Sentencia 1999-00901 de junio 4 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 170012331000199900901-01 (23.696)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Néstor Tabares Cardona y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda: $ 35.393.660, que era el valor de 2.000 gramos de oro a la fecha de su presentación, que fue el valor solicitado como indemnización por el perjuicio moral, por cada uno de los demandantes, supera la exigida para el efecto por aquella norma(1).

2. Sobre las pruebas que obran en el expediente.

En relación con los hechos señalados en la demanda y en la contestación de la misma, se cuenta en el expediente con: los documentales aportados por las partes en las oportunidades procesales correspondientes, en copia auténtica, de los cuales se destaca la historia clínica que se siguió a la paciente, tanto en el centro de salud del kilómetro 41, como en el ISS; los testimonios recibidos en el proceso, a los familiares y allegados de los demandantes, quienes declararon sobre el perjuicio sufridos por la señora Alicia Restrepo y su esposo y por la atención que la paciente recibió en el ISS de Manizales, y el concepto médico rendido por el otorrinolaringólogo consultado por la señora Alicia Restrepo.

En relación con este último concepto cabe destacar que la Sala le da el valor de prueba pericial anticipada y no de documento, porque: (i) la prueba fue aportada con la demanda, la cual, como ya se señaló, se presentó el 3 de noviembre de 1999; (ii) para la fecha de presentación de la demanda estaba vigente el numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 que establece que: “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”; (iii) el concepto fue proferido por un especialista en otorrinolaringología y el hecho de que se trata en el proceso está relacionado con la falta de atención médica adecuada de una lesión de oído; (iv) aunque el demandante relacionó dicho concepto en la lista de las pruebas documentales que hizo en la demanda, considera la Sala que es la naturaleza de la prueba y no su denominación la que permite valorarla, de acuerdo con las reglas establecidas en la ley; (v) la entidad demandada fue enterada de la prueba y de su contenido desde el momento en que se trabó la controversia, dado que, como ya se señaló, esta fue aportada con la demanda, y (vi) la parte demandada tuvo oportunidad de controvertir la prueba durante el proceso. De hecho, buena parte de sus argumentos estuvieron dirigidos a restarle mérito probatorio a la misma.

3. Está probada la existencia del perjuicio sufrido por los demandantes.

3.1. Está acreditado en el expediente que la señora Alicia Restrepo Londoño sufrió una lesión por proyectil de arma de fuego, que le generó pérdida parcial de la capacidad auditiva, trastornos del equilibrio y estado depresivo, afecciones que le impidieron seguir realizando las actividades productivas y placenteras a las que antes se dedicaba, y que esos daños le representaron una pérdida de la capacidad laboral del 29.55%. Estos hechos aparecen acreditados con las siguientes pruebas:

3.1.1. El perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a quien se solicitó determinar el grado de invalidez y esperanza de vida de la señora Alicia Restrepo, señaló la necesidad de que la demandante fuera valorada por siquiatra, con el fin de establecerse un diagnóstico concreto de su estado (fls. 8-9 c. 2):

“Se encuentra una paciente con efecto deprimido, refiriendo que su vida llegó hasta ese día (del atentado), porque ya no puede manejar, ni realizar las labores que antes hacía, no escucha el teléfono y hay sonidos que la hacen llorar. Llora fácilmente y dice que constantemente recuerda los hechos que le ocasionaron su ‘sordera’. Considero adecuado solicitar cita con el psiquiatra forense, con el fin de obtener un diagnóstico psiquiátrico concreto.

La paciente a la fecha tiene una esperanza de vida de 25.68 años”.

En igual sentido, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Manizales, mediante oficio de 1º de noviembre de 2000 solicitó al a quo exámenes complementarios de psiquiatría y audiometría, para el diagnóstico definitivo de la incapacidad laboral de la demandante (fl. 26 c. 2).

Mediante providencia de 27 de noviembre de 2000, el tribunal ordenó a la parte demandante practicar a la señora Alicia Restrepo la evaluación psiquiátrica y audiométrica requerida por los peritos (fl. 103 c. 1).

La parte demandante acató la orden del a quo y proporcionó resultado de los exámenes practicados a la paciente por:

(i) Fonoaudiología. Según valoraciones de 8 de junio de 1999 y el 1º de diciembre de 2000 (fls. 28-29 c. 2). En este último se hizo el siguiente diagnóstico: “oído derecho: hipoacusia neurosensorial incipiente. Oído izquierdo: hipoacusia neurosensorial moderada a severa”.

(ii) Psiquiatría. El examen psiquiátrico que le fue practicado a la señora Alicia Restrepo, el 11 de diciembre de 2000 (fl. 30 c. 2) y su resultado fue el siguiente:

“… la señora Alicia Restrepo Londoño… presenta una pérdida auditiva del 50% del oído izquierdo, secundario a un trauma causado por herida de bala ocasionada en un intento de atraco el 15 de mayo de 1999, que además presenta tinitus permanente, dificultades en la marcha por pérdida del equilibrio, limitación en sus actividades y en las relaciones con las demás personas. Encuentro en la evaluación que su estado sicológico está comprometido por las secuelas que han quedado de la lesión del oído, causándole un estado depresivo; y que no hay criterios para diagnosticar un trastorno de estrés post-traumático secundario al hecho de violencia.

“Esta paciente debe ser evaluada por neurología y por otorrinolaringología para llegar a un pronóstico definido”.

(iii) Atendiendo la recomendación del psiquiatra, la paciente aportó, entonces, el examen que le fue practicado por otorrinolaringólogo, el 23 de marzo de 2001 (fls. 32-33). El especialista hizo el siguiente diagnóstico:

“… he atendido en consulta a la paciente Alicia Restrepo Londoño desde el día 6 de junio de 1999. Presentaba al momento del examen crisis vertiginosa post-traumática, hipoacusia neurosensorial izquierda y herida por arma de fuego, con orificio de entrada en mastoides izquierda y herida por arma de fuego recibida el día 15 de mayo de 1999. Presentaba al momento del examen crisis vertiginosa post-traumática, hipoacusia neurosensorial izquierda y herida por arma de fuego con orificio de entrada en mastoides izquierda y orificio de salida en lóbulo de la oreja. Se solicita TAC comparativo de oídos axial y coronal-audiograma (que se incluyen). Se hizo diagnóstico de 1) contusión laberíntica OI; 2) vértigo post-traumático; 3) trauma acústico OI. La paciente fue evaluada posteriormente en tres oportunidades…

“Regresa hoy para dictamen médico legal de su incapacidad auditiva. Audiograma de dic. 1/2000 muestra hipoacusia neurosensorial izquierda de + 60 db secundaria a contusión laberíntica. Refiere empeoramiento del tinitus, además, algiacusia y pérdida de la audición binaural, motivo por el cual se abstiene de conducir vehículos”.

(iv) También aportó el dictamen de neurólogo clínico, practicado el 23 de marzo de 2001 a la señora Alicia Restrepo (fl. 34 c. 2), en el cual consta:

“Certifico que he atendido a la paciente en mención, quien sufrió herida por arma de fuego el día mayo 15/99, ocasionándole trauma acústico laberíntico izquierdo. Actualmente refiere inestabilidad en la marcha y desplazamientos principalmente de noche, tinitus oído izqdo., hipoacusia y algiacusia. Al examen neurológico no se encuentra nistagmus, asimetría facial motora o sensitiva, déficit motor, sensitivo o de coordinación en extremidades. Presenta marcha independiente con leve latero-presiones e incluso logra hacer tandem con ligeras fallas.

Considero que sus síntomas son principalmente dados por el trauma del oído interno izquierdo”.

Con esas pruebas la Junta Regional de Invalidez de Caldas estableció que la señora Alicia Restrepo Londoño sufre una pérdida de la capacidad laboral del 29.55%, que corresponde a: deficiencia: 6.75%; discapacidad: 3.8% y minusvalía: 19% (fls. 35-36 c. 2).

3.1.2. Sobre los efectos sicológicos y emocionales que las secuelas físicas le han generado a la señora Alicia Restrepo Londoño, obra el testimonio de las personas que se señalará a continuación, quienes aseguraron ser en su mayoría parientes de la demandante y en otros casos amigos muy allegados. Los testigos a los cuales se hace alusión manifestaron lo siguiente:

— La señora María Victoria Gómez de Restrepo (fls. 10-13 c. 2) afirmó que la señora Alicia era una mujer “muy viva, muy sagaz y muy fuerte”, pero que con ocasión de ese hecho había quedado “completamente incapacitada, no puede manejar, no resiste los ruidos, no puede volver a trabajar en sus cosas, está limitada a que la lleven y la traiga”. Agregó que la situación sicológica de la señora Alicia no se deriva del trauma que vivió, porque en una ocasión anterior habían sido atacados por otros delincuentes, sino de los daños que padece, porque “el solo hecho de no oír; de depender de otra persona; de no poder cortar el prado; de hacer porcelanas, que era su trabajo; todo ruido la afecta; después de las 6 de la tarde es un maremágnum; a ella se le junta los colores; se le junta todo eso… Eso es causa del daño de un oído, no es causa de un susto”.

— En igual sentido, la señora María Nohemy Restrepo Londoño (fls. 13-16 c. 2), manifestó que “Alicia era una persona muy activa, ella manejaba, trabajaba en porcelanas, restauraba porcelanas, manejaba su jardín, ella no puede hacer nada de eso, no puede manejar, ruido de la máquina con que pule las porcelanas no lo resiste, tuvo que conseguir una mujer del servicio, que no la tenía. Anímicamente la veo muy mal, porque ella se siente supeditada al esposo y a la persona que la ayuda, no pudo volver a Manizales, si no la traen, si no llevan; antes el esposo dependía de ella y ahora ella depende del esposo”.

— La señora Mariela Restrepo Londoño (fls. 16-18 c. 1), manifestó que “ella se siente inútil, porque ella dibujaba, hace porcelanas, porque ya depende de los demás, dice que ya no sirve para nada, muchas veces hay que ayudarle a subir al carro”.

— La señora Aura Clemencia Corrales Toro (fls. 19-20 c. 2), aseguró que la señora Alicia Restrepo “quedó con muy poco equilibrio, deprimida, porque como tiene tan mal equilibrio, ya no puede hacer lo que hacía…, no puede manejar carro, entonces, si tiene que subir, la tiene que subir Néstor; ella le ayudaba a hacer los planos de ingeniería o arquitectura a Néstor, ya no los puede hacer…”.

— La señora Alejandra Restrepo Gómez (fls. 22-25 c. 2), manifestó que antes del accidente, la demandante “reparaba porcelanas, hacía planos, trabajaba en el campo, cortaba el jardín, arreglaba las matas, alimentaba la vaquita, los pollos, fuera de eso, ella hacía planos…, era la mano derecha de Néstor, él trabajaba en la universidad, ella la ayudaba a revisar las tesis y hacía todo lo relacionado con el hogar”; pero que después de ese hecho, “pasó de ser una persona independiente a ser una persona dependiente, no puede manejar, no puede prender la máquina para las porcelanas”. Agregó que para la atención de la herida que sufrió ha tenido que incurrir en gastos médicos, de drogas, transporte; tuvo que contratar los servicios de una empleada y no recibe ningún ingreso, porque no puede laborar.

3.2. También está demostrado que el señor Néstor Tabares Cardona es el esposo de la señora Alicia Restrepo Londoño. Así consta en la copia auténtica del registro civil del matrimonio celebrado entre ellos (fl. 2 c. 2).

3.3. No cabe duda a la Sala que las secuelas físicas y sicológicas que afectan a la señora Alicia Restrepo Londoño, que se concretan en la pérdida de la capacidad parcial de su capacidad auditiva, trastornos del equilibrio y emocionales que le han generado daño moral.

También se considera acreditado el daño moral aducido por el señor Néstor Tabares Cardona, el cual se infiere de la demostración del vínculo matrimonial y la aplicación de la reglas de la experiencia, conforme a las cuales las personas sufren dolor moral por todos aquellas experiencias adversas que puedan sufrir sus seres queridos, en los grados más próximos, como lo son los cónyuges.

Adicionalmente, la hipoacusia neurosensorial que sufre la demandante constituye un daño a la salud, en los términos en los que ese daño ha sido definido de manera reciente por la Sala Plena de la Sección(2), según el cual dicho daño es comprensivo de la afectación de la integridad psicofísica de las personas y cubre tanto la indemnización por la modificación de la unidad corporal, como las consecuencias que se derivan de esa modificación:

“… se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —comoquiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”.

4. La responsabilidad patrimonial por la prestación del servicio médico.

La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.

Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo; (ii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a este; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extramédicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc., y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes(3).

Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos(4), pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción solo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”.

En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquellos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado.

Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente.

Ahora, la responsabilidad por falla en la prestación del servicio médico se puede derivar, justamente, de la omisión de prestar ese servicio a la persona que acuda al centro asistencial y la responsabilidad del Estado se deriva entonces de esa omisión, cuando la misma incide en el resultado adverso a la salud, la integridad física o la vida de quien requiera ese servicio.

La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y solo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no solo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio(5).

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística(6), que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, solo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata(7). La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”(8), es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad’(9)”, que permitían tenerla por establecida.

Con posterioridad se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(10).

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa, indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.

Ahora, la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico también puede generar responsabilidad patrimonial al Estado, aunque no se cause un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio.

La Sala, en jurisprudencia que se reitera, ha considerado que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud, es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo(11):

“La Sala considera probado el daño consistente en la lesión del derecho a recibir un oportuno y eficaz servicio de salud, porque se encuentra claramente demostrado que el señor Cano Arango, tuvo que permanecer casi tres meses hospitalizado, de los cuales estuvo un mes a la espera de que el ISS definiera el tratamiento a seguir; aguardó el mes siguiente a que el ISS lo remitiera a la entidad que habría de practicar el procedimiento recomendado y esperó un mes más hasta que, al padecer un infarto al miocardio, fue finalmente intervenido en el IN CARE, a donde fue llevado por sus familiares y una amiga enfermera que logró superar las dificultades que impedían su traslado.

“A diferencia de lo afirmado por el tribunal y por el señor agente del Ministerio Público, la Sala considera que el daño no consiste en la lesión fisiológica del sistema cardiovascular, porque el señor Cano Arango llegó al ISS luego de presentar un “infarto agudo del miocardio”(12) lo que evidencia una enfermedad previa a la solicitud del servicio. Advierte igualmente la Sala que durante su permanencia en la Clínica León XIII el paciente sufrió en varias oportunidades dolor percordial y en su historia clínica se registró que padecía una enfermedad coronaria, hechos que, aunados a la circunstancia de que no se demostró que la merma de capacidad del corazón con la que quedó el señor Cano Arango hubiese tenido por causas exclusivas las omisiones en que incurrió la entidad, impiden considerar demostrada la alegada lesión corporal.

“Dicho en otras palabras, como no aparece demostrado que, de haberse practicado oportunamente la alegada revascularización u otro procedimiento pertinente, el señor Cano Arango pudiere estar gozando de perfecto estado de salud, no resulta imputable la merma de capacidad del corazón a la entidad demandada.

“Lo que está demostrado es que el derecho a una atención oportuna y eficaz, de que es titular el señor Cano Arango sí se lesionó, toda vez que tuvo que esperar largos periodos para ser evaluado, diagnosticado e intervenido; que durante esos lapsos padeció dolores intensos(13), así como el malestar y la impaciencia propios de quien ignora su situación médica. Se acreditó además que presentó ansiedad, tristeza, impotencia y preocupación(14) al ver indefinida su situación, y que fue tal su angustia y desesperación ante la inercia de los profesionales, que se vio avocado a ejercer la acción de tutela, a través de su hijo, con la esperanza de que el ISS reaccionara y gestionara los trámites necesarios para recuperar su salud” (resaltado fuera del texto)(15).

En el mismo sentido, la Sala resolvió la demanda presentada por los padres y hermanos de una menor, quien falleció, sin haber recibido asistencia médica alguna, por no encontrarse el profesional en el centro médico del municipio en las ocasiones en las cuales fue llevada la niña por sus padres:

“En consecuencia, está acreditado en el expediente que la menor Rosa Omaira Arévalo David falleció en el más absoluto abandono estatal, sin que se le prestara la más mínima asistencia médica y aunque no se pudo establecer que esa omisión fuera la causa de su muerte o le hubiera restado oportunidades de sobrevivencia, lo cierto es que se desconoció totalmente su derecho a recibir una eficiente prestación del servicio de salud, falla que en sí misma causó daños a la menor, de los cuales se derivan perjuicios para los demandantes, como se señalará más adelante”(16).

Y también se llegó a la conclusión de que el Estado causa un daño antijurídico cuando se abstiene de prestar, o presta un servicio médico deficiente, a una persona que fallece, se agrava o no recupera su salud, aunque no hubiera quedado establecida la existencia de nexo causal entre esa omisión o negligencia y el resultado final:

“Aunque la muerte del señor Evelio Marín Castaño no sea imputable a la entidad, por no haberse acreditado que la omisión de la atención que requirió en el Hospital de Caldas hubiera podido salvar la vida del paciente y por el contrario, haber quedado establecido que el shock cardiogénico que padeció se presentó de manera súbita e imprevisible y que en las condiciones de salud en las que se hallaba, en ningún centro asistencial hubiera podido evitarse el daño, lo cierto es que en el Hospital de Caldas se incurrió en falla del servicio por no haber ordenado que se bajara al paciente de la ambulancia para practicarle un examen médico, determinar su estado de salud, prestarle la atención de urgencias, o especializada que requiriera, internarlo en la unidad de cuidados intensivos si era necesario en ese momento, cuando era claro que en esa institución se prestaba asistencia integral a los afiliados a Caprecom y en cambio, haberse limitado la atención a una orientación de orden administrativo a la familia del paciente y someter a este a un traslado sucesivo entre centros médicos, uno de los cuales con menor nivel, donde no pudieron brindarle atención integral”(17).

En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven de la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de dichas fallas, pero también es responsable del daño que se concreta en la inadecuada prestación asistencial, esto es, cuando al paciente no se le atiende de manera diligente, utilizando todos los medios técnicos y científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo a su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, porque esas fallas vulneran su derecho a la asistencia en salud.

Cabe destacar que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha señalado que las deficiencias administrativas de las entidades prestadoras del servicio de salud no excusan la vulneración del derecho a la asistencia médica:

“Conforme con lo anterior, es claro que tales entidades no pueden excusar la inoportuna prestación de algún servicio asistencial requerido por un usuario del sistema, con base por ejemplo, en desórdenes administrativos al interior de la EPS o ARS o de la secretaría de salud respectiva o la falta de presupuesto o la ausencia o vencimiento de un contrato con las instituciones prestadoras de salud públicas o privadas, pues el usuario —sujeto pasivo de la relación— no tiene por qué soportar la ineficiencia del sistema. En tales situaciones la Corte Constitucional ha considerado que el proceder de tales entidades es negligente. Así ha dispuesto que no llevar a cabo los exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante con la urgencia que el paciente pueda requerirlos, por existir incumplimiento de las obligaciones contractuales con aquellas instituciones a las que ha ordenado la práctica de dichos procedimientos, constituye un demora injustificada en la prestación del servicio de salud, y una violación de los derechos fundamentales del petente. “La prestación del servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda supeditarse a trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable de una administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si tales trabas son imputables a la propia entidad encargada de prestar el servicio”(18).

Ahora bien, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales que prestan los servicios de salud, por la vulneración del derecho de las personas a recibir una atención oportuna y eficiente, está referida a las necesidades objetivas del paciente, es decir, que para establecer cuál ha debido ser la atención adecuada que debió brindársele no se acude a estándares ideales, sino a las pruebas que obren en el expediente, con fundamento en las cuales hubiera quedado establecido cuáles eran las valoraciones, exámenes diagnósticos y tratamientos que debieron ser dispuestos para la atención, teniendo en cuenta la afección de que se tratara y los recursos de los cuales debía disponer la entidad, de acuerdo con el nivel de atención que le correspondiera, o cuál era el momento en el que se debió advertir la carencia de esos recursos, para proceder entonces a remitir al paciente al centro asistencial que correspondiera.

En otros términos, la entidad estatal vulnera el derecho de un paciente a una prestación asistencial adecuada cuando no lo atiende de manera oportuna, o cuando no hace uso de los recursos que sean necesarios para establecer el diagnóstico de la afección que este padezca, o cuando no le brinde el tratamiento que corresponda al diagnóstico realizado, durante el tiempo requerido, o cuando se omita la remisión del paciente a un centro médico diferente, a la mayor brevedad, en los eventos en los cuales se verifique que la entidad carezca de los medios necesarios para brindarle dicha atención, al margen de que esas omisiones o fallas sean la causa de los daños a la salud que sufra el paciente, pero siempre teniendo en cuenta la situación médica concreta del mismo y los recursos con los cuales debía contar la entidad.

Por el contrario, no se configura el daño al derecho a la prestación de un servicio médico adecuado, en aquellos eventos en los cuales simplemente existan opiniones médicas divergentes, que se rindan ex post facto, conforme a las cuales hubiera resultado más conveniente o provechoso para el paciente que se le practicara un examen o tratamiento diferente a aquel por el cual optaron los médicos de la entidad, siempre que se demuestre que la entidad demandada le brindó una atención oportuna y aplicó los procedimientos que juzgó necesarios, de acuerdo con su situación médica y con los recursos científicos y tecnológicos con los cuales contaba o debió contar.

5. El caso concreto.

Afirma la parte demandante que las secuelas fisiológicas y psiquiátricas que padece la señora Alicia Restrepo se produjeron como consecuencia de la negligencia en el servicio médico que le prestó el ISS, porque no le brindó oportunamente el servicio de especialistas en otorrinolaringología, neurología y cirugía, lo cual impidió realizarle el diagnóstico acertado de la lesión y en consecuencia, brindarle el tratamiento requerido para su recuperación.

Por su parte, la entidad demandada afirmó que la atención que se le brindó a la señora Alicia Restrepo fue la adecuada para una paciente politraumatizada; que al examen fue evidente el compromiso vestibular, pero que no había evidencia de hemotímpano, ni de fístula perilinfática, o de líquido cefalorraquídeo; que a su salida se le dieron indicaciones y fórmulas para la lesión y el vértigo, pero que no eran necesarios antibióticos; que la paciente no presentó infección, si se tiene en cuenta que no acudió a control a la entidad y que el otorrino particular que la examinó 23 días después tampoco le ordenó antibióticos; que no hay prueba de hemotímpano, ni de fístulas y que el manejo quirúrgico no hubiera cambiado el pronóstico, el cual se establece desde el momento mismo de la lesión al sistema vestibular, sin que hubiera sido posible evitar las secuelas auditivas de la paciente.

Consideró el a quo que de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, las secuelas de la herida sufrida por la demandante no pueden ser atribuidas al ISS, porque el daño le fue causado exclusivamente por un tercero ajeno a la administración; que la omisión o error atribuidos a la entidad, si los hubo, no constituyeron la causa eficiente de la patología que sufre la demandante.

A juicio de la Sala, le asiste razón al a quo al considerar que no está demostrada la relación causal entre la atención que se brindó a la señora Alicia Restrepo en el ISS y las secuelas producidas por la lesión que le causó el proyectil. Por lo tanto, no hay lugar a declarar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado por dichas secuelas. Sin embargo, sí aparece acreditado en el expediente que la demandante no recibió en el ISS la atención que requirió y que fue ordenada por los mismos médicos de la entidad, así:

4.1. No está demostrada la existencia de relación causal entre la atención brindada a la señora Alicia Restrepo en el ISS y las secuelas producidas por la lesión que le causó el proyectil.

Se afirma en la demanda que si se hubiera practicado a la paciente un TAC, cuando esta fue llevada al servicio médico del ISS en Manizales, se hubiera podido brindarle, de manera oportuna, el tratamiento necesario para evitar los daños que le causó la lesión y en consecuencia, esta no padecería hoy la limitación auditiva, ni los trastornos al equilibrio, ni emocionales que hoy padece. Sin embargo, para acreditar ese hecho, únicamente se trajo al expediente el concepto del otorrinolaringólogo que atendió a la señora Alicia Restrepo Londoño, veinte días después del evento y el resultado del TAC, que aquél consideró que debió practicársele de manera inmediata, en los cuales no se afirma y ni siquiera se insinúa esa relación causal.

En efecto, según el concepto rendido el 15 de julio de 1999, por el otorrinolaringólogo Armando Ramírez S. (fls. 15-16 c. 1), el cual fue aportado con la demanda, se debió ordenar a la señora Alicia Restrepo Londoño la práctica de una tomografía axial computarizada-TAC, inmediatamente después de ocurrido el accidente:

“La paciente Alicia Restrepo Londoño recibió herida por arma de fuego en apófisis mastoidea izquierda hace 2 meses, presentando fractura de la apófisis mastoidea, occipital y longitudinal del peñasco con episodio vertiginoso secundario, contusión laberíntica e hipoacusia neurosensorial. Ha debido solicitarse TAC de oído inmediatamente después del trauma.

“Actualmente presenta como secuelas vértigo postraumático y sordera neurosensorial izq.” (resaltado fuera del texto).

La prueba señalada por el perito le fue practicada a la paciente en el centro “imágenes diagnósticas clínicas”, el 22 de junio de 1999 (fl. 23 c. 1), según la demanda, por orden del otorrinolaringólogo que la atendió en forma particular. El resultado de ese examen fue el siguiente:

“Se le practicó escanografía de oídos con cortes finos en coronal de adelante hacia atrás y axiales de arriba hacia abajo, todos de 1 mm de espesor, cada 1 mm, encontrando:

A nivel del oído externo, el conducto auditivo y la membrana del tímpano en forma bilateral son normales.

En el oído medio para cada lado las cavidades que lo conforman presentan adecuado desarrollo y transparencia, y la cadena osicular se aprecia íntegra y en buena posición.

En el oído interno los diferentes elementos que lo conforman (coclea, vestíbulo, canales semicirculares, facial), así como el conducto auditivo interno, la punta del peñasco son normales en forma bilateral. Con mastoides normal en el lado derecho.

En el lado izquierdo se aprecian múltiples pequeñas esquirlas en la mastoides con fractura transversa completa de ésta hacia la porción posteroinferior de esta; con ocupación de líquido en las celdillas posteroinferiores y esquirlas metálicas en estas; así mismo, se evidencia fractura conminuta, completa, del occipital con fragmento óseo ligeramente desplazado y deprimido hacia el parénquima cerebral; además de ligero desplazamiento de la sutura temporoccipital en el área de fractura. Edema y esquirlas metálicas en los tejidos blandos de la mastoides.

I.Dx: Fractura de mastoides y occipital izquierda con las características descritas; sin lesión de laberinto membranoso del oído interno izquierdo”.

En octubre de 1999, el mismo perito conceptuó (fl. 14 c. 1), que la lesión sufrida por la demandante ha debido ser atendida de manera inmediata:

“Las heridas contusas, penetrantes o de cualquier tipo que comprometan la apófisis mastoides, el peñasco o cualquiera otra estructura ósea o membranosa del hueso temporal y que ocasionen fractura longitudinal y/o transversal, hemorragia o laceración de tejidos blandos y que se acompañen de vértigo, hipoacusia, parálisis VII o tinnitus deben ser atendidas inmediatamente”.

En este sentido, las afirmaciones del perito no desvirtúan aquellas a las cuales llegó el comité ad-hoc integrado en la entidad demandada, con el fin de analizar la atención brindada a la señora Alicia Restrepo, desde el 15 de mayo de 1999, en el cual se concluyó, según consta en el Acta 001-2000 de 9 de febrero de 2000 (fls. 71-72 c. 1), que aunque se hubiera contado con la evaluación temprana o inmediata del médico especialista en otorrinolaringología, no se hubiera cambiado el pronóstico de la evolución y secuelas producidas por la herida:

Discusión y análisis de la información

Se cuenta con la historia clínica, la cual es analizada y las radiografías del cráneo tomadas en la clínica el 15 de mayo de 1999, día de la consulta.

La Dra. Isabel Cristina Messa, conocedora del caso hace el resumen de la demanda. A partir de esos datos se analizará la atención brindada a la paciente en mención, conceptuando los especialistas que la atención brindada en términos generales fue correcta de acuerdo a la patología presentada por la usuaria, en cuanto a la patología inicial. Se revisa en la historia clínica la evaluación de las radiografías por parte del médico de urgencias, quien dejó escrito en la historia el concepto de lo que encontró en las placas.

El manejo inicial dado a la paciente no cambió el pronóstico de la lesión ocasionada por el trauma acústico, secundario a la causa de la consulta (herida por arma de fuego) y se conceptúa, por lo tanto, que las secuelas no son consecuencia de una atención inadecuada, ni oportuna.

Revisando las radiografías, los médicos opinan que en las mismas se evidencia una fractura del occipital que es difícil de detectar, adicionalmente, la paciente no presentó durante el tiempo de la observación sintomatología que hiciera evidente el diagnóstico.

El examen neurológico no evidenció compromiso neurológico ya que no había parálisis facial, otoliquia u otorragia.

El inicio del manejo temprano no cambia el pronóstico y así se hubiera contado con la evaluación temprana o inmediata del médico especialista en otorrinolaringología, el resultado de la lesión posterior sería la misma.

El daño acústico no tiene relación directa con el manejo inicial; médicamente lo actuado fue lo correcto.

La omisión de la fractura no fue negligente, el médico al revisar las radiografías coloca su concepto en la historia clínica.

Los especialistas, con referencia al vértigo analizan:

1. Es un síntoma que puede permanecer semanas, meses o toda la vida, debido al trauma y se requiere en estos casos un apoyo terapéutico especializado (psicólogo).

2. El nerviosismo, miedo, temblor referido por la paciente en época posterior a la lesión tiene más origen en el hecho como tal ‘atentado’ y ‘herida por arma de fuego’ que en la lesión ocasionada por el proyectil.

Concepto del comité: Favorable

En la atención brindada no hay negligencia, ni impericia y la atención prestada no influyó en la evolución, secuelas y pronóstico” (resaltado fuera del texto).

Concluye la Sala que no está acreditado que de haberse practicado el TAC o cualquiera otro examen diagnóstico accesible en el momento de los hechos se hubiera podido brindar a la paciente un tratamiento diferente, que hubiera permitido obtener el restablecimiento de su salud. Si bien el perito se refirió a la omisión de un examen, que en su criterio, era necesario practicarle a la demandante, no señaló cuáles fueron los efectos de esa omisión en el resultado final del estado de salud de aquélla. Se aprecia más bien que tanto el perito, como el mismo comité ad hoc, se refieren a las deficiencias en la prestación del servicio que debió brindarse a la paciente, las cuales sí considera la Sala que están acreditadas.

4.2. La parte demandante señala que las fallas en las cuales incurrió la demandante consistieron en la atención tardía de la paciente y en la omisión de atención por parte de especialistas.

Considera la Sala que no está probado que la entidad demandada hubiera retardado la atención que requirió la paciente.

El a quo recibió el testimonio de varias personas, quienes afirmaron que los médicos del ISS, en Manizales, atendieron a la señora Alicia Restrepo Londoño dos horas después de que ésta ingresara al servicio de urgencias de la entidad, así:

— La señora María Victoria Gómez de Restrepo (fls. 10-13 c. 2), manifestó que la señora Alicia había sido atendida dos horas después de que ingresara al servicio de urgencias del ISS y que luego de esa atención, los médicos les informaron que al día siguiente la iban a remitir a otro centro asistencial porque allí no había neurólogo y que esto lo sabe porque así lo comentó el señor Néstor, quien se encontraba con ella.

— En igual sentido, la señora María Nohemy Restrepo Londoño (fls. 13-16 c. 2), manifestó que ella no presenció lo ocurrido en el servicio de urgencias del ISS, pero que según le comentó el señor Néstor, esposo de la señora Alicia, a esta la ingresaron al servicio, la acostaron en una camilla; que luego el médico general que estaba prestando el servicio de urgencias, le hizo una sutura en la oreja y que este le manifestó que la paciente requería valoración por neurólogo, pero que no había especialista allí; que luego le dijeron que se fuera para su casa y que permaneciera en reposo dos meses; que al no sentir mejoría consultó un otorrino particular.

— La señora Mariela Restrepo Londoño (fls. 16-18 c. 1), manifestó que ella acudió al ISS la misma noche que llevaron a su hermana Alicia herida al ISS; que estaba vomitando y que no le prestaron atención, hasta que por fin apareció el médico Gustavo Adolfo Gil, pero que ella no se dio cuenta de la atención que este le prestó; que ella y el señor Néstor permanecieron en el servicio de urgencias hasta las tres de la mañana y regresaron horas más tarde, pero no le habían prestado ninguna atención, ni siquiera le habían limpiado la herida; que seguía mareada y que después de la hora de visita, al llegar a su casa escuchó en el contestador que se le informaba que la paciente había sido dada de alta; que el médico Gonzaga González le dijo que eso una laberintitis y que lo único que requería era reposo durante dos meses y que se tomara la droga que le fue formulada y así lo hizo.

— La señora Alejandra Restrepo Gómez (fls. 22-25 c. 2), manifestó que el médico del servicio de urgencias la atendió dos horas después del ingreso a ese servicio y les comunicó que la iba a remitir a la clínica de Manizales, porque allí no había neurólogo, pero que esa orden nunca se dio; que se limitaron a suturarle la oreja y a darle de alta.

Se aprecia que los testigos no presenciaron los hechos que refieren, solo afirman haber recibido información del esposo de la paciente. Su versión no resulta atendible para la Sala, en consideración a que obran en el expediente otras pruebas que, por el contrario, permiten concluir que la atención que se le brindó a la señora Alicia Restrepo en el servicio de urgencias del ISS sí fue inmediata.

Está demostrado en el expediente que la señora Alicia Restrepo fue llevada al servicio médico de ASSBASALUD, “centro de salud km 41” a las 9:45 p.m. del 15 de mayo de 1999, por haber sufrido una herida por “bala en la cabeza al lado izquierdo debajo de la oreja” y que allí fue atendida por las enfermeras, quien hicieron el siguiente resumen en la hoja de atención a la paciente (fl. 3 c. 1):

“Paciente con 55 años de edad TA 100/60, pulso 68 x minuto. Se administra solución… salina a 30 gotas por minuto y oxígeno a 3 por minuto, se llama telefónicamente y se remite ambulancia para desplazar al ISS, la paciente hace emesis alimenticia en bastante cantidad.

10+25 TA 80/60 pulso 92 x minuto.

10+30: la paciente vuelve a presentar emesis alimenticia en bastante cantidad”.

La señora María Consuelo Arcila Gutiérrez (fls. 20-22 c. 2), afirmó que para la época de los hechos prestaba sus servicios en el centro de salud del kilómetro 41 y que fue llamada por su compañera de labores, para que le ayudara a prestar los primeros auxilios a la señora Alicia, porque en ese centro sólo había un médico que iba los sábados hasta el medio día; que al llegar la encontró consciente, orientada, pero que vomitaba, que preguntó por la ambulancia y ellas le comunicaron que ya la habían llamado y que no tardaba; que aproximadamente una hora después llegó la ambulancia.

Esto significa que la paciente fue remitida en la ambulancia aproximadamente a las 10:45 de la misma noche del 15 de mayo de 1999 y que según la historia clínica que se le siguió en el ISS, ingresó al servicio de urgencias a las 11:40 p.m. siguientes y que a esa misma hora se le brindó atención. Así consta en la hoja de atención de urgencias (fl. 9 c. 1), que fue traída al expediente por la misma parte demandante, en la cual consta:

“Motivo consulta: paciente que viene remitida del centro de salud del km 41, por haber recibido herida por bala al no detenerse cuando fueron asaltados por hombres armados. Llega consciente, con vómito bilioso.

Examen físico: 100/60 T:30 FR: 18FC:80

Neurológico normal CP. normal.

Cabeza: orificio entrada en región occipital izq. y trayecto de salida en región mastoidea izq. y lóbulo de oreja.

CA Ext. y tímpano izq. normal.

Diagnóstico: 1 herida por bala en región occipito-mastoidea izq.

Fomulación: RX AP-Lat cráneo: se ven fragmentos de plomo en área externa de cráneo, cuello normal.

Conducta: Se realiza limpieza sutura y se hospitaliza”.

En consecuencia, considera la Sala que no está demostrado que los médicos de la entidad hubieran tardado en atender a la demandante en el servicio de urgencias.

4.3. En cambio, sí considera la Sala que se incurrió en falla en la prestación del servicio, por no haber probado que la paciente hubiera sido valorada por especialista, a pesar de que los mismos médicos de la entidad ordenaron esa valoración.

En la hoja de prescripciones médicas, la cual hace parte de la historia clínica, se dejó constancia de la orden de valoración por cirugía (fl. 10 c. 1):

V-16-99 11:15 a.m.1. Hospitalizar observación
2. S.S.N. 1500 cc
3. Ampicilina x 1 gr. IV c/6 horas
4. Tetanograma IM
5. Tetanbol IM
6. Diclofenac IM
7. Avisar cualquier cambio.
V-16-99 4:30 a.m.1. Evaluación por cirugía
V-16-99 4:45 a.m.1. Flunarizina 10 mg/noche
2. Resto igual.
V-16-99 6:15 a.m.1. Plasil IM c/12 horas
V-16-99 17 h.1. Alta” (resaltado fuera del texto).

 

En las anotaciones de enfermería (fl. 11 c. 1), se hace alusión expresa, nuevamente, a esa valoración que estaba pendiente:

“1:30: se hospitaliza paciente en servicio de observación, remitida del kilómetro 41 por presentar herida de bala en r. mastoidea izq. y occipital. La paciente ingresa con Lev., MSD permeables, consciente, orientada, presenta emesis, viene procedente sala suturas. La paciente se observa con equimosis en r. frontal, refiere cefalea leve y mareo leve.

4:00: Paciente valorada por Dr. Gil, refiere mareo. Pendiente valoración por cirugía mañana.

6:00 a.m. Paciente durante la noche en regulares condiciones generales, presenta emesis, mareo. P/valoración por Cx. La paciente fue evaluada 3 veces por médico.

16-5-99 7:00 a.m.: recibo paciente en camilla, despierta, un poco mareada, con herida por arma de fuego en parte lateral de la cara, lado izquierdo cubierta con apósito. Pendiente valoración por Cx

Paciente valorada por la Dra. Rocío, quien le da de alta por mejoría, con medicaciones y fórmula” (resaltado fuera del texto).

Sin embargo, en el resumen de la atención brindada a la señora Restrepo Londoño en el ISS de Manizales no figura ninguna anotación relacionada con el hecho de que ésta hubiera sido evaluada por el cirujano, ni que se la hubiera remitido a clínica diferente, ni dado cita para fecha posterior. En dicho resumen sólo consta lo siguiente:

“Epicrisis paciente hospitalizado

Fecha de ingreso: 15-05-99 Fecha de egreso: 16-05-99

Diagnóstico definitivo: pte. que sufre hx por AF en región occipital, con orificio de salida en región mastoidea, posteriormente vértigo.

Se da alta con tratamiento”.

En el acta del comité ad-hoc integrado por la entidad demandada para revisar la atención que se le brindó a la paciente, al cual se hizo ya referencia (fls. 71-72 c. 1), se hicieron algunas recomendaciones, con fundamento en las cuales se advierte que la entidad adolecía el servicio de urgencias de un protocolo que incluyera el servicio de especialistas, en los casos de trauma:

Recomendaciones:

Establecer en el servicio de urgencias un protocolo de manejo para estos casos, que incluya la evaluación por un especialista.

Las radiografías tomadas de urgencia en todo paciente con trauma deben ser leídas e interpretadas por el médico radiólogo, con concepto escrito que debe quedar registrado en la historia clínica, con el fin de definirle una conducta médica al paciente.

Las historias clínicas deben ser de mejor calidad, especialmente las de pacientes con politraumas, cualquiera sea su origen, y deben contener los hallazgos positivos y negativos con relación al motivo de consulta” (resaltado fuera del texto).

En síntesis, si bien no está demostrada la existencia nexo causal entre las fallas que se atribuye a la entidad demandada y las secuelas que sufre la señora Alicia Restrepo Londoño, sí se considera que el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho a la prestación adecuada del servicio de salud de la paciente, porque a pesar de que los mismos médicos de la entidad ordenaron que esta fuera evaluada por cirujano, no se llevó a cabo esa valoración, ni se la remitió a un centro asistencia donde le pudieran prestar ese servicio.

Destaca la Sala que la omisión de practicar a los pacientes los exámenes necesarios para el diagnóstico acertado y oportuno de su situación de salud o su atención por parte de especialista constituye una vulneración de su derecho a la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud que requieran. Así lo ha señalado también la Corte Constitucional al conocer de las acciones de tutela que se han formulado contra las entidades prestadoras de los servicios de salud, por esas omisiones:

“Para la Corte, el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.

A nadie escapa que la verdadera protección de la salud y de la integridad personal de cualquier individuo es un imposible si el profesional, general o especializado, que tiene a su cargo su atención ignora, en el momento de resolver acerca del rumbo científico que habrá de trazar con tal objetivo, las características presentes, técnicamente establecidas, del estado general o parcial del paciente, sobre el cual habrá de recaer el dictamen y las órdenes médicas que imparta.

“La entidad de seguridad social es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento —que significa en realidad violación o amenaza de derechos fundamentales, según el caso—, no puede culpar a aquellos por las deficiencias que acuse la prestación del servicio, ni le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos por la salud de afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su tarea(19) (resaltado fuera de texto)”(20).

La Sala insiste en que no está demostrado que una intervención médica diferente hubiera cambiado el pronóstico de las secuelas producidas por la lesión sufrida por la demandante; que la falla en la prestación del servicio médico fue la de no haberla remitido a la valoración del especialista, como lo recomendaron los mismos médicos de la entidad.

5. La indemnización del perjuicio.

La Sala fija en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes la indemnización por el daño moral sufrido por la señora Alicia Restrepo Londoño y en quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes el perjuicio sufrido por su esposo, el señor Néstor Tabares Cardona, derivado, se insiste, de la vulneración del derecho a la prestación del servicio de salud de aquella y no de las secuelas generadas por la lesión que le produjo el proyectil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal de Caldas, el 25 de julio de 2002 y, en su lugar, SE DECIDE:

1. DECLÁRASE al Instituto de Seguros Sociales patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes, por la violación del derecho constitucional a la prestación del servicio adecuado de salud de la señora Alicia Restrepo Londoño, en hechos ocurridos el 15 de mayo de 1999, en Manizales, Caldas.

2. En consecuencia, CONDÉNASE a la entidad a pagar a la señora Alicia Restrepo Londoño veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y al señor Néstor Tabares Cardona quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. El Instituto de Seguros Sociales dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(1) En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 26.390.000.

(2) Sentencia de 14 de septiembre de 2011, Expediente 19.031, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Distinción hecha por Bueres, Alberto. La responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, 1ª reimpresión de la 2ª edición, Buenos Aires, 1994, pp. 424, 425, citada, entre otras, en sentencia de 28 de septiembre de 2000, Expediente 11.405.

(4) Sentencia de 11 de noviembre de 1999, Expediente 12.165. Se dijo en esa providencia: “Muchos son los casos en que con ocasión de la prestación del servicio público de salud, se incurre en fallas administrativas que por su naturaleza deben probarse y la carga de la prueba corresponde al demandante, tales hechos como el resbalarse al penetrar en un consultorio, tropezar al acceder a la mesa de observación por la escalerilla, caída de una camilla, el no retiro de un yeso previa ordenación médica, o la causación de una quemadura cuando hay lugar a manipulación de elementos que puedan ocasionarla. En ellos, es natural que no proceda la presunción de falla deducida jurisprudencialmente para los casos de acto médico y ejercicio quirúrgico, y que consecuencialmente deba el actor probar la falla del servicio como ocurrió en el caso sub análisis, habiendo demostración de la caída del menor por descuido de quienes lo tenían a su cuidado, y de la imposibilidad de atenderlo convenientemente, con los elementos de que se disponía, pero que no pudieron emplearse por encontrarse bajo llave”. No obstante, en sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente 12.944, aclaró la Sala: “En ese caso se quiso diferenciar el régimen colombiano con el francés respecto de ‘los hechos referentes a la organización y funcionamiento del servicio’, y aunque el texto de la sentencia quedó así, lo cierto es que las indicaciones sobre la aplicación del régimen de falla probada frente a esos hechos concernían a la jurisprudencia francesa y no a la colombiana. En nuestra jurisprudencia el régimen de responsabilidad patrimonial desde 1992 por hechos ocurridos con ocasión de actividades médicas, sin diferenciar, es y ha sido ‘el de falla presunta”.

(5) Sobre el tema, ver por ejemplo, Ricardo de Angel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111.

(6) Sobre el tema: Andrés Domínguez Luelmo. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2ª ed. 2007.

(7) Sobre el tema ver, por ejemplo, Ricardo de Ángel Yagüez. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas, 1ª ed., 1999, pág. 112.

(8) Cfr. Ricardo de Angel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 42.

(9) Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Ver sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 11.169.

(10) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, Expedientes 15.276 y 15.332, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente 35.656, Ramiro Saavedra Becerra.

(12) Así consta en historia clínica de IN CARE; folio 78 c. 1.

(13) Así consta en las notas de los días 10, 14, 15, 16, 19, 22 a 26 de julio, 2 al 5 de agosto de 2003; folios 78 ss. c. 2.

(14) Folios 21, 23, 27, 43 c. 2.

(15) Sentencia de 7 de octubre de 2009, Expediente 35.656, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) Sentencia de 18 de febrero de 2010, Expediente 17.866, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) Sentencia de 27 de abril de 2011, Expediente 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(18) Ver sentencia T-635 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En el mismo sentido, Sentencia T-808 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(19) Ver Sentencia T-366 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo (en este caso se concedió la tutela para la realización de exámenes de TAC simple y audiometría a la accionante que sufría desangrado de oídos) y T-367 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo (en esta tutela se ordenó la realización de exámenes oftalmológicos).

(20) Sentencia T-696 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo sentido, ver por ejemplos, Sentencia T-775 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1163 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.