Sentencia 1999-00827/27029 de octubre 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 54-001-23-31-0001-1999-00827-01 (27.029)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Mary Nelly Casadiegos Pacheco

Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)

Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014)

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

En atención a lo previsto en los artículos 120 del Código Contencioso Administrativo y 1 del Acuerdo 55 de 2003, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 10 de noviembre de 2003(29) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander.

Adicionalmente, como quiera que la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2003 y 2004 respectivamente, la norma aplicable, a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1999, fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa fuere susceptible del recurso de apelación era de $18.850.000.oo, la cual se determina por el valor de las pretensiones sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad al libelo introductorio. En este evento no se concretó el valor de cada pretensión pero se estimó la cuantía en la suma de $700.000.000.

2. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(30), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(31) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(32) y de su patrimonio(33), sin distinguir su condición, situación e interés(34). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(35); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(36).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(37), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(38) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

2.1 Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(39) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(40), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(41).

Así pues, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

“(…) que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”(42).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(43).

Debe quedar claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(44). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(45), anormal(46) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(47).

En el caso de autos, la Sala encuentra configurado el daño antijurídico en la vulneración del derecho a la vida de Jaime Valero Mora, quien falleció el día 11 de agosto de 1997 por causa de “paro cardiorrespiratorio. Hematoma Sudoral crónico bifrontal bilateral post. Traumático”, según consta en la copia auténtica del registro civil inscrito en la Notaria Tercera del Círculo de Cúcuta – Norte de Santander(48).

2.2. La imputación de la responsabilidad y su motivación.

La imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(49), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera con fundamento en los distintos criterios de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada-; daño especial—desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene:

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(50).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(51), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(52). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(53).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(54). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(55).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(56). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(57). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(58).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(59) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(60) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(61).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional argumenta:

“(…) el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(62) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(63). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(64).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad(65), en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(66)(67).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(68).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(69), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(70).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos(71), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Asimismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(72).

Por lo tanto, tal como lo ha determinado el precedente de la Corporación

“(…) La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren (…)”.(73)

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica, en casos como el presente la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio(74), realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria(75).

En el mismo sentido, partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(76), en la medida en que los demandantes alegan que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización”(77).

Dicho título de imputación opera, como lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera no sólo respecto de los daños indemnizables derivados de la muerte o de las lesiones corporales causadas, sino que también comprende

“(…) los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, (…) por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(78).

De igual forma, se debe observar que la falla se produce como efecto de la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio, el cual según el precedente jurisprudencial constitucional:

“La protección al derecho fundamental a la salud no se limita simplemente al reconocimiento de los servicios que se requieren con necesidad; sino que comprende también su acceso de manera oportuna, eficiente y de calidad. La prestación del servicio de salud es oportuna cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. En forma similar, el servicio de salud se considera eficiente cuando los trámites administrativos a los que se somete al paciente para acceder a una prestación requerida son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Por otro lado, el servicio de salud es de calidad cuando las entidades obligadas a prestarlo actúan de manera tal “que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera significativa para la persona eventualmente afectada”(79).

Dicho principio de integralidad del servicio exige considerar, según el precedente jurisprudencial constitucional, que

“Todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(80).

A lo que se agrega, según el precedente jurisprudencial constitucional:

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

- Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento(81), así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(82) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(83).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (deber de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización – más que de organismos- en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(84) (subrayado fuera de texto).

Visto lo anterior, la Sala realizará el juicio de imputación del daño antijurídico a la entidad demandada a la luz de las precisiones conceptuales antes señaladas.

2.2.1. Caso concreto.

En primer lugar, la Sala encuentra acreditado dentro del plenario que Jaime Valero Mora, se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en salud, por medio de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL(85), en calidad de beneficiario de la señora Mary Nelly Casadiegos Pacheco (compañera permanente), según consta en el certificado expedido por CAJANAL E.P.S., donde señaló que

“revisada la base de datos de los afiliados a la seccional Norte de Santander, la señora Mary Nelly Casadiegos Pacheco, (…) figura como cotizante dependiente del servicio de salud y tenía como beneficiario al señor Jaime Valero Mora (…) desde el 23 de febrero de 1996 hasta el año 1997 cuando se produjo su fallecimiento”(86).

En el mismo sentido obra Copia auténtica del carnet de afiliación N° 482381, donde consta que Jaime Valero Mora, se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud a CAJANAL E.PS, en calidad de beneficiario(87).

Por otro lado, se encuentra igualmente acreditado que la E.P.S. CAJANAL, para el cumplimiento de sus funciones, tenía suscrito desde el 29 de febrero de 1996(88), el contrato de prestación de servicios 40, celebrado con la Institución Prestadora de Servicios de Salud – Fundación Médico Preventiva para el Bienestar, del cual la Sala destaca lo siguiente(89):

“a) Que la Caja Nacional de Previsión Social fue autorizada para funcionar como Entidad Promotora de Salud —EPS— mediante Resolución 959 del 22 de diciembre de 1995, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, b) Que para el cumplimiento de sus funciones CAJANAL –EPS- debe contratar con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud IPS y profesionales de la salud, la prestación de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud de conformidad con la normatividad vigente sobre la materia. (…) PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO — EL CONTRATISTA se obliga para con CAJANAL —EPS— a prestar los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S., en el Primero, Segundo y Tercer Nivel de complejidad a las personas acreditadas e identificadas como afiliados (cotizantes y beneficiarios) de CAJANAL —EPS— en todo el Departamento del NORTE DE SANTANDER, con los recursos humanos físicos y tecnológicos propios de su institución o subcontratados. (…) PARAGRAFO PRIMERO: Los procedimientos para el ingreso de usuarios y autorización de servicios serán los que se definan en el manual de utilización de servicios de acuerdo con los parámetros que CAJANAL –EPS- tiene establecidos para tal fin y las disposiciones legales aplicables. (…) TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA – El contratista se obliga a 1. Prestar los servicios médicos de que trata el objeto del presente contrato a la Población usuaria de CAJANAL —EPS— asignada; 2. Disponer de instalaciones y equipos adecuados, funcionales propios o subcontratados, que cumplan con los requisitos señalados en las normas vigentes sobre la materia; 3. Atender las urgencias a los afiliados a CAJANAL —EPS— que se encuentren inscritos en otras IPS, cuyos servicios serán cancelados por CAJANAL – EPS, a tarifas SOAT. 4. Prestar el servicio con eficiencia, eficacia y oportunidad, observando todas las normas sobre ética médica, de acuerdo con los parámetros del Sistema de Garantía de Calidad y de mejoramiento continuo del servicio, diseñado por CAJANAL —EPS—. 5. Establecer horarios adecuados para la atención de los usuarios; 6. Disponer de diferentes opciones para el acceso del paciente a los servicios tales como orientación telefónica, visita domiciliaria, entre otros; 7. Llevar registros clínicos completos del estado de salud de los usuarios, de conformidad con las normas vigentes para tal efecto; podrá utilizar las formas que tenga establecidas el CONTRATISTA si se ajustan a los requerimientos de información de CAJANAL —EPS— o adoptar los nuevos de conformidad con las normas vigentes. (…) 20. Colocar en las formas impresas utilizadas en la prestación del servicio objeto del contrato la expresión “CAJANAL —EPS—”; 21. Diseñar y aplicar un Sistema de Garantía de Calidad con auditoría médica, como uno de sus elementos, acorde con el sistema de garantía de calidad que establezca CAJANAL —EPS— sobre el cual CAJANAL —EPS— podrá ordenar los ajustes pertinentes; (…) 23. Colocar un aviso en la parte exterior de las instalaciones del CONTRATISTA o en el sitio de recepción con la leyenda “PRESTAMOS SERVICIO AL USUARIO CAJANAL —EPS—”. Con las características que indique CAJANAL. (…). 29. Facilitar las labores de supervisión, evaluación y control que CAJANAL – EPS – realice en forma directa o a través de terceros y atender sus recomendaciones. (…) PARAGRAFO PRIMERO: Cuando por causas ajenas a la voluntad del contratista debidamente comprobadas, éste deba atender los servicios a través de una institución diferente a las propuestas en su oferta inicial, deberá informar previamente la sustitución de servicios, que será estudiada por CAJANAL —EPS— quien podrá aprobar o improbar el cambio propuesto; no obstante el CONTRATISTA deberá atender oportunamente la población usuaria. La inclusión de nuevas entidades o instituciones en la ejecución de este contrato estará sujeta al estudio técnico de viabilidad por parte de CAJANAL —EPS— (…) QUINTA: RESPONSANILIDAD: EL CONTRATISTA prestará los servicios de salud a los usuarios de CAJANAL —EPS— con plena autonomía científica, técnica y administrativa suya y de sus profesionales y empleados. En consecuencia el CONTRATISTA asume en forma total y exclusiva, la responsabilidad que se derive por la calidad e idoneidad de los servicios que preste a los usuarios de CAJANAL EPS-, así como la responsabilidad que pueda derivarse de los actos u omisiones tanto de los profesionales a los cuales encomiende la prestación de los servicios de salud, como de su personal administrativo. En el evento de que exista subcontratación, el subcontratista responderá solidariamente cuando ocasione daño a los usuarios por la deficiente prestación del servicio. Si CAJANAL —EPS— es demandada judicialmente por cualquiera de los hechos, omisiones y operaciones realizadas por el CONTRATISTA o el subcontratista, llamará en garantía a quien considere pertinente. Si por cualquiera de las circunstancias a que se refiere el contrato CAJANAL —EPS— llegare a ser condenada judicialmente a reconocer o pagar indemnizaciones, el CONTRATISTA expresamente acepta la condena como propia y autoriza para que se deduzca su monto de las sumas que le adeude CAJANAL —EPS— y si esto no fuere posible cancelará de inmediato los valores en la tesorería de CAJANAL —EPS—, sin perjuicio de que ésta instaure las demás acciones a que hubiere lugar. SEXTA: OBLIGACIONES DE CAJANAL (…) 3.Asesorar al contratista en el Sistema de Garantía de Calidad y atención al usuario. (…) DECIMA: DURACIÓN.- El presente contrato tendrá una duración de 18 (DIECIOCHO) meses, contados a partir de su perfeccionamiento y será prorrogable antes de su vencimiento a voluntad de las partes. (…) DECIMOSEPTIMA: CAJANAL —EPS— se reserva el derecho de solicitar al CONTRATISTA, por razones de orden técnico o administrativo, el retiro o cambio de alguno de sus subcontratistas, para lo cual el supervisor le enviará las comunicaciones y razones en que se apoya la solicitud del cambio, obligándose el CONTRATISTA en un término no mayor de treinta (30) días calendario de recibida la comunicación, a atender el requerimiento efectuado por CAJANAL —EPS— (…) VIGESIMOCUARTA: SUPERVISIÓN CAJANAL —EPS— ejercerá la vigilancia y control del presente contrato mediante un supervisor que será el Director de la Seccional NORTE DE SANTANDER o el funcionario que sea designado por el Director General para tal efecto, supervisión que se hará conforme a la reglamentación y procedimiento que establezca CAJANAL —EPS—, preferencialmente médicos (…) VIGESIMOQUINTA: DOCUMENTOS DEL CONTRATO.- Forman parte integrante del contrato los siguientes documentos: a) La Resolución por la cual se establece el manual de actividades de servicios de salud y las normas básicas para la prestación del servicio (…) e) Las Resoluciones y Acuerdos de CAJANAL —EPS— que reglamentan la prestación del servicio por parte de la Entidad a sus usuarios y demás normas internas vigentes de CAJANAL —EPS— que se relacionen con la prestación de los servicios de salud (…)”.(subraya la Sala)

Así las cosas, con relación a los hechos antes acreditados, para la Sala es claro que CAJANAL EPS será responsable por los daños que se causen en la prestación del servicio de salud ofrecida por su contratista.

Sobre este punto, ya ha quedado resuelto por la Sección Tercera de la Corporación que cuando un prestador del servicio médico (IPS) lo hace por cuenta de otro (EPS), jurídicamente lo atiende éste último, de manera que no pueden confundirse el sujeto que física o materialmente prestó el servicio, con el sujeto que jurídicamente también lo prestó(90).

Al respecto la Corporación ha manifestado:

“Las actuaciones desplegadas por los médicos de una EPS, se entienden realizadas por ésta última, ya que estos profesionales están ejerciendo funciones en su representación, tal como sucede con las IPS con las que suscriben contrato las EPS para que sean aquellas las que físicamente presten los servicios de atención médica. 26.6. Habida cuenta de lo expuesto hasta el momento, están llamados a ser declarados responsables administrativa y patrimonialmente y a ser condenados en los mismos términos el oftalmólogo Roberto Ruiz Aranibar y la EPS Risaralda, de conformidad con los pronunciamientos de la Sala (…) para la Sala es tan responsable el médico, como la entidad que celebró el contrato con aquel para que brindara los servicios a sus afiliados. 26.7. Si bien la recurrente alega que la intervención quirúrgica del menor César Mauricio Marín se realizó en una IPS –clínica Los Rosales-, con instalaciones médicas que no pertenecían a la EPS Risaralda y por un médico oftalmólogo que al momento de la cirugía no se encontraba vinculado contractualmente con dicha EPS, lo cierto es que aunque materialmente fueron éstos los que prestaron el servicio médico, este hecho no desvanece por sí solo la responsabilidad en cabeza de la EPS Risaralda, por cuanto el servicio en sentido jurídico y de afiliación lo prestó la demandada mediante la IPS y los respectivos profesionales médicos. 26.8. Adicionalmente la Sala considera que la EPS es responsable frente a su usuario, al tenerse en cuenta que este último no tiene libertad plena para elegir el profesional de la salud o la institución hospitalaria que va a brindarle atención médica, ya que debe sujetarse a ser atendido por parte de las instituciones que tienen contratos con la EPS a la que se encuentra afiliado, y en razón de ese vínculo contractual existente entre la EPS con las IPS y los respectivos profesionales médicos, surge para la EPS responsabilidad frente al usuario(91).

De manera que en el caso de autos la IPS prestó el servicio de salud a Jaime Valero Mora, en ejecución del contrato que para el efecto tenía suscrito con CAJANAL – EPS. No obstante, debe preverse que Jaime Valero Mora era paciente y afiliado a CAJANAL – EPS en virtud del vínculo jurídico entre ellos establecido como efecto de la afiliación al sistema de seguridad social en calidad de beneficiario, por lo cual se encontraba sujeto a consultar el servicio de salud en la IPS (institución prestadora de salud) impuesta por CAJANAL, que jurídicamente era la obligada a prestar y garantizar el servicio de salud a sus afiliados.

Nótese entonces, que la EPS, en el caso de autos CAJANAL, es quien impone a los afiliados la institución y el personal médico a través de los cuales prestará el servicio de salud, sin que los cotizantes o beneficiarios tengan la libertad de escoger el médico o la institución tratante, y, a su turno, también es la EPS la que fija los procedimientos, características y autorizaciones por medio de las cuales las instituciones y el personal médico por ella contratado, prestará el servicio de salud, no obstante la autonomía técnica, científica y administrativa pactada a favor del contratista.

Significa lo anterior, en contravía a lo considerado por el A quo y la entidad demandada, que la EPS y la IPS son solidariamente responsables ante los afiliados y usuarios del sistema. Al respecto, la legislación civil, contentiva del régimen de obligaciones acogido por el ordenamiento jurídico colombiano, estatuyó una larga clasificación de las obligaciones, dentro de la cual contempló las obligaciones solidarias o in solidun, que permiten al acreedor exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, por virtud de una convención, un testamento o de la ley.

En el caso de autos, en virtud de la ley, específicamente del artículo 2344 del Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la obligación es solidaria en tanto la mencionada norma estableció que en los eventos en que el daño es causado por dos o más personas, éstos son responsables solidariamente ante el deudor.

“ART. 2344.—Responsabilidad Solidaria. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350(92) y 2355(93)”.

De modo pues, que excepto en los eventos en que el daño tiene ocurrencia como consecuencia de una edificación en ruina o cosas que caen o son arrojadas de lo alto, cuando la culpa, en nuestra materia “la falla”, ha sido cometida por dos personas, verbigracia, por la EPS y la IPS, éstos son solidariamente responsables de reparar a las víctimas.

Ahora bien, no obstante lo anterior, también resalta la Sala que esta obligación, que es solidaria frente a las víctimas, es conjunta entre los deudores, de manera que puede el uno repetir contra el otro en el evento de resultar condenado a indemnizar a las víctimas. Es por ello que en el contrato suscrito entre CAJANAL – EPS y la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar, como pudo verse, se estipuló que “(…) el CONTRATISTA asume en forma total y exclusiva, la responsabilidad que se derive por la calidad e idoneidad de los servicios que preste a los usuarios de CAJANAL —EPS—, así como la responsabilidad que pueda derivarse de los actos u omisiones tanto de los profesionales a los cuales encomiende la prestación de los servicios de salud, como de su personal administrativo. En el evento de que exista subcontratación, el subcontratista responderá solidariamente cuando ocasione daño a los usuarios por la deficiente prestación del servicio. Si CAJANAL —EPS— es demandada judicialmente por cualquiera de los hechos, omisiones y operaciones realizadas por el CONTRATISTA o el subcontratista, llamará en garantía a quien considere pertinente. Si por cualquiera de las circunstancias a que se refiere el contrato CAJANAL —EPS— llegare a ser condenada judicialmente a reconocer o pagar indemnizaciones, el CONTRATISTA expresamente acepta la condena como propia y autoriza para que se deduzca su monto de las sumas que le adeude CAJANAL —EPS— y si esto no fuere posible cancelará de inmediato los valores en la tesorería de CAJANAL —EPS—, sin perjuicio de que ésta instaure las demás acciones a que hubiere lugar.

En el caso de autos CAJANAL EPS no llamó en garantía a la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar, ni al médico tratante, toda vez que el Tribunal de Norte de Santander tuvo por no presentada la contestación a la demanda.

Así las cosas, es claro para la Sala que le asiste razón a la parte demandada para dirigir sus pretensiones contra la EPS – CAJANAL, por cuanto ella era la entidad a la cual se encontraba vinculado Jaime Valero Mora, en calidad de beneficiario, y en consecuencia estaba obligada a organizar y garantizar la prestación del servicio de salud directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios de salud(94).

De esta manera, la Sala quiere corregir las consideraciones expuestas por el Tribunal, en el sentido de afirmar que “de conformidad con la contratación llevada a cabo entre la Caja Nacional de Previsión y la Fundación Médica Preventiva, la responsabilidad por cualquier tipo de riesgo que se derive de la prestación del servicio médico sería asumida por el contratista en este caso, la Fundación Médica Preventiva”, y aprovecha la oportunidad para llamar la atención de las Entidades Promotoras de Salud – EPS´s sobre la responsabilidad solidaria que en cabeza suya subsiste frente a los daños que se causen con la prestación del servicio de Salud, bien sea que ellos acontezcan como consecuencia de su actuación directa o con la intervención de sus contratistas, instituciones prestadoras del servicio (IPS´s) o personal médico. Así las cosas, tampoco es válido el argumento esbozado por la entidad demandada, según el cual “(…) en tratándose de este tipo de actos la responsabilidad únicamente recae en cabeza del contratista que prestó los servicios de salud”

Ahora bien, en relación con los hechos en que se produjo la muerte del señor Jaime Valero Mora, se encuentra acreditado que el mencionado señor consultó por primera vez el servicio de urgencias de la IPS el día 3 de enero de 1997, fecha en la cual no recibió atención eficiente y eficaz, sino que fue tratado con paliativos que no reportaron ninguna mejoría, por el contrario, permitieron que el padecimiento del paciente se prolongara hasta el día siguiente cuando se vio obligado a consultar de nuevo el servicio de urgencias de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social.

De manera que Jaime Valero Mora continúo sintiéndose mal y consultó por segunda vez el servicio de urgencias el día 4 de enero de 1997, momento para el cual el cuadro clínico del paciente había desmejorado en tanto que reportó “pérdida de la fuerza en miembros inferiores y parestesias, además mareos, vómitos y cefalea”. En esta fecha y después de los exámenes de rigor, el paciente fue hospitalizado y valorado por medicina interna a las 3 de la tarde del mismo día(95), donde el respectivo médico internista, luego de examinar al paciente, concluyó “la impresión diagnostica de descartar hemorragia subaranoidea y valoración por neurología y neurocirugía”.

En consecuencia, Jaime Valero Mora fue valorado el mismo día 4 de enero de 1997 por el médico Neurólogo José Alexander Bermúdez Pineda quien luego de su evaluación diagnosticó y ordenó un TAC (Tomografía Axial Computarizada), que sólo se materializó mediante orden médica que se efectuó dos días después, esto es, el 6 de enero de 1997 hacía las 11:50, cuando la enfermedad se había agudizado y el paciente no respondía a estímulos dolorosos, momento en el cual fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos.

De modo que sólo hasta cuando el cuadro clínico presentado por el paciente se agudizó, el Dr. Bermúdez tuvo a bien trasladarlo a cuidados intensivos y ordenar la práctica de la tomografía.

Las anteriores consideraciones se desprenden de la Historia Clínica allegada al plenario por la entidad demandada en copia auténtica, y en la cual consta que Jaime Valero Mora fue hospitalizado el 4 de enero de 1997, como empleado de CAJANAL, a las 3 p.m. y por orden del Dr. Noé Castro.

Al respecto, en las hojas de evolución médica constan las siguientes anotaciones:

“- Urgencias

Enero/3/97(96) - 4:15 pm (16:15 horas)

Mc: Dolor de cabeza

Cuadro iniciado ayer (ilegible)

Enero/4/97(97) - 3:00 pm (15 horas)

Medicina interna 

50 años cm D+ Diabetes Mellitus tipo II.

Cefalea intensa pérdida de la fuerza de miembros inferiores

(…)

ID: Descartar hemorragia Subaracnoidea

Valoración Neurocirugía / Neurología

Enero/4/97 - 6:20 pm (18:20 horas)

Neurología 

50 años

Hace 2 días cefalea intensa global

Anoche vomitó en una ocasión, abundante

Desde ayer (por la noche) pérdida de fuerza en miembros inferiores

Fue visto por médico ayer.

Antecedentes:

1. Diabetes desde hace más o menos 10 años en Tto (…)

2. Qx: (…) inguinal hace más o menos 25 años

3. hace 4 meses: virosis: E gripal

4. hace más o menos 1 mes: golpe encefálico (frontal) por “patada” al parecer “no pérdida” de conciencia. 

5. desde hace más o menos un mes conflictos familiares con Hijo, con el cual ha tenido discusiones y fue quien le propinó el golpe encefálico desde entonces el paciente ha estado (ilegible). 

- NOTAS DE ENFERMERIA (Enero/4/1997)

10: 00 a.m.(98) ingresa paciente al servicio de la clínica por urgencias valorado por el Dr. Carvajal quien ordena dejar en observación.

10:30 a.m. Se canaliza vena en M.S.D. con (…)

10:40 a.m.se administra droga (…)

11:45 a.m. Salen resultados de laboratorio

12:10 p.m.se pasa mensaje al Dr. Noé Castro

Se administra droga I.v. (tramadol)

Por presentar dolor

12:30 p.m.se comunica al Dr. Noé Castro y dice pasar más tarde.

12:45 p.m. recibe y tolera dieta ordenada

1:00 p.m. entrego paciente en la unidad acostado, tranquilo con LEV permeable, paso regular mañana. P/ valoración por medicina interna.

1:00 p.m. Recibo paciente en cama de observación, despierto, tranquilo, con lev permeable pasando (…)

2:00 p.m. se toman s.v. (…)

Se pasa mensaje al Dr. Noé Castro

3:00 p.m. paciente despierto, intranquilo.

3:30 p.m. Dr. Noé Castro valora paciente y ordena hospitalizar y ordena valoración por neurología.

Se pasa mensaje al neurólogo Dr. José Alexander Bermúdez.

3:50 p.m. Dr. Bermúdez se comunica y habla Tl con el Dr. Carvajal

4:00 p.m. se observa paciente dormido

4:30 p.m.(99) Se sube paciente a piso, se ubica en habitación, con lev permeable (…)

P/ valoración por neurólogo

P/ reportes de laboratorio Clínico. Se envía a Clínica Santa Ana.

4:40 p.m. Recibo paciente procedente de servicio de urgencia fue valorado por el Dr. Noé Castro quien ordena valoración por el neurólogo y tomar nuevos laboratorios P/ (…)

5:00 p.m. Recibe dieta y tolera (…)

6:00 p.m. Paciente tranquilo en compañía de familiares.

Llegan reportes de laboratorio p/ valoración

6:30 p.m. paciente valorado por el Dr. Alexander Bermúdez

Neurólogo. Quien deja órdenes médicas

7:00 p.m. Entrego paciente en la unidad, despierto, calmado

En compañía de familiares y con lev permeable.

7 p.m. Recibido paciente en la unidad tranquilo, consiente, orientado con L.E.V. permeable P/ valoración (…) tratamiento ordenado

8 p.m. Paciente en compañía de familiares

Los familiares le traen dieta

10 p.m. Paciente tranquilo en compañía de familiares.

Se le administra tratamiento ordenado.

12 p.m. Paciente tranquilo dormido

- NOTASDE EVOLUCIÓN MÉDICA (Enero/5/ 97)

1 p.m. (13:00 horas)(100)

Recibo paciente en la unidad despierto. Con LEV permeable MSD.

2 p.m. se observa paciente despierto mirando T.V.

4 p.m. se toma S.V. y se grafica T.A: 110/70, P:80x (ilegible)

Paciente presenta dolor – cefalea

Recibe y tolera dieta

5 p.m. paciente refiere que el dolor se acentuó se coloca novalgina

(…)

Orino: si (…) Deposición: No

7: p.m. se (…) LEV y se continúa con igual (…)

7: p.m. entrego paciente en la unidad despierto con LEV permeable en MSD (…)

P/ iniciar redoxon se le solicitó a la familia.

7 p.m. Recibido paciente en la unidad en posición semi-fowler, consciente con LEV en MSD con SSN + 5CC K-TROL. I

8 p.m. Paciente tranquilo.

9 p.m. Paciente refiere cefalea intensa y se administra 2.5 de novalgina I.V.

10 p.m. Se administra nimotop y redoxon (…)

10:30 Paciente valorado por el Dr. Bermúdez y ordena diclofenaco I.M.

11:30 Paciente continúa con cefalea intensa, se informa al médico de turno y ordena hielo.

12 p.m. Paciente continúa con dolor, se pasa mensaje al Dr. Bermúdez, se comunica y se informa el estado del paciente y ordena largactid IM.

Enero/6/97(101)

1 a.m. Se administra largactid IM.

2 a.m. Se recibe llamada del Dr. Alexander Bermúdez (Neurólogo)

4 a.m. Paciente tranquilo duerme

6 a.m. Se toman signos vitales y se grafican

Se cambian sabanas

Paciente despierto sentado en el diván.

7 a.m. Entrego paciente tranquilo consiente, orientado. Paciente manifestó tener dolor de cabeza. (…)

7:00 a.m. Recibo paciente en la unidad despierto, calmado, con lev permeable, pasando solución salina normal permanece en compañía de familiares.

8:00 a.m. Recibe dieta y tolera. Permanece en compañía de familiares.

10:00 a.m. Paciente somnoliento

10:30 a.m. Paciente refiere cefalea intensa, se administra novalgina 2.5 (…)

11:20 a.m. Paciente refiere mejoría.

11:35 a.m. Se comunica el Dr. Bermúdez, se le comunica el estado del paciente y decide pasar más tarde a valorarlo.

12:00 Recibe dieta y tolera. Se toma sv y se grafica

1:00 p.m. Entrego paciente en la unidad despierto en compañía de familiares y lev permeable.

Pasó regular la mañana.

- NOTASDE EVOLUCIÓN MÉDICA (Enero/5/ 97)

1:30 pm (13:30 horas)(102)

Neurología  

Mejora subjetiva y objetiva del cuadro neurológico

(…)

Ex neurólogo (…)

Vigil, alerta, ansioso, dice que presentó cefalea intensa esta mañana (más o menos una hora de duración)

(…)

Diplejía facial mínima (…)

(…) de 4 miembros, más en miembros inferiores

Nota: fue al baño por sus propios medios

Comentario: se interpreta un cuadro como poloneurorradiculopatía

Actualmente: E gripal (…)

Enero/5/95 - 10:30 pm (22:30 horas)

Presenta cefalea frontal moderada

Enero/5/95 - 11:45 pm (23:45 horas)

(…) Paciente quien se encuentra somnoliento, con pupilas midriáticas, no reactivas, con reflejos músculo tendinoso disminuidos, no responde a estímulos dolorosos (…) se pasa a… a neurología urgente

11:50 (23:50 horas)

Se comunica telefónicamente con el Dr. Bermúdez quien ordena tomar un TAC de cráneo urgente y traslado a UCI.

12:30 (24:50 horas)

Se ordena (ilegible)

Enero/6/96

Se hace resumen de historia clínica para Clínica San José

- NOTASDE EVOLUCIÓN MÉDICA (Enero-6-97(103))

2:a.m. paciente dormido tranquilo

4:a.m. paciente dormido

6:a.m. s.v TA 120/50 mmltg p:72x´ R: 20x´ T: 36.66

Se administra nimotop y vit. C. v.o

7: a.m. entrego paciente en la unidad en posición semi-fowler consiente, orientado con LEV permeables, cefalea a estudio, se terminan LEV y continua igual (…)

7: a.m. recibo paciente en la unidad dormido, con LEV permeable en MSD.

8: a.m. paciente dormido se llama pero no responde al llamado.

9:a.m. Se toman s.v. y se grafican

No se ha podido dar (…) porque el paciente está muy dormido

Se le informa al Dr. Figueroa y dice, a las 10 a.m. sino ha despertado lo valora

10: a.m. paciente dormido no responde a estímulos dolorosos

11:a.m. se comunica el Dr. Bermúdez y ordena hacer un TAC y trasladar a la UCI de la Clínica

11:20 a.m. se pasa mensaje al Dr. (…) para autorización

11:30 a.m. se comunica el Dr. (…) y dice que él llama dentro de 10 minutos para ver para donde lo van a trasladar.

12:30 p.m. paciente valorado por el Dr. Bermúdez y ordena llevarlo a la Clínica San José para tomar un TAC y luego a la Clínica Santa Ana para cuidados intensivos.

12:40 p.m. El Dr. Álvaro Rivera el (…) Dr. Carvajal se comunicó y ordena traslado a la Clínica San José para tomar TAC y posteriormente dejar hospitalizado en la UCI de la Clínica San José”. (Subraya la Sala)

Ahora bien, la Sala también resalta que las fallas presentadas en el caso médico del señor Jaime Valero Mora fueron puestas a consideración del Tribunal de Ética Médica de Norte de Santander mediante denuncia presentada por Mary Nelly Casadiegos Pacheco (compañera permanente), en atención a la cual el mencionado Tribunal adelantó la correspondiente investigación y decidió formular cargos en contra del doctor Alexander Bermúdez Pineda el 26 de octubre de 1998(104).

En este sentido, observa la Sala que el Tribunal de Ética Médica no aceptó los descargos presentados por el mencionado doctor y en consecuencia mediante Resolución del 22 de noviembre de 1999 le impuso la sanción consistente en “censura escrita pero privada”(105), bajo las siguientes consideraciones:

“El tres de enero de 1997 el señor Jaime Valero Mora, de cincuenta años de edad, con antecedentes de diabetes mellitus tipo II, consulta en el servicio de Urgencias de la Fundación Médico Preventiva, refiriendo dolor de cabeza iniciado el día anterior, con cefalea de predominio temporal y periocular piano-sordo. El día cuatro vuelve a consultar, sintiéndose mal, refería pérdida de la fuerza en sus miembros inferiores y parestesias, además mareos, vómitos y cefaleas. Es hospitalizado y al ser valorado por medicina interna, ese mismo día en la impresión diagnóstica se ordena descartar hemorragia subaracnoidea y valoración por neurocirugía y neurología. A las 18:20 de ese mismo día es evaluado por el neurólogo doctor Alexander Bermúdez Pineda, quien refiere en historia clínica cefalea intensa global anoche, vómito en una ocasión, abundante. Desde ayer (por la noche) perdida de la fuerza en miembros inferiores. Fue visto por médico ayer. Anota golpe cefálico (frontal) hace más o menos un mes, por “patada” al parecer “no pérdida de conciencia” propinada por un hijo con el que había tenido conflictos. Su impresión diagnóstica es de 1- Síndrome deficitario dudoso derecho. 2- Accidente cerebro vascular isquémico? Frontal. 3- Polineuroradiculopatia S.G.B? a estudio. 4- Psiconeurosis. En su plan de manejo ordena entre otros eventual TAC de cráneo y eventual punción lumbar. (Folio 1 resumen historia clínica elaborado por el doctor Bermúdez y la historia clínica de la fundación, folio 48 ss. A las trece de enero 5 es valorado nuevamente por neurocirugía y se observa “mejoría subjetiva y objetiva del cuadro neurológico” y lo encuentra vigil, alerta, ansioso, dice que presentó cefalea “intensa” esta mañana (más o menos una hora de duración) y se le interpreta el cuadro como polineuroradiculopatia. A las 22:30 del mismo cinco a nueva valoración “presenta cefalea frontal moderada”. Examen neurológico sin cambios. El seis de enero a las 11:45 de la mañana es evaluado por el médico de turno encontrándolo “Somnoliento, con pupilas medriaticas, no reactivas con reflejos músculo tendinosos disminuidos, no responde a estímulos dolorosos, babisky. Se pasa mensaje a neurología urgente. No dejó ordenes médicas 11:50. Se comunica telefónicamente con el doctor Bermúdez quien ordena tomar (TAC) tomografía axial computarizada de cráneo urgente y traslado a la unidad de cuidados intensivos. “A la valoración personal del doctor Bermúdez, folio 1 y 2, resumen de la historia para enviar a la Clínica San José, se diagnóstica hematoma subdoral subagudo bifrontal más edema generalizado”. Es allí intervenido por los neurocirujanos Carlos Mora y Rafael Fandiño. Permanece en estado crítico, posteriormente es dado de alta, sometido a terapia y finalmente fallece el once de agosto de 1997.

(…)

1. Durante ella el doctor Alexander Bermúdez sustentó los siguientes elementos de defensa.

En ningún momento vio en la historia clínica el antecedente traumático en la región cefálica (…)

Consideraciones del tribunal.

El Tribunal tiene certeza de la responsabilidad del doctor José Alexander Bermúdez Pineda en la atención médica que le prestara al señor Jaime Valero Mora. 

1. La ausencia de diligencia, cuidado y actividad en ejecutar una cosa, y prudencia, buen juicio, hicieron deficitario un plan de manejo que necesariamente debía concluir en dar prioridad a la tomografía, cuyo valor clínico es considerado así por el neurocirujano, doctor Rafael Fandiño. “Desde la aparición del tomógrafo a mediados de los sesenta, la tomografía se ha constituido día a día y especialmente con la mejoría de su tecnología en el arma más valiosa en el diagnóstico de las enfermedades neurológicas tratables, especialmente las entidades neuroquirúrgicas” (Folio 115).

2. El señor Valero recibió un puntapié en la región cefálica a principios del mes de diciembre de 1996, sin que existiera constancia de consulta médica para esa fecha. Se presenta el tres de enero de 1997 al servicio de urgencia de la Fundación Médico Preventiva, refiriendo dolor de cabeza iniciado el día anterior. El día cuatro de enero continúa sintiéndose mal y vuelve a consultar. “refiere pérdida de la fuerza en miembros inferiores y parestesias, además mareos, vómitos y cefalea”. Después de los exámenes de rigor se ordena hospitalizar y es valorado por medicina interna a las tres de la tarde, cuyo resultado se ve al folio 50 de la historia clínica.

Es importante precisar que al revisar la historia clínica se tiene que el internista, Doctor Noé Castro, examinó a cabalidad al paciente y de allí concluye la impresión diagnóstica de descartar hemorragia subaracnoidea y valoración por neurología y neurocirugía.

Por lo tanto no tiene sustentación lo afirmado por el doctor Bermúdez en la audiencia pública, de no existir en la historia clínica parámetros para hacer comparaciones. Es lógico que el descarte que se sugiere proviene de la evaluación que se hizo al paciente por el internista y no por una posición a priori suya.

3. Es evidente por la historia clínica y por su versión preliminar que el doctor Bermúdez fue informado desde el día cuatro de enero de 1.997, primera consulta, del golpe por el señor Valero en la región cefálica.

Entonces tampoco puede prosperar su argumento de audiencia pública de que “ese dato fue negado por el paciente y por la esposa”, lo que sólo se hizo “más o menos veinticuatro horas después al preguntar a la esposa”. (Folio 183).

Es una apreciación de defensa que no puede echar atrás la autenticidad de la historia clínica en donde a la valoración neurológica del día se consigna el dato.

4. Lo cierto es que una de las impresiones diagnósticas del doctor Bermúdez fue el accidente cerebro vascular isquémico, interrogado y su plan de manejo incluye el TAC, que solo se materializó en orden médica el día seis de enero, hacías las 11:50 de la mañana y trasladado a la unidad de cuidados intensivos, cuando la enfermedad se había agudizado. 

Es más. 

Las consultas de los días tres y cuatro de enero, la evaluación del internista y la suya propia, debían llevar al doctor Bermúdez a un manejo diligente y prudente, pues las características de la dolencia se agravaban con el tiempo y podían volverse letales. El agravamiento ya parece ser una constante. No podía entonces el doctor Bermúdez atenerse solo a su criterio clínico, que entre otras cosas no descartaba la tomografía, y mucho menos a eventuales mejorías subjetivas y objetivas del cuadro que a la postre no fueron ciertas.

Dijo El Tribunal en la formulación de cargos. 

“La gravedad de la dolencia que comenzaba a manifestarse claramente. Cefalea persistente, como se deja ver en la historia clínica y notas de enfermería, tratadas con diversos fármacos, golpe craneano, puntapié, vómito, mareo, pérdida de la fuerza de los miembros inferiores, parestesias, debía conducir a posiciones definidas y no dejarlo todo a la eventualidad de una posible superación clínica.

5. Se observa, folio 57 historia clínica, como al paciente para la cefalea intensa que durante el día cinco presenta, se le administró novalgina intravenosa lenta en cantidad de 2.5 cc a las 10:30 de la mañana, a las cinco de la tarde y nueve de la noche. A las diez y treinta de la noche es valorado por el doctor Bermúdez y ordena aplicar declofenac. A las once y treinta de la noche continúa con cefalea intensa y el médico de turno ordena colocar hielo. A las doce de la noche persiste el dolor “se pasa mensaje al doctor Bermúdez, se comunica y se informa el estado del paciente y ordena Largactil intramuscular, el que se administra a la una de la mañana. Con esta última droga el paciente entró en sueño que se profundizó el día seis por la mañana. En este lapso la enfermedad se agudizó y el paciente no responde a estímulos dolorosos. Al informársele al neurólogo ordena la tomografía y el traslado a cuidados intensivos.

Esta comunicación de las doce refuta la afirmación del doctor Bermúdez que después de las 10:30 de la noche, cuando valora al enfermo, no volvió a ser llamado.

6. El doctor Bermúdez dice que el “déficit es dudoso”, sujeto a controversia y que para él era manejo clínico.

A esta afirmación respondió así el Tribunal en la formulación de cargos y lo reafirma ahora. 

“Si tenía incertidumbre, como lo dice el magistrado instructor, “era lógico que agotara todas las posibilidades y no se aferrara a una que a la larga resultó errónea, máxime que al decir del neurocirujano Rafael Fandiño Prada si el tac se realiza con anterioridad el resultado hubiera sido “muy probablemente” diferente, dado que se era un paciente joven en buenas condiciones salvo su diabetes. Su incertidumbre o duda, en casos como el que somete a examen, no exculpa. “Por lo contrario compromete porque teniendo a la mano varias posibilidades de interpretación viables, no se puede atender sólo a una”.

“La prudencia y la diligencia exigían otra conducta médica a la que se llega en una etapa sumamente crítica”. 

7. El doctor Carlos Mora en su primera versión, folio 112, dice. “Para el caso como se presenta mi primera instancia como antes se mencionó es descartar una patología quirúrgica y el examen inicial a solicitar sería un estudio tomográfico simple y contrastado.

En su segunda versión, folio 167, el doctor Fandiño Prada al preguntársele qué valor tendría la práctica del TAC, conociendo previamente el antecedente traumático, respondió que “sería muy importante la tomografía para aclarar el diagnóstico especialmente cuando existe un antecedente traumático, si el terapeuta conoce ese antecedente le ayudaría a tener un motivo más para solicitar una tomografía”. El doctor Mora, folio 173, a la misma pregunta, en su segunda declaración responde que “dado que no tenemos tiempo de evolución no podemos con certeza precisar la necesidad de su estudio”.

Se tiene entonces que el doctor Fandiño se mantiene en el punto de vista de su primera declaración de la necesidad del TAC para aclarar el diagnóstico, máxime si existe el antecedente traumático y Mora no echa atrás su versión final, sino que requiere del tiempo de evolución, que no tiene como premisa para la necesidad del estudio.

Concepto este último no compartido por el Tribunal por refutar la realidad procesal.

En todo caso los hechos que vienen relatando y estudiando y las apreciaciones autorizadas, conducen necesariamente afirmar que la ayuda técnica era indispensable para salvar cualquier duda que pudiera presentarse. El cuadro se venía agudizando a cada momento, como lo enseñan las notas de enfermería, y no había otra alternativa para el médico tratante que agotar oportunamente los recursos de la ciencia.

8. No se reprocha al doctor Bermúdez Pineda su criterio de atenerse a la clínica, sino que teniendo a la mano las ayudas de la ciencia, no podía dejar a la contingencia un cuadro de por si delicado y que agudizábase (sic) momento por momento

Tampoco su concepto diagnóstico que no necesariamente de entrada debe ser acertado, pero si la ausencia de buen juicio y cuidado en el manejo del paciente, que exigían el estudio y aplicación de todas las posibilidades, máxime que en su plan de trabajo coloca la realización del TAC, sugerido por el internista para descartar el hematoma subaracnoideo. Una probabilidad acentuada, dado el antecedente del golpe frontal recibido por él oportunamente.

9. Si el hematoma subdoral crónico es una de las entidades que más puede confundir al médico con mayor razón se impone la aplicación sin reserva de las ayudas diagnósticas para caminar por el acierto. Ante la confusión no queda otro camino que salir de ella y si la clínica no basta hay que ir más allá, sobre todo si no existía obstáculo administrativo para ordenar los exámenes. Lo que tampoco tendría en cuenta el doctor Bermúdez, según lo dice, por no ser de su incumbencia. 

Argumentos de defensa.

(…)

1. Si el TAC no hubiera cambiado para nada el cuadro, es una respetable posición de defensa, es posible tal criterio, pero lo que se le glosa a la conducta del doctor Bermúdez es no haber consumido los procedimientos, que se hacían necesarios y viables, independientemente de su éxito curativo. El buen juicio y el cuidado que requería el caso no fundamentaron su qué hacer.

2. Si el hematoma subdoral simula muchas patologías y es dificultoso su diagnóstico, con mayor razón debe ordenarse la tomografía para saber a qué atenerse. Y con mayor razón si la diabetes que sufría el señor Valero podía confundir el diagnóstico y ser factor de riesgo vascular.vislumbrar 

3. Es claro que la conducta del doctor Bermúdez está exenta de cualquier propósito de dañar. Como se dijo en la formulación de cargos, “lo que se le reprocha, aun así haya obrado de buena fe, como indudablemente tuvo que ser y acepta El Tribunal, es la falta de diligencia y buen juicio en la conducta por la que ahora se le formulan cargos.

4. La declaración del doctor Rafael Fandiño convergen a señalar la necesidad de la tomografía, como se dijo atrás.

Los criterios expuestos y la realidad procesal, marcan la dirección del examen. Frente a las posibilidades diagnósticas tenía que tratar de precisar lo que llevaba a la eventualidad de la superación de la dolencia.

Se insiste. 

En la conducta de medio, como lo son las conductas médicas, al profesional sólo se le exige poner a disposición del enfermo la gama de conocimientos y tecnologías. Con diligencia y prudencia tales que conduzcan a una evaluación adecuada y como corolario indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente.

(…)

Si se advierte una falla médica que podía ser superada, ha de decirse que el quebrantamiento de la norma se da con meridiana prestancia. Aquí se engarza la no prescripción a tiempo de la tomografía que el Tribunal lo considera parte del todo en la actuación que se cuestiona y no como un hecho aislado en sí.

(…)

“El concepto “prescribir a terapéutica correspondiente”, debe mirarse en la complejidad total. Tanto en lo que se hace como en lo que debe hacerse en las condiciones de tiempo y espacio.

De la sanción a imponer y recursos.

El Tribunal no aceptará los descargos presentados por el doctor José Alexander Bermúdez Pineda. En consecuencia procederá a sancionarlo por la violación del artículo decimo de la Ley 23 de 1981. “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de la salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”. (Subraya la Sala)

Asimismo, observa la Sala que la decisión antes reseñada fue confirmada en su integridad mediante Auto del Tribunal Nacional de Ética Médica, proferido el 25 de abril de 2000, del cual se destaca lo siguiente(106):

“El tres de enero de 1997 el señor Jaime Valero Mora, de cincuenta años de edad, con antecedentes de diabetes mellitus tipo II, consulta en el servicio de urgencias de la Fundación médico Preventiva, refiriendo dolor de cabeza iniciado el día anterior, con cefalea de predominio temporal y periocular plano-sordo. El día cuatro vuelve a consultar, sintiéndose mal, refería pérdida de la fuerza en sus miembros inferiores y parestesias, además mareos, vómitos y cefaleas. Es hospitalizado y al ser valorado por medicina interna ese mismo día, en la impresión diagnóstica se ordena descartar hemorragia subaracnoidea y valoración por neurocirugía y neurología. A las 18:20 de ese mismo día es evaluado por el neurólogo doctor Alexander Bermúdez Pineda, quien refiere en historia cefalea intensa global anoche, vómito en una ocasión, abundante. Desde ayer (en la noche) pérdida de la fuerza en miembros inferiores. Fue visto por médico ayer. Anota golpe cefálico (frontal) hace más o menos un mes, por “patada” al parecer “no pérdida de conciencia” propinada por un hijo con el que había tenido conflictos. Su impresión diagnóstica es de 1. Síndrome deficitario dudoso derecho 2. Accidente cerebro vascular isquémico frontal 3. Polineuroradiculopatia SGB? A estudio 4. Psiconeurosis, en su plan de manejo ordena entre otros eventual TAC de cráneo y eventual punción lumbar. (Folio 1 resumen historia clínica elaborada por el Dr. Bermúdez y la historia clínica de la Fundación, Folio 48 ss. A las trece de enero 5 valorado nuevamente por neurología y se observa “mejora subjetiva y objetiva del cuadro neurológico “y lo encuentra vigil, alerta, ansioso, dice que presentó cefalea intensa esta mañana (más o menos una hora de duración) y se interpreta el cuadro como Polineuroradiculopatia. A las 22:30 del mismo cinco a nueva valoración “presenta cefalea frontal moderada”. Examen neurológico son cambios. El seis de enero a las 11:45 de la mañana es evaluado por el médico de turno encontrándolo somnoliento, con pupilas medriaticas, no reactivas con reflejos musculo tendinosos disminuidos, no responde a estímulos dolorosos, babisky. Se pasa mensaje a neurología urgente. No dejó órdenes médicas 11:50. Se comunica telefónicamente con el doctor Bermúdez, quien ordena tomar (TAC) tomografía axial computarizada de cráneo urgente y traslado a la unidad de cuidados intensivos. A la valoración personal de doctor Bermúdez, folio 1 y 2, resumen de la historia para enviar a la clínica San José, se diagnóstica hematoma subdoral subagudo bifrontal más edema generalizado “Es allí intervenido por los neurocirujanos Carlos Mora y Rafael Fandiño. Permanece en estado crítico, posteriormente es dado de alta, sometido a terapia y finalmente fallece el once de agosto de 1997.

Además por ser pertinente, se transcribe la descripción quirúrgica tal y como aparece en el folio 85, (enero 6, de 1997, 15 horas).

“NOTA OPERATORIA. Diagnóstico prequirúrgico y postquirúrgico: hematomas subdorales bilaterales y herniación cerebral. Cirugía realizada: craneostomía F P bilateral drenaje de hematomas subdorales bilaterales. Complicación: no. Pronóstico: reservado”:

(…)

En éste caso es claro que la conducta que se le reprocha al galeno disciplinado es no haber ordenado oportunamente la TAC que le hubiera permitido tener una visión más clara de las verdaderas dolencias padecidas por el paciente.

Aunque posteriormente lo haya negado es evidente, por la historia clínica y por la misma versión preliminar del Dr. Bermúdez, que éste fue informado desde el día cuatro de enero de 1997 del golpe recibido por el Dr. Valero en la región cefálica.

Esta circunstancia, sumadas a las claras alteraciones neurológicas descritas arriba así como al resultado del examen que el día cuatro le hizo al paciente el médico encargado de la sección de medicina interna de la Fundación que concluyó con la necesidad de descartar una hemorragia subaracnoidea, hacía imperativo el que se realizara de inmediato el examen de la cavidad craneana por medio de una tomografía axial computarizada (TAC) como lo prescribe la Lex Artis en estos casos. Tal examen no se realizó sino tardíamente el día 6 una vez que el propio Dr. Bermúdez la ordenó telefónicamente a las 11:50. 

Incurrió pues el Dr. Bermúdez en una falla cual fue no ordenar oportunamente un examen contraviniendo así lo prescrito por el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 cuando dice: 

“El medico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de la salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”. 

Para el análisis presente no se ha tenido en cuenta el resultado negativo del tratamiento. Aun en el caso de que la evolución del paciente hubiera sido satisfactoria a partir de la TAC hecha el día 6 y el tratamiento consiguiente, el Dr. Bermúdez habría incurrido en falla por no haber ordenado oportunamente la TAC, porque como ya se dijo, así no se hubieran sobrevenido consecuencias negativas, el hecho de no ordenar el examen oportunamente hubiera implicado el poner al paciente ante un riesgo injustificado.

Como ya se dijo con anterioridad, en el caso presente no se ha considerado el resultado fatal que finalmente le sobrevino al paciente y está es la razón por la cual la sanción impuesta ha sido tan benévola, porque si hubiese considerado la muerte es claro que otras hubieran sido las sanciones seguramente impuestas. En tales condiciones no le asiste la razón a la defensa cuando alega que no se ha demostrado la antijuridicidad material, ni tampoco la relación de causalidad entre el tratamiento y el resultado muerte finalmente producido.

No está por demás recordarle a la defensa que entre los tipos penales y a la tipicidad disciplinaria le es aplicable la teoría general del tipo propuesta por Ernesto Von Beling a principios del siglo pasado, existen unos de resultado y otros de mera conducta y es claro que es este caso estamos en presencia de un tipo penal disciplinario de mera conducta, en cuanto a que solo es necesario que no se haya dedicado por parte del facultativo el tiempo suficiente al paciente o que no le haya prescrito los exámenes correspondientes para que debamos entender consumada la conducta motivo de reproche, sin que sea menester que se produzca un perjuicio o daño a la salud o la vida del paciente, porque una vez más debemos precisar y recordar que el objetivo político de la ley de ética médica es garantizar un idóneo y responsable ejercicio de la medicina para garantizar de manera concreta la salud y la vida de todos los habitantes del territorio colombiano”.

En idéntico sentido, resalta la Sala que la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social(107) (IPS) fue sancionada mediante Resolución Nº 0973 del 7 de julio de 1999 de la Superintendencia de Salud, por los hechos que aquí se discuten, pronunciamiento éste que no fue valorado por el A quo, pero que la Sala considera útil para la verificación de los hechos que aquí se discuten(108) y cuya valoración es viable en tanto se trata de un documento auténtico, emanado de una autoridad pública competente y que ha obrado a lo largo del proceso, pues aunque fue allegado por el demandante después de la presentación de la demanda, lo cierto es que obró desde antes de proferido el auto que decretó las pruebas, sin que haya sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de esta prueba.

Así las cosas, de las consideraciones expuestas por la Superintendencia de Salud dentro del proceso administrativo que se adelantó en contra de la Fundación Médico Preventiva, la Sala resalta:

“Mediante comunicación de fecha 7 de febrero de 1997, la señora MARÍA NELLY CASADIEGO PACHECO; presenta queja ante Procuraduría General de la Nación, denunciando posibles irregularidades relacionadas con la calidad de la atención en salud brindada a su esposo, el señor JAIME VALERO MORA, en la clínica FUNDACIÓN MEDICA PREVENTIVA, IPS, de la ciudad de Cúcuta, cuando solicitó sus servicios. Relata la quejosa que el paciente ingresó a dicha institución el día 4 de febrero de 1997 por el servicio de urgencias siendo atendido por el médico general el paciente es remitido al médico internista quien por su sintomatología recomendó se le practicara un TAC o TOMOGRAFIA, siendo remitido al neurólogo, quien manifestó la urgencia de tomarle un TAC.

Remitida la queja a la Superintendencia Nacional de Salud, por parte de la Procuraduría General de la Nación, se procedió a darle el trámite correspondiente, realizando diferentes actuaciones y requiriendo la remisión de la historia clínica del paciente, la cual fue evaluada por un profesional de la medicina quien evidenció la presencia de posibles irregularidades en calidad de la atención en salud recibida.

Dentro de la valoración hecha a la historia clínica se establece que el 4 de enero de 1998, el paciente continua sintiéndose mal, refiere pérdida de la fuerza en miembros inferiores y parestesias, a las 15 horas es valorado por medicina interna quien solicita valoración por neurocirugía/neurología para descartar hemorragia subaracnoidea. Neurología lo valora y ordena tomografía axial computarizada de cráneo y eventual punción lumbar. No se encuentra valoración por neurología en la historia clínica de la institución.

Vista la evolución de los días 5 y 6 de enero se refiere la realización de la tomografía señalada anteriormente con carácter urgente finalmente no se practica en dicha institución y es llevado a la clínica San José de la ciudad de Cúcuta donde es intervenido quirúrgicamente el día 3 de enero a las 3 de la tarde con diagnóstico de hematoma subdoral (sic) con síntomas de herniación cerebral realizándose craneotomía cerebral.

Ante lo anterior y de conformidad a lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y reiterado en el Artículo 22 de la resolución 5261 de 1994, que establecen que se debe garantizar a los usuarios del sistema de seguridad Social en Salud, la calidad de la atención, la cual debe ser oportuna, personalizada, humanizada y de acuerdo con los estándares en procedimientos y práctica profesional; aspectos estos que no fueron tenidos en cuenta por parte de la Fundación Médico Preventiva de la ciudad de Cúcuta en el caso del señor JAIME VALERO, por cuanto aun cuando se solicitó la valoración por neurología el 4 de febrero de 1997, está no se efectuó durante la permanencia del paciente en dicha institución, igual [ocurrió] con la realización de la tomografía axial computarizada ordenada la misma fecha. 

Que teniendo en cuenta lo anterior, la Dirección General para el Control del Sistema de Calidad, mediante providencia de fecha 11 de marzo de 1998, ordenó abrir investigación contra la FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTIVA PARA EL BIENESTAR SOCIAL de la ciudad de Cúcuta, por presunta violación a lo dispuesto en el artículo 153 Numeral 9 de la Ley 100 de 1993 y artículo 22 de la Resolución 5261 de 1994 (…)

La institución refiere que el neurólogo no consideró la necesidad de realizar interconsulta a neurología y dentro de los cuatro días que estuvo hospitalizado el paciente no materializó la orden médica.

Para este caso dentro de la historia clínica se encuentra consignado que medicina interna solicitó valoración por neurología y neurocirugía, tanto en las órdenes médicas como en las notas de evolución médica; y aparece únicamente la valoración de neurología por el doctor Bermúdez. Es claro que la valoración por medicina interna fue la demandada por neurocirugía y neurología. Está ultima la realizó el Dr. Bermúdez de manera oportuna y en ningún momento consideró que la valoración por neurocirugía no fuera necesaria.

Por lo tanto se evidencia que sí existió falla de accesibilidad para la valoración neuroquirúrgica, la que si se hubiera realizado oportunamente el diagnóstico, de hematoma subdoral hubiera sido tratado quirúrgicamente de manera más oportuna. 

Con relación al segundo cargo de no haber realizado en forma oportuna y urgente la tomografía axial computarizada craneal simple, (…) es de anotar que desde la primera valoración por parte del neurólogo a las 18:20 horas del 4 de enero de 1997, en las notas de evolución médica se solicita la tomografía axial computarizada craneal simple pero no se consigna en las ordenes médicas.

De igual manera, la evolución médica del 5 de enero de 1997 a las 11:45 horas anota que el paciente se encuentra en malas condiciones generales (valorado por el médico general) y a las 11:50 horas telefónicamente el neurólogo ordena tomar tomografía axial computarizada de cráneo urgente y traslado a la unidad de cuidados intensivos. A las 12:30 horas se realiza la orden de traslado a la unidad de cuidados intensivos con diagnóstico de hemorragia intracraneal. A las 13:30 horas, el neurólogo ordena y consigna ordenes médicas de igual manejo y Redoxon vía oral, sin consignar la orden de tomografía axial computarizada craneal. Simple urgente en las mismas. A las 22:30 horas, el médico general ordena diclofenaco sódico intramuscular ahora y resto igual.

De esta manera se establece que el paciente el cinco de enero de 1997 fue valorado hasta las 11:45 horas por médico anotado que el paciente se encuentra somnoliento, con pupilas mediatricas no reactivas, reflejos musculotendinosos disminuidos, babisnki presente; por lo que se avisa al neurólogo urgente. A las 11:50 horas el médico general consigna la orden verbal de la tomografía axial computarizada craneal simple urgente, pero sin escribirla en las órdenes médicas ni ordenado lo correspondiente a este día en cuanto al manejo. Posteriormente el neurólogo ordena a las 13:30 sin consignar su valoración en las órdenes médicas, sin precisar la evolución del paciente según su concepto. Con lo anterior se evidencia que no se ha diligenciado de manera correcta las notas de evolución y ordenes médicas en la historia clínica del señor JAIME VALERO MORA.

El 6 de enero de 1997, no aparece valoración médica general ni especializada en las notas de evolución y de órdenes médicas. Lo único que figura es el resumen de la historia clínica que realizó el Dr. Bermúdez para la clínica San José y la orden de tomografía axial computarizada de cráneo urgente realizada por el médico general a las 11:00 horas. Según el resumen de la historia clínica el 6 de enero de 1997, el paciente hace alteración a la conciencia, es valorado por el médico de urgencias quien encuentra paciente comatoso. Se ordena tomografía axial computarizada simple de cráneo. La evolución neurológica reporta coma profundo, pupilas intermedias perezosas, flacidez generalizada, dificultad respiratoria. Se traslada para la clínica San José. Se inicia Manitol 200 C.C. para pasar por dos horas. Tomografía axial computarizada simple de cráneo muestra hematoma subdoral bifrontal y edema generalizado. El paciente es trasladado a cirugía.

Revisadas las notas de enfermería es de agregar, que no aparecen las de los días 3, 4 y 5 de enero y las que se encuentran datan del 6 de enero de 1997, se evidencia que a las 2:00 horas se encuentra paciente dormido, tranquilo. A las 4:00 horas paciente dormido. A las 6: horas, signos vitales de presión arterial 120/80 mmHg pulso 72/min, frecuencia respiratoria de 20/min y temperatura de 36.6ºC. Se administra Nimotop y vitamina C vía oral. A las 7:00 horas, la enfermera Sandra entrega paciente en la unidad en posición semi-ploeler, consciente, orientado, con líquidos endovenosos y continua igual. Elimina (+), deposición (-).

A la misma hora, 7:00 horas, la enfermera que le recibe, anota que “recibe paciente en la unidad dormido con líquidos endovenosos permeables en uso”. Se evidencia que no existe coherencia con respecto a la enfermera que entrega y a la que recibe turno con respecto al paciente, ya que una lo entrega consciente y la otra lo entrega dormido. A las 8:00 horas el paciente persiste dormido, se llama y no responde al llamado. En este momento se evidencia que hay alteración neurológica en el nivel de conciencia.

A las 9:00 horas se toman signos vitales y se grafican. No se ha podido dar droga vía oral porque el paciente ESTÁ MUY DORMIDO. Se informa al Doctor Figueroa y dice que si a las 10:00 horas no ha despertado él lo valora. A las 10:00 horas el paciente persiste dormido y no responde a estímulos dolorosos lo que indica deterioro progresivo del paciente. A las 11:00 horas se comunica con el doctor Bermúdez y esté ordena hacer tomografía axial computarizada y trasladar a la unidad de cuidados intensivos de la clínica San José. A las 11:20 horas se pasa el mensaje al doctor Vásquez para autorización. A las 11:30 se comunica con el doctor Vásquez y dice que él llama dentro de 10 minutos para ver a donde lo van a trasladar.

Hasta las 12:30 horas el paciente es valorado por el Dr. Bermúdez y ordena llevar a la clínica San José para tomar tomografía axial computarizada y luego a la clínica Santa Ana para la unidad de cuidados intensivos.

De lo anterior se desprende que existió falla de oportunidad en la evolución diaria matutina del señor Jaime Valero por parte de medicina general y/o neurología, ya que el paciente durante los días 5 y 6 de enero es valorado inoportunamente, como ha quedado demostrado en la historia clínica. Además se evidencia de la historia clínica que existe falta de coherencia en las notas de enfermería con respecto al estado del paciente en la entrega de turnos. 

Sumada a la anterior valoración probatoria de la parte clínica, y analizados los descargos presentados por el honorable Representante Legal de la entidad, se concluye, como ella reconoce que evidentemente se presentaron fallas en la calidad de la atención en salud, sin embargo la entidad requerida quiere trasladar esa responsabilidad que de por sí era suya a una sociedad con la cual tenía contrato para realizar la atención neurológica de sus pacientes, al respecto, es pertinente arrimar lo dispuesto en nuestra legislación vigente sobre la materia, en especial lo dispuesto por el Artículo 2347 de Código de Procedimiento Civil el cual dispone que “toda persona es responsable, no sólo por sus propias acciones para efecto de indemnizar el daño, sino de aquellos que estuvieran a su cuidado”. Igualmente el inciso segundo del Artículo 10 Decreto 2753 de 1996, prescribe: Sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a la respectiva entidad promotora de salud, en el régimen contributivo o subsidiado, por razón de la prestación de los servicios de salud a los usuarios, los correspondientes prestadores de servicio de salud y aquellos terceros que intervengan en la prestación de tales servicios, concurrirán a responder por los perjuicios que ocasionen a los usuarios en los términos establecidos por la Ley.

Es decir que de la misma manera que la clínica se beneficia por la labor que realizan las personas que se encuentren bajo su subordinación laboral, responde por todo lo que aquellas realicen.

De otra parte, se debe recordar que el señor Jaime Valero, era paciente institucional de la clínica Fundación Médico Preventiva y la salud de este era su responsabilidad, y su obligación consistía en brindarle toda la asistencia médica que el paciente requiriera, sin importar a que título fuere su relación laboral de la clínica con estas personas.

Igualmente, este Despacho considera que el comportamiento de la entidad prestadora ha sido evaluado, teniendo en cuenta de una parte, la denominada lex artis, lo que implicó, tener en cuenta las características especiales de quien lo ejerce, es estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de cada patología, lo que se juzga, no es en realidad un resultado inadecuado, sino si ese resultado se origina en un acto, que no siga las reglas del arte del momento, habida cuenta de la disponibilidad de medios y las circunstancias en la cual se evaluó. Debe tenerse en cuenta que a la institución en este caso se le demostró que el actuar de algunas de las personas que atendieron al paciente no estuvieron sujetos a la debida diligencia y que en algunos eventos, se presentó una atención inadecuada, toda vez que como se demostró en reiteradas ocasiones se insinúa la necesidad de realizar determinadas actuaciones, o la práctica de algunos exámenes los cuales pese a la patología del paciente no se concretan en órdenes médicas. En este evento, se evidencia que el personal de la entidad endilgada, no le brindó al paciente una atención que fuera acorde y cumpliendo con las exigencias científicas le permitía, es decir, la atención no fue diligente, ni sujeta al rigor científico que el evento exigía.

Así las cosas, se evidencia una clara infracción de las normas descritas en los cargos.

De las normas violadas

Se encuentra demostrado, que existió infracción a lo dispuesto en el Numeral 9 del Artículo 153 de la Ley 100 de 1993, en concordancia a lo dispuesto en el Artículo 22 de la Resolución 5261 de 1994.

En consecuencia, se

RESUELVE:

ART. 1º—Sancionar a la clínica FUNDACIÓN MÉDICO PREVENTICA, PARA EL BIENESTAR SOCIAL, I.P.S., domiciliada en la ciudad de Bucaramanga, con una multa de TRECIENTOS (300) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES DIARIOS VIGENTES, suma equivalente a Dos Millones Trescientos Sesenta y Cuatro Mil Seiscientos Pesos M/te ($2.364.600 M/te) por vulneración a lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, en concordancia a lo dispuesto en el artículo 22 de la Resolución 5261 de 1994”.

Visto el anterior material probatorio, suficiente es para la Sala la prueba técnica que se desprende de las valoraciones y consideraciones recogidas por los Tribunales de Ética Médica de Norte de Santander y Nacional, así como de la Superintendencia de Salud, en cada una de sus decisiones, donde claramente se dejaron plasmadas las faltas en que incurrieron la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social y el médico tratante en la prestación del servicio de salud brindada al señor Jaime Valero Mora.

Hasta aquí, la Sala considera que el servicio de salud prestado a Jaime Valero Mora fue deficiente, inoportuno e ineficaz en diferentes momentos. Para iniciar, el señor Valero se vio obligado a solicitar la prestación del servicio de salud en dos oportunidades, pues se observa que el día 3 de enero de 1997 consultó el servicio, según consta en la historia clínica, por dolor de cabeza iniciado el día anterior, sin que se plasmaran las anotaciones frente al tratamiento o medicamento aplicado, pero de los hechos probados se infiere que fue devuelto a su casa sin recibir el tratamiento adecuado, por lo que se vio obligado a regresar al día siguiente, aunque bajo los efectos de un cuadro clínico agravado ya que del dolor de cabeza, al día siguiente (4 de enero de 1997), pasó a “hace dos noches cefalea intensa global, anoche vomitó en una ocasión abundante, desde ayer (por la noche) pérdida de fuerza de miembros inferiores”.

Así las cosas, fue necesario que el cuadro médico del paciente empeorara para, por fin, llamar la atención del personal médico que decidió dejarlo en observación, donde fue valorado, se ordenó su hospitalización a fin descartar hemorragia subaranoidea y se ordenó que fuera valorado por neurocirugía y neurología.

Ese mismo día, es decir el 4 de enero de 1997, entre las 6:20 y 6:30 de la tarde, el paciente fue valorado por el neurólogo Dr. Alexander Bermúdez, quien dejó órdenes médicas. Sin embargo, la historia clínica no refleja el diagnostico de su valoración ni en qué consistieron las ordenes médicas por él emitidas.

No obstante lo anterior, de la evaluación efectuada por los tribunales de ética médica de Norte de Santander y Nacional, así como de la evaluación expuesta por la Superintendencia de Salud, se observa que en éste momento el médico ordenó la práctica de una Tomografía Axial Computarizada – TAC que sólo se llevó a cabo dos días después, esto es, el 6 de enero de 1997, cuando la enfermedad se agudizó y el paciente no respondió a los estímulos dolorosos. Situación ésta por la cual fue sancionado el Dr. Alexander Bermúdez.

Hasta aquí, la Sala considera que la prestación del servicio ofrecido por la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social - IPS vulneró el derecho del paciente a recibir atención oportuna, eficaz y de calidad y desconoció el principio de integralidad, antes explicado, por cuanto las demoras y la falta de eficacia y calidad permitieron el avance del dolor y la de patología presentada, así como una injustificada espera en la ejecución de los procedimientos y tratamientos indicados.

En este sentido se pronunció la Sala dentro del expediente 29.501, de fecha 12 de junio de 2014, en el cual, frente a hechos similares, sostuvo:

“Ahora bien, dadas las anteriores conclusiones, la Sala considera que en la prestación del servicio médico ofrecido a Gloria Cecilia Bohórquez se desconoció el principio de integralidad, antes explicado, por cuanto las demoras y la falta de eficacia y calidad promovieron en la paciente el avance del dolor físico por ella presentado, una larga e injustificada espera y la ejecución de procedimientos y tratamientos que, a la final, resultaron tardíos”(109).

Ahora bien, en el mismo sentido la Sala considera que el comportamiento desplegado por la Fundación Médico Preventiva desconoció el derecho de acceso al servicio de salud, el cual impone que su prestación se haga sin demoras ni dilaciones injustificadas.

Al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido:

“La jurisprudencia de esta Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio de salud. Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento,que consiste en la angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la condición médica empeora; c) Daño permanente, cuando ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado. Sin duda alguna la imposición de barreras administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de las personas, y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren, necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad, lo que implicará una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad”(110).

Ahora bien, no obstante lo anterior, la Sala resalta que el deceso del paciente sólo tuvo lugar hasta el 11 de agosto de 1997, y los hechos antes estudiados datan únicamente lo ocurrido entre el 4 y el 6 de enero del mismo año, de manera que con relación a lo ocurrido, luego de esta última fecha y aquella en que falleció el señor Valero Mora, se observa en el expediente un vacío probatorio que es producto de la ausencia de la copia completa de la Historia Clínica, prueba ésta que fue peticionada por la Procuraduría 24 en lo Judicial para Asuntos Administrativos(111) y decretada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander(112) que, asimismo, ofició a la Fundación Médico Preventiva para que remitiera la copia auténtica de la Historia Clínica del señor Jaime Valero Mora y, además, expidiera certificado donde se especificara paso a paso la evaluación médica realizada por el Dr. Alexander Bermúdez Pineda al paciente Valero Mora desde el 3 de enero al 11 de agosto de 1997.

En respuesta de lo anterior, mediante oficio del 12 de marzo de 2002(113) la Fundación Médico Preventiva adjuntó copia de la historia clínica y certificó(114) que es fiel copia tomada de su original que reposaba en el historial clínico de la institución, con lo cual faltó a la verdad, en tanto que omitió remitir el documento completo y, adicionalmente, omitió certificar “paso a paso la evaluación médica realizada por el Dr. Alexander Bermúdez Pineda al paciente Valero Mora desde el 3 de enero al 11 de agosto de 1997” (fecha de la muerte).

Adicionalmente, para la Sala es claro que la Fundación Médico Preventiva omitió allegar la copia completa de la historia clínica, porque del material probatorio obrante en el plenario se desprende que dicho historial debió aperturarse antes del 3 de enero de 1997 y debió seguir abierto, aun después del 6 de enero del mismo año.

Al respecto se encuentra la tarjeta de citas e inscripción del señor Jaime Valero Mora en la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social, donde consta que la víctima consultó el servicio médico de la siguiente manera(115):

FechaHoraMédico
Julio 17/962:40Lizcano
Julio 26/963:40Lizcano
Agosto 21/969:00Cárdenas
Agosto 29/9618:48Urgencias
Noviembre 19/9616Urgencias
Diciembre 19/962:40Dr. (ilegible)
Enero 14/973 pmDr. Miguel C.

Entonces, de las anotaciones incluidas en el carné antes citado se desprende que Jaime Valero Mora consultaba los servicios de la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social desde 1996, que lo consultó el 19 de diciembre de 1996, esto es, en el mes en que según la misma historia clínica recibió el golpe cefálico (patada en la cabeza) que le propinó su mismo hijo, y que la última cita allí inscrita fue para el 14 de enero de 1997 a las 3:p.m. con el “Dr. Miguel C.”, momentos que no aparecen registrados en la historia clínica allegada.

Asimismo, se encuentra dentro del material probatorio la certificación de evaluación médica efectuada por la misma Fundación Médica Preventica el día 8 de marzo de 2002, sobre la atención prestada a Jaime Valero Mora en el mes de marzo de 1997, donde consta(116):

“(…) Marzo 3 de 1997 4:15 a.m. El paciente consulta por cefalea, el médico de turno hace impresión diagnostica de cefalea y deja en observación tratado con Dipirona IV ordena laboratorios para control y acetaminofén, ambulatorio. Clínicamente no registra déficit neurológico.

Marzo 4 de 1997 sin hora: El paciente acude a control con resultados de laboratorio y porque continua con cefalea. El médico de urgencias registra cambios en el comportamiento al examen neurológico caracterizado por hiporreflexia y déficit del hemicuerpo izquierdo, conceptúan que se trata de una poloneurorradiculopatía. Solicitó interconsulta con medicina interna.

Marzo 4 de 1997 18:30 horas valorado por el neurólogo este conceptuó que el cuadro era una poloneurorradiculopatía o un ACV isquémico. Continuar manejo con analgésico IV y ordenó TAC de cráneo.

El paciente fue valorado en horas del medio día por el Neurólogo quien evaluó favorablemente y continuó igual manejo.

Marzo 5 de 1997 20:30 horas El paciente fue valorado por Neurología debido ha llamado que le hiciera el médico tratante. El Neurólogo conceptuó que el paciente se encontraba angustiado y ordenó tranquilizantes.

Marzo 6 de 1997 11:00 horas El médico de turno a cargo del paciente en la Clínica Médico Quirúrgica advierte deterioro clínico del paciente y hace consulta telefónica con Neurología quien ordena traslado urgente para TAC y UCI.

Marzo 6 de 1997 12:30 horas Al paciente le es autorizado por parte de CAJANAL E.P.S., Dr. Álvaro Rivera Moreno, traslado para procedimiento diagnóstico y atención Nivel IV.

Desde tal momento el seguimiento del paciente debe realizarse en la clínica San José (TAC) y hospitalización, donde se encuentra la historia clínica, la cual fue solicitada pero a la fecha no ha sido suministrada (…)”.

Se observa entonces que Jaime Valero Mora venía presentando un cuadro clínico que debió ser objeto de control médico y, por supuesto, que debió quedar registrado en la historia clínica, prueba de ello es que pese al tratamiento recibido entre los días 4 y 6 de enero de 1997 en la Fundación Médico Preventiva y la remisión e intervención quirúrgica llevada a cabo en la Clínica San José de Cúcuta, el paciente siguió presentado la misma sintomatología inicial.

Asimismo, observa la Sala que en el mes de marzo de 1997 se presentó una situación semejante a aquella que tuvo lugar entre los días 4 y 6 de enero de 1997 frente a la práctica de la Tomografía Axial Computarizada, ya que en esta oportunidad, al igual que en la anterior, el médico neurólogo ordenó el examen – TAC el 4 de marzo de 1997 y dos días después, esto es, el 6 del mismo mes y año, cuando el paciente exhibió deterioro clínico, ordenó nuevamente el mismo examen, de donde se infiere que éste no había sido practicado.

Sin embargo, de lo anterior lo que la Sala quiere resaltar es que pese a que la entidad demandada en su oficio remisorio manifestó enviar copia auténtica y completa de la historia clínica esto no fue así pues, por el contrario, ha quedado plenamente establecido que en ella se omitieron datos que eran importantes para la decisión que en el caso de autos habrá de adoptarse, por lo que la Sala se vio limitada a la valoración de otros medios de prueba, como la certificación anterior que emanan de la misma entidad, pero que no ofrecen el mismo valor probatorio de la historia clínica.

En síntesis de todo lo anterior, la Sala quiere reiterar que el acto y el servicio médico son complejos, esto implica que no puede analizarse una parte de la prestación del servicio de manera aislada, pues el acto médico y el servicio médico son uno sólo, complejo, es decir, compuesto del conjunto de deberes y obligaciones que conllevan la satisfacción de los derechos del paciente.

Entonces, para la Subsección es evidente que el juicio de imputación aquí efectuado comprende el análisis de los hechos bajo el concepto de acto médico complejo(117), sobre el cual, el precedente de la Sala viene considerando:

“(…) en la responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra no sólo el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)”(118).

De manera que, la subsección efectuó el análisis de los actos y servicios prestados a Jaime Valero Mora como una actividad compleja que no se agota en un sólo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento, los controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención, con relación a los cuales la Sala encontró en el sub judice las falencias anotadas a lo largo de estas consideraciones.

Ahora bien, asimismo debe verse que el acto médico complejo abarca también las obligaciones consagradas en la Ley 23 de 1981, especialmente aquellas referidas a la apertura, manejo, custodia, archivo y conservación de la historia clínica, como elemento esencial en la documentación de la actividad médica prestada en un caso concreto. Tal como lo ha establecido la Sección Tercera de esta Corporación(119), dicha ley(120), normatividad vigente para la época de los hechos, contiene una serie de obligaciones a las que deben sujetarse las entidades que integran el Sistema Nacional de Salud, respecto de la historia clínica se encuentran las siguientes:

“ART. 34.—La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.

ART. 36.—En todos los casos la Historia Clínica deberá diligenciarse con claridad.

Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos a su reemplazante.” (Subrayado por la Sala)

Conforme a lo anterior, esta Sala ha establecido la necesidad de

“(…) elaborar historias clínicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, así como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte que se haga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos que se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones que prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo (…)”(121).

Entonces, para el cumplimiento de la obligación de elaborar una historia clínica conforme al deber normativo, deben satisfacerse ciertos criterios: a) claridad en la información (relativa al ingreso, evolución, pruebas diagnósticas, intervenciones, curaciones o profilaxis, tratamientos, etc.); b) fidelidad en la información que se refleje y que corresponda con la situación médica del paciente y, con el período en el que se presta la atención médica; c) que sea completa tanto en el iter prestacional, como en la existencia de todo el material que debe reposar en los archivos de la entidad de prestación de la salud; d) debe dejarse consignado dentro de la historia clínica de manera ordenada, cronológica y secuencial toda la información de diagnóstico, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos y demás datos indispensables que reflejen el estado de salud del paciente; e) debe orientar y permitir la continuidad en la atención y proporcionar al médico la mejor información, posible, para adoptar decisiones sin improvisación para así ofrecer las mejores alternativas médicas, terapéuticas y/o quirúrgicas, siempre con el objetivo de resguardar la eficacia del derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de la Carta Política(122).

En el caso de autos, esta Subsección encontró que la historia clínica no reportó de manera clara los acontecimientos médicos sufridos por el paciente, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones a las que estaba sujeta la entidad demandada de acuerdo a los preceptos consagrados en la Ley 23 de 1981, así como en un indicio de la falla en la prestación del servicio médico – asistencial(123), que claramente se ratifica con las conclusiones adicionales expuestas a lo largo de este estudio.

Dadas las anteriores consideraciones, la Sala de Subsección encuentra fáctica y jurídicamente imputable a la entidad demandada el daño antijurídico sufrido en la vida de Jaime Valero Mora, consecuencia de lo cual condenará a CAJANAL – EPS a pagar los perjuicios padecidos por los demandantes.

3. Reconocimiento y Liquidación de perjuicios

En cuanto al reconocimiento de los perjuicios solicitados en la demanda, la Sala los encuentra peticionados de la siguiente manera:

“el valor de los perjuicios morales y materiales debidos y futuros, actualizados en su valor tomando en consideración el índice de devaluación monetaria, conforme al artículo 178 de C.C.A., además de reconocer los respectivos intereses legales y lo previsto en el artículo 177 del C.A.”

Así las cosas, la Sala reconocerá y liquidará los perjuicios que encontró acreditados en el expediente, esto es, los perjuicios morales y los materiales a título de lucro cesante.

3.1 Perjuicios Morales.

El concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Ahora bien, en cuanto a la reparación del daño moral en caso de muerte, la Sala Plena de Sección Tercera de la Corporación, mediante sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251 - M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Exp. 32988 - M.P. Ramiro Pazos Guerrero y Exp. 27709 - M.P. Carlos Alberto Zambrano diseñó cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, de la siguiente manera:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 SMLMV).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

imagen1.2.3.
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Asimismo, la Sala dispuso que para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

En el caso de autos la Sala prevé que demandan la reparación del perjuicio moral la compañera permanente y los hijos menores de la víctima, de manera que los perjudicados se ubican en el Nivel 1 de cercanía afectiva, lo cual se encuentra acreditado de la siguiente manera:

- Mediante el certificado expedido por la Notaria Sexta del Círculo de Cúcuta, se hizo constar que bajo folio N° 24769042 se halla inscrito el nacimiento de Eduardo Valero Casadiegos, nacido el 24 de julio de 1996 en el Municipio de Cúcuta – Norte de Santander, hijo de Jaime Valero Mora y Mary Nelly Casadiegos Pacheco(124).

- Mediante certificado expedido por la Notaria Sexta del Círculo de Cúcuta, se hizo constar que bajo folio N° 21942442 se halla inscrito el nacimiento de Sebastián Valero Casadiegos, nacido el 14 de febrero de 1995 en el Municipio de Cúcuta – Norte de Santander, hijo de Jaime Valero Mora y Mary Nelly Casadiegos Pacheco(125).

- La calidad de compañera permanente de Mary Nelly Casadiagos Pacheco se infiere del testimonio rendido por Luz Mary Casadiagos Pacheco, quien sostuvo que Jaime Valero Mora convivía con su hermana y, adicionalmente, dentro del expediente se estableció que la víctima estaba afiliado al sistema de seguridad social como beneficiario de la demandante y que era ella quien lo acompañaba a sus citas médicas, fue quien interpuso las quejas contra la institución prestadora del servicio de salud y contra el médico tratante, entre otros hechos que conllevan a afirmar la existencia de la relación de cercanía afectiva dentro del Nivel 1.

En este orden de ideas, la Sala reconoce el perjuicio moral a los demandantes y lo liquida de la siguiente forma:

NivelDemandanteCuantía reconocida
1Mary Nelly Casadiegos Pacheco (Compañera permanente)100 SMLMV
1Juan Sebastián Valero Casadiegos (hijo)100 SMLMV
1Julián Eduardo Valero Casadiegos (hijo)100 SMLMV

3.2. Perjuicios materiales a título de lucro cesante.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, éste último definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación(126)

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto, (127) de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso(128).

Ahora bien, en cuanto a la acreditación del lucro cesante, la Sala encuentra que obran en el expediente los siguientes testimonios:

- Testimonio de Luz Mary Casadiegos Pacheco, hermana de la demandante Mary Nelly Casadiegos Pacheco, quien manifestó conocer al señor Jaime Valero Mora hace más de diez años(129):

“(…) Él se dedicaba a compra y venta de carros, tenía unos CSTS y asesoraba proyectos de casa, más o menos recibía dos millones de pesos mensuales. PREGUNTADO. Diga al Despacho por qué le consta lo argumentado en respuesta anterior en cuanto que el citado señor VALERO MORA recibía unos ingresos mensuales de dos millones de pesos? CONTESTO. Por que (sic) mientras él convivió con mi hermana adquirió dos casas y las cuotas de las casas eras (sic) más o menos de doscientos ciencuanta (sic) mil pesos. Por lo general los fines de semana yo me lo llevaba con él. Yo vendía los carros que los compraba y los vendía, yo le administre un negocio antes de morir, él tenía una venta de comidas rápidas. PREGUNTADO. Diga al Tribunal si sabe y le consta qué porcentaje de sus ingresos, dedicaba el citado señor para el sostenimiento de su hogar? CONTESTO. El cienporciento (sic), porque el sueldo de mi hermana no alcanzaba para el sostenimiento del hogar. PREGUNTADO. Diga al Tribunal como estaba conformado el núcleo familiar del señor VALERO MORA y donde habitaba? CONTESTO. Conformado por dos hijos JULIAN EDUARDO, JUAN SEBASTIAN, MARI NELLY CASADIEGOS Y JAIME VALERO MORA (…)”.(subraya la Sala)

- Testimonio de Mónica Lizet Torres Reyes, quien manifestó conocer al señor Jaime Valero Mora hace más de diez años, ya que estudió con Mary Nelly Casadiegos Pacheco (esposa), en la Universidad y ella los presentó(130):

“(…) la señora MARY NELLY CASADIEGOS, tuvo dos hijos con ella (sic), SEBASTIAN VALERO y JUAN. PREGUNTADO. Diga al Tribunal si sabe y le consta a qué se dedicaba el señor VALERO MORA y si sabe qué ingresos recibía? CONTESTO. Se dedicaba a la compra y venta de carros, asesoraba proyectos como ingeniero civil que era, tenía unos títulos valores CTD de los cuales percibía ingresos, me consta esto porque yo los acompañaba a reclamar los intereses a las entidades. Mensualmente ganaba por ahí dos millones doscientos mil pesos, sé esto por lo que me contaba la señora y él en las visitas que nos hacíamos y los acompañaba a las entidades. PREGUNTADO. Diga al Tribunal a (sic) desde hace cuánto tiempo conoce Usted a la señora MARI NELLY CASADIEGOS y por que (sic) razón? CONTESTO. La conozco desde hace once años, en la Universidad Libre cuando estudiábamos Contaduría Pública. PREGUNTADO. Diga al Tribunal a que actividad se dedicaba la señora MARY NELLY para la época en que sostuvo una relación con el señor VALERO MORA? CONTESTO. Trabajando en Nor-salud. PREGUNTADO. Diga al Tribunal si sabe y le consta bajo qué responsabilidad recaía el sostenimiento del hogar conformado por el señor VALERO MORA Y MARY NELLY CASADIEGOS y en qué proporción? CONTESTO. JAIME VALERO y tenía un porcentaje del 80% (…)”. (subraya la Sala)

Asimismo, observa la Sala que los hijos de la víctima que obran como demandantes en el plenario eran menores de edad para la fecha de los hechos, Eduardo Valero Casadiagos, nacido el 24 de julio de 1996, y Sebastián Valero Casadiagos, nacido el 14 de febrero de 1995, lo cual indica que para el 11 de agosto de 1997, fecha de la muerte de su padre, contaban con 1 año y 1 mes y 2 años y 6 meses (respectivamente).

Ahora bien, en cuanto al lucro cesante en cabeza de los menores de edad, de la existencia de la obligación alimentaria se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación(131). Con este criterio la Corporación, inicialmente, fijó el lucro cesante futuro para los hijos menores de edad, en casos como el que aquí se estudia, hasta la edad de 18 años.

No obstante, el criterio actual de la Sala, considera que la liquidación del lucro cesante debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad(132), aspecto éste que llevó a la modificación del criterio jurisprudencial inicial.

De igual forma, se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio(133).

Así, también, es claro que, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación y las reglas de la experiencia, únicamente, en relación con los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años(134), porque, en tratándose de hijos mayores pero con dependencia económica, la Sala ha venido exigiendo plena prueba de tal dependencia.

Bajo los anteriores parámetros la Sala reconocerá el pago de los perjuicios a título de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la compañera permanente y los hijos menores de la víctima. Al respecto se estableció, en primer lugar, que Jaime Valero Mora se hallaba en edad laboralmente activa, que desempeñarse una actividad económica y que con el producto de su labor aportaba económicamente al sustento del hogar, todo lo cual se acreditó con los testimonios antes citados, aunque la Sala considera que ellos no brindan certeza sobre el valor exacto de los ingresos mensuales que Jaime Valero devengaba de su actividad económica por cuanto la primer testigos refiere que ganaba “más o menos dos millones de pesos” y la segunda sostiene que percibía “por ahí dos millones de pesos” pero ninguna concreta el valor sino que por el contrario dan señas de incertidumbre o aproximación , razón ésta que impide la liquidación del perjuicio sobre la cuantía por ellas referida.

En consecuencia, plenamente acreditado como se encuentra el lucro cesante en el caso de autos, la Sala procede a liquidar el perjuicio, para lo cual, como viene de decirse, observa que no ha quedado plenamente establecido el ingreso mensual de Jaime Valero Mora, por lo que procede a dar aplicación a la presunción jurisprudencial según la cual la víctima, por lo menos, recibía un salario mínimo legal mensual.

Entonces, para determinar la renta se tendrá en cuenta el salario que se presume que la víctima percibía al momento de la muerte (11 de agosto de 1997), esto es, la suma de $ 172.005.oo(135), suma que se actualizará y comparará con el salario mínimo vigente para la fecha de esta sentencia, luego de lo cual se tomará el de mayor valor.

RA= Rh * (IPC FINAL / IPC INICIAL)

Rh: $ 172.005

IPC final: 117.49 (septiembre de 2014)

IPC inicial: 82.63 (agosto de 1997)

Ra= $ 172.050 * 117.49 IPC final / 82.63 IPC inicial

Ra = $ 244.570,58

Visto el resultado anterior, el salario mayor es el que corresponde al año 2014, fijado en la suma de $616.000(136) renta sobre la cual se efectuará la liquidación de los rubros aquí reclamados.

Así las cosas, teniendo como base de liquidación la suma de $616.000 esta será incrementada en un 25% de prestaciones sociales ($770.000), menos el 25% que corresponde al valor aproximado que la jurisprudencia presume que Jaime Valero Mora destinaba para su propio sostenimiento ($192.500), para obtener una base de la liquidación correspondiente a $577.500, de los cuales se distribuirá el 50% para la cónyuge ($288.750) y el 50% para los hijos en partes iguales, esto es, un 25%% para cada uno de ellos, es decir, $144.375.

3.2.1. Lucro cesante consolidado para Mary Nelly Casadiagos Pacheco.

La liquidación del lucro cesante consolidado que corresponde a Mary Nelly Casadiagos Pacheco se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de la muerte de Jaime Valero Mora y la fecha de esta sentencia, teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $288.750 y con aplicación de la siguiente fórmula:

1.2.3.
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $288.750.oo

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de la muerte (11 de agosto de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (20 de octubre de 2014), esto es, 206.03 meses.

4.5.6.
 

S= $ 101.993.367,64

Corresponde a Mary Nelly Casadiagos Pacheco, por concepto de lucro cesante consolidado, el valor de $ 101.993.367,64

3.2.2. Lucro cesante futuro para Mary Nelly Casadiagos Pacheco.

Ahora bien, la liquidación del lucro cesante futuro que corresponde a Mary Nelly Casadiagos Pacheco debe efectuarse dentro del periodo comprendido entre la fecha de esta sentencia y la fecha de vida probable del cónyuge mayor, esto es, de Jaime Valero Mora, cuya fecha de nacimiento era el 1º de octubre de 1946(137), de manera que edad para el momento de los hechos era de 50 años, 10 meses y 10 días, entre tanto que la compañera permanente nació el 9 de octubre de 1964(138), de manera que para la fecha de los hechos contaba con 33 años, 10 meses y 2 días.

Así las cosas, se infiere que Jaime Valero Mora contaba con 50 años de edad para la fecha de los hechos (11 de agosto de 2000), lo que en aplicación de la Resolución 497 de 1997(139) conlleva una expectativa de vida de 27.70 años adicionales.

Con fundamento en lo anterior se realizará la liquidación, teniendo, igualmente, como ingreso base de liquidación la suma de $288.750.oo y con aplicación de la siguiente fórmula:

7.8.9.
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $288.750.oo

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable, esto es, 27.70 años, equivalentes a 332,4 meses a los cuales se les resta el periodo consolidado, liquidado anteriormente, es decir, 206.03 meses, para un total de 126,37 meses indemnizables.

0.1.2.3.
 

S= $ 27.206.402,68

Corresponde a Mary Nelly Casadiagos Pacheco, por concepto de lucro cesante futuro, el valor de $ 27.206.402,68

3.2.3. Lucro Cesante consolidado para los hijos menores de edad.

La liquidación del lucro cesante consolidado que corresponde a los menores Julián Eduardo Valero Casadiegos y Juan Sebastián Valero Casadiagos dentro del periodo comprendido entre la fecha de la muerte de Jaime Valero Mora (11 de agosto de 1997) y la fecha de esta sentencia (20 de octubre de 2014), teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $144.375.oo y con aplicación de la siguiente fórmula:

0.4.5.6.
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $144.375

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable; desde el día de la muerte (11 de agosto de 1997) hasta la fecha de esta sentencia (20 de octubre de 2014), esto es, 206.03 meses.

0.7.8.9.
 

S= $ 50.996.683,81

Corresponde a cada uno de los menores, Julián Eduardo Valero Casadiegos y Juan Sebastián Valero Casadiagos, por concepto de lucro cesante consolidado, el valor de $ 50.996.683,81

3.2.4. Lucro Cesante futuro para el menor Julián Eduardo Valero Casadiegos.

La liquidación del lucro cesante futuro que corresponde a Julián Eduardo Valero Casadiegos se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de esta sentencia (20 de octubre de 2014) y la fecha en que el menor cumpliría la edad de 25 años (24 de julio de 2021), teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $144.375 y con aplicación de la siguiente fórmula:

1.1.2.3.
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $144.375

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día siguiente a esta sentencia (20 de octubre de 2014) hasta la fecha en que el menor cumplirá 25 años de edad (24 de julio de 2021), es decir, 81,013 meses.

1.4.5.6.
 

S= $ 9.646.652,34

Corresponde a Julián Eduardo Valero Casadiegos, por concepto de lucro cesante futuro, la suma de $ 9.646.652,34

3.2.5. Lucro Cesante futuro para la menor.

La liquidación del lucro cesante futuro que corresponde a Juan Sebastián Valero Casadiegos se efectúa dentro del periodo comprendido entre la fecha de esta sentencia (20 de octubre de 2014) y la fecha en que el menor cumpliría la edad de 25 años (14 de febrero de 2020), teniendo como ingreso base de liquidación la suma de $144.375.oo y con aplicación de la siguiente fórmula:

1.7.8.9.
 

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta actualizada que equivale a $144.375

I= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día siguiente a esta sentencia (20 de octubre de 2014) hasta la fecha en que el menor cumplirá 25 años de edad (14 de febrero de 2020), es decir, 63,08 meses.

2.1.2.3.
 

S= $ 7.825.646,70

4. Imputación del pago.

La Sala previendo que el Decreto 4409 de 30 de noviembre de 2004, dispuso la liquidación y disolución de CAJANAL – EPS y que su artículo 18, parágrafo 2º. Determinaron que “El Ministerio de la Protección Social asumirá, una vez culminada la liquidación, los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte Cadañal S.A., EPS, al igual que las obligaciones derivadas de estos” considera que el pago de la condena que aquí se impone en contra de CAJANAL E.P.S., debe ser asumida por el mencionado ministerio.

5. Costas.

Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 10 de noviembre de 2003(140) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR que la Caja Nacional de Previsión Social —CAJANAL— EPS es administrativa y patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión de la muerte de Jaime Valero Mora, ocurrida el día 11 de agosto de 1997.

2. CONDENAR al Ministerio de la Protección Social a pagar por concepto de perjuicios morales en favor de los demandantes las siguientes sumas:

NivelDemandanteCuantía Reconocida
1Mary Nelly Casadiegos Pacheco (Compañera permanente)100 SMLMV
1Juan Sebastián Valero Casadiegos (hijo)100 SMLMV
1Julián Eduardo Valero Casadiegos (hijo)100 SMLMV

3. CONDENAR al Ministerio de la Protección Social a pagar por concepto de lucro cesante las siguientes sumas:

Mary Nelly Casadiagos Pacheco
Lucro Cesante Consolidado $ 101.993.367,64
Lucro Cesante Futuro $ 27.206.402,68
Total $129.199.770,32
Julián Eduardo Valero Casadiegos
Lucro Cesante Consolidado $ 50.996.683,81
Lucro Cesante Futuro $ 9.646.652,34
Total $60.643.336,15
Juan Sebastián Valero Casadiagos
Lucro Cesante Consolidado $ 50.996.683,81
Lucro Cesante Futuro $ 7.825.646,70
Total $58.822.330,51
Gran total : $ 248.665.436,98

4. NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. CÚMPLASE lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

7. ABSTENERSE de condenar en costas.

8. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE inmediatamente el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

29 Fls 358 – 376 del C – 2

30 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

31 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

32 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49.

33 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

34 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

35 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

36 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121.

37 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

38 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

39 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185.

40 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186.

41 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM. No.4, 2000, p.168.

42 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p.297.

43 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., p.298.

44 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp.9550.

45 Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

46 “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

47 Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

48 Fls. 536 del C. 2. Inicialmente la defunción fue inscrita bajo el indicativo serial 2889240, el cual fue corregido mediante la Escritura Pública N° 3618 con fecha 19 de septiembre de 1997, de la Notaria Tercera del Círculo de Cúcuta, porque “en el momento de efectuarse dicha inscripción, y tomando los datos del certificado individual de defunción, se cometió un error al consignar como causa del deceso Cáncer de Cerebro, siendo lo correcto hematoma subdoral crónico bifrontal bilateral post-traumático” (Fls 45 del C.1)

49 “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p.927.

50 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

51 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

52 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

53 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.

54 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

55 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

56 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

57 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

58 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.171.

59 “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

60 “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

61 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

62 Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p.31.

63 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

64 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(…) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de ésta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.16.

65 “En una sociedad de libertades, y, más aún, en una sociedad que además hace posibles contactos en alto grado anónimos, es decir, en una sociedad que pone a cargo de los ciudadanos la configuración del comportamiento a elegir, con tal de que ese comportamiento no tenga consecuencias lesivas, la libertad central de elección debe verse correspondida, en cuanto sinalagma, por la responsabilidad por las consecuencias de la elección”. JAKOBS, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal., ob., cit., p.15.

66 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.

67 Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001.

68 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

69 “La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

70 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

71 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211.

72 Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Tercera de 29 de agosto de 2007, expediente: 15494 y bajo la misma percepción la sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17629. Así mismo, puede consultarse las sentencias de 3 de octubre de 2007, expediente 22655 y sentencia de 14 de agosto de 2008, expediente 16413.

73 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero 1989, expediente: 4655. Así mismo se dijo en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente: S-123 que: “(…) la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros (…)”.

74 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

75 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835.

76 Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de 2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp. 16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

77 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986.

78 Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

79 Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2010.

80 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006.

81 Que comprende, a su vez, diversas obligaciones: a) de habilidad y diligencia, referida la primera a aquellos supuestos en los que produzca un daño antijurídico como consecuencia de un diagnóstico, intervención o atención médica en un campo para el que el profesional, o la institución médica no tenga la aptitud o el personal idóneo en la especialidad necesaria, o de no consultar con un especialista, o de incumplirse el deber de aconsejar la remisión del paciente; b) obligación de medio técnicos, consistente en la existencia del material adecuado “para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de diagnóstico y tratamiento”; así como en el “mantenimiento en correcto estado de funcionamiento de los aparatos”, ámbito en el que cabe incluir la profilaxis necesaria, y; c) obligación de continuidad en el tratamiento”. FERNANDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica., ob., cit., pp.257 a 269.

82 En este sentido se ha pronunciado la Corporación, entre otras, en la sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa

83 Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007.

84 Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

85 Cadañal – EPS fue creada mediante Decreto 1777 de 26 de junio de 2003, como una sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera.

86 Fls 298 del C. 1

87 Fls 20 del C. 1

88 Anota la Sala que el mencionado contrato obra en copia simple dentro del plenario, con relación a lo cual el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera en sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25.022, con relación a la prueba mediante copia simple manifestó: “(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—. (…) Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus).”

89 Fls 22 – 35 del C. 1

90 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 15.178. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

91 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 30 de octubre de 2013, Exp. 24.985. M.P. Danilo Rojas Batancourth.

92 ART. 2350.—Responsabilidad por edificio en ruina. El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.

93 ART. 2355.—Responsabilidad por cosa que cae o se arroja del edificio. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola.

94 Decreto 1777 de 26 de junio de 2003, artículo 5.4 y 5.5.

95 Fl. 204-216 del C. 1.

96 Fls. 211 del C.1

97 Fls 213 del C.1

98 Fls. 207 revés C.1

99 Fls. 207 C.1

100 Fls 206 del C.1

101 Nota: Observa el Despacho que hay un error en la fecha señalada en la historia clínica, ya que en este punto se anota el día 5 de enero de 1997, pero al hacer el respectivo análisis de historia clínica con relación a las horas consignadas en la misma, se constata que el día correcto es el 6 de enero de 1997.

102 Fls 212 del C.1

103 Fls 208 del C.1

104 Fls 36 – 44 del C. 1

105 Fls 119 – 178 del C.1

106 Fls 285 – 293 del C.1

107 Fls. 76 – 79 del C.1.

108 Artículo 179 y 180 Código de Procedimiento Civil.

109 Consejo de Estado, sentencia de 12 de junio de 2014, Exp. 29.501. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

110 Corte Constitucional, sentencia de tutela 188 del 8 de abril de 2013.

111 Fls. 66 del C.1

112 Fls. 193 – 194 del C.1

113 Fls. 201 del C.1

114 Fls. 202 y 299 del C.1

115 Fls. 20 del C.1

116 Fls 225 – 226 del C. 1

117 Sentencia de 21 de febrero de 2011, expediente 20371 y 19 de agosto de 2011, expediente: 20144.

118 A este respecto ver, por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 2010, expediente: 19101; 25 de mayo de 2006, expediente: 15.836 y 28 de septiembre de 2000, expediente: 11.405.

119 Sentencia de 7 de octubre de 2009, expediente: 17923.

120 Parcialmente modificada por las Resoluciones 1995 de 8 de julio de 1999; 1715 del 13 de junio de 2005 y 58 de 2007.

121 Sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente: 15772. Posición reiterada en sentencia de 26 de mayo de 2011, expediente: 20097

122 Tal postura ha sido reiterada en sentencias de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 1º de febrero de 2012, expediente 22199 y de 25 de abril de 2012, expediente: 19602.

123 “(…) Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses (…)” Así lo ha establecido la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 31 de agosto de 2006, expediente: 15772.

124 Fls 16 del C. 1

125 Fls 17 del C. 1

126 CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97

127 TRIGO REPRESAS, Felix A., LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic. FEDYE, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

128 Obra ibídem, pág. 83.

129 Fls 242 del C.1

130 Fls 243 del C.1

131 Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.999; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14636; de 14 de julio de 2005, Exp: 15544; sentencia de 1° de marzo de 2006, Exp. 15.997.

132 Consejo de Estado, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 17.163.

133 Consejo de Estado, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 16.058

134 Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18.617. A partir de esta edad se considera que los hijos hacen una vida independiente de su núcleo familiar.

135 Salario mínimo legal vigente para el año de 1997, fijado mediante Decreto 2334 de 1996.

136 Fijado mediante Decreto 3068 de diciembre 30 de 2013.

137 Fl. 205 del C. Ppal.

138 Fls 21 del C. 1

139 Por medio de la cual la Superintendencia Bancaria refleja la información sobre la vida probable de las personas.

140 Fls 358 – 376 del C – 2