Sentencia 1999-00897 de julio 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 20001-23-31-000-1999-00897-01

Expediente: 24257

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Lilia Muñoz Solano y otros

Demandado: Instituto Nacional de Seguros Sociales

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintinueve de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad de la acción.

1. Considera la Sala que la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, toda vez que por esta vía se pretende el resarcimiento patrimonial del supuesto daño inferido a la parte actora y que, en principio, se le imputa a la entidad pública demandada a título de falla del servicio, consistente en una negligente prestación del servicio médico obstétrico, que habría conllevado la muerte intrauterina del feto de la señora Lilia Muñoz Solano.

2. Por ser la demandada una entidad estatal el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 ibíd.) y es el Consejo de Estado el competente, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de “perjuicios morales”, supera la exigida en la norma para el efecto(1).

3. La demandada se encuentra legitimada en la causa como extremo pasivo de la litis, en tanto es la entidad prestadora de servicios médicos en la cual fue atendida la señora Muñoz Solano. A su vez, la parte actora está legitimada para actuar en razón de los referidos hechos —infra capítulo III—.

4. Se observa que la acción fue ejercida en tiempo (CCA, art. 136 num. 8º), pues según los hechos narrados en la demanda, la muerte intrauterina del feto de la señora Lilia Muñoz Solano tuvo lugar entre el 2 y el 3 de mayo de 1998 y la demanda fue incoada el 25 de octubre de 1999 (fl. 11 c. ppal.).

II. Problema jurídico

Procede la Sala a determinar si se encuentra establecido al daño alegado por la parte actora, esto es, el deceso intrauterino del feto de la señora Lilia Muñoz Solano. De ser así, si el mismo es imputable al Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de una falla del servicio médico obstétrico prestado a la entonces paciente, al final de su embarazo —como lo afirma la recurrente— o si le asiste razón al a quo en el sentido de afirmar que no medió ninguna conducta errada atribuible a la demandada.

III. Validez de los medios de prueba

El acervo probatorio está integrado por los documentos que en original y en copia auténtica fueron aportados al proceso, entre estos últimos, la copia auténtica de la historia clínica(2) de la señora Lilia Muñoz Solano; así mismo, por la prueba testimonial y por el dictamen pericial practicado por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con base en la referida historia clínica.

III. (Sic) Hechos probados

De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

1. El 1º de abril de 1998, la señora Lilia Muñoz Solano se practicó exámenes de sangre, hemoclasificación y un parcial de orina en el laboratorio clínico de la Clínica Ana María - IPS del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cesar, en los cuales no se anotó el médico o la entidad que ordenó los mismos: “Médico: no informado origen: no informado” (copia auténtica —fls. 56-57 c. ppal.—).

2. El 13 de abril de 1998 a la 1:30 p.m., la señora Lilia Muñoz Solano, quien se encontraba en estado de embarazo, ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Ana María - IPS del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cesar con “vómito y dolor abdominal”, sintomatología que según la paciente tenía una evolución de 12 horas (copia auténtica de: hoja de registro de paciente e informes del médico tratante de la historia clínica Nº 37896992, correspondiente a la señora Muñoz Solano, elaborada por la Clínica Ana María - IPS Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cesar —fl. 62 c. ppal.).

3. En el examen físico, el médico tratante encontró a la paciente “lúcida - tranquila”, con un “Emb (sic) a término sin trabajo de parto”, con antecedentes de una “cesárea hace 3 años por D.C.P. [desproporción céfalo pélvica]”; así mismo se observó “buena movilidad fetal (…) feto único vivo, longitud cefálica [palabra ilegible] cérvix cerrada”, se ordenó la práctica de monitoreos fetales, de los cuales hay reportes de dos, uno llevado a cabo a las “15:10” y otro a las “15:30”; la paciente estuvo en observación y a las 7:20 p.m. se programó un nuevo monitoreo que “no le realizaron x (sic) no haber papelería” (copia auténtica de: hojas de registro de paciente e informes del médico tratante, de prescripciones médicas y de notas de enfermería y, resultado del monitoreo fetal —fls. 59-62 c. ppal.).

4. En virtud de que la paciente evolucionó satisfactoriamente fue dada de alta, con indicaciones para identificar síntomas de “alarma obstétrica” y se ordenó un monitoreo fetal en 3 días, de cuya práctica no reposa en el expediente prueba. En la última anotación de ese día se lee “Noche (…) Pte. que es valorada por ginecólogo en turno, quien ordena su salida condicional, pues tiene que volver [dos palabras ilegibles] para realizarse ecografía. Pte. que se moviliza por sus propios medios” (Ibídem).

5. El 3 de mayo de 1998 a las 8:55 a.m., la señora Muñoz Solano ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Ana María - IPS del Instituto de Seguros Sociales, ocasión en la cual acudió “porque ayer presentó como dolor abdominal y expulsión de moco por genitales. Fue vista ayer en urg. (sic) le ordenan regresar hoy. No ha presentado más dolor y no se siente al feto desde la madrugada” (copia auténtica de: hoja de registro de paciente e informes del médico tratante —fl. 59 c. ppal.—).

6. En el examen físico llevado a acabo a las 9:07 a.m. se encontró que la gestante presentaba un embarazo de “+/- 42 semanas” no preciso, pues la paciente no recordaba la fecha de su última regla, la frecuencia cardiaca fetal era negativa, no había movimientos fetales, el cuello uterino se encontraba cerrado, el diagnóstico preliminar fue de posible feto muerto por lo que se ordenó un monitoreo fetal, el cual reportó “no frecuencia cardiaca”. A las 10:00 a.m. se dispuso la valoración por ginecoobstetricia (ibíd.).

7. A las 10:15 a.m. la señora Muñoz Solano fue evaluada por ginecoobstetricia, se ordenó su hospitalización y la práctica de una ecografía obstétrica para corroborar diagnóstico, la cual arrojó: “Útero grávido con feto único en presentación cefálica y dorso izquierdo cuyo diámetro biparietal es de 9.3 cms correspondientes a 39 semanas de evolución. Longitud humeral de 6.6 cms acordes a 40 semanas de gestación. Longitud femoral de 7.5 cms equivalentes a un embarazo a término. No se observó actividad cardiaca fetal. Placenta fúndica lateralizada a la derecha con un grado de madurez III en la escala de 0 a III. Volumen de líquido amniótico disminuido. CONCLUSIÓN: Embarazo interrumpido con feto muerto retenido. Óbito” (copia auténtica de: hoja de evolución y tratamiento consulta externa, hoja de notas de enfermería y estudio de ecografía obstétrica —fls. 42, 48 y 52-53 c. ppal.—).

8. A partir de las 16:15 del 3 de mayo de 1998 se inició el suministro de líquidos y oxitocina, con la finalidad de inducir un parto natural, se reportó que la paciente estaba hemodinámicamente estable aunque “deprimida, llorosa, apesadumbrada”, por lo que se ordenó interconsulta con psiquiatría, el resto del día estuvo en sala de maternidad continuamente monitoreada. Ante la “inducción fallida” se practicó una cesárea a las 18:20 del día siguiente, para extraer el óbito fetal, la que se desarrolló sin complicaciones. La paciente fue dada de alta el 5 de mayo de 1998 (copia auténtica de historia clínica Nº 37896992, hojas de: recién nacido, record de anestesia, notas de enfermería y hoja de evolución, registro de paciente e informes del médico tratante —fls. 40-41, 43-47 c. ppal.—).

9. El 5 de mayo de 1998 se llevó a cabo la necropsia del feto de sexo masculino de la señora Lilia Muñoz Solano y, si bien en esa oportunidad no fue posible establecer ni la hora ni la causa del deceso, pues se concluyó “Recién nacido masculino a término de +/- 38-40 semanas de gestación, cuya causa de muerte intrauterina se encuentra en estudio”, se resaltaron como hallazgos de importancia “circular de cordón en el feto, líquido amniótico escaso y meconiado”. Con fundamento en dichos hallazgos, el 10 de julio de 2001, el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses - dirección seccional Cesar dictaminó que la posible causa de la muerte era una “anoxia cerebral ocasionada por asfixia mecánica por la circular del cordón umbilical al cuello”; así mismo se advirtió que la presencia de meconio en el líquido amniótico era indicativa de “sufrimiento fetal previo a la muerte” (copia auténtica del protocolo de necropsia Nº 098-98, practicado por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses -dirección seccional Cesar —fls. 73-75 c. ppal.—):

10. Para la época de los hechos los señores Lilia Muñoz Solano y Rodolfo Sequeda Chacón eran compañeros permanentes desde hacía más de 6 años (testimonios rendidos ante el a quo bajo la gravedad de juramento por los señores Mario León Rey y Julio Alberto Peña Caro, quienes afirmaron ser compañeros de trabajo del señor Sequeda Chacón —fls. 63-68 c. ppal.—); así mismo, son los padres de la menor Rocío Sequeda Muñoz (copia auténtica del registro civil de nacimiento de la menor —fl. 6 c. ppal.—).

IV. Análisis de la Sala

1. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que entre el 2 y el 3 de mayo de 1998, se produjo la muerte intrauterina del feto de sexo masculino de la señora Lilia Muñoz Solano.

2. En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración y habida consideración de que el perjuicio sufrido por los demandantes se imputa a las fallas en la atención del servicio médico que requirió la señora Lilia Muñoz Solano al final de su embarazo, se considera oportuno poner de presente que en relación con la responsabilidad médica en el servicio de obstetricia, en un primer momento la Sección Tercera del Consejo de Estado se inclinó por considerar que en los eventos en los cuales el desarrollo del embarazo hubiera sido normal y, sin embargo, este no terminara satisfactoriamente, la obligación de la entidad demandada tendía a ser de resultado(3).

En decisiones posteriores se insistió en que la imputación de la responsabilidad patrimonial debía hacerse a título objetivo, pero siempre que desde el inicio el proceso de gestación fuera normal, es decir, sin dificultades evidentes o previsibles, eventos en los cuales era de esperarse que el embarazo culminara con un parto también normal. En sentencia de agosto 17 de 2000 sostuvo la Sala(4):

Es cierto que, en forma pacífica, se ha aceptado la tesis según la cual, por regla general, en la actividad médica la obligación es de medio, no de resultado; se ha dicho que el compromiso profesional asumido en dicha actividad tiende a la consecución de un resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia exacta. En otros términos, el galeno no puede comprometer un determinado resultado, porque este depende no solamente de una adecuada, oportuna y rigurosa actividad médica, sino que tienen incidencia, en mayor o menor nivel, según el caso, otras particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente.

Sin embargo, en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’(5), la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles, como sucedió en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registró problemas que ameritaran un tratamiento especial.

En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología (…).

En el caso sub judice, la entidad demandada no ha demostrado que en el proceso de embarazo de la señora María Aracelly Molina Mejía, el parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento del niño Luis Carlos Catalán Ramírez, se produjeron circunstancias imprevisibles o irresistibles que la liberan de responsabilidad en el ejercicio de la actividad médica, por el resultado de dicho proceso, el cual dejó como secuelas la infertilidad y disminución de la respuesta sexual de la madre y retardo mental severo del niño.

Pero más allá, y sin necesidad de recurrir a este tipo de regímenes que se derivan de un tipo específico de obligación, en este caso, no hay duda de que el daño fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que la parte actora ha demostrado que la administración omitió realizarle a la actora María Aracelly Molina exámenes médicos indispensables para establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo haberse diagnosticado a tiempo alguna irregularidad y, además, cuando estaba próxima a dar a luz no fue atendida en forma oportuna, siendo que requería asistencia médica urgente. Como esto no se hizo se produjeron las graves consecuencias antes relacionadas tanto para la madre como para el niño.

De modo que fue la conducta negligente de la administración la que desencadenó el daño que se reclama, razón por la cual no es necesario acudir ni siquiera al régimen de presunción de falla para deducir su responsabilidad, puesto que la misma está abundantemente probada en el proceso”.

En providencias más recientes se recogió dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación del servicio médico de obstetricia no pueden ser decididos bajo un régimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, solo que el hecho de que la evolución del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla(6). En sentencia de 14 de julio de 2005(7), dijo la Sala:

Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse válidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atención de un proceso normal y natural, y no de una patología, sólo permitirían, en el caso colombiano, facilitar la demostración de la falla del servicio, que podría acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y más exigente será, en todo caso, la demostración del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompañado de alguna patología.

En síntesis, de acuerdo con la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala(8) en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal entre estos. La demostración de dichos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos, ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos y, se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico(9).

No se trata entonces de invertir automáticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras, no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relación causal con el daño, para que automáticamente se ubique en el ente hospitalario demandado la carga de la prueba de una actuación rodeada de diligencia y cuidado. Es decir, al actor le competirá acreditar la existencia de una falla en el acto obstétrico y la relación causal con el daño que se produjo en el mismo, demostración que se insiste puede lograrse a través de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostración, a cargo de la parte demandante, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicación alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lógicamente a inferir que si en el momento del parto se presentó un daño, ello se debió a una falla en la atención médica.

3. En el caso concreto, la parte actora aduce que el deceso intrauterino del feto de la señora Muñoz Solano, tuvo como causa una falla del servicio en la que incurrió el Instituto de Seguros Sociales el 2 de mayo de 1998, ocasión en la que la paciente habría acudido al servicio de urgencias de la clínica Santa Ana, pues presentaba dolor abdominal y expulsión de una sustancia mucosa por los genitales y que, pese a dicha sintomatología y a que se encontraba al término de su embarazo, se le ordenó regresar a su casa y volver al día siguiente, instrucción que la gestante acató, pero, cuando regresó al centro médico, su hijo nonato ya se encontraba sin vida.

Al respecto, precisa la Sala que en la historia clínica Nº 37896992, perteneciente a Lilia Muñoz Solano, no existe registro detallado acerca de que la paciente hubiere acudido a la unidad de urgencias de la clínica Ana María - IPS del ISS el 2 de mayo de 1998 y, en consecuencia, no reposa en dicho documento el sustento o justificación de por qué la gestante habría sido enviada a su casa. No obstante lo anterior, la Sala considera que a partir de este elemento de convicción, en concordancia con el resto del material de prueba obrante en el expediente, sí es posible tener por cierto que la señora Muñoz Solano fue atendida en dicho centro médico en la fecha indicada en la demanda, ocasión en la que se omitió la práctica de ciertos exámenes considerados como necesarios para establecer si debía o no ser dada de alta, conducta que fue determinante en el resultado adverso, es decir, en el deceso en el útero del hijo de la demandante.

En efecto, la historia clínica de la señora Muñoz Solano inicia con el resultado de unos exámenes de laboratorio a ella practicados el 1º de abril de 1998, de los cuales se desconoce el médico que los ordenó, pues en el mismo se anotó que ese dato no fue informado. Posteriormente la paciente acudió a la unidad de urgencias el 13 de abril de ese mismo año, con dolor abdominal y vómito, ocasión en la que el feto fue monitoreado y se estableció que aunque el embarazo se encontraba a término aún no se había iniciado el proceso de parto, por lo que la gestante fue dada de alta con indicaciones sobre cómo identificar una alerta obstétrica y con la instrucción de practicarse una ecografía y monitoreo fetal en tres días, de cuya efectiva realización en la historia médica no aparece registro alguno, circunstancia que, sin embargo, no puede afirmarse como atribuible a la demandada, en tanto era la paciente quien debía acudir a que su embarazo fuera monitoreado.

La siguiente anotación que se registró en la historia clínica es aquella efectuada el 3 de mayo de 1998 a las 8:55 a.m., cuando la madre ingresó al servicio de urgencias de la clínica Santa Ana - IPS del ISS, porque el día anterior, esto es, el 2 de mayo, había presentado “como dolor abdominal y expulsión de moco por genitales”, que había sido “vista ayer en urg. (sic) le ordenan regresar hoy” y, aunque para el momento en que acude nuevamente a urgencias ya no tenía dolor, desde la madrugada no sentía al feto.

Advierte la Sala que a partir de dicha afirmación, consignada en la historia clínica como antecedentes del motivo de consulta narrados por la paciente, sí es posible concluir que la señora Muñoz Solano acudió al servicio de urgencias de la clínica Ana María del ISS el día anterior; en primer lugar, porque la misma se advierte espontánea y desprevenida, pues corresponde al relato que la paciente hace acerca de la causa de visita ese día a la unidad de urgencias de la clínica Ana María del ISS; en segundo lugar, porque su contenido no fue desvirtuado por la parte demandada, quien además allegó en copia auténtica el documento y en ningún momento controvirtió la anotación del 3 de mayo de 1998, pues en la única oportunidad en la que intervino en el trámite contencioso administrativo —alegatos de conclusión de primera instancia— se limitó a argüir que la falla médica no se encontraba acreditada y, en tercer lugar, porque los registros que se consignan en las historias clínicas constituyen prueba plena de lo ocurrido o de lo que no tuvo lugar durante la atención médica, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 23 de 1981(10), según el cual “la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente”, por lo que las constancias en ella vertidas permiten esclarecer las condiciones en que fue prestada la atención médica.

Además, es preciso anotar que los mencionados registros previos al del 3 de mayo —esto es los del 1º y 13 de abril— permiten inferir que la clínica Ana María del ISS era el centro médico al que la señora Muñoz Solano solía acudir en busca de atención médica(11), incluso, la historia clínica contiene anotaciones posteriores —hasta el año 2000(12)— que dan cuenta de que la demandante continuó siendo atendida de forma regular en dicha institución, por lo que no es dable concluir que precisamente la urgencia por ella presentada el 2 de mayo de 1998 hubiere sido consultada en otro centro médico y que, si el médico que la revisó le “ordenó volver al día siguiente”, en vez de “volver” al mismo lugar donde fue atendida, decidiera acudir a la clínica Ana María del ISS.

Partiendo de la base de que la paciente sí fue atendida en el ISS el 2 de mayo de 1998, se pone de presente que la conducta asumida por la demandada, esto es, la de enviar la paciente a su casa, fue irregular en la medida en que tal decisión se adoptó sin un sustento científico que indicara que era aquella la que se imponía adoptar. En efecto, en el dictamen rendido ante el a quo el 10 de julio de 2001 por el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses - dirección seccional Cesar, se afirma que no se tiene “información sobre los hallazgos en el examen clínico practicado a la paciente de la referencia cuando esta asistió al servicio de urgencias del ISS el día 2 de mayo de 1998 ni los exámenes complementarios practicados a la paciente para tomar la conducta de enviarla a la casa (la historia clínica aportada por su despacho no tiene constancia de este episodio)”, a efectos de lo cual “… la paciente debió ser valorada clínicamente para establecer sus condiciones (dilatación y borramiento del cuello uterino), y monitoreo fetal para determinar las condiciones de vitalidad del feto, para, de acuerdo con los hallazgos, determinar si se enviaba para la casa o se hospitalizaba para las conductas respectivas. // 3. Repetimos, para determinar si la paciente era hospitalizada o enviada a la casa, se imponía monitoreo fetal para determinar la vitalidad del feto, y tomar, en consecuencia, la conducta respectiva” (fls. 77 y 78, c. ppal.).

En este punto se insiste, la historia clínica allegada al proceso en copia auténtica por la demandada a solicitud de la parte actora no da cuenta de qué exámenes diagnósticos se le practicaron a la gestante y al feto a efectos de asumir la conducta de enviarla para su casa, frente a lo cual no es posible concluir que la misma no fue correctamente diligenciada o que fue allegada de forma incompleta, dado que, en primer lugar —como ya se advirtió— dicho documento no fue objeto de tacha ni cuestionado en modo alguno y además, la Sala no tiene ningún elemento que le permita arribar a una conclusión semejante, por lo que, al tenor de lo dispuesto en el ya referido artículo 34 de la Ley 23 de 1981, la circunstancia de que los exámenes diagnósticos no se encuentren registrados en la historia médica, permite concluir que no fueron practicados.

Así las cosas, es claro que la atención médica prestada el 2 de mayo de 1998 fue deficiente. Ahora, si bien la prueba pericial no refiere que la causa efectiva del daño —muerte intrauterina por asfixia mecánica, derivada de circulares al cuello del feto— fue dicha atención médica, lo cierto es que dada la cercanía entre esta y la muerte fetal se impone concluir que ella era determinante para minimizar o evitar este resultado, con mayor razón si se tiene en cuenta el grado de deficiencia del servicio médico, tal como lo advirtieron los propios peritos y quedó arriba expuesto.

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada y procederá a la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por el daño padecido por la parte actora, a título de falla del servicio.

V. Liquidación de perjuicios

V.1. Perjuicios morales

En la demanda se solicitó, por concepto de perjuicios morales, el reconocimiento a favor de cada uno de los señores Lilia Muñoz Solano y Rodolfo Sequeda Chacón del equivalente a 1.000 gramos de oro y 500 gramos de oro para Rocío Sequeda Muñoz, con el fin de compensar el dolor por ellos sufrido con la muerte intrauterina de su hijo y hermano.

Al respecto advierte la Sala que a partir de la prueba de la común unidad de vida permanente y singular entre los señores Lilia Muñoz Solano y Rodolfo Sequeda Chacón —hecho a partir del cual también se infiere que el señor Sequeda Chacón era el padre del bebe—, así como el parentesco en el primer grado de consanguinidad entre estos y la menor Rocío Sequeda Muñoz, se puede inferir que todos ellos sufrieron perjuicios morales con ocasión de la muerte intrauterina del hijo de la primera, acaecida el 3 de mayo de 1998.

Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 y 15646, en la que se fijó tal indemnización en salarios mínimos legales mensuales vigentes, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

En consecuencia, se reconocerá la indemnización por perjuicios morales en favor de los demandantes, así: (i) a favor de Lilia Muñoz Solano y Rodolfo Sequeda Chacón, un monto de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos y (ii) para Rocío Sequeda Muñoz, la suma equivalente a 50 smmlv.

V.2. Medidas de justicia restaurativa

En aplicación del criterio mayoritario de la Subsección, según el cual cuando se evidencian supuestos de discriminación de género —como ocurre en el sub lite donde se observa que una deficiente prestación del servicio médico de obstetricia a una mujer gestante (género) fue determinante en la muerte intrauterina del feto—, se impone la adopción de medidas de justicia restaurativa(13), procede la Sala a fijarlas para el caso concreto.

V.2.a. Rehabilitación

El Instituto Nacional de Seguros Sociales, suministrará la atención psicológica y/o psiquiátrica que requiera la señora Lilia Muñoz Solano y que se relacione con el deceso intrauterino de su hijo el 3 de mayo de 1998, desde el momento de la ejecutoria esta sentencia hasta cuando lo requiera. Al tiempo, brindará y suministrará todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos que necesite, siempre que sean dispuestos por los psicólogos o médicos tratantes de la entidad y relacionados los mismos con los hechos del 2 y 3 de mayo de 1998.

V.2.b. Satisfacción

El Instituto Nacional de Seguros Sociales ofrecerá excusas, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, a la señora Lilia Muñoz Solano por los hechos ocurridos el 2 y 3 de mayo de 1998. Las excusas se centrarán principalmente en el hecho de haberle suministrado una deficiente atención médica lo que fue determinante en la muerte intrauterina de su hijo. Lo anterior salvo que la actora, prefiera no recibir las excusas de la manera indicada, evento en el cual las mismas se le deberán extender por escrito.

V.2.c. Garantías de no repetición

El Instituto Nacional de Seguros Sociales en su página web, establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. Por lo tanto, la entidad demandada, en el término de 3 meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de 6 meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de información.

V.2.d. Medida de protección del derecho fundamental a la intimidad

La Sala advierte que debido a las medidas de justicia restaurativa, cuyo objetivo es la materialización del principio de reparación integral y la protección al derecho a la salud en sus órbitas subjetiva y objetiva, es posible que se desencadene una lesión a otro derecho fundamental cuya titularidad ostenta las demandante, esto es, la intimidad.

Por tal motivo, en las reproducciones y publicaciones de esta sentencia se omitirá el nombre de la demandante, ya que en el proceso se ventilaron aspectos que se restringen a su esfera individual, personal y social y que dadas las drásticas consecuencias a las que la misma fue expuesta, comprometen datos sensibles a su intimidad.

Así las cosas, el derecho a la intimidad se protegerá de la siguiente forma: i) la publicación de esta sentencia quedará circunscrita al expediente y al tomo copiador de la corporación en el que se tomará nota de la prohibición de reproducción, ii) la relatoría de la corporación se encargará de sustituir el nombre de la demandante a lo largo del fallo por siglas (v.gr. XX), con lo cual se garantizará la no identificación o identidad de la demandante, iii) la publicación que se haga en la página web del Instituto Nacional de Seguros Sociales se efectuará omitiendo el nombre de la demandante, para lo cual obtendrá el respectivo archivo magnético de la relatoría de esta corporación y iv) la audiencia o ceremonia de excusas a cargo del Instituto Nacional de Seguros Sociales, se hará de manera privada, con la asistencia de las personas que la actora determine y se prescindirá de las mismas, si la afectada lo prefiere.

VI. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 31 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y en su lugar se dispone:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Seguros Sociales, por la muerte intrauterina del hijo de la señora Lilia Muñoz Solano, en hechos ocurridos el 2 y 3 de mayo de 1998.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Instituto Nacional de Seguros Sociales a pagar, por concepto de perjuicios morales:

a. Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes Lilia Muñoz Solano y Rodolfo Sequeda Chacón y,

b. Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para Rocío Sequeda Muñoz.

3. A título de medidas de justicia restaurativa, CONDENAR al Instituto Nacional de Seguros Sociales, al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a. Suministrará toda la atención psicológica y/o psiquiátrica que requiera la señora Lilia Muñoz Solano y que se relacione con la muerte intrauterina de su hijo ocurrida el 3 de mayo de 1998, desde el momento de esta sentencia hasta cuando lo requiera.

En consecuencia, la entidad demandada brindará y suministrará todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos siempre que sean dispuestos por los psicólogos o médicos tratantes de dicha entidad y relacionados los mismos con los hechos del 2 y 3 de mayo de 1998.

b. Salvo que la afectada manifieste su inconformidad, ofrecerá excusas, en una ceremonia privada que deberá efectuarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de ejecutoria de este fallo, a la señora Lilia Muñoz Solano, por los hechos ocurridos en mayo de 1998, si aquella manifiesta su negativa, las mismas se le deberán extender por escrito.

Las excusas se centrarán principalmente en el hecho de haberle suministrado una deficiente atención médico obstétrica, lo cual fue determinante en el deceso intrauterino de su hijo.

c. En su página web establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. Por lo tanto, el Instituto Nacional de Seguros Sociales, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo link durante un lapso de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de información.

De las medidas de justicia restaurativa se hará llegar una constancia de su realización al tribunal a quo, quien se encargará de verificar su cumplimiento y que por su parte, remitirá un informe de las mismas a esta Sección.

4. ORDENAR al Instituto Nacional de Seguros Sociales y a la Relatoría del Consejo de Estado el cumplimiento de las medidas de protección a la intimidad que están relacionadas y descritas en la parte considerativa de esta providencia. Por consiguiente, se deberá garantizar en todo momento la protección a la identidad de los demandantes en los archivos magnéticos y las copias que se entreguen de esta providencia para acceso al público, así como para el cumplimiento de las medidas de justicia restaurativa.

5. Sin condena en costas.

6. Cúmplase lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(1) En la demanda incoada el 25 de octubre de 1999, la pretensión mayor por perjuicios morales se estimó en $18’922.090, para cada uno de los señores Lilia Muñoz Solano y Rodolfo Sequeda Chacón (1.000 gms. oro), monto que supera la cuantía exigida en el año 1999 —$18’850.000— para que un proceso de reparación directa tuviera vocación de doble instancia.

(2) Remitida por el Instituto de Seguros Sociales - seccional Cesar - Valledupar - Clínica Ana María (fls. 27-62 c. ppal.).

(3) En sentencia de 10 de febrero de 2000, Expediente 11878, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, dijo la Sala: “... en el campo de la obstetricia, definida como ‘la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenómenos posteriores al alumbramiento, hasta la involución completa del útero’, la responsabilidad médica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presenta normal, es decir, sin dificultades o complicaciones científicamente evidentes o previsibles (...). En casos como estos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligación de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad médica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminación esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia médica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que está por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y no con una patología”.

(4) Expediente 12123, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(5) “[1] Melloni. Diccionario Médico Ilustrado. T. IV, p. 412”.

(6) Sentencia de 7 de diciembre de 2004, Expediente 14767, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(7) Expediente 15276, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(8) Es pertinente poner de presente que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación. Es decir, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deberán resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones, tanto jurídicas como fácticas, que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente. 23219, del mismo ponente.

(9) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de abril 7 de 2011, Expediente 18801, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”.

(11) Se pone de presente que no obra prueba en el expediente que acredite en qué lugar la demandante recibió controles prenatales, si es que ello ocurrió.

(12) Folios 28-37 cuaderno principal.

(13) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de abril de 2012, Expediente 21861, C. P. Enrique Gil Botero y de la Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 26303, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.