Sentencia 1999-00867 mayo 8 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-1999-00867-01(24745)

Consejero ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Compañía de Seguros Alfa S.A.

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Ref.: Acción Contractual

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil trece

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2002, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca —fls. 116 a 133, cdno. ppal.—, que negó las pretensiones de la actora, en los siguientes términos:

“1. Declarase como no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

“2. Nieganse las pretensiones de la demanda”.

Antecedentes

1. La demanda.

La Compañía de Seguros Alfa S.A. —en adelante la demandante o la parte actora—, en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —en adelante los demandados— y la sociedad comercial Oxford de Colombia Ltda., ésta en condición de litis consorte necesaria, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones —fls. 2 y 3, cdno. 1—:

“1. Que se declaren nulas las Resoluciones 599, 635, 723, 734, 737, 738, 739, 740, 741, 753, 754, 756, 757, 758, 764, y 983 de 1989 expedidas por la Administración de Aduanas de Buenaventura, ordenando requerir a mi mandante para el pago de valores asegurados por las pólizas 3420, 3309, 7053, 2313, 3310, 3168, 3108, 3086, 3418, 1901, 3308, 2262, 3419, 1775, 1430 y 2311.

“2. Que se declare que es nula la Resolución 1313 de Septiembre 11 de 1989, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra las resoluciones 991, 983 y 986 de julio 11 de 1989.

“3. Que se declare que es nula la Resolución 3145 de noviembre 12 de 1991, por medio de la cual la Dirección General de Aduanas confirma las Resoluciones de que tratan los numerales anteriores.

“4. Que se declare que tanto el derecho como la obligación derivados del contrato de seguros se encuentran prescritos al igual que la ación (sic), conforme a las claras jurisprudencias de la Sala Plena del Consejo de Estado (mayo 7/91).

“5. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que mi mandante está exonerada de responsabilidad para el pago de las sumas de que trata las Resoluciones demandadas”.

Como fundamento de las pretensiones adujo que Oxford de Colombia Ltda., celebró con el Gobierno varios contratos para introducir materias primas y otros insumos requeridos en la producción de artículos destinados, exclusivamente, a la exportación —fl. 3, cdno. 1—; que esos negocios jurídicos se regían por los artículos 172 y ss. del Decreto-Ley 444 de marzo de 1967, y que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que allí derivaron la contratista exigió a la demandante 16 pólizas de cumplimiento, que en la demanda se identifican con gran detalle —fl. 4, cdno. 1—.

Señaló que a la compañía de seguros no se le comunicó el incumplimiento contractual de Oxford De Colombia Ltda., y que además, trece, catorce y quince años después, la Aduana de Buenaventura emitió las Resoluciones demandadas, requiriendo a la actora pagar los valores asegurados que en ellas se consignaron. Como concepto de la violación, sustentó los siguientes cargos:

a) Violación al derecho de defensa. Manifestó que tanto la Aduana de Buenaventura como la Dirección General de Aduanas vulneraron su derecho de defensa —art. 29, C.P.— al expedir las Resoluciones que resolvían los recursos de reposición y apelación, confundiendo y mezclando contratistas distintos, pólizas diferentes, vigencias, convenciones, términos de cumplimiento de obligaciones contractuales y registros de importación diferentes, situación que complicó a la misma actora(1). En conclusión, las demandadas le vulneraron este derecho cuando ilegalmente, y abusando de “un hipotético principio de economía procesal”, confundieron, mezclaron y acumularon asuntos totalmente disimiles.

Como fundamento adicional de lo anterior, manifestó que la Resolución 1313 de 1989 resolvió los recursos de reposición que se presentaron contra las resoluciones 991, 983 y 986, pero “aluden… a las firmas Unión Caribe Colombia S.A., Oxford de Colombia Ltda., y Fábrica de Alambres Técnicos Fadaltec S.A”.

b) Naturaleza Jurídica contractual de la relación entre asegurado, demandante y demandada. Señaló que la discusión en la vía gubernativa, con la Dirección de Aduanas, consideró que la relación entre el Estado y Oxford de Colombia era aduanera, cuando en realidad fue contractual, lo que la llevó a inaplicar las disposiciones de la póliza —único medio que vinculaba a la demandante con la Aduana— y las contenidas en la Resolución 1810 de 1957.

Por esta razón, la Dirección General de Aduanas desconoció la verdadera relación que existía entre el afianzado y la Nación, de naturaleza contractual, fácilmente deducible de los artículos 172 y siguientes del Decreto-Ley 444 de 1967.

Además, precisó que los actos administrativos se profirieron con morosidad, pues entre la extinción de la vigencia de las pólizas y la expedición de las Resoluciones demandadas transcurrieron 16, 17 y 18 años, “considerando que la ley no le impone a la Dirección de Aduanas, un término en el cual debe pronunciarse” —fl. 6, cdno. 1—, además de que desconocían la condición tercera de la póliza y la condición sexta del literal b) de la Resolución 1810 de 1957(2), esta última, porque la Dirección General de Aduanas consideró que la disposición no le era aplicable, por dos razones: “a) Porque es evidente que se dirige a contratos entre la administración y las personas naturales o jurídicas contratistas y b) Porque en su concepto alude a contratos de obra”. —fl. 7, cdno. 1—. En este sentido, replicó que la realidad era distinta, porque el vínculo entre Oxford de Colombia y el Estado fue contractual —cuyas condiciones impuso el Decreto 444 de 1967—, con lo que se desvirtuó el literal a) señalado. Ahora bien, sobre el literal b) del párrafo anterior, señaló que la condición sexta de la Resolución mencionada le era aplicable “a todos los demás contratos”, es decir, que no excluía los celebrados por sistemas especiales de importación-exportación —popularmente denominado Plan Vallejo—.

c) Desconocimiento de las condiciones y de las cláusulas que regían la ejecución de la garantía. La demandada cometió otros errores que la condujeron a una conclusión equivocada: el Subdirector Operativo consideró que entre las partes no existió contrato, pero concomitantemente afirmó que en este tipo de relaciones no aplicaba el clausulado de la póliza ni la Resolución 1810, expedida por la Contraloría General de la República. En este sentido, no era legal ni ético que el Estado, que impuso las condiciones, las desconocerlas, pues si la cláusula tercera de la póliza obligaba al asegurado —La Aduana— a dar aviso a la aseguradora, dentro de los veinte (20) días siguientes al conocimiento que tuviere de un incumplimiento del contratista, no podía ignorar tal obligación, descalificándola 18 años después.

d) Desconocimiento de los cumplimientos parciales de la afianzada y del límite de la garantía. Adujo que la Aduana no tuvo en cuenta, al expedir las Resoluciones demandadas, los cumplimientos parciales de la afianzada, lo que llevó a cobrarle toda la suma asegurada, como si se tratara de una sanción y no de un límite de la responsabilidad.

Del mismo modo, consideró que si la demandada hubiera liquidado el contrato habría determinado si existieron cumplimientos parciales, para cobrar lo justo. En éste sentido, recordó que el contrato de seguros es indemnizatorio y de ningún modo podía constituir una fuente de enriquecimiento sin causa para el asegurado.

e) Desconocimiento de la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio y concomitante la aplicación del artículo 66 de Código Contencioso Administrativo. La demandada no aplicó el artículo 1081 del Código de Comercio, porque el contrato de seguro de cumplimiento se regía por los artículos 66 y ss. del Código Contencioso Administrativo, desconociendo la jurisprudencia del Consejo, que señaló que aunque se expida para asegurar a entidades oficiales no deja de ser un contrato de derecho privado y, en tal sentido, era aplicable el artículo 1081 del Código de Comercio, es decir la prescripción de dos años que contempla.

f) Falsa motivación de los actos demandados. Los actos administrativos adolecían de falsa motivación, porque ninguno liquidó obligaciones claras, no sustentó sus apreciaciones, ni cuantificó las pérdidas, así que la Aduana incumplió sus obligaciones. Agregó que la Aduana no hizo alusión a la liquidación de las obligaciones derivadas del contrato de importación-exportación, ni se refirió a los cumplimientos parciales del afianzado —Oxford de Colombia Ltda.— en cada una de las pólizas; por el contrario, cobró el máximo valor asegurado “como si fuera una cláusula penal pecuniaria y no un límite de responsabilidad como lo dice la Ley y la jurisprudencia”. —fl. 5, cdno. 1—.

Adujo que las condiciones de los contratos estatales de que tratan las pólizas —que la Aduana pretende hacer exigibles— son aquellas que a su respaldo se imprimieran, y de las que trata la Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República, y aprobadas para la época por la Superintendencia Bancaria. En este sentido, no era ella sino el Estado quien impuso las cláusulas del contrato de cumplimiento, que la Dirección General de Aduanas pretende desconocer.

2. Contestación de la demanda.

2.1. De la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Respecto a las acusaciones de la demandante estableció que:

a) Violación al derecho de defensa. No se le violó el derecho de defensa, por que la acumulación de procedimientos administrativos era viable, como lo disponían los artículos 3º y 29 del Código Contencioso Administrativo, y precisamente la Resolución 3145 del 12 de noviembre de 1991 resolvió los recursos de apelación interpuestos por Seguros Alfa S.A.

b) Naturaleza Jurídica contractual de la relación entre asegurado, demandante y demandada. En cuanto a la existencia de un contrato estatal celebrado entre la Dirección de Aduanas Nacionales y Oxford de Colombia Ltda., manifestó que ni el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ni la DIAN celebran contratos para la importación temporal de bienes. Adicionalmente, se preguntó: “¿qué hace Seguros Alfa demandando un supuesto contrato del cual no esa (sic) parte y cuya existencia obviamente no puede acreditar?” —fl. 93, cdno. 2—.

c) Desconocimiento de las condiciones y de las cláusulas que regían la ejecución de la garantía. Señaló que las normas aduaneras regulaban las condiciones de las garantías que deben constituir los particulares para cumplir las obligaciones que asumen con la DIAN, y que el Estado es quien tiene la potestad de manejar las relaciones que de allí se deriven, comoquiera que facilita al usuario el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de sus derechos.

En relación con la inaplicación de la Resolución 1810 de la Contraloría, aseguró que estuvo vigente hasta 1980, mucho antes de que se sucedieran los hechos objeto de la litis.

d) Los demás cargos. No se refirió a la acusación por falsa motivación, ni aludió a la obligación o no de aplicar el artículo 1081 del Código de Comercio, ni justificó la aplicación del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo Finalmente, tampoco se pronunció sobre los posibles cumplimientos parciales de las obligaciones de la afianzada.

En relación con las pruebas, se opuso a la práctica de las solicitadas, especialmente la inspección judicial, por no ser el medio apropiado para probar lo que se pretende, y porque el demandante no demostró la existencia del contrato estatal, fuente de las pretensiones.

Finalmente, la entidad aceptó unos hechos, negó otros, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: i) utilización de acción impropia para las pretensiones formuladas, ya que el actor acudió a la acción contractual para obtener los efectos propios de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) inexistencia del Contrato Estatal celebrado entre la Dirección de Aduanas Nacionales —hoy DIAN— o el Ministerio de Hacienda y Oxford de Colombia Ltda.; iv) falta de legitimación en la causa por activa, ya que ejerció la acción contractual, no siendo parte en el supuesto negocio jurídico celebrado entre la Dirección de Aduanas Nacionales y Oxford de Colombia Ltda.; v) incumplimiento de los requisitos de la demanda, concretamente el establecido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, al no indicar las normas violadas, con los actos administrativos y el concepto de tal violación.

2.2. Sociedad comercial Oxford de Colombia S.A.: Fue representada l por curador ad litem, quien confirmó unos hechos y negó otros; y sobre las pretensiones señaló que estaría conforme con lo que resuelva el a quo, con fundamento en los documentos aportados con la demanda y la contestación. Por último, manifestó que pretendía que se tuvieran en cuenta las excepciones formuladas por la DIAN.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. Del demandante: Reiteró lo expuesto en la demanda sobre la violación al derecho de defensa; a la violación de las normas del decreto 444 de 1967; al desconocimiento de las normas que regían el contrato de seguro en la época —Resolución 1810 de 1957 de la Contraloría General de la República—; al enriquecimiento sin causa de la Dian —por no tener en cuenta el cumplimiento parcial de las afianzadas—; a la prescripción —respecto de la expedición de los actos administrativos que la sancionaban—; a la violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; y a la falta de liquidación del contrato.

3.2. De los demandados.

a) Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Destacó la inexistencia de un contrato entre la DIAN y/o el Ministerio de Hacienda con Oxford de Colombia Ltda., para lo cual señaló que la importación temporal de bienes para el perfeccionamiento activo estaba regulada en el capítulo XXV artículos 231 y ss., del Decreto 2666 de 1984, y que para hacer uso de ál no era necesario que los importadores celebraran contratos con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ni con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Afirmó que en aquella época se celebraban unos acuerdos con objetos similares a los descritos en la demanda, pero con el Ministerio de Desarrollo Económico y que, con todo y eso, en estas solemnidades no intervino la aseguradora. En el mismo sentido, aseguró que nunca suscribió contratos con la demandante, pues de haberlo hecho habría incurrido en una ilegalidad, y que si existió algún negocio jurídico con la aseguradora se celebró entre ésta y Oxford de Colombia Ltda.

Finalmente, reiteró los demás argumentos expuestos al contestar la demanda, incluyendo las excepciones formuladas.

b) Sociedad Comercial Oxford de Colombia: No intervino en esta etapa del proceso.

3.4. Concepto del Ministerio Público: No intervino en esta etapa del proceso.

4. La sentencia.

El a quo se pronunció sobre las excepciones, y señaló que el accionante pretende la nulidad de las resoluciones que guardan relación con los contratos de seguros o pólizas, celebrados para afianzar las obligaciones contraídas con la DIAN por la firma Oxford de Colombia Ltda., lo que se traduce en que la acción judicial adecuada para hacerlo era la contractual.

Sobre la caducidad de la misma, indicó que debía aplicarse la prevista en el artículo 136.10, que dispone: “En las relativas a contratos el término de caducidad será de dos (2) años, que se contaran a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, así pues, como la demanda se presentó dentro del término legal no prosperó la excepción.

Sobre la falta de legitimación en la causa por activa, manifestó que tampoco prosperaba, porque la Compañía de Seguros Alfa S.A. amparó a la sociedad Oxford de Colombia Ltda., en el cumplimiento de las obligaciones contractuales surgidas del negocio jurídico que celebró con la DIAN, y que por esta razón podía ejercer la acción, para pedir la nulidad de las resoluciones demandadas.

Finalmente, respecto a la excepción de incumplimiento de los requisitos de la demanda, el Tribunal se atuvo a lo establecido en ella, en relación con los acápites de las “disposiciones violadas” y el “concepto de la violación”.

En cuanto al fondo del debate, concluyó —en forma sintética y muy confusa— que los contratos de garantía formaban parte integral del que garantizaban, de manera que el contrato administrativo y el de seguro forman un mismo cuerpo jurídico, así que le resultó contradictorio afirmar que el contrato de seguro que se incorporó al de la administración no goza de naturaleza de principal.

No obstante lo anterior, el a quo concluyó que las resoluciones impugnadas contienen un “simple requerimiento” a la Compañía de Seguros para que pague la suma asegurada, sin mencionar el acto que declara el siniestro, del que se debe partir para hacer efectiva la garantía, y que por cierto no se aportó al proceso —fl. 131, cdno. ppal.—.

Por esta omisión —la falta de prueba de la declaración del siniestro— el Tribunal se abstuvo de dictar decisión favorable a las pretensiones, porque —añadió sin ofrecer explicación clara— desconocer la fecha del siniestro impide contar el término de prescripción para su declaración. Además, explicó que la norma de prescripción aplicable no era la del Código de Comercio —art. 1081—, sino la normativa especial que existe en el derecho administrativo —pero no indicó cual—.

6. (sic) El recurso del apelante único.

Lo interpuso la parte demandante. Adujo que el a quo incurrió en dos errores de juicio: i) considerar que al Estado no le es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio; y ii) sostener que la ausencia del acto administrativo que declaró el siniestro impedía resolver de fondo.

i) Sobre la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, señaló que la jurisprudencia —tanto de la Sección Tercera como de la Sala Plena del Consejo de Estado— ha desarrollado el tema de la “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro de cumplimiento” expedido a favor de una entidad pública, y pusieron fin a la discusión, al concluir que esta prescripción se rige por el artículo 1081 del Código de Comercio, de manera que es de dos años; mientras que la prescripción de la acción ejecutiva que tiene el Estado se rige por el artículo 66.3 del Código Contencioso Administrativo.

ii) En relación con el segundo error que le imputa a la sentencia, aclaró que para que nazca la obligación de indemnizar, a cargo de la aseguradora, no se requiere que la administración expida un acto administrativo declarando el siniestro, pues éste existe desde que ocurre el riesgo asegurado —en el sub lite, el incumplimiento—. Es decir, que el deber de indemnizar nace con el siniestro, no con un acto formal de la administración, y por eso es irrelevante si se declara o no su ocurrencia.

Lo cierto es que —a su juicio— si se acepta la tesis del a quo, las resoluciones demandadas no prestarían mérito ejecutivo en contra de la aseguradora. Además, sostiene que las resoluciones proferidas por la administración equivalen a las reclamaciones del derecho privado, que son solicitudes de pago que ponen en conocimiento de la aseguradora la ocurrencia de un hecho objetivo: el siniestro.

Precisamente, lo que ocurrió es que la administración no profirió esos actos administrativos dentro del término de dos (2) años, de allí que su derecho prescribió. En efecto, el presunto incumplimiento ocurrió en 1974, y los actos administrativos se profirieron en 1989, y quedaron en firme en 1991. Así las cosas, cuando la demandada ordenó pagar las indemnizaciones su derecho había prescrito.

Insistió en que no se requiere acto administrativo que declare el siniestro, pues de otro modo el Estado gozaría del inmenso privilegio de decidir desde qué momento correr la prescripción en su contra, lo que es abiertamente ilegal —fls. 146 a 147, cdno. ppal.—.

7. Alegatos en el trámite de la impugnación.

7.1. Demandante: Reiteró lo expuesto en la sustentación del recurso, por tanto solicitó que se revoque la sentencia apelada, y que se acceda a sus pretensiones —fls. 152 y ss., cdno. ppal.—.

7.2. Demandados:

a) Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Estuvo de acuerdo con las consideraciones de la sentencia de primera instancia, y subrayó, de manera confusa, que “el juez administrativo no puede de modo alguno decidir sobre cuestiones no planteadas en el libelo” —fl. 155, cdno. ppal.—. En conclusión, solicitó que se confirme la sentencia.

b) Sociedad Comercial Oxford de Colombia: No alegó de conclusión.

7.3. Concepto del Ministerio Público: No intervino en esta etapa del proceso.

Consideraciones

Antes de realizar el estudio correspondiente para decidir este recurso, advierte la Sala que no accederá a la petición de la impugnación, para lo cual expondrá las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) la competencia de la corporación para conocer del presente asunto; ii) la acción procesal que se debió ejercer en el caso concreto, la no reformatio in pejus y la decisión oficiosa de excepciones en la segunda instancia; iii) posibilidad de que una compañía de seguros ejerza la acción de controversias contractuales; y iv) la prueba del alcance de las obligaciones del contrato.

1. Competencia del Consejo de Estado.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 129(3) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003(4), por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

En el asunto que nos ocupa, la demandante presentó —en primera instancia—acción contractual contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la sociedad comercial Oxford de Colombia Ltda., ésta última en condición de litis consorte necesaria, para lograr la nulidad de las resoluciones que le requerían para el pago por incumplimiento de la afianzada. Adicionalmente, cuando se presentó la demanda —dic. 7/93— la cuantía para que un proceso fuera de doble instancia debía exceder de $6.860.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor superaba tal monto —$35.309.935—, así que podía impugnarse.

2. La acción procesal que se debió ejercer en el caso concreto, la no reformatio in pejus y la decisión oficiosa de excepciones en la segunda instancia.

La Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el a quo resolvió de manera negativa la excepción de fondo denominada “indebida escogencia de la acción”, porque entendió que entre la Dian y Oxford de Colombia Ltda., existió un contrato, y como la compañía de seguros Alfa afianzó al contratista entonces podía ejercer esta acción.

El primer aspecto que ofrece dudas a la Sala tiene que ver con el hecho de que realmente se esté en presencia de un contrato celebrado entre la Dian y Oxford de Colombia Ltda., pues para declararlo tenía que acreditarse este hecho, que fue negado sistemáticamente por la demandada, de modo que la parte actora tenía la carga de demostrar su existencia. La parte actora no cumplió esta carga, no obstante el a quo declaró que el contrato existía, razón por la cual estudió de fondo el litigio.

La Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse, en esta instancia, bien a petición de parte o bien de oficio, una excepción que fue estudiada y resulta en la primera instancia a su favor. De hacerlo se violaría el derecho que tiene el impugnante a que sólo se revise de la providencia la parte que le fue desfavorable, y es claro que este aspecto le favoreció, y desde luego no lo apeló.

La duda que surge en este caso es que se sabe que el juez de primera instancia como el de segunda tienen poderes autónomos para declarar, de oficio, las excepciones que encuentren configuradas —salvo tres de ellas—, y sin que las partes, concretamente la afectada con la decisión, pueda alegar la falta de competencia para decidir de esta manera. En efecto, el inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil establece esa facultad oficiosa de declarar las excepciones que se encuentren probadas.

ART. 306.—Resolución Sobre Excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

“Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes. En este caso, si el superior considera infundada aquella excepción, resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.

“Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”. (Negrillas fuera de texto)

Esta disposición se encuentra en consonancia con el inciso primero del artículo 305(5), que consagra el deber del juez de guardar la congruencia en la decisión, y que en la segunda instancia está particularmente signada por los puntos apelados, así que, en principio, los aspectos no cuestionados no puede estudiarlos el ad quem —art. 357—.(6)(7)

No obstante, el inciso primero del art. 306 autoriza decidir sobre excepciones no propuestas, salvo tres —prescripción, compensación y nulidad relativa—, así que se trata de una verdadera peculiaridad o particularidad frente a la regla general, según la cual el juez no tiene libertad para estudiar cualquier aspecto de un conflicto, sino el que le proponga.

Sobre esta base es que la Sala advierte que si bien, en principio, el ad quem puede declarar las excepciones que encuentre probadas, esta potestad desaparece si en la primera instancia se resolvió el tema favorablemente al apelante único; en este evento el superior no puede estudiar, de oficio, lo que favoreció al recurrente, porque viola otra garantía, de origen constitucional: la no reformatio in pejus. Esta es la interpretación adecuada que se le debe dar a los artículos 306 y 357 del Código de Procedimiento Civil de hecho, esta filosofía está prevista de manera positiva en el inciso final del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que la posibilidad de resolver excepciones, de oficio, no puede desdibujar el principio de la no reformatio in pejus:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

“Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ‘reformatio in pejus’”. (Negrillas fuera de texto)

Aplicadas estas ideas al caso concreto, se advierte que la decisión que se adoptó en la primera instancia sobre la excepción de indebida escogencia de la acción —negándola, porque la acción procedente sí era la contractual— no puede ahora estudiarse de oficio, porque es evidente que favoreció al apelante único, así que lo decidido —mal o bien— se conservará.

3. Posibilidad de que la compañía de seguros Alfa Ltda. ejerza la acción de controversias contractuales.

Precisado lo anterior, es decir, definido que se está ante una acción contractual, la Sala recuerda que su ejercicio también puede ejercerlo la compañía aseguradora del contratista, tesis que si bien ha tenido algunas discusiones, porque la compañía de seguros no es parte del contrato, en todo caso debe tener la posibilidad de ejercer esta acción, cuando resulta afectada con una decisión de la entidad contratante. En este sentido ha expresado la Sección Tercera —sent. jul. 10/97, exp. 9286—:

“[E]l acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la administración que celebró con aquélla el contrato de seguro. Aseguradora y contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro.

“Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del artículo 1096 del Código de Comercio (Ver cláusula 9ª del contrato de seguro, a folios 116)”.

Con más precisión argumentativa, la Sección Tercera dispuso más recientemente —auto jul. 18/2007, exp. 33.476—:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

“Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí.

“Esta posición, ha sido asumida recientemente por la Sala mediante auto de 3 de agosto de 2006, en el cual se desestimó definitivamente la posibilidad de que coexistan acciones diferentes, con sus respectivas caducidades, para controvertir los mismos actos administrativos, en el correspondiente evento, los precontractuales; entonces, dicha argumentación en relación con estos últimos, se hace igualmente extensiva para los actos de naturaleza contractual y postcontractual, en la medida que se garantiza el acceso a la administración de justicia bajo parámetros claros y definidos, sin que existan dicotomías al momento de interponer las acciones contencioso administrativas, dependiendo de la persona que ejercite las mismas.

“Adicionalmente, dada la estructura, contenido, y alcance de la acción contractual, ésta permite que se formulen de manera conjunta o autónoma pretensiones anulatorias, declarativas, indemnizatorias, entre otras, situación que permite excluir la acción de nulidad y restablecimiento para el ejercicio de una esas mismas pretensiones”.

En marzo 30 de 2009 —exp. 20.917— la Sección Tercera precisó nuevamente sobre esta acción en manos de las compañías de seguros, cuando actúan como aseguradoras de los contratistas del Estado, que:

“La posibilidad que tiene la compañía de seguros de demandar el acto administrativo que declara la ocurrencia de un siniestro ha sido considerada en varias ocasiones, en los últimos años, por la Sección Tercera. La conclusión a la que llegará en este proceso será la misma que se viene sosteniendo, esto es, que la acción que se debe ejercer es la contractual, no la de nulidad y restablecimiento del derecho, con la consecuencia que esto tiene sobre diversos aspectos del proceso, muy particularmente lo relativo a la caducidad de la acción.

“Se resalta este tópico, porque el a quo y el actor dieron por hecho que la acción ejercida para atacar los actos administrativos enjuiciados era la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando no es así, por las razones que pasan a exponerse.

“Y es que la decisión administrativa que declara el siniestro bien puede ser contractual o postcontractual, dependiendo del momento en que ocurra y se declare el mismo. En esta medida, el acto termina siendo contractual, porque pertenece a la esfera de ejecución del negocio jurídico, y concretamente de una o algunas de sus cláusulas, que se mantienen y siguen produciendo efectos aún después de la liquidación del negocio jurídico, como es la de las garantías. En esta línea de pensamiento, se expresó en el 2001 que “A primera vista se advierte que una vez liquidado el contrato, la única responsabilidad que subsiste para el contratista con la administración como dueña de la obra, es la de acudir al saneamiento de los vicios y defectos de construcción de la obra en los términos del artículo 2060 del Código Civil, cuando se trata de la ejecución de un contrato de obra pública, así como amparar la de las posibles acciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones laborales o de los daños causados a terceros por el contratista, riesgos que en la contratación estatal es obligatorio garantizar (L. 80/93, arts. 25-19 y 60). La Administración tiene la potestad de hacer efectiva las garantías correspondientes en el evento que se configure cualquiera de los anteriores riesgos. Ocurrido el siniestro la administración puede declararlo mediante acto administrativo debidamente motivado, que podrán impugnar judicialmente dentro de los dos años siguientes quienes se sientan afectados con la decisión de la administración, esto es, el contratista de la obra y la compañía de seguros. En el presente caso, se trataría de un acto que es necesario expedir como consecuencia de la ejecución de un contrato y el cual tendría igual tratamiento y discusión judicial que los actos dictados durante el desarrollo del contrato(8)“.

“Y en sentencia posterior se indicó que ‘Con apoyo en los razonamientos expuestos y en los lineamientos jurisprudenciales de la Sala, se impone concluir que los actos impugnados, mediante los cuales se declaró el siniestro de mala calidad del servicio de reparación de los equipos y se ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba la calidad y el correcto funcionamiento de los mismos, son actos contractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, toda vez que su existencia se justifica y origina en razón de la celebración y ejecución del contrato.

“‘De otra parte, según lo prescrito por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993(9), norma vigente al momento de incoar la acción contractual, los actos expedidos con motivo u ocasión de la actividad contractual son controlables por vía administrativa mediante el recurso de reposición y judicialmente a través del ejercicio de la acción contractual, quiere decir que los actos administrativos expedidos por la Administración, después de la terminación del contrato, como lo es el acto mediante el cual se declara el siniestro en un contrato estatal, serán enjuiciables mediante el ejercicio de la acción contractual.’(10)

“En conclusión, en el caso sub examine la acción a ejercer debió ser la contractual, pero pese a que se ejerció otra, esto no afecta la posibilidad de tramitar el proceso, en aplicación del principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental, teniendo en cuenta que el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el de la acción que correspondía es el mismo, es decir, el ordinario —CCA, art. 206 y ss.—, y que las pretensiones formuladas en este proceso se ajustan perfectamente a las de la acción relativa a las controversias contractuales”.

Una vez más, en el año 2009, la Sección Tercera indicó que la compañía de seguros puede ejercer la acción contractual —sent. abr. 22/2009, exp. 14.667—, porque lo determinante para hacerlo no es tanto la calidad del sujeto que la interpone como la naturaleza del acto demandado, así que si se trata de un acto administrativo contractual, que afecta a la compañía de seguros —por ejemplo: declaración de siniestro, imposición de multas, cláusula penal, entre otros—, ésta puede iniciar la misma acción que ejerce el contratista para controlar el poder unilateral de la administración:

“Agrega la Sala, que a más de que los actos son de naturaleza contractual por lo que su impugnación procede por la vía de la acción contractual con independencia del sujeto que la instaure, el sustrato o contenido de aquel es la exigibilidad de la obligación de amparo que surge del contrato de seguro, contrato que en términos del artículo 1499 del Código Civil tiene la naturaleza de accesorio al contrato estatal, en cuanto ampara el cumplimiento de las obligaciones emanadas de éste y que como tales son obligaciones principales, razón para que el cuestionamiento de tal acto deba hacerse por la vía de la acción contractual”.

Esta tesis la reiteró nuevamente la Sección Tercera, en la sentencia del 15 de abril de 2010 —exp. 18.292—, reflejando la línea doctrinal uniforme que existe en esta corporación:

“En el presente proceso la parte actora se encuentra conformada tanto por la empresa contratista como por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. —Confianza—, empresa esta última que suscribió el contrato de seguro de cumplimiento número 3245291 con la sociedad particular Vinpasex Ltda., con el fin de asegurar el cumplimiento del contrato que ésta, a su vez, celebró con una entidad del Estado, Emcali.

“Si bien la compañía de seguros, demandante en el proceso, no suscribió el contrato de vigilancia, ésta instauró demanda en contra de Emcali con el fin de impugnar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se declaró la caducidad y se liquidó unilateralmente el contrato 116-DI-002-91 del 3 de junio de 1991, en la medida en que tales actos la afectan directamente, toda vez que la Compañía Aseguradora Confianza S.A., era la garante de las obligaciones surgidas de ese contrato.

“Respecto de la posibilidad jurídica de que la compañía de seguros se encuentre legitimada en la causa(11) para incoar la acción contractual con el fin de impugnar la legalidad de los actos mencionados, mediante los cuales Emcali declaró el siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la garantía contenida en la póliza expedida por ella, cabe anotar que si bien el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(12), norma vigente para la fecha en la cual fue instaurada la demanda, limitó el ejercicio de la acción contractual para quienes son parte en el contrato, salvo en el evento de que se solicite su nulidad absoluta, en el presente caso cabe señalar que es claro el interés directo que asiste a la compañía aseguradora en la impugnación de tales actos, más allá de la naturaleza del respectivo contrato, toda vez que de él deviene la obligación a su cargo de pagar la indemnización por concepto del cumplimiento del contratista en el servicio de vigilancia, en virtud de la póliza que expidió a solicitud del mismo contratista y en beneficio de Emcali.

En conclusión, la parte demandante de este proceso tenía legitimación para ejercer la acción contractual, pese a que no fue parte del contrato celebrado entre la Aduana y Oxford, pues al fin y al cabo la afectación que tuvo la póliza de seguros la autorizaba para ejercer esta acción, con el propósito de cuestionar la legalidad el acto administrativo que la afectó.

4. Prueba del alcance de las obligaciones del contrato.

No obstante que la Sala entiende que la acción procedente era la contractual, también es cierto que ha reiterado que para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el propósito de solucionar de fondo las controversias de esta naturaleza, es indispensable acreditar el alcance de las obligaciones surgidas del negocio jurídico —a excepción de los eventos en los cuales se discute o se pretende la declaratoria de la existencia misma del vínculo—.

Esto significa que si bien existe el contrato las más de las veces es indispensable acreditar en el proceso en qué consisten las obligaciones cuyo cumplimiento o incumplimiento se reclama, su contenido preciso, la condición a que está sujeta, el tiempo o plazo en el cual se deben cumplir, la calidad y los requisitos técnicos pactados, entre otros aspectos propios de la definición de las obligaciones que hacen parte del acuerdo de voluntades. En este sentido se pronunció la Corporación, en la sentencia del 11 de noviembre de 2009 —exp. 18.015—:

“… En el presente caso el actor, a quien correspondía la carga de demostrar… no acreditó con documento idóneo tales hechos, omisión que imposibilita a la Sala determinar… las prestaciones convenidas y aquellas ejecutadas; si en efecto se declaró la terminación unilateral por parte de la entidad; la certeza respecto de su liquidación unilateral y la certeza acerca de si la entidad contratante adeudaba suma alguna al contratista, entre otras. Ante la ausencia de prueba acerca de la existencia del contrato que debió servir de presupuesto, fuente y fundamento para el ejercicio de la correspondiente acción contractual, resulta jurídicamente imposible examinar si el Departamento de Casanare… habría cumplido o incumplido con sus obligaciones contractuales, así como la legalidad, o la ilegalidad, de los supuestos actos administrativos demandados”.

En términos de la jurisprudencia de la Corporación, es indispensable que el juez a quien se le solicita que dirima la controversia contractual conozca su alcance, por lo que la sentencia del 23 de junio 2010 —exp. 17.667— estableció:

“… Es claro entonces que un presupuesto obligado e indispensable para la prosperidad de las pretensiones aducidas en ejercicio de la acción contractual, lo constituye la acreditación del contrato estatal del cual aquellas se derivan, teniendo en cuenta que, tanto a la luz de las normas actuales como de las contenidas en el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable en el sub-lite por ser el estatuto contractual que se hallaba vigente cuando se produjeron los hechos origen del litigio, el contrato de la Administración es solemne, en la medida en que su existencia depende del cumplimiento de los requisitos formales contemplados en la ley”.

Como se estableció, quien interpone una acción contractual tiene el deber de probar el alcance de las obligaciones del negocio jurídico —es decir, es él actor quien tiene la carga de la prueba— ya que, al solicitar que se declare la nulidad, que se ordene la revisión, el incumplimiento, que se liquide un contrato, entre otras, lo mínimo que debe allegar al proceso para garantizar la prosperidad de sus pretensiones son los documentos contentivos del acuerdo de voluntades, lo que le dará certeza al juez de las obligaciones a cargo de las partes. Sobre el particular se pronunció la sentencia del 23 de junio 2010 —rad. 17.667— así:

“Al respecto es necesario recordar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la carga de la prueba, ‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen’, principio que se traduce en el deber de las partes de asumir las consecuencias que se deriven para ellas si no aportan las pruebas que le sirvan de soporte al fundamento fáctico de su demanda o de su defensa, respectivamente. Lo expuesto anteriormente, aunado a la comprobación de la inexistencia de la prueba del contrato en el plenario, puesto que la copia aportada por la parte actora no cumple con los requisitos exigidos por la ley para otorgarle el mismo valor de su original, resulta suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda, fundadas en la afirmación de la ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró el incumplimiento, precisamente, del contrato cuya prueba se echa de menos en el sub-lite”.(13)

En otra ocasión, relacionada con la falta de acreditación del alcance de las obligaciones, por no aportarse el contrato, la Sala señaló —sent. mayo 25/2011, exp. 18.555—:

“Así las cosas, la ausencia de prueba de los contratos comporta para la Sala la imposibilidad de conocer: el alcance del objeto finalmente acordado, las condiciones del negocio, el plazo y la forma de computarlo, el contenido de las obligaciones y los derechos de las partes, los ítems contratados y las cantidades pactadas, especialmente las obras extras y adicionales contempladas en los contratos adicionales, entre otros aspectos, necesarios para evaluar de fondo este proceso”.

En otra ocasión expresó la Sección Tercera sobre este mismo aspecto, es decir los efectos que tiene sobre el proceso la ausencia de prueba del contrato y del alcance de sus obligaciones —sent. mayo 9/2011, exp. 17.864. C.P. Jaime Orlando Santofimio— que:

“Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito.

“Cuando se pretende exigir el cumplimiento de obligaciones surgidas de un contrato o la indemnización de los perjuicios causados con su incumplimiento, o lo uno y lo otro, la primera carga probatoria que asume el demandante es precisamente la de demostrar la existencia de ese negocio jurídico porque demostrando esto también demostrará, por contera, las obligaciones que de él surgieron.

“Luego, el no demostrar este aspecto que se erige en la puerta de entrada para la exigencia de tales obligaciones y para reclamar la indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento del vínculo contractual, implica, como es obvio, que toda pretensión que se enderece para recabar sumas por estos conceptos esté condenada al fracaso.

“Con otras palabras, la aquí demandante no ha demostrado la existencia de los contratos que dice haber celebrado y por consiguiente tampoco ha probado las obligaciones a cargo del demandado.

“Si las obligaciones no están demostradas resulta imposible constatar su incumplimiento y en consecuencia no podrá establecerse que cualquier daño sufrido por la actora sea la consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo del demandado pues se ignora cuáles son”.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, advierte la Corporación que aunque el actor aludió durante el trámite del proceso a la existencia de varios vínculos contractuales entre las demandadas —el Estado y Oxford de Colombia—, y entre la tomadora y él —Oxford de Colombia y Alfa—, no demostró su alcance —porque no aportó los contratos suscritos entre el Estado y Oxford de Colombia Ltda., ni el celebrado entre esta última y la actora, en virtud del seguro de cumplimiento—. También se echa de menos en el proceso las pólizas que soportaban tal garantía, incluso de las resoluciones allegadas no se puede inferir la existencia del negocio jurídico.

En este orden de ideas, la actora formuló acción de controversias contractuales, a fin de que se declararan nulas las resoluciones, por medio de las cuales se le requirió el pago de las obligaciones de su asegurada, sin embargo no probó el alcance de las obligaciones del contrato suscrito entre la sociedad comercial Oxford de Colombia y ella, ni entre la primera y el Estado. Así, por ejemplo, ¿cómo se puede establecer el plazo de cada contrato, y por ende la vigencia de cada póliza, sino se aportó? ¿De qué manera se podría establecer si la declaración del siniestro sucedió en el plazo de cobertura de los contratos si no existe prueba de ello? Cómo establecer si el contratista tenía o no la obligación de reexportar unos bienes —y a propósito, cuáles?— si no se aportaron los contratos que los identificaba? ¿De qué manera se puede precisar si las garantías otorgadas por Oxford de Colombia Ltda., correspondían a cada contrato celebrado entre ésta y el Estado?

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 20 de septiembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio G., presidente—Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) Señaló que la Corporación, mediante Auto de 9 de febrero de 1982, dilucidó una cuestión análoga, y entonces, estableció que los actos eran nulos en la medida que violaban su derecho de defensa y “el principio de independencia de las situaciones particulares”, en los siguientes términos “…cierto es que las autoridades administrativas tienen la facultad para acumular de oficio o a petición del interesado, los documentos relacionados con la misma situación o actuación que tengan el mismo efecto y tengan relación íntima, con el objeto de evitar que la autoridad encargada de resolverlos incurra en decisiones contradictorias, tal como lo autoriza el artículo 29 del Decreto 01 de 1984”.

(2) La condición Sexta de la Resolución 1810 de 1957, establece: “el presente seguro está sujeto a las siguientes condiciones”:

“…literal b) Responsabilidad de la Aseguradora. la responsabilidad de la aseguradora cesará: … ‘En los demás contratos’: Por la expedición de la Resolución Administrativa de liquidación del contrato, que a su vez declare al contratista a paz y salvo por las obligaciones que contrajo.

“Sin embargo, la Aseguradora quedará libre de toda responsabilidad en el caso de que transcurridos ciento ochenta (180) días a contar de la fecha señalada en el contrato o en las prórrogas que haya amparado la aseguradora como término de su ejecución, no haya sido notificada de la Resolución Administrativa de liquidación del contrato, o del incumplimiento del mismo por parte de la Entidad Administrativa asegurada o de la Contraloría General de la República”.

(3) “ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…)”.

(4) “ART. 13.—Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección tercera (…)

“Las controversias de naturaleza contractual”.

(5) “ART. 305.—Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

“No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

“En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.

(6) “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente.

“Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

(7) Sobre el alcance de la congruencia en la segunda instancia, derivada del recurso de apelación, ha manifestado la Sala —sentencia de oct. 19/2011, exp. 18.082—: “Se hace esta precisión porque la ley procesal establece que cuando ambas partes apelan una sentencia no opera el principio de la no reformateo in pejus, es decir, que en los asuntos cuestionados se puede decidir en contra de cualquiera de las partes, modificando, sin limitaciones, la decisión de primera instancia. En este sentido, establece el artículo 357 del CPC: ‘… Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones’.

“No obstante, debe quedar claro —desde ahora— que en todo caso la competencia de la Sala se circunscribirá a los aspectos o temas apelados, es decir —según acontece en el proceso-, que de la infinidad de pretensiones que hicieron parte de la demanda -algunas de las cuales concedió el a quo- la Sala sólo se ocupará de revisar los aspectos que fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación. Por ende, lo que la parte no planteó como motivo de diferencia con el a quo no será revisado en la segunda instancia. Esta conclusión se apoya en el parágrafo primero del artículo 352 del CPC., que establece: ‘El apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360, so pena de que se declare desierto. Para la sustentación del recurso, será suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia’. (Resalto fuera de texto)

“En este horizonte, la Sala no estudiará los aspectos de inconformidad que la parte actora introdujo en los alegatos de conclusión en esta instancia, sino sólo los que planteó cuando sustentó el recurso de apelación —así hubiera sido de manera sucinta—, y que quedaron identificados en el numeral 4.1.2. Los demás temas o decisiones, aunque le hayan sido desfavorables, no los apeló ni los sustentó, de manera que se entiende que quedó conforme con la decisión que se adoptó sobre ellos, actitud que es perfectamente posible, cuando la providencia convence a la parte que litiga sobre la suerte de sus pretensiones, decisión que se apoya en las pruebas del proceso y en las razones que esgrime el juez para resolver las reclamaciones”.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, expediente 13347 M.P. Ricardo Hoyos Duque, reiterada por la sentencia de 20 de septiembre de 2001, expediente 14582.

(9) La norma prescribe lo siguiente “Art. 77. de la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”. (Negrillas de la Sala)

(10) Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14.667. También se expresó en esta providencia que “Si se examina la finalidad del acto administrativo impugnado, se observa que con su expedición se pretende hacer efectiva la garantía constituida para el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la calidad del servicio prestado y el buen funcionamiento de los equipos, objeto del contrato de mantenimiento celebrado y de esta manera obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la Administración, en protección del patrimonio público, el cual se vio afectado por no contar con los equipos y maquinaria objeto del contrato en perfectas condiciones de funcionamiento, hecho que también incidió negativamente en el cumplimiento de los cometidos estatales buscados con la contratación, que no son otros que el interés público y la satisfacción de las necesidades de la comunidad.

“Con esto se evidencia que el acto administrativo expedido se encuentra directamente vinculado al contrato y su existencia se justifica en la existencia misma del negocio jurídico celebrado, lo cual confirma, sin lugar a duda, que dicho acto es de naturaleza contractual así haya sido expedido después de la terminación del contrato”.

(11) La jurisprudencia de la Sala ha determinado que la legitimación en la causa como presupuesto de la acción “(…) es la identidad del demandante con la persona a quien la ley le otorga la vocación jurídica para reclamar la titularidad de un derecho y por pasiva la identidad del demandado, con aquel a quien se le puede exigir la obligación correlativa que se deriva del primero (…)” Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: sentencias del 8 de agosto de 1988; Expediente 5154; sentencia de 13 de febrero de 1996, expediente 11213; sentencia de 12 de diciembre de 2001, expediente 20456.

(12) La norma, en la parte pertinente prescribe: “artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

(…)

(13) Este argumento se reiteró en la sentencia del 11 de noviembre de 2009 —exp. 00066-01(18.015)—: “La carga de la prueba es ‘una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos’. Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes. En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. En los procesos referentes a los contratos celebrados por las entidades públicas, de los cuales conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesalmente no hay particularidades en torno a la carga de la prueba diferentes a las que consagra el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”.