Sentencia 1999-00928 de marzo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Rad.: 270012331000-1999-00928 (27.899)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Jacinto Márquez González

Demandado: Departamento del Chocó -Hospital Departamental San Francisco de Asís-

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones:

Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2004, por el Tribunal Administrativo del Chocó.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 40.000.000, solicitada por concepto de perjuicios materiales(1), supera la cuantía mínima exigida en la norma vigente al momento de interposición del recurso (D. 597/88)(2) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Acción procedente para definir controversias de esta naturaleza.

En cuanto a la acción procedente para obtener la indemnización de perjuicios por el pago tardío de cesantías, la Sección Tercera de esta corporación no ha mantenido un criterio uniforme, pues, en un primer escenario, en sentencia del 17 de julio de 1997, sostuvo que la acción de reparación directa no era la vía procesal idónea para formular tal reclamación, para lo cual consideró como fuente del daño un acto administrativo y no una omisión administrativa; así, el actor debía deprecar esos reconocimientos a la administración, mediante el agotamiento de la vía gubernativa, para, posteriormente, atacar la decisión en acción de nulidad y restablecimiento del derecho(3).

En una segunda dirección, la Sala, en sentencia del 26 de febrero de 1998(4), modificó la posición anterior, para lo cual partió de diferenciar los actos y las operaciones administrativas; luego, concluyó que el reconocimiento de las cesantías se realiza mediante un acto administrativo, pero que la actuación material de realizar el pago constituye una operación administrativa, la cual, si es realizada tardíamente, puede ocasionar perjuicios demandables por la acción de reparación directa, sin necesidad de agotar la vía gubernativa.

La Sala precisó, en esa oportunidad, que el Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, por lo que surge para éste el deber de indemnizar al afectado. Así lo entendió:

“… si bien es cierto que el derecho a obtener el pago de prestaciones sociales debe ser declarado por la administración mediante un acto administrativo, el derecho del beneficiario a que se le paguen oportunamente dichas prestaciones surge del mismo mandato constitucional (arts. 1º, 25 y 53), y por tanto, no es necesario que la administración así lo declare. Así las cosas, cuando el Estado incurre en falla en el servicio por retardo en el cumplimento de sus obligaciones laborales debe indemnizar al afectado, sin que sea necesario agotar previamente la vía gubernativa.

“En consecuencia, la vía procesal adecuada para las reclamaciones hechas por el actor en la demanda es la de reparación directa, tal como lo aceptó el a quo y, por ello, se emitirá decisión de fondo en relación con las pretensiones formuladas por el actor”(5).

En una tercera etapa, la Sección Tercera, en auto del 27 de septiembre de 2001, distinguió —para efectos de determinar la acción procedente— dos eventos: por un lado, cuando mediaba reconocimiento expreso por parte de la administración respecto de una suma a pagar a título de indemnización por mora, caso en el cual la inconformidad con la cuantía reconocida debía formularse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por otro lado, cuando existía acto de liquidación de cesantías en el cual no se incluía la sanción por mora, evento en el cual bastaría demostrar solamente la tardanza en el pago de la suma reconocida para incoar la acción ejecutiva en relación con esa sanción; en todo caso, se descartó la posibilidad de formular la reclamación a través de la acción de reparación directa(6).

Posteriormente, en auto del 27 de febrero de 2003, se admitió nuevamente la acción de reparación directa como vía procesal adecuada para demandar la indemnización por los perjuicios sufridos por la mora en el pago de las prestaciones sociales(7), al admitirse una demanda de reparación directa por las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago de esa prestación. En la providencia se entendió que lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto que había reconocido el derecho.

En ese mismo sentido, en sentencia del 2 de junio de 2005 (AG 2382)(8), se declaró responsable a la administración en el marco de una acción de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas pensionales, por considerar que se quebrantó el artículo 53, inciso tercero de la Constitución Política, conforme al cual “… el Estado garantiza el derecho al pago oportuno de las prestaciones legales”.

Finalmente, la Sala Plena del Consejo de Estado se ocupó del tema para unificar la jurisprudencia y, con tal propósito, contempló la posibilidad de que se presentaran las siguientes situaciones:

“(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

“(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

“(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

“(iv) Cuando se suscite discusión sobre alguno de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que sea claro, expreso y exigible, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

“Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho”(9).

La providencia de unificación concluyó que, para estos efectos, la acción de reparación directa resultaba improcedente; sin embargo, consideró que como “… en ocasiones anteriores se ha acudido a esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, con el fin de obtener el pago de la indemnización moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantías…”, por razones de seguridad jurídica y respeto al derecho de acceso a la administración de justicia “los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, deben continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes”. Por último, indicó expresamente que dicha sentencia habría de ser “criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria”.

Dicha posición fue ratificada por esta sección a través de sentencia del 4 de mayo de 2011, en la cual se precisó que, en virtud del derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia y en consideración a que “… la libertad del juzgador se ve limitada por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de derecho”, como son: i) la seguridad jurídica, ii) la garantía de la igualdad y iii) la unidad del derecho, postulados que convergen con el derecho de acceso a la administración de justicia, debía estudiarse la acción de reparación directa interpuesta, dado que, para el momento de interposición de la demanda, la jurisprudencia imperante para esa época establecía la procedencia esa acción para obtener la indemnización por la moratoria en el pago de cesantías(10).

En línea con lo anterior y teniendo en cuenta que, para el momento en que se interpuso la demanda (nov. 2/99), el criterio jurisprudencial vigente consideraba que la acción de reparación directa era procedente para obtener la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales, la Sala procederá al estudio de fondo del presente asunto.

3. Las pruebas.

Con el fin de acreditar los hechos de la demanda, al proceso se allegaron los siguientes elementos de prueba:

1. Copia del acta de posesión 032, del 12 de diciembre de 1991, mediante la cual el doctor Jacinto Márquez González se posesionó como médico rural en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, con una asignación mensual de $ 209.352 y un horario laboral de 8 horas diarias (fl. 37, cdno. 2).

2. Copia de las órdenes de trabajo de julio, agosto, septiembre y octubre de 1993, por $ 268.974, $ 268.974, $ 409.112 y $ 303.710, respectivamente, en las que se estableció que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico de planta de 6 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís (fls. 41 a 44, cdno. 2).

3. Copia de la orden de trabajo del 1º de marzo de 1994, por valor de $ 328.721, mediante la cual se estableció que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico de planta de 6 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, desde el 1º hasta el 30 de marzo de 1994 y le incluyeron la suma de $ 638, por concepto de horas extras laboradas y dejadas de pagar en febrero de ese año (fl. 45, cdno. 2).

4. Copia de la orden de trabajo del 1º de julio de 1994, por valor de $ 394.794, en la que se estableció que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico de planta de 4 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, desde el 1º hasta el 30 de julio de 1994 y al salario de $ 328.083, le incluyeron la suma de $ 66.711, por concepto de recargos nocturnos y festivos (fl. 45, cdno. 2).

5. Copia de la orden de trabajo del 1º de enero de 1995, por la suma de $ 328.083, mediante la cual se estableció que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico de planta de 6 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, desde el 1º hasta el 30 de enero de 1995 (fl. 47, cdno. 2).

6. Copia de la orden de trabajo del 1º de abril de 1995, por valor de $ 328.083, mediante la cual se estableció que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico de planta de 6 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, desde el 1º hasta el 30 de abril de 1995 (fl. 48, cdno. 2).

7. Copia de las órdenes de trabajo de agosto, septiembre, noviembre, y diciembre de 1995, en las que se indica que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico general de 6 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, con una asignación básica mensual de $ 862.500 (fls. 49 a 52, cdno. 2).

8. Copia de las órdenes de trabajo de cada uno de los meses de 1997, en las que se indica que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico general en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, con asignaciones básicas mensuales que fluctuaban entre $ 1.017.750 y $ 2.151.077 (fls. 56 a 67, cdno. 2).

9. Copia de las órdenes de trabajo de enero, febrero, marzo, abril, junio julio y agosto de 1998, en las que se establecía que el doctor Jacinto Márquez González debía prestar sus servicios profesionales como médico general de 6 horas en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, con asignaciones básicas mensuales que oscilaban entre $ 1.466.643 y $1.865.046 (fls. 68 a 73, cdno 2).

10. Copia de la resolución 445 del 26 de agosto de 1998, mediante la cual el gerente encargado del Hospital Departamental San Francisco de Asís nombró provisionalmente al doctor Jacinto Márquez González como médico de planta de 6 horas, con una asignación mensual de $ 1.052.744, (fl. 38, cdno, 2).

11. Copia del acta 016 del 28 de agosto de 1998, en la que el doctor Jacinto Márquez González tomó posesión del cargo de “médico de planta de 6 horas” y en la que se indicó que devengaría una asignación básica mensual de $ 1.052.744, a partir del 24 de agosto del mismo año (fl. 39, cdno. 3).

12. Resolución 172 del 17 de marzo de 1999, mediante la cual el gerente del Hospital Departamental San Francisco de Asís le aceptó la renuncia al doctor Jacinto Márquez González al cargo de médico general de 6 horas (fl. 40, cdno. 2).

13. Mediante oficio del 4 de julio de 2002, la Profesional Universitaria del Hospital Departamental San Francisco de Asís le informó al Tribunal Administrativo del Chocó los “sueldos” pagados al doctor Jacinto Márquez González, desde 1991 hasta 1999, así:

“Año 1991 Medico de planta

$ 209.352

Año 1992 Médico de planta

$ 265.468

Año 1993

$ 268.974

Año 1994

$ 328.083

Año 1995

$ 862.500

Año 1996

Enero$ 862.500
Febrero$ 862.500
Marzo$ 862.500
Abril$ 1.017.750
Mayo$ 1.017.750
Junio$ 1.017.750
Julio$ 1.017.750
Agosto$ 1.179.318
Septiembre$ 1.017.750
Octubre$ 1.309.717
Noviembre$ 1.017.750
Diciembre$ 1.028.636

Año 1997

Enero$ 1.017.750
Febrero$ 1 134.367
Marzo$ 1.081.359
Abril$ 1.415.895
Mayo$ 1.428.115
Junio$ 1.428.115
Julio$ 1.367.561
Agosto$ 1.347.374
Septiembre$ 1.349.897
Octubre$ 1.627.482
Noviembre$ 1.627.482
Diciembre$ 2.151.077.

Año 1998

Enero$ 1.466.643 
Febrero$ 1.634.696 
Marzo$ 1.645.390 
Abril$ 1.737.361 
Mayo$ 1.865.046 
Junio$ 1.865.046 
Julio$ 1.517.641 
Agosto$ 1.163.194 
Septiembre$1.052.774Médico de planta
Octubre$1.052-744Médico de planta
Noviembre$1.052-744Médico de planta
Diciembre$1.052.744Médico de planta

1999

Enero$1.052.744Médico de planta
Febrero$1.052-744Médico de planta” (fls. 95 a 96 cdno. 2).

14. Copia de la nómina de empleados retirados del Hospital Departamental San Francisco de Asís, en la que se observa:

“Nombres y apellidos:Jacinto Márquez González
Cargo:Medico de planta 6H
Cédula:73.099.558
Sueldo mensual:1.558.060

***Devengados****

Prima vacaciones 1998:0
Bonif. servicios prestados 1998:0
Bonif. especial recreación 1998:0
Prima vacaciones 1999:0
Bonif. servicios prestados 1999:0
Bonif. especial recreación 1999:0
Prima servicios 1999:400.876
Retroactivo enero-octubre 1999:0
Prima de navidad200.326
Indemnizacion vacaciones0
Prima servicio proporcional0
Dotación:0
Total devengado:601.202

***Deducciones****

Salud:9.264
Pensión:7.817
(...). 
Total deducciones:255.934
Neto a pagar:345.268” (fl. 36, cdno. 2).

15. Copia del cheque de gerencia 3479396, por valor de $ 345.268, a favor de doctor Jacinto Márquez González (fl. 35 cdno. 2).

Aunque los documentos referidos fueron allegados en copia simple, serán valorados en esta oportunidad, como quiera que la Sección Tercera de esta corporación(11), en sentencia de unificación, con el objeto de garantizar la seguridad jurídica que debe imperar en las actuaciones judiciales, avaló la posibilidad de dar valor probatorio a las copias simples que obren en los procesos, siempre que éstas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la contraparte o frente a las cuales no se haya promovido incidente de tacha de falsedad(12).

Por otra parte, si bien varios de los médicos que trabajaron con el doctor Jacinto Márquez González declararon que aquél trabajó en el Hospital Departamental San Francisco de Asís, lo cierto es que ninguno de éstos conoció cuál era el vínculo laboral que tenía y si el mencionado hospital le pagó o no las prestaciones sociales que se reclaman en la demanda (fls. 97 a 104, cdno. 2).

4. valoración probatoria y conclusiones

De las pruebas transcritas se colige que el doctor Jacinto Márquez González ejerció el cargo de médico rural en el Hospital Departamental San Francisco de Asís desde el 12 de diciembre de 1991 hasta el 28 de enero de 1993, desde 1993 hasta el 26 de agosto de 1998 tuvo un vínculo laboral con ese hospital mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios y, desde el 26 de agosto de 1998 hasta el 17 de marzo de 1999, ocupó el cargo de médico de planta de 6 horas.

Ahora bien, como quiera que la parte actora solicitó, mediante la acción de reparación directa, que se declarara la responsabilidad de la demandada por la omisión en el pago de: i) las cesantías del 26 de julio de 1991 hasta el 20 de febrero de 1999, ii) salarios retroactivos de 4 meses de 1996, por valor de $ 460.000 cada uno; iii) salarios retroactivos de enero a septiembre de 1998 por $ 560.000, cada uno, iv) vacaciones que no disfrutó ni le compensaron en dinero durante la relación laboral y v) los recargos nocturnos que no le pagaron, la Sala establecerá si respecto de estas pretensiones operó o no la caducidad de la acción de reparación directa.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Sobre el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, la Sala, en reiterada jurisprudencia(13), se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Ahora bien, como el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios sólo surge a partir del momento en que éstos se producen, es razonable considerar que el término de caducidad en los eventos de daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

“Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no omita por razones formales la reparación de los daños que la merecen(14).

“Debe agregarse a lo anterior que, el hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, ya que en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo indicó la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2000:

‘Debe advertirse, por otra parte, que el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, como parecen entenderlo el a quo y la representante del Ministerio Público. Así, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr. Si ello fuera así, en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo advirtió esta Sala en sentencia del 26 de abril de 1984, en la que se expresó, además, que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos’”(15).

Asimismo, en cuanto a la caducidad de la acción de reparación directa, cuando ésta se fundamenta en el daño producido por una omisión de la administración, esta sección ha precisado:

“En relación con las omisiones, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término de caducidad deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

“Aunque la omisión se mantenga en el tiempo o el daño sea permanente, dicho término no se extiende de manera indeterminada porque la misma ley ha previsto que el término de caducidad es de dos años contados a partir de la omisión”(16) (negrillas adicionales).

Así las cosas, comoquiera que las pretensiones del actor están dirigidas a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados como consecuencia de la omisión en la cual habría incurrido el hospital demandado en el pago oportuno de las obligaciones laborales a su favor, resulta claro que el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la configuración de dicha omisión.

En ese orden de ideas, es claro que, respecto de las pretensiones relacionadas con el pago de salarios, recargos nocturnos y prestaciones sociales causadas antes del 2 de noviembre de 1997, se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que, de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia transcrita, para reclamar el pago por tales conceptos causados hasta el 1º de noviembre de 1997, la demanda de reparación directa debió interponerse, a más tardar, el 1º de noviembre de 1999; no obstante, ésta se presentó el 2 de noviembre de 1999, de donde resulta evidente que se interpuso habiendo fenecido ya el término previsto para ello en la ley.

Si bien la demandante afirmó que le solicitó al Hospital San Francisco de Asís que le pagara las obligaciones laborales que considera que se le adeudan sin que hubiera obtenido respuesta alguna, lo cierto es que el término de caducidad no puede quedar sometido a eventuales pronunciamientos administrativos inducidos a través de solicitudes formuladas en cualquier tiempo y estando ya reconocidas tales obligaciones, pues, como se señaló anteriormente, cuando se pretende derivar responsabilidad al Estado por daños producidos por omisiones, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en el cual se incumpla la obligación a cargo de la administración, de modo que no puede sostenerse que, por haber elevado solicitudes para provocar la respuesta de la administración, se amplió el correspondiente término de caducidad.

Bajo esa perspectiva, la Sala estudiará la responsabilidad de la demanda únicamente por la omisión en el pago de los salarios y las prestaciones sociales causadas desde el 2 de noviembre de 1997 hasta el 17 de marzo de 1999, pues respecto de estas obligaciones laborales que no operó la caducidad de la acción de reparación directa, por cuanto el actor interpuso la demanda dentro de la oportunidad legal prevista para tal efecto.

Así las cosas, respecto del pago de auxilio de cesantía y las vacaciones reclamadas por el actor, es necesario tener en cuenta que desde el 2 de noviembre de 1997 hasta el 27 de agosto de 1998, el doctor Jacinto Márquez González estuvo vinculado al Hospital Departamental San Francisco de Asís mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios; por tal razón, es claro que, para esa época, no tenía derecho a devengar ninguna de las mencionadas prestaciones sociales, toda vez que, según el ordinal 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(17), este tipo de vínculo contractual no genera relación laboral ni el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En ese orden de ideas, es claro que el demandado no incurrió en falla del servicio alguna, toda vez que no tenía la obligación de reconocer y pagar al actor vacaciones ni cesantías durante el tiempo en que estuvo vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, en consideración a que se acreditó que el doctor Jacinto Márquez González estuvo vinculado al hospital demandado bajo una relación legal y reglamentaria, es decir, como empleado público, desde el 28 de agosto de 1998 hasta el 17 de marzo de 1999, es necesario acudir a la normatividad laboral aplicable para este tipo de servidores públicos.

Al respecto, es menester señalar que con anterioridad a la Constitución Política de 1991 la facultad para fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del nivel territorial estaba atribuida, por disposiciones constitucionales, al Congreso de la República sin que existiera norma alguna que radicara la competencia para el establecimiento de este régimen en las autoridades territoriales.

Posteriormente, en los literales e y f del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991(18), se estableció que el congreso facultaría al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley.

En desarrollo de la anterior disposición constitucional, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992(19), en la que señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de los niveles departamental, distrital y municipal y de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, estableciendo en el artículo 12 que no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad(20).

Como quiera que el Gobierno Nacional hasta el 27 de agosto de 2002 expidió el Decreto 1919, por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, la Sala en el presente asunto aplicará las disposiciones contenidas en el Decreto-Ley 1045 de 1978(21), toda vez que esa era la normatividad que estaba vigente en la época en que ocurrieron los hechos de la demanda.

Si bien el Decreto Ley 1045 de 1978 es una norma de carácter nacional, lo cierto es que ésta se puede aplicar en el presente asunto, toda vez que, en el momento en que el doctor Jacinto Márquez González prestó sus servicios profesionales en el hospital demandado, no existían otras disposiciones legales que regularan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden departamental.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 29 de junio de 2000, señalo:

Es indispensable advertir que la demanda se funda entre otras disposiciones en los decretos 3135 de 1968 y 1042 de 1978, normas expedidas en favor de servidores del orden nacional y frente a los cuales se resuelve la controversia, dando aplicación al derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, como lo ha hecho la Sala en otras oportunidades. En efecto, en sentencia de 16 de octubre de 1997, dictada en el proceso 14.771 , actor: Peregrino de Jesús Sánchez, en lo pertinente, se dijo:

La anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en obsolencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores, y ello sin lugar a dudas rompre con el decreto a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aun en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el régimen salarial....

A lo anterior se agrea que, en acatamiento del principio de la inescindibilidad de la ley que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmenbrar las normas legales, se aplicarán en su integridad tales estatutos para efectos de reconocimiento de los emolumentos a que haya lugar, lo mismo que para la aplicación de la prescripción extintiva que los mismos contemplan, en los términos que más adelante se precisarán(22).

Así las cosas, respecto de las prestaciones sociales de los empleados públicos, el Decreto Ley 1045 de 1978(23) establecía:

“ART. 5º—De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º, de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales:

a. Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria;

b. Servicio odontológico;

c. Vacaciones;

d. Prima de vacaciones;

e. Prima de navidad;

f. Auxilio por enfermedad;

g. Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional;

h. Auxilio de maternidad;

i. Auxilio de cesantía;

j. Pensión vitalicia de jubilación;

k. Pensión de invalidez;

l. Pensión de retiro por vejez;

m. Auxilio funerario;

n. Seguro por muerte”.

Ahora bien, respecto de la duración de las vacaciones y el tiempo de servicio para adquirir el derecho a las mismas, el mencionado decreto establecía:

“ART. 8º—De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

“(…).

“ART. 10.—Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o de este decreto, siempre que no haya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad” (resalta la Sala).

En cuanto al reconocimiento de las vacaciones no causadas en caso de retiro del servicio, el artículo 21 establecía:

ART. 21.—Del reconocimiento de vacaciones no causadas en caso de retiro del servicio.Cuando una persona cese en sus funciones faltándole treinta días o menos para cumplir un año de servicio, tendrá derecho a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiera trabajado un año completo.

Respecto de la prima de vacaciones, los artículos 24 y 26 ibídem, señalaban:

“ART. 24.—De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los decretos-leyes 174 y 230 de 1975 continuarán reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fue establecida por las citadas normas. De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior.

“ART. 26.—Del cómputo del tiempo de servicio. Para efectos del cómputo de tiempo de servicio para el reconocimiento de la prima de vacaciones, se aplicará la regla establecida en el artículo 10 de este decreto”.

De conformidad con las normas transcritas, para que un empleado público tuviera derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones y prima de vacaciones era necesario que cumpliera un año de servicio sin solución de continuidad y en caso de que se retirara faltándole 30 días para cumplir el año de servicio, se le debían reconocer estas prestaciones sociales como si hubieran trabajado el año completo.

Así las cosas, comoquiera que el doctor Jacinto Márquez González prestó sus servicios como empleado público, en el cargo de médico de planta 6 horas, en el hospital demandado, durante 6 meses y 17 días, es evidente que no tenía derecho a que se le reconocieran y pagaran las vacaciones y la prima de vacaciones, pues para esa época dichas prestaciones sociales no se habían causado.

Si bien el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978 fue derogado por el artículo 2º de la Ley 995 de 2005, que establece que los empleados públicos que se retiren del servicio sin que se hubieran causado sus vacaciones por año cumplido, tienen derecho a que se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado, lo cierto es que esta última normatividad no puede aplicarse al presente asunto, toda vez que, en el momento en que el doctor Jacinto Márquez González se retiró del servicio y el hospital demandado le liquidó sus prestaciones sociales, estaba vigente el citado artículo 21.

Ahora bien, respecto al auxilio de cesantías a las que tenía derecho el doctor Jacinto Márquez González, durante el tiempo que prestó sus servicios profesionales como empleado público en el hospital Departamental San Francisco de Asís, es necesario precisar que, a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996, se estableció un nuevo régimen de liquidación anual del auxilio de cesantía, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera o sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). Al respecto, el artículo 13 de la mencionada ley establecía:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial, se expidió el Decreto 1582 de 1998(24), aplicable a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, mientras que a los que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro el aplicable es el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998(25).

Bajo esa perspectiva, es claro que, para la fecha en que el actor estuvo vinculado como empleado público, existían dos regímenes para la liquidación de cesantías: i) el de de los afiliados a fondos privados de cesantías y ii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora, si bien no se puede establecer con certeza cuál es el régimen de liquidación de cesantías aplicable al doctor Jacinto Márquez González, por cuanto no se acreditó si estaba afilado a un fondo de cesantías privado o al Fondo Nacional del Ahorro, lo cierto es que cualquiera que sea el régimen de liquidación que se le deba aplicar, éste tiene derecho a que se le liquide el auxilio de cesantía anualmente o por fracción, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

Así las cosas, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, es claro que el Hospital Departamental San Francisco de Asís debía liquidar el auxilio de cesantía correspondiente al doctor Jacinto Márquez González por el período de 28 de agosto de 1998 hasta el 20 de febrero de 1999, tal como se indicó en la demanda(26).

Como quiera que el demandado no demostró que liquidó el auxilio de cesantía del doctor Márquez González por el período referido en el párrafo anterior y el actor en la demanda afirmó que, a pesar de que solicitó la liquidación de dicha prestación social, no obtuvo resultado favorable alguno, la Sala encuentra en estas conductas un indicio de responsabilidad en contra del demandado.

Bajo esa perspectiva, la Sala considera que el Hospital demandado incurrió en una falla en el servicio, por omisión, toda vez que no liquidó el au xilio de cesantía a que el doctor Jacinto Márquez González tenía derecho en la época en que prestó sus servicios profesionales como empleado público en esa entidad, estos es, desde el 28 de agosto de 1998, hasta el 20 de febrero de 1999.

Ahora, si bien la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación, lo cierto es que la Sala no analizará este aspecto, toda vez que el actor en la demanda no hizo mención alguna a la sanción moratoria y hacer algún pronunciamiento al respecto implicaría variar la causa petendi y desconocer el principio de congruencia, respecto del cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(27).

Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada para, en su lugar, condenar en abstracto al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a la que tiene derecho el demandante, para que, mediante incidente, el a quo las liquide, teniendo en cuenta lo siguiente: i) el tiempo en el que el doctor Jacinto Márquez González prestó sus servicios profesionales en el Hospital Departamental San Francisco de Asís como empleado público, esto es, desde el 28 de agosto de 1998 hasta el 20 de febrero de 1999 (porque hasta esa fecha se solicitó en la demanda), ii) la remuneración que aquél recibía por dicha actividad durante el período referido, con los factores salariales que deban tenerse en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía, iii) que el actor demuestre a qué fondo de cesantías estaba afiliado y, según el que corresponda, se efectúe la liquidación del auxilio de cesantía, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y las demás normas que le resulten aplicables.

El referido trámite incidental deberá ser promovido por la parte demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, según lo establecido en los artículos 172 del Código Contencioso Administrativo y 135 a 137 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del pago de los salarios retroactivos de 9 meses de 1998, la Sala considera que no existe fundamento, ni prueba alguna para ordenarlo, pues en primer lugar, el actor ni siquiera especificó a qué meses se refería y, en segundo término, no acreditó que se hubieran pactado honorarios mensuales adicionales a los que se establecieron en las órdenes de servicios correspondientes a ese año o que se hubieran fijado aumentos que dieran origen a dichos honorarios.

En cuanto al pago por concepto de recargo por trabajo nocturno, la Sala considera que, si bien se acreditó que el doctor Jacinto Márquez González prestó sus servicios profesionales como médico de 6 horas, desde el 2 de noviembre de 1997 hasta el 17 de marzo de 1999, lo cierto es que no demostró que todas o parte de esas horas las hubiera laborado en el horario nocturno; en consecuencia no se ordenará pago alguno por dicho concepto.

Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del demandado, el actor debió demostrar la existencia del daño y su nexo con la actuación de la administración; sin embargo, como se indicó, en el proceso no obra prueba alguna que permita satisfacer las mencionadas exigencias, respecto del referido recargo (por trabajo nocturno).

Por otra parte, en cuanto a los honorarios de abogado reclamados por el actor, la Sala considera que su reconocimiento no es procedente, toda vez que este último no demostró lo que le pagó a su apoderado judicial para que lo representara en el presente proceso.

Condena en costas

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. En su lugar:

“DECLÁRASE administrativamente responsable al Hospital Departamental San Francisco de Asís, por la falla en el servicio consistente en la omisión de liquidar el auxilio de cesantía a que tenía derecho el doctor Jacinto Márquez González, por el tiempo que estuvo vinculado a esa entidad como empleado público, esto es, desde el 28 de agosto de 1998 hasta el 20 de febrero de 1999.

“CONDÉNASE en abstracto al Hospital Departamental San Francisco de Asís, por concepto de auxilio de cesantía a favor del doctor Jacinto Márquez González, la suma que se liquide dentro del respectivo incidente, teniendo en cuenta para el efecto lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

2. NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

3. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade RincónCarlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Folio 5 cdno. 2

(2) Decreto 597 de 1988, artículo 132. “Competencia de los Tribunales en primera instancia “(…)10. De los de reparación directa y cumplimiento que se promuevan contra la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas en los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de ($18.850.000)” cuantía prevista para el año de presentación de la demanda (1999).

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera. M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11376, actor: Luis Alirio Torres Barreto. En ese mismo sentido, auto de febrero 9 de 1996, expediente 11347, M.P. Juan de Dios Montes.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.813. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Tesis reiterada en providencias del 26 de febrero de 1998 (exp. 10389), del 3 de agosto de 2000 (exp. 18392) y del 10 de noviembre de 2000 (exp. 18728).

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.813. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Tesis reiterada en providencias del 26 de febrero de 1998 (exp. 10389), del 3 de agosto de 2000 (exp. 18392) y del 10 de noviembre de 2000 (exp. 18728).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19.300. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(7) Expediente: 23.739, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez.

(8) Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

(9) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007. Exp. IJ 2000-2513. Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, C. P. Jesús María Lemus Bustamante.

(10) Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, expediente 19.957. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En este mismo sentido, Sección Tercera, Subsección A, Sala de Conjueces, sentencia del 26 de abril de 2012, expediente: 20.847. Actor: Luz Betty Acosta Guzmán. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(11) Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022

(12) Criterio mayoritario que el ponente de esta decisión no comparte, pero acoge.

(13) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 7 de julio del 2005 Exp. 14.691 y del 5 de septiembre del 2006, Exp. 14228, ambas con ponencia del Consejero, doctor Alier Hernández Enríquez, entre muchas otras.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13.126.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 18 de octubre de 2000, radiación: 12.228, demandante: Gerardo Pinzón Molano.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2004, Exp. 25.854, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(17) ART. 32.—De los contratos estatales: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“(...).

“3º. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (resalta la Sala).

(18) Artículo 150 Constitución PolíticaCorresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

“(…).

“19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

(19) Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” (Diario Oficial 40.451 de 18 de mayo de 1992).

(20) Artículo 14 Ley 4ª de 1992 “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional”.

(21) “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. (Diario Oficial 35.035 del 15 de junio de 1978).

(22) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de junio 2000, expediente 2433, actor: Helena Morales de Ávila.

(23) Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. (Diario Oficial 35.035 del 15 de junio de 1978).

(24) “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia” (Diario Oficial 3.358 del 10 de agosto de 1998).

(25) “ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

(26) Folios 2 y 3 cdno. 2.

(27) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.