no provinieron de del forcejeo que se estaba llevando a cabo entre los señores García Aristizabal.

2 No se puede establecer con exactitud el sitio desde el cual se disparó, por cuanto existe una contradicción en el protocolo de necropsia, cuando en su página 02, título “examen interno”, subtítulo. “cerebro y meninges”, se lee “... contusión cerebral severa a nivel de frontal derecho ahumamiento por pólvora ...” (El destacado es nuestro). Mientras que en el anexo, “Descripción heridas por proyectil de arma de fuego”. Ambas heridas se describen como “... Sin residuos de pólvora”.

Si hubo ahumamiento podríamos estar ante la presencia de por lo menos un disparo hecho a menos de un metro entre la boca de fuego del arma y la victima; y si no hubo residuos de disparo, estaríamos frente a una distancia superior a 1.20 metros entre la boca de fuego del arma y la víctima”.

Asimismo, se encuentra el estudio de materialización de trayectorias, según el cual “La materialización de trayectorias y la posición que tenía la víctima en el lugar de los hechos, de acuerdo con la versión del patrullero Diego Mauricio García y descrita en el plano 054, permiten establecer que los disparos que causaron su muerte, provenían del lado derecho, con respecto a su ubicación” y también, se observa de los diagramas gráficos allí contenidos, (263-237 cdno. 3) que los proyectiles que impactaron el cráneo de la víctima fueron altos y provenían de una distancia considerable.

— Aclaración al protocolo de necropsia (fl. 271 cdno. 3), quien en referencia a las recisiones del dictamen de balística informó:

“la descripción por usted referida en cerebro y meninges corresponde al examen interno de los órganos del cadáver en la cual se observó en el túnel dejando por el proyectil ahumamiento de las paredes dejado por la combustión de pólvora, hallazgo frecuente en las lesiones en cráneo por proyectil de arma de fuego cuando es disparado a contacto firme.

El mismo no aparece en el anexo de descripción de heridas por proyectil de arma de fuego porque externamente no se visualizaban residuos de pólvora en el orificio de entrada”.

De la valoración sistemática y conjunta del material probatorio se determina la necesidad de desechar la aclaración hecha por el dictamen de balística (fls. 278-279, cdno. 3) que a su vez se fundamentó en la aclaración del protocolo de necropsia, según la cual uno de los disparos se efectúo a contacto firme, por cuanto esta conclusión es totalmente contradictoria al restante material probatorio, a la descripción de las heridas contenida en el protocolo de necropsia, a los resultados de la diligencia de reconstrucción de los hechos y la inspección judicial, a los testimonios y a las demás pruebas técnicas, de manera que dicha conclusión deviene en ilógica a luz de la valoración conjunta y sistemática de las pruebas y lleva a concluir que, definitivamente, se presentó un error en el protocolo de necropsia, que no fue aclarado ni corregido.

En consecuencia, la Sala acoge la tesis expuesta en el dictamen de balística del 16 de junio de 1998 (fls. 243-267 cdno. 3), según el cual los disparos se produjeron a más de 1.20 metros de distancia.

Previas las anteriores precisiones, contrario a lo estimado por el a quo, la Sala considera probado que los disparos que ocasionaron la muerte de Carlos Lozano Serrano, como lo afirma el recurso de apelación, provenían del segundo asaltante, cuyo trabajo consistía en esperar que su compañero concluyera el hurto y cubrirlo durante la ejecución del mismo, como efectivamente sucedió, aunque su propósito se vio frustrado y tuvo que huir del lugar de los hechos.

En la anterior conclusión se sitúa la Sala bajo la aplicación de la estructura del indicio, según el cual de la existencia y conexión de una pluralidad sistemática de hechos indicadores, hechos conocidos, a través de una inferencia lógica, se logra establecer o demostrar un hecho desconocido.

Es claro que la prueba indiciaria tiene plena validez dentro de nuestro régimen probatorio y ha sido reconocida por la Jurisprudencia de la Sala, así se ha dicho:

“el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. En esa lógica, desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “...se forma con un razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre un hecho probado y otro a probarse...”; o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”“(16).

En este orden de ideas, como ya se ha expresado, y vuelve a reiterarse, se tienen como hechos indicadores: 1) que el asaltante no se encontraba solo sino que se desplazaba en compañía de un segundo sujeto, 2) que entre ambos sujetos ocultaron las placas de la moto 3) que el primer asaltante se encontraba armado, 4) que una vez el primer asaltante se bajó de su vehículo e inicio la ejecución del crimen, el segundo se quedó en la moto esperando a que aquel consumara el delito, 5) que cuando sonaron los disparos sonó una motocicleta y quien esperaba desapareció del lugar de los hechos 6) Que los disparos se efectuaron a más de 1.20 metros de distancia de la víctima.

Con fundamento en los hechos indicados se infiere lógicamente y con aplicación de las reglas de la experiencia que existía un acuerdo previo para la comisión del delito, ello se deduce fácilmente del hecho de que entre los dos ocultaran la placa de la motocicleta en que se desplazaban y cuando uno se bajó a cometer el delito, el otro lo esperó hasta que vio frustrado el objetivo y tuvo que huir, de manera que nos encontramos ante un típico caso de coautoría impropia, donde los intervinientes de la conducta punible, hurto de la motocicleta, la realizan conjuntamente pero con división del trabajo, y adicional a este elemento subjetivo de la coautoría (acuerdo previo), también encontramos manifiestos dentro de la ejecución del iter criminis otros de carácter objetivo, consistentes en el aporte del segundo coautor, tales como la conducción del vehículo que los transportó, esperar o aguardar mientras su compañero criminal consuma el delito y cubrir al coautor principal, como efectivamente sucedió en el caso de autos.

La siguiente inferencia lógica radica en que fue el conductor de la motocicleta, que aguardaba al asaltante, al igual que su compañero, se encontraba armado y disparó para protegerlo y facilitar su huida, con tan mala suerte que no logró dispersar a quien forcejeaba con él ni impactarlo, pero impactó la vida de una tercera persona que no participaba en los hechos.

De estos hechos también obra como prueba directa lo dicho por el propio patrullero de la Sijín, quien, como se observó, en su informe (fls. 45-43 cdno. 3) sostuvo:

“escuché tres disparos que provenían del personaje que conducían la motocicleta DT blanca acompañante del retenido, que lo más seguro es que venían con dirección a vulnerar mi derecho a la vida o integridad personal si hubiere quedado vivo, pero que infortunadamente dieron muerte al señor Carlos Lozano Serrano (...)”.

Y en su testimonio (fls. 21-22 cdno. 3), bajo la gravedad de juramento dijo:

“escuché tres disparos que provenían del personaje que conducía la motocicleta DT blanca acompañante del retenido, que lo más seguro es que venían con dirección a vulnerar mi derecho a la vida o integridad personal si hubiere quedado vivo, pero que infortunadamente dieron muerte al señor Carlos Lozano Serrano (...) quien se encontraba detrás de mí a unos dos metros aproximadamente en un puesto de frutas donde trabajaba. El personaje que disparó huyó en la moto aprovechando la confusión, sin poder hacer algo para su aprensión, puesto que me encontraba prácticamente solo...”.

Adicionalmente, se observan otros testimonios en este sentido, los cuales han sido valorados por la Sala en conjunto y a los que les da pleno valor probatorio:

Fernelly Galvis Gómez, 6 de octubre de 1997 (fls. 10-12 cdno. 3):

“... escuché un tiroteo – (sic) ahí (sic) y el tipo salió corriendo, en la moto en la huída (sic) de él que venía a decirme que le entregara las llaves de mi moto .

Fernelly Galvis Gómez, 24 de agosto de 1998:

“yo estoy casi seguro que el que disparo fue el conductor de la moto de donde se bajó el que me quitó las llaves a mí...”.

Así, también, los testimonios de Carlos Arturo Vieira (fls. 49-50 cdno. 3), quien sostuvo que desde el interior del almacén sintió que sonaron dos disparos y su impresión fue “que el sonido salió de la calle 16”; y Rubén Darío Vélez Cardona (fls. 52-54 cdno. 3), quien dijo que los disparos “se escucharon de la esquina de la calle 16 con carrera 7ª, es decir, de donde se encontraba ubicado el asaltante que conducía la motocicleta, como se deduce de lo dicho por Alonso Lozano Serrano (fls. 50-51 cdno. 3), quien si bien es hermano de la víctima, no existe motivo alguno para tachar su testimonio como sospechoso, en la medida en que sus declaraciones concuerdan con el restante material probatorio, y quien dijo que la moto estaba cuadrada en la carrera 7ª con calle 16 esquina.

De lo anterior se resalta, que los testigos no observaran directamente a quien disparó por cuanto su atención estaba concentrada en quienes forcejeaban y no en quien aguardaba al otro lado de la calle, por lo cual fueron enfáticos en afirmar que quienes forcejeaban no dispararon. Una razón más, para reiterar el equívoco del protocolo de necropsia al afirmar que una de las heridas fue producida a contacto firme con el cráneo de la víctima, pues de ser así los testigos habrían conocido este hecho ya que, como se dijo, su atención estaba fija en quienes forcejaban y por lo tanto, era fácil, observar lo que sucediera con quien se encontraba yuxtapuesto a ellos.

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional el daño antijurídico, consistente en la muerte de Carlos Lozano Serrano, ocurrida el 6 de octubre de 1997, como consecuencia de la herida propiciada en esa misma fecha, cuando se encontraba en su puesto de trabajo, cercano al patrullero de la Sijín que forcejeaba con un asaltante para desarmarlo, no obstante que los disparos que finalizaron su vida, no provenían directamente del forcejeo.

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(17), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(18) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(19) y de su patrimonio(20), sin distinguir su condición, situación e interés(21). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(22); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(23).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(24), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(25) tanto por la acción, como por la omisión.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver, desechando, de antemano, las excepciones propuestas por la entidad demandada, denominadas “inexistencia del nexo de causalidad como elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado y el rompimiento del nexo causal”.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(26) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(27), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(28).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(29).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(30).

Así mismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(31). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(32), anormal(33) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(34).

En el sub judice, se encuentra plenamente establecida la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte de Carlos Lozano Serrano, acaecida el día 6 de octubre de 1997, en el Hospital Universitario San Juan de la ciudad de como consecuencia de la herida que en su humanidad se causó con arma de fuego en esa misma fecha. El hecho de la muerte se encuentra legalmente acreditado con la copia del registro civil de defunción (fl. 9 del cdno. 1 y 113 cdno. 3) y las circunstancias médicas en que ella sucedió, con el protocolo de Necropsia (fls. 64-67, cdno. 3), informe de levantamiento Nº 657 - Diligencia de inspección a cadáver (fls. 28-31, cdno. 3).

Claramente, dicho daño es a todas luces antijurídico, pues el derecho al a vida constituye un derecho fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(35), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(36).

Asimismo, del daño cometido en la vida de Carlos Lozano Serrano, es esperable que se deriven perjuicios en los demandantes, por su calidad de parientes cercanos, los cuales la Nación estará obligada a indemnizar, siempre que el daño resulte imputable a la entidad demandada y se prueben los elementos constitutivos de cada perjuicio alegado en la demanda.

4.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(37).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(38), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(39). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(40).

Al respecto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(41). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(42).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(43). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(44).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(45) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(46) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(47).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(48) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(49). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(50).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo — prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(51)(52).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(53). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(54).

Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(55).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(56).

Al respecto, vale la pena anotar, que la Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio siempre que se encuentre acreditada, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(57).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando este proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (...)”(58).

En efecto, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia(59).

En cuanto a los criterios de imputación objetiva, mediante el “daño especial” se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, cuando se somete al administrado a una carga mayor a aquella que estaba obligado a soportar y se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo tal que se demuestra que los administrados fueron expuestos a un riesgo de naturaleza anormal o excepcional. No obstante, debe resaltarse que la aplicación de los regímenes objetivos, es subsidiaria y excepcional, por cuanto estos fueron previstos solo para aquellos eventos en los que la falla no resulta apta para resolver los múltiples casos en los que la administración causa daños antijurídicos, so pena, de llegar a la objetivación de la responsabilidad extracontractual del Estado, mediante la aplicación generalizada e indiscriminada de los regímenes objetivos, en donde la administración entra a resarcir todo perjuicio que se cause a los particulares, convirtiéndola en un asegurador universal de estos.

Al respecto, los demandantes solicitaron que la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada se hiciera bajo el criterio de imputación del daño especial, pero, visto lo anterior, la Sala considera necesario descartar la aplicación del criterio subjetivo(60) de la falla del servicio aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración, bajo el cual se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración del mal funcionamiento de los servicios que se encuentran en cabeza del Estado, ya sea porque este no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente.

Teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración, por su naturaleza, son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeto el Estado frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(61).

Asimismo, la falla de la administración se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por omisión cuando el Estado no utiliza todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos.

En términos generales, la falla del servicio surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política, la ley o los reglamentos. Diagnostico o reproche que realiza el juez cuando contempla, en primer lugar, la aplicación del régimen de la falla en el servicio, para llamar la atención sobre ella, siempre que la encuentre demostrada, aun cuando no haya sido alegada por el demandante, de manera que se cumpla con los cometidos sociales del juicio de responsabilidad, cual es evitar que casos semejantes se repitan o ejercer un llamado a las autoridades administrativas para que cumplan los cometidos del ente estatal.

Así las cosas, en relación con el juicio de imputación que aquí se efectúa, este consiste, fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada, representada en el desempeño del patrullero de la Sijín que ejecutó la operación dentro de la cual resultó herido Carlos Lozano Serrano, actuación que debe encontrarse plenamente ajustada a los contenidos normativos e imperativos que regulan la prestación del servicio de policía, contenidos en la Constitución, las leyes y los reglamentos, que para el efecto han expedido los miembros del Gobierno Nacional, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento significaría la imputación a título de falla en la prestación del servicio, en concordancia con el principio de legalidad que rige la actuación de los servidores públicos, contenido en el artículo 6º constitucional, que los responsabilizó por infringir la Constitución o las leyes, ya sea mediante una acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con nuestra Constitución Política, artículo 2º, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Policía Nacional fue desarrollado mediante el artículo 218 superior, al contemplarla como

“un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

En este sentido, tenemos que el servicio de policía, es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros. Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue.

Específicamente, encontramos dentro de la normatividad aplicable al caso de autos, la Resolución 9969 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica.

Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades y prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que este servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional(62), clasificándolo según su objeto en de vigilancia y judicial(63) -(64).

En dicho reglamento, se establecieron las normas de carácter general que regulan la prestación del servicio policial, se fijaron los criterios, pautas y procedimientos para asegurar el cabal cumplimiento de la misión constitucional asignada a la Policía Nacional y se estableció una guía permanente de consulta para unificar procedimientos en la prestación del servicio de vigilancia(65), a los cuales deben ceñirse las actuaciones del personal oficial, suboficial y agentes de la Institución(66), que son funcionarios profesionales, preparados y estructurados en el ejercicio de su función, quienes deben cumplir en todo momento los deberes que impone la ley, sirviendo a la comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión, para lo cual, en el desempeño de sus tareas, se encuentran obligados a respetar y proteger la dignidad humana y mantener y defender los derechos humanos de todas las personas, y solo están habilitados para usar la fuerza cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas(67), es decir dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad que la situación fáctica demande.

Ahora bien, en relación con el servicio de vigilancia se estableció que la Policía, en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, debe desarrollar un espíritu de observación, sagacidad e iniciativa, con el propósito de vigilar preferentemente a personas sospechosas que deambulen por su lugar de facción, concertar su atención en aquellas personas cuyas actitudes le merezcan duda en su proceder y velar por la seguridad en el sector a su cargo, especialmente en los turnos de noche(68), entre otras, y en todo caso con la obligación de intervenir, cualquiera sea la circunstancia en que se encuentre(69) y de desplegar toda su iniciativa para procurar la prevención de delitos, desordenes, o cualquier otro acto que tienda a perturbar la seguridad y el bienestar de la comunidad(70) , de lo cual se resalta que el servicio de vigilancia policial es eminentemente preventivo, en el entendido que las normas y los servicios de policía se establecieron como medios para prevenir la infracción penal.

En relación con los hechos, la entidad demandada expuso en su defensa que “el uniformado actuó en cumplimiento de un deber constitucional y legal, protegiendo la vida y bienes de un ciudadano que estaba ante un peligro actual e inminente”, de manera que el daño no se presentó por una falla de la administración sino por el accionar de un tercero, con fundamento en lo cual invocó la eximente de responsabilidad consistente en “el hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

Al respecto, la Sala prevé que efectivamente el funcionario de la Sijín, actúo guiado por su intención de cumplir los deberes constitucionales y legales que su calidad de miembro de la fuerza pública le impone, protegiendo la vida y los bienes de un ciudadano, pero, no obstante, su actuación debe examinase a la luz de los reglamentos para descartar o establecer la posible falla en la prestación del servicio o la eventual aplicación del régimen objetivo daño especial.

Tenemos, entonces, que el patrullero de la Sijín observó una actitud sospechosa en dos sujetos que, al igual que él, se desplazaban en una motocicleta por la misma vía y decidió vigilarlos, actuación esta que la Sala encuentra ajustada a los mandatos normativos. Por otro lado, el patrullero al prever que los asaltantes iniciaron la ejecución de la sospechada conducta delictiva y que uno de ellos descendió del vehículo con un arma de fuego en la mano y se dirigió a otro motociclista que se encontraba allí estacionado quitándole las llaves de la moto con el propósito de hurtarla, reaccionó y se abalanzó sobre quien tenía el arma de fuego y forcejeó con él, procurando desarmarlo en procura de garantizar al ciudadano afectado su derecho a la propiedad, para lo cual las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideraran eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos(71).

Ahora bien, no obstante que en este sentido el reglamento de vigilancia urbana y rural al recoger los postulados del código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que en su artículo 8º prevé que siempre que estos tengan motivos para creer que se ha producido o va a producirse una violación a la vida y bienes de las personas deben informar de la cuestión a sus superiores y si fuere necesario a cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de control o correctivas(72), debe tenerse en cuenta que el patrullero se encontraba en una situación de flagrancia e inminente peligro que requería su actuación inmediata.

En conclusión, las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia(73) y su actuar siempre debe obedecer a sanos criterios(74), de lo cual se deduce que la actuación del patrullero fue licita y garantista de la adecuada prestación del servicio de policía, de manera que no se presenta una falla en la administración, por lo cual entrara a valorarse la aplicación de los regímenes objetivos, concretamente el denominado daño especial, entendido este como uno de los tipos de responsabilidad sin falta de la administración, en relación con el cual, ha dicho la corporación, que el Estado debe responder a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando su obrar lícito, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa en determinado administrado un daño especial, anormal, considerable y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón a la naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado(75).

Este régimen de imputación, fue comprendido por primera vez en la jurisprudencia, en 1947 y sus fundamentos se hallan en los principios de igualdad, solidaridad y equidad(76) , según los cuales las cargas que soportan los administrados, deben ser distribuidas en igualdad de condiciones y equitativamente, con observancia del principio de solidaridad social, tanto en su aplicación, como en la compensación o reparación de los daños que en su desarrollo se causen, pero en todo caso, sin olvidar que debe haber un prudente sacrificio de los intereses particulares en pro de los generales, lo que justifica la exigencia de unos requisitos para que surja la responsabilidad de la administración por daño especial.

A saber, para la aplicación de este régimen de imputación, debe tratarse de una actuación legítima de la administración, es decir, que el obrar de la administración debe encontrarse correcto, plenamente ajustado a los postulados normativos y reglamentarios y emplearse en oportunidad, presupuesto que, claramente, se presenta en el caso de autos.

Así, también, es necesario que se presente una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, la cual se identifica al comparar la posición de la víctima en relación con los demás integrantes del grupo social, por cuanto, mientras la actuación de la administración se justifica en el beneficio general, su interés particular se ha visto excepcional y anormalmente afectado, de manera que el daño resulta grave y desproporcionado, en comparación con el resto de la comunidad, elementos este que se evidencia en los hechos examinados, por cuanto, mientras Fernelly Galvis vio protegido su derecho y socialmente se evitó la consumación de un delito, la aprensión de un antisocial y la ejemplificación que sanción penal impuesta al asaltante conlleva, Carlos Lozano Serrano vio violentado y cortado su derecho más fundamental, cual es el derecho a la vida, a la vez que sus familiares sufrieron injustamente los perjuicios que de aquí se derivaron, lo que, ciertamente, implica un rompimiento de las cargas públicas y los pone en situación de desigualdad e inferioridad ante la sociedad, todo lo cual se presenta como una consecuencia directa del actuar de la administración, que genera su deber de solidaridad.

Así las cosas, en el presente asunto, la Sala encuentra acreditados los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado a título de daño especial sin que resulte aplicable la teoría del hecho del tercero como eximente de responsabilidad, toda vez que la actuación del tercero no fue exclusiva ni determinante para la concreción del daño, sino que en ella intervino la actuación de la administración que, como se dijo, fue hallada legitima.

5. Tasación de perjuicios.

5.1. Perjuicios morales.

En los eventos en los que se sufre una lesión y esta es imputable al Estado, ello puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues este se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido, siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.

Revisadas las pretensiones de la demanda, y tratándose de la muerte del ciudadano Carlos Lozano Serrano, se encuentra acreditado el parentesco con los registros civiles y en la medida de su valoración y apreciación, lo que lleva a la Sala a tener por demostrado el perjuicio moral en cabeza de los demandantes con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre, lo que aplicando las reglas de la experiencia, y en las circunstancias violentas en las que ocurrieron los hechos, hace presumir que los parientes cercanos (que conforman su núcleo familiar), debieron afrontar un profundo dolor, angustia y aflicción, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo está la de hacer parte de una familia como espacio básico de toda sociedad. En este sentido, la jurisprudencia de la sección tercera indica:

“Las reglas de la experiencia, y la práctica científica(77) han determinado que en la generalidad, cuando se está ante la pérdida de un ser querido, se siente aflicción, lo que genera el proceso de duelo. Razón por la cual la Sala reitera la posición asumida por la Corporación en la sentencia de 17 de julio de 1992(78) donde sobre el particular, y con fundamento en la Constitución, se analizó el tópico, así:

“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2º, señala que Colombia como Estado social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma; también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacifica (sic) y la vigencia de un orden justo.

“Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que “se constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Y agrega que “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales derechos y deberes”. (Subrayas fuera de texto).

“La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del Código Civil, que es del siguiente tenor:

“En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

“1º. Los descendientes legítimos;

“2º. Los ascendientes legítimos;

“3º. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de descendientes o ascendientes legítimos;

“4º. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 3º;

“5º. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1º, 2º y 4º;

“6º. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;

“7º. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

“Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos”.

“También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3º ibídem, que reza:

“La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún (sic) cuando el usuario o habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.

“La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles, dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.

“Así las cosas, la corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.

“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien”(79) (negrillas de la Sala)”(80).

Cabe agregar, que en el proceso la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento la presunción de aflicción causada a los demandantes, por la muerte de Carlos Lozano Serrano, lo que lleva a concretar la existencia de los perjuicios morales en cabeza de todos y cada uno de aquellos.

Ahora bien, acreditado el reconocimiento de los perjuicios morales los actores familiares de Carlos Lozano Serrano, la Sala debe examinar la tasación y liquidación de los perjuicios para lo que, en principio, sí cabe exigir una mínima carga probatoria a los demandantes que permitan al juez, dentro de su arbitrio judicial, determinar la cuantía a indemnizar.

Debe partirse de concebir el perjuicio moral con un carácter inconmensurable, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, lo que exige que su tasación no obedezca a criterio alguno de compensación. En ese sentido, se señala,

“En torno al perjuicio moral es de recordar que su indemnización no obedece a un criterio compensatorio, desde luego que la vida humana es inconmensurable, sino a uno satisfactorio, destinado a mitigar en lo posible la enorme pena que en el fondo queda ante la ausencia de un ser amado, razón por la cual en a su apreciación han de considerarse el dolor de quien lo sufre, la intensidad de su congoja, la cercanía con el ser perdido, entre otras cosas, para con cimiento en la equidad arribar al más justo valor, distante por lo general de la matemática exactitud con que se escruta el daño material”(81).

Con base en las anteriores premisas, el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su arbitrio judicial, en su apreciación criterios como i) el dolor sufrido, ii) la intensidad de la congoja; iii) la cercanía con el ser perdido, para fundado en el principio de equidad alcanzar una cuantificación y liquidación justa de su indemnización.

Lo anterior, significa que el arbitrio judicial en materia de tasación y liquidación de los perjuicios morales no está sujeto a imposiciones jurisprudenciales, ni a limitaciones conceptuales, menos a aquellas con las que pueda socavarse no solo su libre ejercicio por el juez, sino que se condicione de tal manera que se convierta una construcción jurisprudencial en precedente cuando no tiene dicho alcance, implicando, además, en el fondo la generación de desigualdades e, incluso, de discriminaciones.

De ahí, pues, que como manifestación de la discrecionalidad, de la que está dotado el juez por el legislador, se emplea (sin convertirse en regla normativa) la metodología del test de proporcionalidad, que busca como objetivos: i) que haya una acreditación o prueba mínima del perjuicio moral en cabeza de los demandantes, sin que sea suplida por la simple presunción jurisprudencial de aflicción o, por las reglas de la experiencia del juzgador (suficientes para el reconocimiento del perjuicio, pero no para la tasación y liquidación), sino que debe reunir la mayor cantidad de elementos posibles a valorar, advirtiéndose las limitaciones que tiene el juez para tasar en cabeza de qué personas cabe afirmar una mayor intensidad del dolor moral o aflicción, que en otras; así mismo, ii) se busca la aplicación, en sede del contencioso administrativo, del principio de proporcionalidad(82), el cual no está vedado o prohibido de aplicación, ni se puede considerar solamente como una herramienta para resolver las tensiones constitucionales entre derechos, intereses y principios, sino que cabe afirmarlo, a partir del sub-principio de ponderación y del principio de la razonabilidad, en sede de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, de tal manera que el juez oriente su raciocinio desde una perspectiva jurídica, con mínimos criterios objetivos, como por ejemplo: i) núcleo familiar; ii) relaciones afectivas; iii) relaciones de cercanía (no solo material, sino desde la perspectiva de las relaciones que se logre establecer existía entre los miembros de la familia de la víctima o lesionado), y otras inherentes al concepto de familia, si que tenga la necesidad de acudir a discursos sociológicos, psicológicos o de otro orden(83) que solo contribuyen a distorsionar el papel del juez al momento de la tasación y liquidación de los perjuicios morales, y a crear desigualdades propias de la visión subjetiva que desde la posición del juez intenta establecer “in abstracto” un valor genérico del perjuicio moral que cabe indemnizar en los diferentes eventos en los que queda acreditado el daño antijurídico y la imputación.

La aplicación del “test de proporcionalidad”, como metodología en el ejercicio discrecional del juez (reconocido por el legislador), tiene sustento constitucional y permite afrontar la crítica según la cual en el “estado de bienestar (estadio en el que se encuentra implicado el Estado social de derecho como modelo en el cual se encuentra nuestra Nación) había provocado dos cambios esenciales. Primero, se pidió progresivamente a los jueces que aplicaran estándares abiertos como equidad, buena fe, razonabilidad y negación del enriquecimiento injusto”(84). Sin duda, esto se aparta de la función judicial tradicional de la “aplicación formal de las normas y se apartaban del idea de un conjunto de normas poseedor de las cualidades de generalidad, igualdad y certeza:

“Las cláusulas abiertas y los estándares generales llevan a que las cortes y los departamentos administrativos se dediquen a una ponderación ad hoc de intereses reacios a ser reducidos a reglas generales.

El razonamiento intencionado y la justicia no formal también causan problemas al ideal de generalidad. El abogado orientado a la política sostiene que parte de la interpretación de una norma es elegir los medios más eficientes para lograr los fines que se le asignan a ella. Pero como las circunstancias a las que se refieren las decisiones cambian y como la interpretación de quien toma la decisión de los que dispone varía, así también debe suceder con la forma en que él interpreta las normas (...) Por tanto, la noción de áreas estables de derechos y obligaciones individuales, una noción inseparable del ideal del Estado de derecho, se erosionará.

La búsqueda de la justicia sustantiva corrompe la generalidad jurídica en un grado aún mayor. Cuando la gama de desigualdades inadmisibles entre situaciones sociales se amplía, la necesidad de tratamiento individualizado aumenta correspondientemente. Sin importar cómo se defina la justicia sustantiva, esta solo se puede lograr tratando de manera diferente las diferentes situaciones”(85).

Lo anterior no implica apartarse de la construcción jurisprudencial que a partir de 2001 la Sección Tercera aplica de manera uniforme, al tener como factor para la tasación y liquidación de los perjuicios morales al salario mínimo mensual legal vigente, pero no puede comprenderse agotada en el mismo, sino que para responder al reto de no crear desigualdades entre los diferentes actores sociales que acuden a reclamar la indemnización por concepto de perjuicios morales, se emplea el “test de proporcionalidad” como la metodología con base en la cual cabe tasar y liquidar dichos perjuicios. Se reitera, por lo tanto, que con la determinación del factor de tasación y liquidación simplemente no se logra, aún, la consolidación de criterios objetivos con los que pueda apuntalarse la valoración, tasación y liquidación de los mismos, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y, a su vez, la ponderación y la razonabilidad con la que debe operar el juez y, no simplemente sustentarse en la denominada “cierta discrecionalidad”.

Así mismo, para la tasación y liquidación el juez se sujeta al criterio determinante de la intensidad del daño, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por las relaciones familiares, afectivas, de cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha variable, cuya complejidad en una sociedad articulada, plural y heterogénea exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada de los perjuicios morales, sin que se constituya en tarifa judicial o, se pretenda el establecimiento de una tarifa legal. De acuerdo con lo anterior, la Sala empleará como metodología para la tasación y liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los hermanos el test de proporcionalidad.

En cuanto al fundamento de este test, se encuentra en la aplicación de la proporcionalidad(86) desde la perspectiva del juicio de igualdad(87), y de la necesidad ponderar ante la indeterminación, vaguedad y necesidad de una resolver la tensión que pueda representar la tasación y liquidación de los perjuicios morales cuando se pone en juego la tutela de derechos como a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, a la integridad personal (enmarcado dentro del concepto global de dignidad humana), y el respeto del derecho a la reparación, que no puede resolverse, como se pretende en muchas ocasiones, por medio de la lógica de la subsunción(88), sino que debe trascenderse, como se busca con el test de proporcionalidad, que el juez contencioso administrativo valore, determine si cabe el sacrificio de principios, con otras palabras que se oriente hacia la ponderación(89) de valores o derechos reconocidos desde la individualidad de cada sujeto, y su dimensionamiento y expresión en el derecho a la reparación, que no es unívoco en su individualidad, sino que exige responder al principio de igualdad.

Luego, ante la potencial colisión de los derechos señalados que pueda representarse en la tasación y liquidación de los perjuicios morales atendiendo solo al salario mínimo legal mensual vigente, desprovisto de argumentación jurídica y propiciando una mayor colisión de los mismos, que derive en el quebrantamiento de la igualdad y la justicia(90) es que procede, dentro del arbitrio judicial, el “test de proporcionalidad” para que obre la decisión judicial con la suficiente ponderación. De ahí que en la jurisprudencia constitucional se sostiene:

“Por lo anterior, el análisis de proporcionalidad del límite de mil salarios mínimos legales, se hará de conformidad con el siguiente método: (i) identificar y clarificar cuáles son los intereses enfrentados regulados por la norma; (ii) sopesar el grado de afectación que sufre cada uno de esos intereses por la aplicación del límite fijado en la norma; (iii) comparar dichas afectaciones; (iv) apreciar si la medida grava de manera manifiestamente desproporcionada(91) uno de los intereses sopesados protegidos por la Constitución, y, en caso afirmativo, (v) concluir que resulta contraria a la Constitución”(92) .

Dicho principio de proporcionalidad debe, por lo tanto, convertirse en el sustento adecuado para la tasación y liquidación ponderada del quantum indemnizatorio del perjuicio moral, respecto de lo que la jurisprudencia constitucional señala:

“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden ser valorados pecuniariamente(93), con base en criterios como el dolor infligido a las víctimas(94), el perjuicio estético causado(95) o el daño a la reputación(96). Si de la aplicación de tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.

Esta desproporción resulta más evidente si se tiene en cuenta que ni en la jurisdicción civil ni en la jurisdicción contencioso administrativa existe una disposición legal que restrinja la discrecionalidad del juez para decidir la reparación de perjuicios morales. En dichas jurisdicciones se ha fijado una cifra para la valoración de ciertos perjuicios que depende de consideraciones puramente subjetivas y cuyo quantum ha sido reconocido tradicionalmente hasta por 1000 gramos oro, o más recientemente hasta por 2000 y 4000 gramos oro(97)(98).

El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto(99). En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.

De acuerdo con lo anterior, la tasación y liquidación del perjuicio moral en el presente caso se sujetara a los anteriores criterios objetivos, los que ordinariamente están demostrados con base en la prueba testimonial, de la que se deriva la denominada “presunción de aflicción” la que debe aplicarse conjuntamente con los mencionados criterios, de manera que la tasación de este tipo de perjuicios responda a la complejidad de una sociedad articulada, plural y heterogénea que exige la consideración de mínimos objetivos para la tasación proporcional, ponderada y adecuada, sin que constituya una tarifa legal o judicial.

En este sentido, se establece la siguiente metodología para determinar el quantum indemnizatorio por concepto de perjuicios morales:

Acto de ejecución indebida (en estos casos la singularidad lleva a que indiciariamente la magnitud de los hechos lleve a concretar los tres elementos)Cuando opera la idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamenteCuando opera idoneidad y necesidadCuando opera la idoneidad (derivado de las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar acreditado con el parentesco)
Núcleo familiar inmediato100 SMMLV50 SMMLV10 SMMLV
Otros familiares50 SMMLV25 SMMLV3 SMMLV

En el caso que se encuentren reunidos el requisito de la idoneidad, por cuanto el dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto “in abstracto” de la dignidad obedece simplemente al parentesco acreditado, esto es, a las relaciones afectivas y de cercanía normales y propias al núcleo familiar del lesionado, necesidad y proporcionalidad, atendiendo a la violación de los derechos constitucionalmente reconocidos y a la violación de sus derechos humanos respecto de su núcleo familiar inmediato (esposa e hijos) y respecto de los padres en este tipo de situaciones se reúnen los requisitos de idoneidad y necesidad, ya que se admite no solo por la jurisprudencia de la Sala, sino también por la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “en el caso de los padres, se admite la presunción de que los padres han sufrido moralmente la muerte cruel de sus hijos, pues es propio de la naturaleza humana que toda persona experimente dolor ante el suplicio de su hijo”(100). Lo anterior cambio respecto de otros familiares que no haciendo parte del núcleo familiar reclaman haber sufrido perjuicios morales, frente a los que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que deben acreditar los mismos, en los siguientes términos:

“Cuando es a la víctima directa o a sus sucesores a los que se les debe resarcir el daño moral no existe duda de que la prueba del daño es evidente. El asunto toma otro cariz cuando no es a los sucesores de la víctima a los que se les debe indemnizar, sino a dependientes no declarados sucesores. En este último caso sí debe demostrarse el daño moral”(101).

Bajo ese contexto, no sobra advertir que obran en el expediente los testimonios rendidos por Beatriz Eugenia Tafur Ramírez, en fecha 1 de junio del 2000 (Fls. 8-9 cdno. 2)(102) , Gloria Amparo Valencia León, en fecha 1º de junio del 2000 (Fls. 10-11 cdno. 2)(103) , Adela Ospina Osorio, rendida el día 1 de junio del 2000 (Fls. 12-13 cdno. 2 Pbas.)(104), sobre la aflicción, tristeza y desasosiego que ha supuesto la muerte de Carlos Lozano Serrano en su compañera permanente e hijos, toda vez que los mismos revelan el impacto que en la esfera moral ellos sufrieron y su relación de cercanía con aquel. Lo anterior es razón suficiente para dar aplicación al caso concreto del test de proporcionalidad expuesto.

En cuanto a la muerte violenta de Carlos Lozano Serrano la tasación de los perjuicios morales reconocidos a los familiares de aquellos se hará conforme al ejercicio discrecional del juez expresado en la metodología que ofrece la aplicación del “test de proporcionalidad” teniendo en cuenta como base el núcleo familiar, las diversas relaciones y la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción de verse con el fallecimiento de sus familiares. De acuerdo con lo anterior, los perjuicios morales quedarán tasados para los actores de la siguiente manera:

DemandanteIndemnización reconocida por concepto de perjuicio moral
Elizabeth Grajales Valencia (compañera permanente)100 smlmv
Bibiana Lozano Grajales (hija)100 smlmv
Fernando Lozano Grajales (hija)100 smlmv
Cesar Augusto Lozano Grajales (hija)100 smlmv

5.2. Perjuicios materiales a titulo de lucro cesante.

En materia de perjuicios materiales se reclama el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado y futuro a favor de Elizabeth Grajales Valencia, en su calidad de compañera permanente, y Bibiana Lozano Grajales, en su calidad de hija menor al momento del fallecimiento de la víctima.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación”(105).

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto(106), de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(107).

De la existencia de la obligación alimentaria que tenía la víctima con su cónyuge e hijos menores se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, causado con la muerte de su esposo y padre. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, al cónyuge y a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación(108). Con este criterio la corporación, inicialmente, fijó el lucro cesante futuro para los hijos menores de edad, en casos como el que aquí se estudia, hasta la edad de 18 años.

No obstante, el criterio actual de la Sala, considera que la liquidación del lucro cesante debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad(109), aspecto este que llevó a la modificación del criterio jurisprudencial inicial.

De igual forma, se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio(110).

Así, también, es claro que, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta corporación y las reglas de la experiencia, únicamente, en relación con los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años(111), porque, en tratándose de hijos mayores pero con dependencia económica, la Sala ha venido exigiendo plena prueba de tal dependencia.

Dadas estas precisiones la Sala procede a liquidar el lucro cesante, para lo cual observa que no han quedado establecidos los ingresos mensuales del señor Carlos Lozano Serrano, por cuanto no se aportó al proceso prueba que brinde la certeza suficiente para dar por establecido monto del salario que devengaba, comoquiera que ni los testimonios ni otros documentos dan cuenta de ello. En contraste, se predica de los mismos que Carlos Lozano Serrano desempeñaba una actividad lícita por la que recibía unos ingresos(112), y si bien no existe, se itera, prueba de la cantidad del salario que percibía, se presume que por lo menos recibía un salario mínimo legal mensual.

Para determinar la renta, se tendrá en cuenta el salario que al menos se presume que la víctima percibía, esto es, la suma de $ 172.005(113), suma que se actualizará y comparará con el salario mínimo vigente para la fecha de esta sentencia y se aplicará el de mayor valor.

RA= V * (IPC final / IPC inicial) =

IPC final: 110.92 (abr. 2012)

IPC inicial: 44,08 (oct. 1997)

IPC final / IPC inicial: 110.92 / 44.08 = 2,5163339382940108892921960072595

V: $172.005 * 2,5163339382940108892921960072595

RA: $ 432.823

Para el caso el salario mayor es el del año 2012, correspondiente a $ 566.700 renta que será incrementada en un 25% de prestaciones sociales, menos el 25% correspondiente al valor aproximado que el señor Cano Rivera destinaba para su propio sostenimiento, para obtener la base de la liquidación.

$ 566.700 + 25% = $ 708.375

$ 708.375 – 25% = $531.282

Base de liquidación: $531.282

El lucro cesante se reconocerá a favor de la compañera de la víctima, para lo cual se tendrá en cuenta la mitad del salario base de liquidación ($ 265.641); y la otra mitad del salario base de liquidación ($ 265.641) para la hija menor de edad Bibiana Lozano Grajales.

5.2.1 lucro cesante consolidado.

La indemnización consolidada por lucro cesante a favor de Elizabeth Grajales Valencia y Bibiana Lozano Grajales, compañera e hija, respectivamente, del señor Carlos Lozano Serrano, se calculará con base en la siguiente fórmula:

miercoles 15 agosto 1.PNG

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 265.641

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de los hechos (oct. 6/97) hasta la fecha de esta sentencia (mayo/2012), esto es, 175,56 meses, para el caso de la compañera permanente y, para el caso de Bibiana Lozano Grajales desde la misma fecha, pero hasta el 9 de junio de 2008, fecha en la cual llegó a la edad de 25 años, esto es 128,1 meses.

Para la compañera permanente Elizabeth Grajales Valencia:

miercoles 15 agosto 2.PNG

S= $ 73.421.983

Corresponde a la demandante Elizabeth Grajales Valencia la suma de $ 73.421.983 por concepto de indemnización del lucro cesante consolidado.

Para la hija menor de edad Bibiana Lozano Grajales:

miercoles 15 agosto 3.PNG

S= $ 47.078.400

Corresponde a la demandante Bibiana Lozano Grajales, la suma de $ 47.078.400 por concepto de indemnización del lucro cesante consolidado.

5.2.2. Lucro Cesante futuro.

La indemnización futura para la compañera permanente se calculará con base en la siguiente fórmula:

miercoles 15 agosto 4.PNG

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $ 265.641

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de esta sentencia (mayo 2012) hasta la fecha de vida probable de Carlos Lozano Serrano (342.96), menos el periodo consolidado (175.56), esto es, 167.4 meses.

miercoles 15 agosto 5.PNG

S= $ 30.366.574

Conforme a lo anterior, la indemnización total por concepto de lucro cesante a favor de Elizabeth Grajales Valencia equivale a la suma de $ 30.366.574

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVÓQUESE la sentencia de 17 de enero de 2002 proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala de Decisión (Fls. 147-165 cdno.5) y en su lugar se dispone:

1. Declarar administrativamente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de las lesiones padecidas por el señor Carlos Lozano Serrano en hechos acaecidos el 6 de octubre de 1997.

2. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar por perjuicios morales a cada una de las siguientes personas los valores que se determinan a continuación: para Elizabeth Grajales Valencia, el equivalente en pesos a 100 SMLMV; Bibiana Lozano Grajales, el equivalente en pesos a 100 SMLMV; Fernando Lozano Grajales, el equivalente en pesos a 100 SMLMV, y; Cesar Augusto Lozano Grajales, el equivalente en pesos a 100 SMLMV.

3. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar en favor de Elizabeth Grajales Valencia por concepto de lucro cesante consolidado la suma de Setenta y tres millones cuatrocientos veintiún mil novecientos ochenta y tres pesos con cero centavos ($ 73.421.983); y por concepto de lucro cesante futuro el valor de treinta millones trescientos sesenta y seis mil quinientos setenta y cuatro pesos con cero centavos ($ 30.366.574).

4. Condénese a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a pagar en favor de Bibiana Lozano Grajales por concepto de lucro cesante consolidado la suma de cuarenta y siete millones setenta y ocho mil cuatrocientos pesos con cero centavos ($ 47.078.400).

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

7. Devuélvase inmediatamente el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Sentencias de 21 de febrero de 2002. Exp.12789; 9 de junio de 2010. Exp.18078.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, expediente 13356. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquella, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(3) Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.

(4) Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 20.146.

(5) Consejo de Estado, sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp. 19.237.

(6) Sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 13444.

(7) Sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente: 18163; 4 de febrero de 2010, expediente17720.

(8) El tratadista Pedro Lafont Pianneta, dice que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho.

(9) Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

(10) Quien informó conocer desde siempre a Carlos Lozano Serrano, que su familia estaba conformada por su esposa Elizabeth Grajales Valencia y sus hijos (...) y que entre ellos nunca hubo una separación.

(11) De su declaración se desprende que la unión marital de hecho entre la demandante y la víctima duró más de 12 años y que nunca hubo ningún tipo de separación entre ellos.

(12) Igualmente, sostuvo que la familia de Carlos Lozano Serrano, siempre estuvo “integrada por su esposa, Elizabeth y sus cuatro hijos (...)”.

(13) Consejo de Estado, sentencia de 7 de mayo de 2010, Exp. 37.963.

(14) “las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducta de abogado inscrito, excepto en los actos en que la ley permite su intervención directa”.

(15) “nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito”.

(16) Consejo de Estado, sentencia de 23 de junio de 2010, Rad. 19.336.

(17) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(18) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(19) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(20) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(21) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(22) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(23) MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(24) “3 Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(25) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(26) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, página185.

(27) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”., ob., cit., página 186.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(31) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

(32) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(33) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(34) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(35) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(36) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., página 303.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(38) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, página 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(39) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(40) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], páginas 6 y 7.

(41) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, páginas 77 ss.

(42) MIR Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., página 7.

(43) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., página 7.

(44) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(45) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(46) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(47) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(48) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 25 de la Convención americana sobre derechos humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, página 31.

(49) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs. 1 y ss.

(50) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(51) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

(52) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(53) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(54) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(55) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

(56) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de octubre de 2008, C.P.: Enrique Gil Botero, Exp. 18586.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18725.

(59) Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión .

(60) Consejo de Estado, sentencia de 13 de julio de 1993, Exp. 8.163.

(61) Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Exp. 3510.

(62) Articulo 34 Resolución 9969 de 1992, Policía Nacional.

(63) Artículo 35 ibídem.

(64) Es necesario diferenciar la policía administrativa de la policía judicial; la primera está encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido, y la segunda está encargada de colaborar con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. La distinción entre ambas policías es importante no solo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se fundamenta algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido.

(65) Articulo 1º ibídem.

(66) Artículo 2º ibídem.

(67) Artículo 23 ibídem.

(68) Artículo 38 ibídem.

(69) Artículo 39 ibídem.

(70) Artículo 47 ibídem.

(71) Artículo 104 ibídem.

(72) Artículo 21 ibídem.

(73) Artículo 39 ibídem

(74) Artículo 49 ibídem.

(75) Consejo de Estado, sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16.079.

(76) Consejo de Estado, sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp.16.696.

(77) Fernández Liria, B. Rodríguez Vega. Intervenciones sobre problemas relacionados con el duelo para profesionales de Atención Primaria: El proceso del duelo. Universidad Autónoma de Madrid. Http://www.medicinadefamiliares.cl/Protocolos/DUELO%201.pdf “Aunque es difícil establecer inequívocamente relaciones causa-efecto, numerosos estudios han relacionado las pérdidas de diverso tipo con alteraciones de la salud1. Hoy se acepta generalmente que en torno a un tercio de los pacientes que acuden a las consultas de atención primaria presentan problemas de salud mental que requerirían algún tipo de tratamiento y, aproximadamente una cuarta parte del total presenta problemas que podrían considerarse relacionados con algún tipo de pérdida1”.

(78) Radicado 6750, actor: Luis María Calderón Sánchez y otros. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández.

(79) Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.” Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(80) Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp.18586.

(81) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 15 de abril de 2009. Exp. 1995-10351.

(82) “La proporcionalidad en el derecho refiere a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad estatal, aunque no exclusivamente, ya que el principio de proporcionalidad puede llegar a aplicarse también en el ámbito de las relaciones particulares regidas por el derecho privado. En sentido constitucional, la proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional —unidad de la Constitución, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica, armonización concreta, inmunidad de los derechos constitucionales e interpretación conforme a la Constitución—, busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de Derecho (C.P., art. 1º), fuerza normativa de la Constitución (C.P., art. 4º) y carácter inalienable de los derechos de la persona humana (C.P., art. 5º). En el derecho penal, la proporcionalidad regula las relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez, como se analiza en la presente providencia”.

(83) Lo anterior, lleva a concluir desde cierta perspectiva a que se piense que el “estilo del discurso jurídico se acercó al de los lugares comunes de la argumentación política o económica cuando el razonamiento jurídico intencionado y las preocupaciones y las preocupaciones por la justicia sustantiva empezaron a prevalecer. Surgen serias dudas sobre la legitimidad de esa manera de tomar las decisiones judiciales. Ofende la libertad política que los jueces no elegidos tengan que tomar decisiones cuya índole no difiere de las que toman las legislaturas”. TAMAHANA, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría. Bogotá, Universidad Externado, 2011, pág. 177.

(84) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 175.

(85) Tamahana, Brian. “En torno al Estado de derecho. Historia, política y teoría., ob., cit., pág. 176.

(86) “De las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado social de derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona. Es por ello que se hace necesario un manejo adecuado del principio de proporcionalidad, diferenciando su sentido general —como máxima de interpretación que evita el desequilibrio, la desmesura o el exceso en el ejercicio del poder público— de su sentido específico como parte constitutiva del juicio de igualdad. Tal distinción entre un sentido genérico y uno específico con que se usa el concepto de proporcionalidad conduce al problema de los métodos para su aplicación.8.2. Un uso general, no técnico, del concepto de proporcionalidad en el control de constitucionalidad, prescinde de un método para su aplicación. La relación de equilibrio entre dos magnitudes, instituciones, conductas, etc., se establece en forma intuitiva, conectada muchas veces a un juicio de grado. Se afirma, por ejemplo, que un acto es proporcionado, desproporcionado, leve o manifiestamente desproporcionado. La inexistencia de método para establecer el grado a partir del cual dicho acto pierde la proporción hasta el punto de verse afectada su constitucionalidad, conlleva la concentración en el juez de la facultad de decidir discrecionalmente sobre la juridicidad de las actuaciones de otros órganos del poder público. Tal consecuencia no es compatible en un estado democrático de derecho donde los órganos del Estado cumplen funciones separadas. Es por ello que el uso coloquial de la proporcionalidad o desproporcionalidad, en el sentido de exceso o desmesura, requiere ser sustituido por métodos objetivos y controlables que permitan al juez constitucional ejercer su misión de salvaguarda de la Constitución y de los derechos constitucionales, dentro de un marco jurídico respetuoso de las competencias de las demás autoridades públicas, en especial del legislador democrático. La proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional puede adoptar la forma de dos mandatos: la prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. El método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación. Generalmente, el objeto de la ponderación son intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional, la cual es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. Los intereses ponderados también se concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o materiales consagrados en la Constitución. Existe, por lo tanto, una clara relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados, esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio, el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones de exceso o defecto.

No existe un solo método de ponderación. Se pueden aplicar diferentes formas de ponderar según la materia de que se trate. Por ejemplo, cuando se analiza si una medida policiva es desproporcionada, la comparación se efectúa, generalmente, entre la gravedad de las circunstancias, de un lado, y la magnitud con la cual la medida afecta intereses constitucionalmente protegidos En el juicio de razonabilidad, cuando este incluye un análisis de proporcionalidad en sentido estricto, la comparación se realiza, usualmente, entre los fines y las medidas estatales, de un lado, y la afectación de intereses protegidos por derechos constitucionales. Los métodos de ponderación se distinguen no solo según qué es lo que se sopesa, sino también por los criterios para decidir cuando la desproporción es de tal grado que procede una declaración de inexequibilidad. No se exige una proporcionalidad perfecta puesto que el legislador no tiene que adecuarse a parámetros ideales de lo que es correcto por no ser excesivo” (destacado fuera de texto). Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(87) Sobre la proporcionalidad como elemento del juicio de igualdad únicamente cuando el test es estricto, ver la Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; aclaración de voto de Jaime Araujo Rentería.

(88) Alexy tiene como principal postulado al darle tratamiento a las decisiones judiciales “es que una resolución o sentencia emitida por un juez no se refiere únicamente a simples operaciones mecánicas lógicas de subsunción, sino que en los casos difíciles implican valoraciones, sacrificios de principios, una necesidad de ponderación de los valores en conflicto”. Sobrevilla, David: “La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy” en La filosofía del derecho alemana actual de orientación racionalista (Estudios sobre R. Alexy, K. Günther, J. Habermas y O. Höffe), México, Fontamara, 2008, pág. 28. López Sanchez, Rogelio. “El principio de proporcionalidad como derecho hermenéutico en la justicia constitucional”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. Nº .23, 2011, pág. 327.

(89) “La ponderación es necesaria debido a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) la posibilidad de conflictos de normas; c) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe ya una norma vigente, y d) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”. Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), (trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, página 23.

(90) Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho, (trad. y revisión de Marcelino Rodríguez Molinero), Barcelona, Ariel, 1994, pág. 400.

(91) Ver entre otras la Sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la desproporción manifiesta

(92) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(93) Ver entre otras las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 13 de abril de 2000, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 11892; 19 de julio de 2001, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 13086; 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación 13.475 y del 6 de abril de 2000, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11.874. Ver también, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 29 de mayo de 1997, MP: Juan Manuel Torres Fresneda, Radicación 9536.

(94) Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de agosto de 1982, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 3139, donde se reconoció como perjuicio moral el “malestar psíquico” sufrido a raíz del accidente. Consejo de Estado, Sección Tercera, 4 de abril de 1997, CP: Jesús María Carrillo Ballesteros, Expediente 12007, que reconoció como perjuicio moral por el hecho de que la víctima “estuvo sometida al miedo, la desolación, a la zozobra, a la tristeza, mientras se produjo su liberación”.

(95) Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de julio de 1989, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 2852. Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta, Expediente 7428.

(96) Consejo de Estado, Sección Tercera, 30 de marzo de 1990, C.P.: Antonio José de Irisarri Restrepo, Expediente 3510.

(97) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 25 de septiembre de 1997, Sección Tercera, Expediente 10.421, CP: Ricardo Hoyos Duque, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 2.000 gramos oro. Sentencia del 19 de julio de 2000, Expediente 11.842, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, que fijó una indemnización por perjuicios morales de 4.000 gramos oro.

(98) Corte Constitucional, Sentencia C-916 de 2002.

(99) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. Arroyo Jiménez, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en Ortega, Luis; Sierra, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, pág. 33.

(100) Rodriguez Rescia, Víctor M. “Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. V.23, enero-junio, 1996, pág. 147.

(101) Rodriguez Rescia, Víctor M. “Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos., ob., cit., pág. 147.

(102) En este testimonio se establece las relaciones de cercanía y familiaridad, así como la magnitud de la afección moral, por cuanto a la pregunta “moralmente como (sic) afectó a la familia la muerte de Carlos”, ella respondió “fue tanto el golpe que no se han recuperado y creo que no se van a recuperar (...) ellos todavía siguen siendo muy golpeados por la muerte de Carlos se les nota, por ejemplo Viviana (sic) ha cambiado en su estado de ánimo, ha estado en terapia. El resto de la familia también se ha visto afectada en igual condición, inclusive cuando celebran misa, se les ve tristes”.

(103) Asimismo, este testimonio permite establecer las relaciones de cercanía entre la víctima y su núcleo familiar, sostuvo que “era una excelente relación, era muy marido (sic) ella muy buena esposa y la relación era excelente con sus hijos (...) ellos cada rato lo recuerdan se ponen muy tristes cuando tocan ese tema, se les ve la tristeza por encima. Todavía no se han repuesto de eso”.

(104) Quien en su declaración manifestó “Esa (sic) familia quedó supremamente destruida porque imagínese ud. (sic) perder un esposo tan gran esposa (sic) y un papá intachable. Esa (sic) angustia persiste porque la hija mayor de él llora mucho en la casa”.

(105) Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97.

(106) Trigo Represas, Felix A., Lopez Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic. Fedye, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

(107) Obra ibídem, pág. 83.

(108) Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.999; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14636; de 14 de julio de 2005, Exp: 15544; sentencia de 1º de marzo de 2006, Exp. 15.997.

(109) Consejo de Estado, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 17.163.

(110) Consejo de Estado, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 16.058

(111) Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18.617. A partir de esta edad se considera que los hijos hacen una vida independiente de su núcleo familiar.

(112) Obran los testimonios de Gloria Amparo Valencia León (Fls. 10-11 cdno.2), quien manifestó que Carlos Lozano trabajaba en fuentes de soda y lo que él ganaba lo invertía en la casa con su señora y sus hijos, cuando no trabajaba allí lo hacía en la 16 con 7ª, acá en Pereira, en un puesto de revistas de su hermano Alfonso” y así mismo el señor Alfonso Lozano Serrano sostuvo que su hermano trabajaba con él en el puesto de revistas.

(113) Salario mínimo legal vigente para el año de 1997.

Aclaración de voto y salvamento parcial de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto lo resuelto en la sentencia del 23 de mayo de 2012 en el asunto de la referencia, en la que se confirmó la providencia apelada, no ocurre lo mismo respecto a algunos de los fundamentos allí señalados.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de la aclaración de voto.

En el proveído en cuestión se revocó la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y se condenó a la entidad demandada, decisión que comparto.

Mi disentimiento radica en las consideraciones expuestas respecto a las condiciones que se exigieron para acreditar la calidad de compañera permanente, frente a la cual aclaro el voto; y de otro lado, la aplicación del test de proporcionalidad para la cuantificación del daño moral, aspecto que me obliga a salvar el voto parcialmente, pues es un tema que en mi criterio debería ser puesto a consideración de la Sala Plena de la Sección Tercera, toda vez que modifica la línea jurisprudencial en esa materia.

Es estos puntos la providencia se expresa en los siguientes:

“Ahora bien, en relación a la unión marital de hecho alegada por Elizabeth Grajales Valencia, de la cual deriva su condición de compañera permanente, la Sala considera relevante señalar que mediante la Ley 54 de 1990, vigente para la época de los hechos, el legislador colombiano denominó unión marital de hecho a aquella relación “formada entre un hombre y una mujer que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” y, asimismo, nominó al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho como “compañero y compañera permanente”.

“Al respecto, para establecer el medio probatorio idóneo en la acreditación de la calidad alegada por esta demandante, se resalta la naturaleza fáctica(1) de la unión marital, pues como se desprende de la misma norma, esta comporta una situación de hecho, que no jurídica, no obstante los efectos jurídicos que de ella se derivan. En relación con la prueba de la unión marital de hecho, como lo disponía el texto inicial del artículo 4º de la Ley 54 de 1990, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005, la existencia de la unión marital de hecho se establece por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil, es decir, por los contenidos en el artículo 175 ibídem, a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez(2).

“Los medios de prueba, sin lugar a mudar el juicio de responsabilidad extrapatrimonial del Estado en uno declarativo de la unión marital, deben dirigirse a demostrar la concurrencia de los elementos integrantes del concepto dado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, previendo, por supuesto, la vigencia de la norma para la época de los hechos, que para el caso de autos es el 3 de diciembre de 1996, fecha en la cual no se habían introducido las modificaciones de 2005 ni la interpretación de la Sentencia C-075 de 7 de febrero de 2007.

“Consiste entonces en demostrar, en primer lugar, la unión, es decir que hubo una cohabitación bajo un mismo techo; que la unión se efectuó entre un hombre y una mujer; que no se encontraban casados entre sí; que hacían una comunidad de vida permanente, elemento que exige que la unión sea duradera, término que el artículo 2º de la misma legislación establece en lapso no inferior a 2 años; singular, es decir monogámica; y, con capacidad núbil o para contraer matrimonio, es decir entre mujer mayor de 12 años y varón mayor de 14 años, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1777 del Código Civil.

“Finalmente, sobre este punto, se aclara que la Sala no insta a demostrar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho sino que es suficiente la acreditación de esta última para legitimar su interés dentro del proceso de reparación directa” (fls. 12 a 14 de la providencia) (cursiva en el original).

De otro lado, en lo que concierne a la reparación del perjuicio moral se argumentó en el sentido que este se determinaría de conformidad con el principio de proporcionalidad y, por lo tanto, se expuso una metodología para establecer el quantum indemnizatorio de acuerdo con un sistema escalonado que se presenta a través de cuadros, con empleo del modelo cartesiano, y que tiene en cuenta los siguientes escenarios o hipótesis (fls. 31 a 41 de la providencia):

1) Si solo se cumple con el requisito de idoneidad, habrá lugar a verificar si el peticionario es un familiar inmediato, u otro familiar. Bajo este escenario la indemnización máxima podría llegar hasta 10 SMMLV, si se trata de un familiar inmediato, mientras que la mínima sería de 3 SMMLV si quien reclama es otro familiar.

2) Si concurren los requisitos de idoneidad y necesidad, la liquidación se haría con fundamento en las mismas variables pero, en este supuesto, la reparación podría llegar hasta 50 SMMLV para los familiares inmediatos, y el mínimo, al igual que en el escenario anterior sería de 25 SMMLV.

3) Si se validaran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, la indemnización podría llegar hasta 100 SMMLV cuando el daño lo padece un familiar directo, y el monto mínimo sería de 50 SMMLV si solo se acredita otro parentesco.

2. Fundamentos del disentimiento

2.1. Unión marital de hecho.

En primer lugar, se debe precisar que la Sala en diferentes oportunidades ha estudiado los perjuicios causados a compañeras permanentes, sin que para el efecto se haya exigido el cumplimiento de los requerimientos de que trata la Ley 54 de 1990 y sus reformas, pues no es en el ejercicio de la acción de reparación directa que se debe hacer la declaración de la unión marital de hecho. Lo que realmente interesa, en sede de declaración de responsabilidad patrimonial, es la demostración de los perjuicios sufridos por la víctima del daño antijurídico, por lo que basta con acreditar la calidad de compañera sentimental.

En ese orden de ideas, los presupuesto jurídicos para la determinación de la existencia o no de una unión marital de hecho, no son los que dan lugar a la acreditación de un perjuicio determinado, sino que por el contrario, se debe demostrar o probar, con cualquier medio, que se sufrió una afectación por la relación que se mantenía con la víctima, sin importar que calificación se le dé jurídicamente.

Así las cosas, los postulados contenidos en la providencia de la que me aparto, desconocen el precedente jurisprudencial, según el cual, basta con acreditar la calidad de compañeros sentimentales para la procedencia de la indemnización de perjuicios, sin que sea necesaria la demostración de la condiciones de singularidad y permanencia, en efecto se ha llegado a reconocer perjuicios a dos compañeras simultáneamente, al respecto se dijo:

“La misma consideración hace la Sala respecto de las señoras Blanca Libia Benítez Ríos y Maribel Mejía Pérez, compañeras sentimentales del lesionado Jorge Eliécer Herrera Mona, en virtud de las declaraciones citadas que acreditan esta condición, sin que le corresponda a la Sala determinar, si este aspecto de la vida afectiva, social, cultural y familiar es reprochable o no, según lo censuró la entidad demandada.

“En efecto, esta circunstancia es el reflejo de una situación fáctica de conformidad con la realidad de la institución familia, muy particular en Colombia, la cual no surge únicamente de un vínculo legal, sino que también existen aquellas situaciones en las que las relaciones son de hecho y tienen trascendencia para efectos jurídicos. En esta última categoría, en algunas regiones de nuestro país, culturalmente se acepta que una familia este conformada por un hombre y más de una mujer, conocido este fenómeno como unión poligínica(3).

“El fenómeno de unión poligínica es explicado por la socióloga Virginia Gutiérrez de Pineda, en los siguientes términos:

“Dos modalidades conforman la familia plural: la poliginia propiamente dicha, o poliginia del soltero y el concubinato o poliginia del casado (...).

“La primera la constituye el varón soltero y la constelación de sus coesposas, mientras la segunda difiere de la precedente en que el marido común es casado. Esta familia compuesta puede, o no, vivir en unidad habitacional, constituyendo la poliginia compacta, aquella que comparte el mismo techo. La poliginia dispersa se presenta cuando las distintas coesposas viven cada una en diferente unidad habitacional, siguiendo principios matrilocales o uxoricales o sistemas neolocales.

“(...) Por su carácter contrapuesto a la variable anterior, la denomino poliginia manifiesta. Dentro de este tipo de familia, la vida conyugal transcurre ostensiblemente cara a la comunidad que reconoce la situación, aceptándola con amplitud donde ella es una modalidad institucional, y siendo objeto de mayor o menor crítica según el estadio de avance sociocultural de la zona donde se presente. Sea cual fuere la actitud de la comunidad que la alberga, es objeto de un reconocimiento social manifiesto”(4).

“No se debe confundir desde luego, esa situación como categoría jurídica regulada en el ordenamiento propio, con la constatación de una realidad social que es manifiesta en nuestro ámbito cultural, cuya naturaleza y características se viene de describir. La realidad social es la que impone ese reconocimiento:

“Pero también, y más importante quizás bajo la óptica de las transformaciones del derecho, esa permeabilización de la familia no se realiza bajo la simple fórmula de la regulación jurídica de un espacio privado. Más que ello incluso, es la invasión de la normatividad familiar (la tradición, que no se consideró jamás jurídica) en el derecho, lo que ha terminado transformado el derecho como tal.

(...).

“Otra de la razones aunque no una cualquiera por las que la familia es cada vez menos una institución privada políticamente insignificante es porque ha adquirido la función de “conducto regular” que comunica a los individuos con los programas sociales del Estado (...).

“Es presupuesto de esa función eliminar distinciones de fondo entre familia “legítima” (fundada en matrimonio válido) y las formas de familia de hecho, pues el crecimiento de esta última entre sectores populares así lo exige. La paradoja sirve para entender algunos de los tránsitos del derecho actual: la crisis de la legitimidad jurídica se aprovecha en esta como en muchas otras ocasiones para extender el radio de acción del derecho”(5).

“Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relación de especial afecto y protección de las compañeras, lo que permite se infiera de allí el dolor moral, evento que ya ha sido reconocido por la Sala en ocasiones anteriores, así por ejemplo el 26 de septiembre de 1996, en la sentencia 11.577 se señaló:

“Respecto de la legitimación de los demandantes debe observarse en primer término que se trata de Graciliana Barrera esposa del causante, Wbaldina Barrera compañera del occiso y María Yolanda Rodríguez igualmente a título de compañera del interfecto. La condición de la primera queda acreditada fehacientemente con el registro civil de matrimonio (fl. 6, cdno. 1); la relación de la segunda y tercera personas citadas aparase clara de los testimonios incorporados al proceso (...)”.

“(...).

“Finalmente y en cuanto al daño experimentado por los demandantes, la Sala advierte que tanto a la esposa como a las compañeras les será reconocido, bajo presunción que no fue desvirtuada por la demandada, el daño moral según los lineamientos jurisprudenciales establecidos”.

“Por lo anterior, la Sala reconocerá perjuicios morales a las compañeras de Jorge Eliécer Herrera, quienes acreditaron con los testimonios referidos, esa condición(6).

Así las cosas, no resulta necesario que se prueben las condiciones señaladas en la providencia, tales como: cohabitación bajo un mismo techo, comunidad de vida permanente por al menos dos años, monogamia y capacidad para contraer matrimonio.

Los anteriores requerimientos además de innecesarios resultan imprecisos, toda vez que ni siquiera para la acreditación de la unión marital de hecho se deben demostrar, basta con que los integrantes de la misma decidan conformarla para que se tenga por tal, es decir, la providencia confunde unión marital de hecho con sociedad patrimonial, puesto que, la exigencia de la convivencia por dos años es para presumir la sociedad patrimonial, más no para la unión marital de hecho.

En efecto el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, establece:

“ART. 1º—A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

Como se desprende de la anterior norma, la conformación de la unión marital de hecho surge de la comunidad de vida, y no se requiere para su existencia el paso del tiempo, aspecto diferente es la presunción de la sociedad patrimonial de hecho, según lo preceptuaba el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, vigente para la fecha de los hechos:

“Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:

“a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio.

“b) Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la unión marital de hecho”.

De la anterior normativa, se debe concluir que una es la existencia de la unión marital de hecho y otra la sociedad patrimonial derivada de esa circunstancia.

Agregado a lo anterior, la norma en ningún momento exige que se deba tener capacidad para contraer matrimonio, lo que contempla es que no exista impedimento legal para ello, o que si existe la sociedad conyugal anterior esté disuelta.

2.2. Principio de proporcionalidad en la liquidación del perjuicio moral.

Por último, es preciso advertir que el sistema o la metodología empleada en la sentencia para la liquidación de los perjuicios morales no refleja el criterio mayoritario de esta Subsección y de la Sección Tercera, ni el de la Sala Plena, razón por la cual constituye un obiter dictum que quedó contenido en la sentencia mencionada, sin que hubiera obtenido la mayoría para constituirse en un cambio del precedente fijado por la corporación sobre la materia.

En ese orden de ideas, es preciso advertir que el principio de proporcionalidad que se prohíja en la sentencia —por cierto, no pertinente para el tópico objeto de análisis— no ha alterado o modificado la jurisprudencia de la sección, motivo por el cual el sistema para fijar el perjuicio moral derivado del daño antijurídico continúa siendo el arbitrio juris, debido a que se trata de una afectación que, a diferencia de otros tipos de daños, no permite ser tasada de forma objetiva, pues indiscutiblemente no existe científicamente la forma de establecer el grado de sufrimiento o de dolor que tiene una persona, ya que el padecimiento de cada individuo pertenece a su esfera individual, subjetiva y personal, circunstancia por la que este tipo de aflicciones es de carácter inconmensurable y constituye en el campo del pensamiento y del conocimiento como comprensión del mundo una dificultad aporética.

En mi criterio, la providencia debió limitarse a reiterar el precedente vinculante de la Sección, contenido en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, oportunidad en la que se discurrió de la siguiente forma:

“De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre este y aquellos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquel nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por este o se declaró judicialmente su paternidad.

“Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

“(...) Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquellos sufrieron un profundo pesar con la muerte de este; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (fls. 69 a 75 del cdno. 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido.

“(...) Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de este, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

“No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización.

“Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto...

“En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no solo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral.

“Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral.

“Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, solo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”(7).

De allí que, la aplicación —a mi modo de ver inadecuada— del principio de proporcionalidad o de ponderación para la fijación del monto o quantum indemnizatorio del perjuicio moral debió ser sometida a consideración de los miembros de la Sala Plena de la Sección Tercera, ya que supone un drástico giro respecto del criterio jurisprudencial transcrito.

De otro lado, estoy convencido que el perjuicio o daño moral a diferencia de lo sostenido en la sentencia no puede ser objeto de ponderación, toda vez que: i) en su liquidación no se trata de solucionar una tensión o conflicto entre principios, valores o derechos fundamentales que entran en pugna, ii) tampoco se pretende definir los deberes jurídicos impuestos al legislador desde la Carta Política en la determinación de la constitucionalidad de una ley, y iii) el daño moral constituye una lesión a la órbita individual e íntima del ser humano, razón por la cual no es susceptible o pasible de ser fijada a establecida a través de un criterio de proporcionalidad, puesto que, se insiste, el dolor o la aflicción no son conmensurables.

Así las cosas, la teoría expuesta en la sentencia yerra al indicar que es pertinente y adecuado el uso del principio de proporcionalidad para definir el monto de la indemnización del perjuicio moral, por cuanto el objeto y la finalidad del instrumento mencionado no es útil para introducir objetividad en la reparación del daño moral, toda vez que su objeto y finalidad está encaminada a que se solucionen tensiones entre derechos fundamentales y la consonancia de una norma en relación con los mismos. La doctrina autorizada sobre la materia ha puesto de presente la función del principio de proporcionalidad, al precisar:

“El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del tribunal constitucional. A este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito de los derechos fundamentales. En las alusiones jurisprudenciales más representativas, el principio de proporcionalidad aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera:

“1. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

“2. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que reviste por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

“3. En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda la intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

“Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada inconstitucional.

“Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del tribunal constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario. Cuando el tribunal constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto. Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad.

“(...) El principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este modo, este principio opera como un criterio metodológico, mediante el cual se pretende establecer qué deberes jurídicos imponen al legislador las disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitución. El significado de esta función solo puede comprenderse cabalmente sobre la base del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la estructura del control de constitucionalidad de las leyes, tal como observaremos a continuación”(8) (Se destaca).

De lo transcrito se advierte que el principio de proporcionalidad es un criterio metodológico que permite establecer cuáles son los deberes jurídicos que imponen los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Su aplicación se realiza a través de los tres subprincipios mencionados —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido—, el primero de ellos, se relaciona con que la intervención en los derechos fundamentales debe ser “adecuada” para conseguir un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, se refiere a que la medida de intervención debe ser la más “benigna” entre todas las que pueden ser aplicadas, y el tercer y último subprincipio, atañe a las ventajas de la intervención en los derechos fundamentales las cuales deben “compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad”.

En el subprincipio de proporcionalidad se desarrolla el método de la ponderación(9), como un tipo de juicio mediante el cual se determina cuál derecho o principio debe prevalecer en una colisión entre derechos fundamentales o principios. Esta técnica contiene tres elementos que la estructuran y desarrollan: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación(10). El primero se explica así: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(11). El segundo elemento hace referencia a una fórmula matemática en la cual se les atribuye a unas variables un valor numérico que permite calcular el peso de los principios enfrentados. Finalmente, el tercer elemento consiste en las cargas argumentativas que los principios tienen “per se” y se utilizan si con la fórmula del peso existe un empate entre los principios enfrentados(12).

De otro lado, la jurisprudencia constitucional vernácula ha empleado el principio de proporcionalidad, principalmente, para definir la constitucionalidad de las intervenciones legislativas en la órbita de derechos fundamentales o para definir cuándo existe una vulneración al principio de igualdad.

En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.

“Así mismo y sin que con ello la Corte renuncie a sus responsabilidades o permita la supervivencia en el ordenamiento de regulaciones inconstitucionales, ha buscado racionalizar el examen constitucional a fin de respetar la potestad de configuración de los órganos políticos, modulando la intensidad del juicio de proporcionalidad. En este sentido ha concluido que en aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia potestad de apreciación y configuración el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege. Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por la Constitución. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”(13).

Como se aprecia, el principio de proporcionalidad sirve para solucionar colisiones nomoárquicas o de derechos fundamentales, como quiera que la pugna entre preceptos jurídicos se soluciona a través de los métodos hermenéuticos tradicionales, específicamente con la validez y la concreción de la norma para el caso concreto, tales como que la disposición posterior prevalece sobre la anterior, la especial sobre la general, etc.

Ahora bien, como desde la teoría jurídica y la filosofía del derecho, los principios y los derechos fundamentales tienen igual jerarquía constitucional, no es posible que uno derogue o afecte la validez del otro, motivo por el que es preciso acudir a instrumentos como la ponderación o la proporcionalidad para determinar cuál tiene un mayor peso y, por lo tanto, cuál debe ceder frente al otro en casos de tensión o en hipótesis de intervenciones o limitaciones contenidas en las leyes.

La anterior circunstancia fue puesta de presente por el profesor Robert Alexy, en los siguientes términos:

“Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distintas. Cuando dos principios entran en colisión —tal como es el caso cuando según un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permitido— uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado no que en el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro... Los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios —como solo pueden entrar en colisión principios válidos— tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso”(14).

En ese orden de ideas, el manejo del principio de proporcionalidad que se refleja en la sentencia es inadecuado, ya que no está orientado a solucionar una tensión o colisión de principios o de derechos fundamentales, y mucho menos a determinar la constitucionalidad y legitimidad de una intervención del legislador.

Por el contrario, el manejo que se le da en esta ocasión a la ponderación es la de cubrir con un velo de “aparente” o “presunta” objetividad la determinación de criterios de valoración de un daño que ya eran aplicados por el operador judicial bajo la égida del arbitrio juris.

Así las cosas, la supuesta aplicación del principio de proporcionalidad para la determinación y cuantificación del daño moral parte de un equivocado argumento que consiste en equiparar el arbitrio judicial con la noción de arbitrariedad.

Nada más alejado de la realidad, puesto que el arbitrio juris ha sido empleado desde la teoría del derecho de daños, de la mano con el principio de equidad, para solucionar problemas como el analizado, esto es, la liquidación del perjuicio moral debido a la imposibilidad de definir el grado de afectación interior o que produce el daño antijurídico.

Sobre el particular, resulta ilustrativo el razonamiento contenido en la sentencia del 17 de noviembre de 1967, oportunidad en la que se indicó:

“El espíritu de la geometría no se puede llevar al derecho.

“Casos como el que se estudia son los que más alcanzan a relievar que un prurito de exactitud numérica puede resultar lo más reñido con la justicia. Suele ocurrir que los rigorismos pseudo-jurídicos conduzcan a las más flagrantes violaciones de la equidad, y a que se desconozca el derecho por pretender trabajar con el espíritu propio de las ciencias exactas en un campo donde no existen ni fórmulas algebraicas, ni instrumento de precisión, ni máquinas que proporcionen la imagen fiel de las verdades jurídicas. Es lo que expresa el antiguo adagio al decir que exagerar el derecho es producir injusticia, y lo que significa hoy al afirmar que con el espíritu de la geometría no puede trabajar el que administra justicia.

“Con lo que se trabaja es con las leyes, en su espíritu y letra, y con una obligatoria jurisprudencia que justifica su oficio, y que al aplicar aquellas obtiene que se produzca la porción de verdad legal que se solicita en los tribunales. El objeto del procedimiento es la objetividad del derecho, dice una norma casi perdida en la maraña de nuestra ordenación positiva. Ella quiere decir que no es permitido al juez alterar los conceptos de fin y medio; y que no siendo dable utilizar para la administración de justicia fórmulas matemáticas, puede y debe en la estimación de algo tan cambiante y variable como son los casos humanos sub specie juris, poner al servicio del derecho el procedimiento, cosa que puede hacer sin arbitrariedad, sin quebrantamiento de preceptos, sin daño de nadie, y sin contorsiones, ni distorsiones jurisprudenciales”(15).

Al respecto, es importante la distinción efectuada por Alejandro Nieto, entre arbitrio y arbitrariedad, según la cual, en los esquemas sociales y jurídicos modernos, no es posible privar al juez de potestades de arbitrio judicial; lo importante es saber trazar la línea divisoria a partir de la que aquella potestad legítima de los funcionarios judiciales, se transforma en arbitrariedad, momento en el que las decisiones se tornan, claramente ilegítimas y, por consiguiente, en vías de hecho. Sobre el particular, el autor señala:

“El arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien —como es lo más frecuente— combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad. Si la ley diera una solución precisa y unívoca al conflicto, no habría lugar para el arbitrio. Pero como esto sucede muy pocas veces, dado que la naturaleza general y abstracta de la ley no le permite entrar en las peculiaridades del caso concreto, es imprescindible la intervención de un ser humano que conecte ambos polos de la relación —la ley y el caso— utilizando al efecto primero la técnica de interpretación de la norma y luego su adaptación al caso concreto... El arbitrio es el factor humano que el juez añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico. El arbitrio es fruto del árbol de la prudencia, madurado al sol de la justicia (del sentimiento de justicia) con el transcurso de la experiencia. El arbitrio hace que la sentencia sea una obra humana y no el mero resultado de una ecuación lógica o de un proceso mecanisista. Rechazar el arbitrio no es solo desconocer una práctica manifiesta, es negar la condición ética del juez, del que se desconfía hasta el punto que se supone que cuando se introduce un elemento distinto de la lógica tradicional, se despeña inevitablemente en la arbitrariedad”(16).

Por consiguiente, desde mi perspectiva, lejos de que en el fallo se haya aplicado un criterio objetivo de liquidación del perjuicio moral, se devela bajo el epígrafe del principio de proporcionalidad una concreción del arbitrio judicial, ya que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a diferencia de lo sostenido en la sentencia no aportan elementos nuevos a la controversia de cuál debe ser la metodología para liquidar la afectación a bienes o intereses jurídicos inconmensurables.

El criterio que se defiende y prohíja en esta aclaración de voto es el mismo que ha trazado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, y que reafirmó de manera reciente en pronunciamiento que por su importancia se trascribe, in extenso(17):

“2. El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

“El ordenamiento jurídico en cuanto base estructural indisociable de un orden justo, la paz, la justicia y la armónica convivencia en la vida de relación, encuentra por centro motriz al sujeto de derecho, sea físico, ora jurídico, dotado de personificación normativa, derechos e intereses, libertades, garantías, y deberes.

“El sujeto iuris, es summa de valores disímiles dignos de reconocimiento y tutela, cuya lesión entraña la responsabilidad de quien lo causa, o sea, el deber legal de repararlo.

“De acuerdo con una opinión jurisprudencial bastante difundida, el daño podrá recaer sobre bienes susceptibles per se de evaluación pecuniaria inmediata u objetiva o respecto de “intereses que según la conciencia social no son susceptibles de valorización económica” (C. M. Bianca, Diritto civile, vol. 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, pág. 166), esto es, afectar valores vitales, consustanciales, inmanentes e intrínsicos del sujeto, inherentes a su personalidad y esfera afectiva, ora extrínsecos y externos al mismo, es decir, ostentar naturaleza material (Dommages matériels), ora inmaterial (Dommages immatériels), bien patrimonial (Vermögensschaden), ya extrapatrimonial (nicht Vermörgensschaden).

“(...) El aspecto de mayor relevancia para identificar la especie del daño, por consiguiente, atañe a la proyección de los efectos adversos de la lesión más que a la naturaleza jurídica del interés directamente quebrantado, o sea, el espectro en el cual repercute el hecho, ad exemplum, cuando atañen a la vida de relación, la integridad sicosomática, los bienes de la personalidad —verbi gratia, integridad física o mental, libertad, nombre, dignidad, intimidad, honor, imagen, reputación, fama, etc.—, o a la esfera sentimental y afectiva, ostenta naturaleza no patrimonial.

“3. El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, “que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo” (cas.civ. Sent., mayo 13/2008, SC-035-2008, Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo “de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso” (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Turín, Utet, 1960, pág. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral- Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, págs.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.

“En efecto, el daño moral, aún en la hipótesis de provenir de la lesión concurrente de otros intereses, por ejemplo, los derechos de la personalidad, la salud e integridad, es una entidad separada e independiente, cuyo resarcimiento es diferente, al tratarse recta y exclusivamente, del detrimento experimentado por el sujeto en su espectro interior, afectivo y sentimental, sin comprender su órbita exterior, proyecto, calidad de vida, actividad o desarrollo vivencial.

“En sentido análogo, su reparación es singular e individual y no se contiene en la de otros daños, respecto de los cuales se distingue por su especificidad al recaer únicamente en los sentimientos y afectos, a consecuencia del quebranto de derechos, intereses o valores de naturaleza, ya patrimonial, bien no patrimonial, con los cuales no se confunde.

“Un problema distinto se plantea a propósito de la reparación del daño no patrimonial, y en particular del moral.

“La cuestión es que la lesión inferida a la interioridad del sujeto, es inasible e inconmesurable, concierne a las condiciones singulares de la persona, a su sensibilidad, sensaciones, sentimientos, capacidad de sufrimiento y no admite medición exacta e inflexible, desde luego que el sujeto experimenta un menoscabo no retroaible y el dolor deviene irreversible, cuya existencia se considera en ciertas hipótesis señaladas por la jurisprudencia in re ipsa y cuya valoración se efectúa ex post sin permitir la absoluta reconstrucción del status quo ante.

“4. Las anotadas características relevantes del daño moral, evidencian la complejidad y delicadeza de su reparación.

“Por ello, la Corte, partiendo del legítimo derecho a la reparación del daño moral causado, ante las vicisitudes que su apreciación económica apareja, al “no referirse al daño pecuniario en la hacienda y patrimonio del damnificado” (XXXI, pág. 83) y tratarse de valores “... económicamente inasibles ...” (CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143, CXLVIII, pág. 252 y CLII, pág. 143), en cuanto “esta especie de daño se ubica en lo más íntimo del ser humano, por ende, como medida de relativa satisfacción, que no de compensación económica, desde luego que los sentimientos personalísimos son inconmensurables y jamás pueden ser íntegramente resarcidos, es dable establecer su quantum a través del llamado arbitrium judicis”, “tarea que, por lo demás, deberá desplegarse teniendo en cuenta que las vivencias internas causadas por el daño, varían de la misma forma como cambia la individualidad espiritual del hombre, de modo que ciertos incidentes que a una determinada persona pueden conllevar hondo sufrimiento, hasta el extremo de ocasionarle severos trastornos emocionales, a otras personas, en cambio, puede afectarlos en menor grado. “Aparte de estos factores de índole interna, dice la Corte, que pertenecen por completo al dominio de la psicología, y cuya comprobación exacta escapa a las reglas procesales, existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal y hacer más compleja y difícil la tarea de estimar con la exactitud que fuera de desearse la equivalencia entre el daño sufrido y la indemnización reclamada ...’ (G. J. Tomo LX, pág. 290)”. (Sent. mar. 10/94)” (cas.civ. sent. mayo 5/99, Exp. 4978; nov. 25/99, Exp. 3382; dic. 13/2002, Exp. 7692; oct. 15/2004, S-165-2004, Exp. 6199).

“5. Superadas algunas corrientes adversas y, admitida por esta Corte la reparación del daño moral sin más restricciones para fijar su cuantía que las impuestas por la equidad (ex bono et aequo) conforme al marco concreto de circunstancias fácticas (cas.civ. sent. jul. 21/22, XXIX, 220; 22 de ago. 1924, XXXI, 83), a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 1974, es su criterio inalterado, la inaplicabilidad de las normas penales para su tasación, remitiéndose al arbitrium iudicis, naturalmente, ponderado, razonado y coherente según la singularidad, especificación, individuación y magnitud del impacto, por supuesto que las características del daño, su gravedad, incidencia en la persona, el grado de intensidad del golpe y dolor, la sensibilidad y capacidad de sufrir de cada sujeto, son variables y el quantum debeatur se remite a la valoración del juez.

“(...) En el empeño de encarar directamente el asunto, la Sala precisa que, para la valoración del quantum del daño moral en materia civil, estima apropiada la determinación de su cuantía en el marco fáctico de circunstancias, condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, situación o posición de la víctima y de los perjudicados, intensidad de la lesión a los sentimientos, dolor, aflicción o pesadumbre y demás factores incidentes conforme al arbitrio judicial ponderado del fallador.

“Por consiguiente, la Corte itera que la reparación del daño causado y todo el daño causado, cualquiera sea su naturaleza, patrimonial o no patrimonial, es un derecho legítimo de la víctima y en asuntos civiles, la determinación del monto del daño moral como un valor correspondiente a su entidad o magnitud, es cuestión deferida al prudente arbitrio del juzgador según las circunstancias propias del caso concreto y los elementos de convicción.

“Por lo anterior, consultando la función de monofilaquia, [sic] hermenéutica y unificadora del ordenamiento que caracteriza a la jurisprudencia, la Sala periódicamente ha señalado al efecto unas sumas orientadoras del juzgador, no a título de imposición sino de referentes (cas.civ. Sent,. feb. 28/90, G.J. No. 2439, págs. 79 ss; así en sentencia sustitutiva de ene. 20/2009, Exp. 170013103005 1993 00215 01, reconoció por daño moral, cuarenta millones de pesos).

“Para concluir, en preservación de la integridad del sujeto de derecho, el resarcimiento del daño moral no es un regalo u obsequio gracioso, tiene por causa el quebranto de intereses protegidos por el ordenamiento, debe repararse in casu con sujeción a los elementos de convicción y las particularidades de la situación litigiosa según el ponderado arbitrio iudicis, sin perjuicio de los criterios orientadores de la jurisprudencia, en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador.

“6. Por todo cuanto se ha dicho, no siendo aplicables las normas del Código Penal ni la jurisprudencia invocada para la reparación del daño moral en asuntos civiles, no prospera el cargo”.

En esa perspectiva, la única forma que hasta el momento ha encontrado la doctrina y la jurisprudencia para resarcir —vía compensación— el daño moral es a través de los principios del arbitrio juris y la equidad, razón por la cual la aplicación de un criterio de proporcionalidad o ponderación, lejos está de introducir elementos objetivos que permitan identificar parámetros indemnizatorios con fundamento en el dolor o la aflicción padecida.

Lo anterior se evidencia de forma palmaria en la sentencia, pues al margen de la carga argumentativa que defiende la pertinencia del principio de proporcionalidad, lo cierto es que cuando se liquida para el caso concreto el daño moral no se tienen en cuenta ni la idoneidad, ni la necesidad, así como tampoco el principio de proporcionalidad en sentido estricto, en tanto, se itera, no existen dos o más elementos que ponderar. De ese modo, se retorna al arbitrio judicial de manera inexorable, al margen de que se defienda la relevancia del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, por la vía de aplicación de manera incorrecta del principio de proporcionalidad para la liquidación del daño moral, se pueden llegar a introducir criterios subjetivos de valoración del perjuicio por parte del funcionario judicial, tales como la convivencia, toda vez que si bien la misma es un hecho objetivo y apreciable empíricamente, lo cierto es que aquella no puede constituir —a diferencia de lo sostenido por el proyecto— un criterio o variable para la cuantificación del perjuicio moral.

A modo de ejemplo, baste indicar que es perfectamente posible que exista una familia que, por circunstancias laborales o personales de sus miembros, estos convivan en distintas zonas de una misma ciudad, o de un mismo país o incluso en el extranjero, sin que esto altere el fuerte y cercano vínculo afectivo y sentimental que existe entre ellos, esto es, la distancia geográfica no significa desamor o falta de afecto(18).

A partir del ejemplo anterior, extraído de la experiencia, y con aplicación irrestricta del llamado test de proporcionalidad que se defiende en la sentencia, se concluiría que al margen de la muerte de uno de los integrantes de ese núcleo familiar, habría que reducir la indemnización por el daño moral porque la convivencia es factor determinante en la liquidación del mismo(19).

Si se profundiza en el ejercicio hermenéutico, habría que concluir que si el daño antijurídico proviene de la muerte de un hijo cuyos padres residen en otro país, sin importar el profundo y real afecto existente entre ellos, habría que reducirles la indemnización frente a los padres de otra víctima que aunque convivía con estos era objeto de maltrato de parte de los mismos, puesto que en este último supuesto tendrían derecho a una mayor indemnización en virtud de la idoneidad y la variable convivencia que impacta significativamente la reparación según los cuadros y la argumentación contenida en la sentencia.

De allí que resulte oportuno formularse los siguientes interrogantes: ¿por qué según el supuesto principio de proporcionalidad o ponderación aplicado en la sentencia, hay lugar a indemnizar en mayor grado los eventos en que se predica convivencia respecto de los que no la hay? ¿Esto no introduce un parámetro injusto de diferenciación?

Entonces, la distinción introducida sí que afecta un derecho fundamental que es la igualdad, razón por la cual la providencia de la referencia —ella sí mas no la cuantificación del perjuicio moral— podría ser pasible de un análisis de proporcionalidad en una eventual vía de hecho, en caso de que por cuenta de la aplicación del criterio jurisprudencial mencionado se resquebraje la mencionada garantía esencial(20).

El arbitrio iuris siempre será necesario en cualquier ordenamiento jurídico puesto que el legislador no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley(21).

En estos términos, dejo sustentada mi posición.

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra.

(1) Pedro Lafont Pianneta, dice que la naturaleza fáctica indica que la unión marital, es considerada como un hecho jurídico familiar especial, es decir voluntario de constitución familiar reconocido por el derecho, razón por la cual se califica de hecho.

(2) Artículo 175 del Código de Procedimiento Civil.

(3) De Ferrufino Ligia, “La familia de hecho en Colombia: Una metodología para su estudio”, en Mujer y Familia en Colombia, Bogotá, 1ª edición, 1985, pág. 74.

(4) Gutiérrez de Pineda, Virginia, “Familia y Cultura en Colombia. Tipología, funciones y dinámica de la familia. Manifestaciones múltiples a través del mosaico cultural y sus estructuras sociales” 5ª edición, Medellín, 2000, pág. 286 y 287.

(5) Aramburo Restrepo, José Luis, “La familia en las transformaciones del derecho”, en: Pensamiento Jurídico, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Nº 1, sin fecha.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 19.380 del 25 de mayo de 2011, M.P.: Enrique Gil Botero.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232-15646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(8) Bernal Pulido, Carlos “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 37 a 39 y 77.

(9) La ponderación es el “procedimiento de aplicación jurídica mediante el cual se establecen las relaciones de precedencia entre los principios en colisión. En la ponderación son tenidos en cuenta todos los argumentos que juegan a favor y en contra de la prevalencia de cada uno de los principios en conflicto y se determina cuál de ellos tiene mayor peso en el caso concreto” Ibídem, pág. 575.

(10) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pág. 99.

(11) Cita de Robert Alexy dentro del texto de Carlos Bernal Pulido. Ibídem pág. 99.

(12) Ibídem, págs. 101 a 103.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-421 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(14) Alexy, Robert “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 89.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 414.

En similar sentido, se puede consultar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de junio de 1938, en la que se discurrió así: “La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas generales del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática”.

(16) Nieto, Alejandro “El arbitrio judicial”, Ed. Ariel, 2001, pág. 219.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 18 de septiembre de 2009, Exp. 2005-00406, M.P. William Namén Vargas.

(18) Al respecto, la Sala en otrora oportunidad indicó: “C. Se confirmará el reconocimiento que hizo el tribunal en favor del padre, por perjuicios morales, pues la distancia geográfica no necesariamente significa desamor o falta de afecto. No existe prueba que destruya la presunción del dolor moral que causa en el padre la muerte de su hijo.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 1991, Exp. 6451, M.P. Juan de Dios Montes.

(19) “Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres... Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar.” Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación – Memorias, ICBF, pág. 4 y 6.

(20) “Buscando las cosas inciertas, perdemos las ciertas.” Plauto.

(21) “Es el momento de poner punto final. No quiero hacerlo, sin embargo, sin proclamar muy alto y muy claro mi radicar desacuerdo con esa idea que puso en circulación K.C. Davis y que se repite desde entonces con injustificado entusiasmo de que el Derecho termina donde comienza la discrecionalidad. Esa idea pudo ser cierta mientras estuvo vigente el paradigma del Estado legal de derecho; hoy, en cambio, es inaceptable. El cambio de paradigma, el paso del estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, ha cambiado radicalmente las cosas. Las reglas, que en cuanto razones perentorias para la acción hacen innecesario el razonamiento porque ellas mismas han resuelto de antemano el conflicto de intereses que plantea el supuesto de hecho que regulan, han cedido su anterior protagonismo a los principios, cuya aplicación reclama inexcusablemente un esfuerzo de ponderación y, por lo tanto, de argumentación racional para encontrar una solución del caso que ya no viene dada de antemano y que, por lo tanto, solo puede sostenerse sobre la base de razones, de las razones que se revelen más fuertes en su inevitable confrontación con las que se les opongan en el concreto escenario procesal en el que el conflicto se plantee.” Fernández, Tomás – Ramón “Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 131 y 132.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto, si bien comparto la parte resolutiva de la misma, me aparto de la forma en la que se invita a liquidar los perjuicios morales a manera de test, por cuanto al establecer unos criterios objetivos para su tasación, se está desconociendo la facultad discrecional del juzgador, y en cierta medida, se establece una tarifa legal.

En la sentencia se estableció que el fundamento de este test comprende tres sub principios, siendo estos, la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto, al tenor se dijo:

1. En cuanto a la idoneidad, “(...) debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego”.

2. En cuanto a la necesidad, “(...) la indemnización del perjuicio debe ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad”.

3. Por último, en relación con la proporcionalidad, la sentencia explica que “(...) con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto”.

Todo lo anterior, para concluir que la liquidación de los perjuicios para los familiares inmediatos y cónyuge se hará en los siguientes términos:

— En los casos en donde esté demostrado el requisito de idoneidad, si se comprueba la convivencia se reconocerá una suma de 50 SMMLV, si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía la suma de 10 SMMLV, y con la simple presunción del registro civil 5 SMMLV.

— Si adicionalmente se encuentra conjugado el criterio de necesidad la liquidación será de 80 SMMLV si se comprueba la convivencia, 20 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 10 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

— Finalmente, si del estudio del acervo probatorio se encuentran reunidos los tres criterios descritos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), la liquidación ascenderá a 100 SMMLV siempre que se pruebe la convivencia, 50 SMMLV si no se probó la convivencia pero sí la relación de cercanía, y 25 SMMLV con la simple presunción del registro civil.

No se comparten dichas conclusiones por las siguientes razones:

1. La existencia del daño moral, aunque reconocida, no siempre fue resarcida. En efecto, debido a consideraciones éticas y jurídicas se consideraba que el dolor no tenía precio(1) y que la dignidad estaba por encima de cualquier tasación pecuniaria. No obstante, en Colombia, la Corte Suprema de Justicia a través del famoso caso Villaveces(2), ordenó, por vez primera, el resarcimiento del daño moral sufrido por el actor, quien demandó al municipio de Bogotá para que le fueran reconocidos los perjuicios causados con ocasión de la destrucción del mausoleo en el que se encontraba enterrada su esposa, cuyos restos mortales fueron depositados en una fosa común.

En efecto, se consideró que la reparación del daño moral pretendía reconocer el dolor sufrido (pretium doloris), dolor que en ningún caso se aspira pagar, pero sí aligerar, de acuerdo con el valor determinado por dictamen pericial; así las cosas, el dinero cumpliría no solo la función de equilibrar el patrimonio menoscabado, sino que apostaría también por satisfacer el sufrimiento ocasionado(3).

2. Gracias al desarrollo progresivo de la jurisprudencia, se han venido reconociendo cada vez más daños morales resarcibles, pues además de las lesiones a la honra o la dignidad reconocidas por la Corte Suprema de Justicia desde 1924, se ha condenado a la reparación de los daños morales por afectaciones a la fama de una persona(4), por atentados a las libertades y derechos fundamentales, por la muerte o lesión de parientes próximos(5) o amigos que demuestren la intensidad de la afectación(6), por las lesiones personales sufridas por la víctima, sus parientes próximos y padres de crianza, e incluso, por los menoscabos sufridos por personas jurídicas.

3. Para su tasación, en principio, se siguió lo que definiera el dictamen pericial cuya práctica se ordenara con el fin de tasar el daño moral. Posteriormente, en virtud de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, se estableció el arbitrio judicial para cuantificar el perjuicio moral(7), no obstante poderse valer de peritos para determinar la existencia misma y la intensidad del sufrimiento alegado con el daño causado. Para lograrlo, se siguió lo dispuesto en el artículo 95 del Código Penal de 1936, en virtud del cual en caso de no ser fácil o posible avaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por un delito, el juez tenía la potestad de fijar el monto (quantum) de la indemnización sin exceder de la suma de dos mil pesos, de acuerdo con su prudente arbitrio o discrecionalidad judicial, teniendo siempre en cuenta la intensidad del daño que se encuentre demostrada dentro del proceso.

4. En virtud de esta potestad, desde el año 1941, correspondió a la sana crítica del juzgador, evaluar los elementos probatorios que le permitieran tasar los perjuicios cuya cuantificación, si bien no estaba constreñida a respetar el tope máximo descrito en el artículo 95 del Código Penal citado, sí debía servirse del mismo para fallar. No obstante, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia condenó al pago de treinta mil pesos por lo que consideró el más alto dolor por la muerte de un ser querido, subrayando que el tope máximo al que hace referencia el Código Penal, solamente sirve para tasar los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito y en ningún momento restringe la potestad del juez de reconocer mayores valores. Y no podía ser de otra forma, cuando el propio Código Civil (art. 17) prohíbe al juez proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria.

En efecto, el Consejo de Estado ha impuesto condenas, en contra de la administración, superiores a las cifras utilizadas por la Corte Suprema de Justicia, teniendo en cuenta la aflicción, el dolor, las consecuencias y las limitaciones causadas a los afectados(8), argumentando que el daño es una situación de facto que debe ser reconocida en sus justas proporciones siempre que se encuentre probado.

5. A partir del año 2001, se dispuso una tasación en salarios mínimos legales mensuales vigentes como forma de liquidar los perjuicios morales por considerar que lo establecido en el Código Penal no es aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa(9). Así, las cosas, la jurisprudencia tiene decantado, que el daño moral resarcible es aquel cierto, personal y antijurídico, y su tasación depende entonces, de su intensidad, la cual deberá estar probada en cada caso y liquidados en salarios mínimos.

6. A propósito de la tasación del daño moral en términos de precio, es numerosa la producción jurisprudencial y doctrinaria que coincide, en su mayoría, en la inconveniencia, dentro del ámbito jurídico y del sistema económico, de la formulación e imposición de elementos o variables objetivos que permitan una medición dineraria definida del valor dañoso. Lo anterior, por cuanto dicha función precisamente se encuentra en cabeza del juez quien goza de discrecionalidad judicial, facultad también conocida como arbitrium judicis, o arbitrio juris.

Por ejemplo, la jurisdicción contenciosa argentina ha sostenido que “El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quien lo sufre; la comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir su existencia. La evaluación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos, corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral”(10).

En el mismo sentido, “El daño moral tiene una naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo la circunstancia de que, por aplicación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a parámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos”(11).

7. De acuerdo con lo anterior, este despacho se aparta del análisis realizado en la sentencia aclarada, a propósito del test de proporcionalidad que permite tasar los perjuicios a ser reconocidos a título de perjuicios morales a través de una tabla que impone valores preestablecidos, por cuanto al tratarse de un daño netamente subjetivo, son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, y el estudio de los efectos que el daño causó en quienes acuden a la jurisdicción para que les sean reconocidos los perjuicios sufridos, los que sirven de fundamento a la tasación.

8. En esta materia, no hay verdades absolutas, cada caso en concreto que se estudia y analiza es un universo totalmente independiente, y ello se vislumbra con mayor claridad al momento de la tasación o quantum de los perjuicios y riñe con la realidad la tabla que se propone en el fallo que se aclara, sea tenida en cuenta para la fijación del monto de los perjuicios morales y hacerla extensiva a todos los casos, sería fijar unas condiciones de manera matemática y poco flexibles, cuando la vida diaria demuestra que aquellas pueden ser distintas en cada caso particular.

Así las cosas, es en este escenario, en el que interviene la función del juzgador, quien en su discrecionalidad judicial, deberá hacer una valoración integral del acervo probatorio con el fin de establecer la medida compensatoria que considere más apropiada para aliviar el dolor sufrido por quienes ponen en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado.

En efecto, si bien lo ideal es que los núcleos familiares se mantengan unidos, la unión no debe estar determinada por la mera convivencia pues es bien sabido que existen lazos cuya fortaleza se intensifica cuando, precisamente, no se vive bajo el mismo techo (padres separados, padres que por cuestiones laborales deben trasladar su residencia a otra ciudad o país, hijos que por razones académicas se trasladan a otra ciudad o país, etc.).

Adicionalmente, dicho test, en la forma en la que se realiza en la sentencia, deja por fuera de toda consideración a quienes acuden a la jurisdicción ya no en su calidad de familiares sino en calidad de damnificados.

Ahora bien, en cuanto a lo relacionado con los perjuicios a decisión ocasionados por el daño a la salud, a pesar de estar de acuerdo con la decisión adoptada en el presente proceso, nos apartamos de la aplicación del test de proporcionalidad utilizado para la su cuantificación, esencialmente por cuanto en la providencia mediante la cual esta Sala modificó la posición anterior respecto del perjuicio fisiológico se tuvo en cuenta que para efectos de la estimación de los perjuicios se adoptara un criterio más objetivo, basado en principio en la calificación de la incapacidad médica al cual debe unirse un aspecto subjetivo que cobije otros factores, posición que creemos se desfigura con la aplicación del test de proporcionalidad propuesto en esta sentencia.

Adicionalmente aunque compartimos la idea de que el bien jurídico de la salud constituye un valor en sí mismo, en nuestro criterio ello no implica que deba ser desligado totalmente de aspectos como la posición de la víctima y su capacidad de generar beneficios económicos ya que ello resulta en contradicción con la tesis según la cual resulta fundamental el dictamen sobre la incapacidad médica.

En conclusión, este despacho entiende que el test a través del cual la sentencia invita a liquidar los perjuicios morales, es consecuencia de la discrecionalidad judicial del magistrado ponente, y en ningún caso obliga a la Sección a formular criterios objetivos ni a tasar los perjuicios siguiendo los parámetros y valores por él propuestos.

En estos términos dejo presentada mi aclaración al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) La jurisprudencia francesa consideró, hasta 1961 con la providencia del Consejo de Estado del 24 de noviembre del mismo año —Letisserand—, que las lágrimas nunca se amonedan (les larmes ne se monnayent point) y por consiguiente se reusaba a reparar el daño causado por el dolor moral.

(2) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación civil; Sentencia del 22 de agosto de 1924; M.P. Tancredo Nannetti; Gaceta judicial T XXI. pág. 82.

(3) Cfr. Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo II.

(4) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 20 de noviembre de 1933; M.P. Enrique Becerra; Gaceta judicial T. XXXIX. Pág. 197.

(5) Presunción del dolor que sufren los parientes próximos de una víctima, de acuerdo con lo consignado en la sentencia del 28 de octubre de 1942, de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Anibal Cardoso.

(6) Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil; Sentencia del 13 de mayo de 1988; M.P. Alejandro Bonivento Fernández. Y Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 12 de marzo de 1937; M.P. Pedro Gómez Naranjo.

(7) Corte Suprema de Justicia; Sala de Negocios Generales; Sentencia del 20 de junio de 1941; M.P. Hernán Salamanca.

(8) Ver. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 14 de febrero de 1992; Exp. 6477; C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 25 de septiembre de 1997; Exp. 10421; C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2011; Exp. 13232-15646 C.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; Sentencia del 19 de octubre de 2007; C.P. Enrique Gil Botero; Exp. 29273.

(9) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 6 de septiembre de 2001; Exp. 13232 y 15646; C.P. Alier Eduardo Hernández

(10) CFed San Martín 8/11/91, “B.,J.O. c/Transportes automotores Lujan SA”, LL,1992-C-570.

(11) CNContAdmFed, [sic] Sala I, 25/6/91, “M.,N.V y otro c/Estado nacional/Policía Federal y otro”, LL,1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A Muller.